Детето на Шрьодингер: новите (стари) критерии за жизнеспособност

Жизнеспособността е основополагащо понятие в гражданското право.

Съгласно чл. 2, ал. 1, б. „б“ от Закона за наследството, не може да наследява, нито по закон, нито по завещание, който е „роден неспособен да живее“; следващата алинея въвежда оборимата презумпция, че който е роден жив, се смята за жизнеспособен.

При настъпила мозъчна смърт на бременна жена, интензивното лечение може да бъде продължено с цел запазване на плода, до срок, който „би гарантирал жизнеспособен плод“ (чл. 15, ал. 1 от Наредба № 14 от 15.04.2004 г. за медицинските критерии и реда на установяване на смърт, издадена от министъра на здравеопазването)[1].

Жизнеспособността има значение за определянето на един от видовете безплодие – невъзможност да се износи плода, докато стане жизнеспособен (т. 2 ДР на Наредба № 12 от 21.07.2014 г. за утвърждаване на медицински стандарт „Акушерство и гинекология“, издадена от министъра на здравеопазването).

Липсата на потенциалната жизнеспособност съгласно приложимите медицински стандарти се изисква, за да може плодът да бъде използван като източник (донор) на органи, тъкани и клетки (чл. 4, ал. 1, т. 3 от Наредба № 37 от 28.09.2004 г. за условията и реда за вземане на ембрионални органи, тъкани и соматични, плацентни и амниотични клетки с цел трансплантация, издадена от министъра на здравеопазването).

Но с най-голяма важност е нормативното обвързване на жизнеспособността със самия живот. Разликата между аборт и раждане се прави именно на базата на това, дали прекъсването на бременността е станало преди или след настъпването на потенциалната жизнеспособност.

Законът за здравето (чл. 128, ал. 1) делегира на министъра на здравеопазването правата да определи критериите за жизнеспособност. Законодателят не е счел за достатъчно важни въпросите за началото на човешкия живот и критериите за жизнеспособност, за да ги уреди в закон. Вместо това ги е оставил на волята и милостта на министъра на здравеопазването. А той, с една подточка към допълнителна разпоредба в подзаконов нормативен акт – юридическият еквивалент на бележката под линия – буквално отсъжда кой се счита за роден, кой се счита за живял и кой се счита за медицински отпадък.

1. Досегашната уредба

През изминалите години в акушерската практика и в нормативната уредба са били приемани различни критерии за жизнеспособност, включващи гестационна възраст, размери на плода, както и определен срок, който той трябва да се преживее. Тук тези по-стари критерии няма да бъдат подробно изследвани. За целите на този текст ще се съсредоточа върху уредбата след 2008 г.

В досега действалия медицински стандарт „Акушерство и гинекология“, утвърден с Наредба № 32 от 30.12.2008 г., потенциалната жизнеспособност (теоретичната възможност плодът да води извънутробен живот) беше определена чрез следните критерии (т. 17 от допълнителните разпоредби):

„а) телесна маса при раждането 600 и повече грама и/или гестационна възраст 22 и повече г. с. – независимо дали плодът е роден жив или мъртъв;

б) телесна маса при раждането под 600 грама и/или гестационна възраст под 22 г. с. – при условие, че плодът е роден жив и е живял поне 3 денонощия“.

В посочения текст е допусната сериозна грешка: ако в подточка „а“ е оправдан съюзът и/или – защото всяка от двете хипотези е достатъчна, за да се приеме, че детето е жизнеспособно, то в подточка „б“ съюзът и/или означава точно обратното – всяка от двете хипотези е достатъчна, за да се счита плодът за нежизнеспособен. Освен че подобно тълкуване на подточка „б“ е морално недопустимо, чисто логически двете подточки си противоречат – например при телесна маса 700 грама и гестационна възраст 20 седмици, приложими се оказват и двете хипотези. Това буквално значи, че детето, според наредбата, ще бъде едновременно жизнеспособно и нежизнеспособно; подобно на котката на Шрьодингер, затворена в лошо изработена нормативна кутия.

