Мълчанието на некомпетентния административен орган

(за първи път публикувана в сп. Норма, бр. 9/2012 г.)

1. Уводни бележки

Настоящата статия¹ е посветена на една важна както от теоретическо, така и от практическо гледище хипотеза на мълчание (бездействие) на администрацията. Хипотезата е следната:

Гражданин или организация на граждани подава искане за издаване на административен акт, но поради погрешка не пред компетентния да издаде акта орган, а пред некомпетентен такъв. Сезираният с искането некомпетентен орган нито препраща искането на компетентния орган, както го задължава чл. 31, ал. 2 АПК, нито се произнася по него по същество, като в сроковете по чл. 57 АПК мълчи (бездейства).

От теоретическа гледна точка интерес предизвиква въпросът за правната характеристика и възможните административноправни последици на мълчанието (бездействието) на административния орган в посочената по-горе фактическа обстановка и по-конкретно въпросът формира ли се мълчалив отказ в тази хипотеза.

От практическа гледна точка за гражданина или организацията заявител е от жизнено важно значение въпросът има ли за него неблагоприятни правни последици подаването на искането за издаване на административния акт по погрешка до некомпетентен орган. Няма спор, че погрешното адресиране на искането не съставлява пречка за подаване на ново заявление до компетентния административен орган. Спорното е от кой момент се счита висящо искането на заявителя за издаване на административния акт и пред кой орган. Спорно е и какви са правомощията на съда при сезиране с оспорване на мълчанието на некомпетентен административен орган. Макар съгласно нормата на чл. 31, ал. 3 АПК подаването на искането пред некомпетентния орган да не е фатално за гражданина или организацията, дори и когато то е било обвързано от закона със спазване на преклузивен материалноправен срок², то за последния не са без значение санкциите, които процесуалният закон свързва с неправомерното поведение на некомпетентния административен орган.

2. В по-старата практика на ВАС³ е застъпено становището, че правната фикция, приравняваща мълчанието на административния орган в посочения в закона срок по искането на гражданина или организацията на граждани за издаване на административен акт на акт на отказ, няма място тогава когато искането за издаване на облагоприятстващия административен акт е подадено до некомпетентен да го разгледа административен орган.

Тази тези има своите стари доктринални корени. Така, още през 1936 г. в нашата административнопроцесуална литература е изказано становището⁴, че по системата на НЗАП (1934) не всяко мълчание на администрацията ще бъде мълчалив административен акт на отказ, а само квалифицираното мълчание – това мълчание, което отговаря на условията на чл. 48 НЗАП (1934). Измежду предпоставките, необходими, за да бъде налице мълчалив отказ, се приема, че за да има мълчалив отказ искането за издаването на административния акт следва да е отправено до компетентен орган, а ако е отправено до съвсем различно служебно място, което няма никаква компетентност да издава подобни на искания от правния субект актове, то няма мълчалив отказ, а жалбата пред административния съд следва да се остави без разглеждане. Съображенията са, че такова явно некомпетентно място не може да издава никакъв административен акт – нито изричен, нито мълчалив. Сочи се, че при отказите на администрацията – изрични или мълчаливи – с предявяването на искането за издаването на административния акт лицето самò има да избере органа, до които да се отнесе. Приема се, че органът – при мълчаливите откази – най-често именно затова мълчи, защото знае, че е съвършено некомпетентен да предприеме действия по искането. Поддържа се, че е недопустимо да се иска от административния съд да отмени един мълчалив отказ на съвършено некомпетентен орган, защото това би значело да се укаже косвено на такъв орган от ВАС да издаде изрично административен акт, за който всъщност органът е некомпетентен⁵.

Това становище е споделял и ВАС на Царство България⁶.

Това становище обаче не следва механически да се пренася и при сега действащата уредба.

3. Преди всичко, тезата за недопустимостта и невъзможността от формирането на мълчалив отказ на некомпетентен административен орган изхожда от предпоставката, че лицето, подало искането за издаване на административния акт, следва да познава разпределението на компетентността на отделните административни органи и длъжностни лица – негова е тежестта за това. Тази предпоставка действително е била налице при действието на административнопроцесуалното законодателство, действало у нас до 1948 г., доколкото същото не е съдържало обща уредба на т.нар. безспорно административно производство, поради което производствата по издаване на индивидуални административни актове, освен при нарочна уредба в специалния закон, са били безформени. Не е било предвидено, в частност, и законово задължение сезираният некомпетентен орган да препрати искането и преписката на компетентния според него орган.