Очевидно съюзът „или“ в подточка „б“ е излишен; само заедно двете обстоятелства заедно могат да доведат до заключението, че детето е нежизнеспособно. Този извод е приет от модерната доктрина[2].

Донякъде посочената грешка е коригирана с приетия по-късно медицински стандарт „Неонатология“ с Наредба № 34 от 03.08.2010 г. на министъра на здравеопазването. В т. 1.4.2 от Раздел I на Приложението към наредбата е дадено същото определение за потенциална жизнеспособност, само че хипотезите на ниско тегло и ниска гестационна възраст са свързани само със съюза „и“.

Чрез така дадената дефиниция за жизнеспособност се правеше разграничение между аборт и раждане. Българското право познава две определения за аборт. Едното – по-тясното – е по Наредба № 2 от 1.02.1990 г. за условията и реда за изкуствено прекъсване на бременност, издадена от министъра на народното здраве и социалните грижи. Съгласно чл. 1 от посочения нормативен акт, аборт е изкуственото прекъсване на бременността. Второто определение се съдържа в предходния и в сега действащия медицински стандарт „Акушерство и гинекология“. В досега действалия стандарт – този от 2008 г. – абортът е определен като загуба или прекъсване на бременност, преди плодът (плодовете) да е (са) станал(и) потенциално жизнеспособен (жизнеспособни). Очевидно определението по Наредба № 2 от 1.02.1990 г. е непълно и трябва да се тълкува стеснително – като изкуствено прекъсване на бременността преди плодът да е станал потенциално жизнеспособен[3]. Защото при изкуствено прекъсване на бременността след настъпване на потенциалната жизнеспособност ще бъде налице раждане, а не аборт – т. 22 ДР от отменения стандарт „Акушерство и гинекология“.

Изключение от това определение съществува при аборт по медицински показания, извършен след настъпване на минималната възраст, определяща жизнеспособността. По правило, аборт по медицински показания се извършва до 20 г. с. – чл. 12, ал. 1 от Наредба № 2 от 1.02.1990 г. Но съгласно ал. 2 на същия член, аборт при срок на бременността, по-голям от 20 г. с., без ограничение във възрастта, се разрешава само при наличие на неотложни причини за спасяване на живота на жената или при доказани груби морфологични промени или тежки генетични увреждания на плода. Възможността плодът да бъде умъртвен поради негови заболявания, особено след настъпване на жизнеспособност, поражда тежни етични въпроси. Но тук се повдига и важен юридически въпрос: дали изобщо изкуственото прекъсване на бременността след настъпване на жизнеспособност на плода, макар и по медицински показания, може да бъде наречено аборт? Чл. 12, ал. 2 от Наредба № 2 от 1.02.1990 г. противоречи както на предходния, така и на новия стандарт „Акушерство и гинекология“.

Така, терминът аборт може да означава: 1. изкуствено прекъсване на бременността, който от своя страна се дели на аборт по желание, по медицински показания (терапевтичен аборт) и криминален аборт, и 2. спонтанен аборт – загуба на бременността (без човешка намеса)[4], като и в двата случая плодът не трябва да е достигнал потенциална жизнеспособност. Вторият вид е наречен още „помятане“ в по-старите нормативни актове[5].

В заключение, досегашната нормативна уредба уреждаше жизнеспособността и свързаните с нея аборт и раждане по следния начин:

1. При телесна маса при раждането 600 и повече грама и/или гестационна възраст 22 и повече г. с. плодът е жизнеспособен; а ако е роден мъртъв, се счита, че е бил жизнеспособен. Отделянето на плода в тази хипотеза е раждане, независимо дали е предтерминно, или не. Ако плодът почине преди раждането, налице е раждане на мъртвородено дете. Съгласно Закона за гражданската регистрация, в първия случай се издава акт за раждане, а във втория – акт за раждане на мъртвородено дете.

2. При телесна маса при раждането под 600 грама и (едновременно!) гестационна възраст под 22 г. с., плодът се счита потенциално жизнеспособен, при условие, че е роден жив (с признаци на кръвна циркулация) и е живял поне 3 денонощия. В противен случай плодът се счита за абортиран. Акт за раждане не се издава. Тази хипотеза поставя много остри морални въпроси: оказва се, че роденото и живяло известно време дете – например две денонощия – нито е било родено, нито е живяло. Не е родено, защото се счита за абортирано; не е живяло, защото не е било родено. То няма права, защото, съгласно чл. 1 от Закона за лицата и семейството, всяко лице от момента на раждането си придобива способността да носи права и задължения.

Можем да видим как самият нормотворец се е объркал в поставянето на такива изкуствени ограничения на живота. В цитираната разпоредба четем: „при условие, че (плодът) е роден жив и е живял поне 3 денонощия“. Т.е., в самата наредба се посочва, че плодът е роден, следователно е налице раждане. Едновременно с това обаче ще се окаже, че не е налице раждане, а аборт, ако детето не преживее посочения период[6]. От това следва, че плодът представлява просто медицински отпадък от родилна помощ[7].

Така съществуващата уредба, критикувана в доктрината[8], беше изменена. За съжаление, новият медицински стандарт търпи както старите, така и нови критики.

2. Новата уредба

В Държавен вестник, бр. 66 от 8 август 2014 г. са публикувани новите стандарти: Наредба № 12 от 21.07.2014 г. за утвърждаване на медицински стандарт „Акушерство и гинекология“[9] и Наредба № 13 от 23.07.2014 г. за утвърждаване на медицински стандарт „Неонатология“[10].

В новия стандарт „Акушерство и гинекология“ потенциалната жизнеспособност не е дефинирана. Терминът „жизнеспособност“ е използван само на едно място: при определяне на безплодието (т. 2, § 1 ДР Наредба № 12).

Абортът и раждането са разграничени по подобие на предходния стандарт, като само е посочено, че плодът отговаря или не отговаря на определени критерии. Това са всъщност критериите за жизнеспособност, макар нормотворецът да е пропуснал да го каже.

Критериите са завишени. Към момента те са следните:

а) телесна маса при раждането 800 и повече грама и/или гестационна възраст 26 и повече гестационни седмици;

б) телесна маса при раждането под 800 грама и/или гестационна възраст под 26 гестационни седмици – при условие, че плодът е роден жив и е живял поне 3 денонощия.

Считам подобно нормативно решение за недопустимо. Колкото по-завишени са критериите, толкова по-ниска е стойността на живота. Подобна промяна изисква най-малкото широк обществен дебат. Когато зад сложните медицински термини и експертните текстове се крие решение за или против живота, този, който ги съставя, е длъжен да ги представи публично по подходящ начин. За щастие, обществото обладава в себе си морал, а не експертни знания; а решенията на науката непрестанно трябва да се тестват пред него за своята етическа жизнеспособност.

На следващо място, в новата наредба съюзът и/или е запазен в подточка „б“. Тази стара – нова грешка обаче не може да се счита за коригирана от новия Стандарт за Неонатология, защото той, за разлика от стария, не съдържа определение за жизнеспособност.

Така, българската нормативна неопределеност продължава да допуска съществуването на деца на Шрьодингер. Без съмнение, корективното тълкуване (двете предпоставки кумулативно), посочено по-горе, следва да се прилага и в новата хипотеза.

Отделно в новата наредба е допусната друга грешка. В т. 13 от § 1 от новия стандарт „Акушерство и гинекология“, раждането е определено като цялостна (включваща плод и плодни придатъци) експулсия или екстракция на плод, независимо дали е жив, или мъртъв, който отговаря на посочените по-горе критерии. Критерият по буква „б“ обаче изисква плодът да е жив и да е преживял три денонощия. Няма как да е независимо дали плодът е жив или мъртъв, ако се изисква да е жив. В предходния стандарт това правилно се изискваше само в първия критерий (буква „а“ на т. 17) – когато плодът е минал определената маса или възраст, ако е жив, е потенциално жизнеспособен, а ако е роден мъртъв, се счита, че е бил потенциално жизнеспособен.