Още от 1970 г. обаче, с приемането на първия общ кодификационен опит на положителния ни административен процес – ЗАП (1970), и досега българското административнопроцесуално законодателство предвижда изрично задължение за сезирания орган да препрати искането на компетентния според него орган⁷. Нещо повече, предвидено е задължение на органа, на който е препратено искането, да го разгледа по същество, а ако намира себе си за некомпетентен, да повдигне спор за подсъдност⁸. С други думи, тежестта на познаване на разпределението на компетентностите между отделните административни органи не пада вече върху гражданина или организацията на граждани, а върху органите на администрацията.

Това, което АПК предвижда в повече в сравнение със ЗАП (1970) и ЗАП (1979), е изрична процесуална санкция за неправомерното поведение на сезирания компетентен административен орган, който вместо да прекрати производството пред себе си и да препрати преписката на компетентния административен орган, мълчи (бездейства).

4. Тази санкция е предвидена в чл. 173, ал. 4 АПК, който оправомощава съда при отказ на некомпетентен орган да издаде административен акт да обяви този отказ за нищожен и да изпрати делото като преписка на компетентния според него орган.

В доктрината по АПК е изказвано мнение, че разпоредбата на чл. 173, ал. 4 АПК е излишна⁹, доколкото, що се отнася до изричен отказ, уредбата на правомощията на съда се съдържа в ал. 2 на чл. 173 АПК, а мълчалив отказ не може да се формира, ако искането за издаване на административния акт е подадено до некомпетентен орган. По тази причина се сочи, че съдебното оспорване на мълчанието на некомпетентен административен орган няма предмет и следва да бъде прекратено, а искането да бъде препратено от административния съд на компетентния според съда орган.

Тази теза е неприемлива с оглед уредбата по АПК.

На първо място, чл. 173, ал. 4 АПК говори за „отказ“, без да различава изричния отказ от мълчаливия такъв. Каквито са правомощията на административния съд при изричен, такива са и при мълчалив отказ на некомпетентен орган – да прогласи отказа за нищожен и да изпрати делото като преписка на съответния компетентен според съда административен орган.

На следващо място, ако наистина при действието на АПК мълчалив отказ не може да се формира при отправено до некомпетентен орган искане за издаване на административния акт и следователно съдебното оспорване като безпредметно следва да бъде прекратено, то какво е нормативното основание за следващото действие, предписвано от посоченото становище – препращането на преписката на компетентния административен орган? Както вече се посочи по-горе, при действието на НЗАП (1934) се е поддържало, че е недопустим мълчалив отказ на некомпетентен административен акт, като едно от съображенията е било, че отмяната на такъв акт от административния съд е недопустима, защото инак съдът би указал на некомпетентния административен орган да издаде административен акт. Това становище обаче при действие на уредбата на АПК е неприемливо. Когато съда бъде сезиран с недопустимо оспорване на административен акт, правомощията му се изчерпват с оставянето без разглеждане на жалбата или протеста и с прекратяване на образуваното дело. Съдът няма законово задължение да препраща преписки от един административен орган на друг освен ако посоченото действие не съставлява част от произнасянето му по съществото на спора.

Очевидно е, че обсъжданата теза се гради на инерция по прилагането на отменената уредба, без да се съобразят немногобройните, но съществени промени, приети с АПК – правозапазващото действие на подаденото в срок до некомпетентния орган искане относно срока за сезиране на компетентния орган (чл. 31, ал. 3 АПК)¹⁰ и обявяването на отказа за нищожен като издаден от некомпетентен орган и препращането на преписката на компетентния орган (чл. 173, ал. 4 АПК).

Именно последната разпоредба, която съвсем не е излишна, показва, че по нашето съвременно административнопроцесуално право задължението на органа, до който е отправено искане за издаване на административен акт, е процесуално и че именно с нарушаването на това задължение следва да се свърже институтът на мълчаливия отказ, както и че вече е възможно да се формира мълчалив отказ при подадено до некомпетентен административен орган искане за издаване на акта.

От разпоредбата на чл. 173, ал. 4 АПК също така е видно, че съдът дължи произнасяне по същество, а не прекратяване на производството и препращане на компетентния според него административен орган. Това положение е особено важно с оглед отговорността за разноски – след като упражняването на правомощието по чл. 173, ал. 4 АПК е произнасяне по същество в полза на жалбоподателя заявител, то той има право на разноски от административния орган (чл. 143, ал. 1 АПК). Този резултат е оправдан, понеже именно административният орган е този, който е предизвикал съдебно-административния спор с неизпълнението на задължението си да препрати искането за издаване на облагодетелстващия административен акт до компетентния орган. Ако бъде възприето схващането, че понеже мълчалив отказ по подадено до некомпетентен орган искане не може да се формира и съдебното оспорване няма предмет и следва да бъде прекратено като недопустимо, то отговорността за разноски би паднала върху подялия искането за издаване на административния акт гражданин или организация, който е подал недопустима жалба до съда. Това с оглед установените в кодекса правила би било незаконосъобразно.

5. Тук е мястото да се отбележи, че в практиката на ВАС при действието на АПК се застъпват и различни от критикуваното в настоящата статия становища.

5.1. Така, според едното становище¹¹ мълчалив отказ по искане за издаване на административен акт, подадено до некомпетентен административен орган, не се формира, но не защото некомпетентният сезиран орган няма правото да постанови изричен акт по съществото на искането, а защото срокът за произнасяне на компетентния административен орган не е започнал да тече. А той не е започнал да тече, защото сезираният орган не е изпълнил процесуалното си задължение по чл. 31, ал. 2 АПК да изпрати искането и преписката на компетентния орган. В такъв случай според това становище няма мълчалив отказ, а правомощията на съда се изчерпват с прекратяване на съдебното производство поради липса на предмет и с препращането на преписката на компетентния административен орган.

Това становище не може да бъде споделено. Преди всичко, повече от очевидно е, че нормата на чл. 173, ал. 4 АПК, както и останалите норми от чл. 173 АПК, визиращи правомощията на административния съд, има предвид произнасяне на съда по съществото на административноправния спор – с решение, а не с определение. Дали са налице предпоставките за формиране на мълчалив отказ, това е въпрос по съществото на спора, а не на процесуална предпоставка за съдебноадминистративното производство. Произнасянето на административния съд с акт по същество, вместо с прекратяване на делото, има значение, освен за спазване на буквата на закона, и, както стана ясно по-горе, с оглед отговорността за разноски.

5.2. Второто становище, застъпено в практиката на ВАС¹², е, че административният съд дължи произнасяне по същество по оспорване на мълчалив отказ по искане за издаване на административен акт, подадено до некомпетентен административен орган, както и, че в този случай мълчалив отказ е налице, само че незаконосъобразен.

Подробно изложените съображения на това становище, които заслужават да бъдат цитирани in extenso, са в смисъл, че „Административният акт на некомпетентен орган било изричен, било мълчалив, всякога е незаконосъобразен. Докато изричния, обективиран в писмена форма акт издаден от некомпетентен оргат, е нищожен, мълчаливият е унищожаем поради нарушение на административнопроизводствените правила. Органът, по силата на разпоредбата на чл. 31, ал. 2 АПК, в случай, че установи, че актът следва да се издаде от друг орган, е длъжен незабавно да изпрати преписката на компетентния орган и да уведоми лицето, по чиято инициатива е започнало производството, за изпращането. Изпълнението на това процесуално задължение предхожда изтичането на срока за произнасяне и нарушението му е факт към момента, в който органът следва да постанови акта си, респективно към момента на изтичане на законовия срок за произнасяне. Неизпълнението на това задължение, представляващо част от административното производство по издаване на индивидуален административен акт, не може да се тълкува в полза на неправомерно процедиращия орган и в ущърб на гражданина или организацията, по чиято инициатива е започнало производството и да се приема, че то не е носител на материалните права, свързани с материалното административно правоотношение. На това основание не може да се приеме, че мълчанието на некомпетентния орган е законосъобразно. Този извод следва от обстоятелството, че индивидуалният административен акт винаги е свързан с установяване на материалното административно правоотношение, в което жалбоподателят твърди, че е страна.”

Процесуалната санкция, предписана от състава на ВАС, споделящ изложеното становище, на неправомерното процесуално действие на сезирания орган, е отмяната на мълчаливия отказ като незаконосъобразен и връщане на преписката на сезирания административен орган с указания да изпълни процедурата по чл. 31 АПК.