Но най-същественият укор, който може да се отправи както към старата, така и към новата правна уредба, е запазването на изискването плодът, ако е под определеното минимално тегло и възраст, да преживее определен период от време, за да се счита родено и живяло; в противен случай ще е налице аборт. В статията си „Мъртвородените деца – човешки същества или биологичен отпадък?“[11], д-р Ставру застъпва тезата, че определянето на раждането на живо дете като аборт (в тази хипотеза) нарушава правото на живот на живо роденото дете и противоречи на чл. 46 от Закона за гражданската регистрация. Подкрепяйки неговите изводи, които остават валидни и при новата правна уредба, ще изложа още един аргумент в посока на разбирането, че поставянето под понятието „аборт“ на живия, но нежизнеспособен плод, противоречи на императивни норми на закона.

Съгласно чл. 2, ал. 1, б. „б“ от Закона за наследството, не може да наследява, нито по закон, нито по завещание, който е „роден неспособен да живее“. Следващата алинея въвежда оборимата презумпция, че който е роден жив, се смята за жизнеспособен. Първо, текстът на закона е ясен: и неспособният да живее е „роден“. Второ, ако не беше роден, изобщо нямаше да се поставя въпросът за това дали може да наследява, защото нероденият не е правен субект. Щом в закон се третира въпросът, че който Е, … не може, значи Е налице субект. Следователно, дори критерият за жизнеспособност да включва определен период от време, през който живият недоносен плод трябва да продължи да живее, липсата на този критерий не трябва да води до извода, че е налице аборт. Винаги е налице раждане, защото е роден жив плод. Ако по-късно е налице смърт, това ще е смърт на родения човек, независимо колко време е живял.

Оттук следва, че дефинициите за аборт и за раждане, както по стария, така и по новия медицински стандарт „Акушерство и гинекология“ противоречат на закона и трябва да се тълкуват корективно – раждането на жив плод винаги да се счита раждане и никога аборт, независимо от теглото и възрастта.

3. Предложения de lege ferenda

В заключение, подкрепяйки досегашната критика на предходната уредба, прибавям и препоръки към новата. Така, de lege ferenda е необходимо:

1. Абортът да бъде дефиниран като загуба или прекъсване на бременност, преди плодът (плодовете) да отговарят на критериите за жизнеспособност, с изключение на случаите, при които е роден жив плод.

2. Раждането да бъде дефинирано като раждане на цялостна (включваща плод и плодни придатъци) експулсия или екстракция на плод, който е жив, независимо от теглото и възрастта му, или на мъртъв плод, който е достигнал приетите критерии за потенциална жизнеспособност.

3. Връщане на старите стойности на тегло и гестационна възраст на плода и ясно посочване, че това са критерии за жизнеспособност. След като дефинициите за аборт и раждане бъдат променени така, че живият плод винаги да се счита за роден, изискването за срока, в който е необходимо плодът под необходимото тегло и възраст да преживее, може да бъде запазено. В този случай то би имало значение основно в наследственото право – като оборване на презумпцията, че роденият жив е жизнеспособен.

4. Текстът „независимо дали е жив или мъртъв“ да отпадне от цялата предпоставка на т. 13 от § 1 на ДР на новия стандарт, и вместо това в подточка „а“ да се включи текстът „независимо дали е роден жив или мъртъв“ – в края на изречението.

Тези предложения са изпълними веднага. В по-дългосрочен план считам за задължително уредбата на разгледаните проблеми да бъде извършена на законодателно ниво, след предоставяне на време и възможност за задълбочено обществено обсъждане.

Бележки под линия:

[11] https://www.challengingthelaw.com/medicinsko-pravo/martvorodeni-deca-pogrebvane/, ISSN: 1314-7854 (24 Юни 2012).