Посоченото становище следва да бъде споделено в частта му, с която се приема, че при мълчание (бездействие) на некомпетентен административен орган по искане за издаване на административен акт, отправено до такъв орган, е налице мълчалив отказ. Може да бъде споделено и становището, че действията по чл. 31, ал. 2 АПК по изпращане на преписката от сезирания некомпетентен орган на компетентния орган и изобщо произнасянето по реда на чл. 31 АПК представляват част именно от производството по издаване на административния акт, а не от някакво предхождащо производство по „проверка допустимостта“ на производството по издаване на административния акт. Такова е и разбирането на самия АПК – чл. 58, ал. 2 АПК изрично урежда случай на фингиране на мълчалив отказ пред несезиран орган, тогава когато сезирането за издаване на административния акт по силата на специална материалноправна норма е следвало да стане от друг орган, сезиран от заинтересования правен субект. Касае се са особена разпоредба, но според мен няма пречка от нея да се теглят по-общи изводи.

Досежно последиците от формирането на такъв мълчалив отказ обаче посоченото становище не може да бъде споделено. На първо място, очевидно АПК изхожда от разбирането, че актът на мълчалив отказ на некомпетентния административен орган е нищожен, а не унищожаем – арг. чл. 173, ал. 4 АПК. Необявената в закона предпоставка за това законово разрешение е становището, че актът – изричен или мълчалив – на некомпетентен орган всякога е нищожен¹³. На второ място, да се приеме, че мълчаливият отказ в случая е унищожаем, означава, че с изтичането на срока на обжалването му без постъпването на жалба или протест, мълчаливият отказ би станал стабилен административен акт, което от своя страна противоречи на действащите норми. На трето място, връщането на преписката на първоначално сезирания некомпетентен орган с указания за изпълнението на процедурата по чл. 31, ал. 2 АПК пряко противоречи на законовия текст на чл. 173, ал. 4 АПК, съгласно който съдът е този, който с решението си по спора постановява изпращането на преписката на компетентния орган.

6. В обобщение, при мълчание (бездействие) на сезиран с искане за издаване на административен акт некомпетентен административен орган в сроковете по чл. 57 АПК се формира мълчалив отказ по чл. 58, ал. 1 АПК. Този отказ като акт на некомпетентен административен орган по съществото на искането е всякога нищожен. Оспорването му, като оспорване на всеки нищожен административен акт, не е ограничено със срок – арг. чл. 149, ал. 4 АПК. Правомощията на съда се състоят в това да прогласи неговата нищожност и да постанови изпращането на преписката на компетентния според съда административен орган за произнасяне по съществото на искането. Актът, с който съдът се произнася, е решение, с което и при наличието на общите предпоставки съдът възлага в тежест на административния орган разноските на оспорващия.

7. На последно място е необходимо да отговорим и на въпроса: какво е действието на решението на съда по чл. 173, ал. 4 АПК, с което преписката се препраща до компетентния според съда административен орган.

7.1. Веднъж влязло в сила, решението е задължително не само за страните по делото – жалбоподателя заявител и административния орган, до който е подадено искането за издаване на административния акт, но и за компетентния според съда административен орган, на който е препратена преписката. Именно затова по аналогия с правилото на чл. 130, ал. 4, изр. 2 АПК трябва да се признае и на този орган правото да обжалва това решение по реда на касационното обжалване. В случай че нито една от първоначалните страни по делото не е обжалвала решението по чл. 173, ал. 4 АПК, този орган бива конституиран като страна по административното правоотношение едва с получаването на преписката от първоинстанционния съд. От този момент – получаването на преписката – тече срок за касационно обжалване за новоконституираната страна – административния орган, който според първоинстанционния административен съд е компетентен да разгледа искането за издаване на административния акт, с което първоначално е сезиран ответникът по делото. Единствените доводи, които би могла да изтъкне новоконституираната страна, са, че според нея тя не е компетентна да разгледа искането за издаване на административния акт. Касационната инстанция в такъв случай следва да конституира като страни в производството пред себе си двата административни органа и заявителя.

Когато първоинстанционното решение се обжалва от някоя от първоначалните страни по делото, очевидно, че решението по чл. 173, ал. 4 АПК не влиза в сила и преписката не се изпраща на компетентния според съда административен орган. В такъв случай обаче касационната инстанция е длъжна служебно да връчи препис от първоинстанционното решение и на този орган, за да може последният да прецени дали да обжалва първоинстанционното решение, или не. От връчването на преписа от първоинстанционното решение вторият административен орган става страна по делото.

7.2. Едно последно усложнение: ако новоконституираната страна счита, че компетентен да се произнесе по искането за издаване на административния акт не първоначалният административен орган ответник по делото, а трети административен орган, следва ли касационната инстанция да конституира по делото и този – трети – административен орган като страна? Отговорът следва категорично да бъде отрицателен. С постановяване на решението по чл. 173, ал. 4 ГПК за препращане на преписката за произнасяне по искането на различен от първоначалния административен орган и при заявено становище от последния, че не той е компетентен да се произнесе по съществото на заявлението, се „завързва“ своеобразен спор за компетентност между двата административни органа. А, известно е, че при споровете за компетентност (подведомственост, подсъдност) е достатъчно несъвпадането на становищата на двата спорещи органа само по въпроса дали вторият орган е компетентен да се произнесе, без да е необходимо вторият орган да счита, че е компетентен първоначалният сезиран орган. Самото несъвпадение на становищата е достатъчно, за да може органът, натоварен с разрешаване на спора за компетентност (подведомственост, подсъдност) да се произнесе окончателно като посочи кой орган е компетентен да се произнесе – някой от двата спорещи органа или трети, различен от тях, орган¹⁴.

8. В заключение на настоящата статия може да се обобщи, че законодателните усъвършенствания на института на мълчаливия отказ, сторени с приемането на АПК, специално в хитотезата на сезиране на некомпетентен административен орган, са добра основа за научна дискусия по въпросите на мълчаливия отказ, принос към която са и настоящите кратки бележки.

Бележки под линия:

1 В статията са използвани стандартни съкращения на действащи и отменени нормативни актове, както и на наименованията на институции. Практиката на ВАС се цитира по интернет страницата на съда.

2 Като пример за такива срокове могат да се посочат сроковете за заявяване на реституционни претенции по някои от специалните реституционни закони, с изтичането на които се погасява правото на съответното лице, от което или от наследодателя на което са отчуждени или отнети съответните активи в периода 1944 г.-1989 г., да иска възстановяването на отнетото право.

3 Вж. определение № 7256 от 11.07.2003 г. по адм.д. № 5831/2003 г., II о., ВАС.

4 Стайнов, П. Административно правосъдие. С., печ. Стопанско развитие, 1936, 527-544, особено 533-534.

5 Пак там, с. 534, бел. под линия № 1. Вж. също Ангелов, А. С. „Некомпетентност или превишение на власт“ като повод за отмяна на административни актове. – Год. на ДВУФАН, т. II (1941/1942). С., 1942, с. 46.

6 Вж. съдебната практика, цит. у Стайнов, П. Административно правосъдие…, пос. място.

7 Чл. 10 ЗАП (1970), чл. 8 ЗАП (1979) и чл. 31 АПК.

8 Разрешаването на спорове за компетентност между административни органи е вече изрично уредено в АПК.

9 Ангелов, Г. – В: Пенчев, К., Ив. Тодоров, Г. Ангелов, Б. Йорданов. Административнопроцесуален кодекс. Коментар. С., Сиела, 2006, с. 346.

10 Правозапазващо действие на искане за издаване на административен акт, подадено пред некомпетентен орган, е извеждано по тълкувателен път и при действието на ЗАП (1979). Така например с решение № 7585 от 11.12.2000 г. по адм.д. № 5080/2000 г., петчленен състав на ВАС приема, че подаденото до некомпетентен орган искане запазва правата на страната с оглед преклузивните материалноправни срокове, като изводът се обосновава със задължението на сезирания некомпетентен орган по чл. 8 ЗАП (1979) да препрати преписката на компетентния орган и с приложение по аналогия на чл. 34, ал. 2 ГПК (отм.), която норма урежда такова действие на подадената в срок молба вместо до компетентния съд до друг съд, до прокуратурата или до особена юрисдикция. Считам, че място за приложение по аналогия на нормата на чл. 34, ал. 2 ГПК (отм.) в случая няма, защото се касае за съвсем различни неща – правото на достъп до съд и правото да се получи благоприятен индивидуален административен акт, чрез подаване на искане в преклузивен материалноправен срок. Двете права са от различен ценностен порядък, а в ЗАП (1979) няма празнота по въпроса.

11 Определение № 3353 от 03.04.2007 г. по адм.д. № 2270/2007 г., петчленен състав, определение № 13001 от 03.11.2010 г. по адм.д. № 13074/2010 г., VІІ о. и др.

12 Решение № 15234 от 14.12.2009 г. по адм.д. № 14756/2008 г., ІІІ о.

13 Зиновиева, Д. Компетентност на административните органи. С., Сиела, 2000, с. 16.

14 Еленков, Ал. – В: Лазаров, К., Ем. Къндева, Ал. Еленков. Коментар на Административнопроцесуалния кодекс. С., ЦОА „Кръстю Цончев“, 2007, с. 82.