Правото на живот на „неродените“ живи човешки организми и неговата наказателноправна защита

(статията е публикувана за пръв път в сп. Теза, 2014, № 9, с. 61-68)

С приетата на 27 юли 2014 г. Наредба № 12 от 21.07.2014 г. за утвърждаване на медицински стандарт „Акушерство и гинекология“, обнародвана в Държавен вестник, бр. 66 от 8 август 2014 г., се разшири и задълбочи съществуващият и при действието на отменената с нея Наредба № 32 от 30.12.2008 г. (отм.) проблем относно правния статус на отделените от тялото на жената живи плодове, които не отговарят на критериите за потенциална жизнеспособност. Въпросът има наказателноправно значение, доколкото засяга приложното поле и разграничението на някои престъпления против живота и по-конкретно чл. 116, ал. 2, т. 4, предл. 2 (убийство на малолетно дете), чл. 120-121 (убийство на рожба) и чл. 126 (криминален аборт) от НК, когато предмет на престъплението е отделен от майчиното тяло жив човешки организъм.

1. Понятията

Българската наказателноправна теория и практика традиционно приема, че понятието ,,рожба” по смисъла на чл. 120-121 от НК се отнася до вече родено живо дете, върху чийто живот се въздейства отрицателно в кратък период след раждането му. То е ,,малолетно” по смисъла на чл. 116 от НК, който ще се приложи, ако не са налице привилегироващите обстоятелства по чл. 120-121 от НК, включително ако посегателството се извършва след изтекло продължително време след раждането. Обратно, понятието ,,плод” по смисъла на чл. 126 очертава жив човешки организъм в утробен стадий на развитие, който не може да съществува самостоятелно извън тялото на майката. Според съдебната практика той трябва да бъде и ,,жизнеспособен човешки зародиш, независимо от неговата степен на развитие”¹.

Обсъжданите норми са бланкетни по отношение на признаците на предмета на престъплението и препращат към медицинскоправни източници за изясняване на понятията за жив и жизнеспособен плод и свързаните с тях понятия за аборт и раждане. Динамиката в това законодателство изменя съответно и приложението на наказателноправните разпоредби.

Затова нека продължим с няколко отменени и действащи медицинскоправни легални дефиниции от подзаконово ниво. Съгласно т. 8 на параграф 1 от Наредба № 32 от 30.12.2008 г. (отм.) „жив плод“ е плод, който проявява признаци на кръвна циркулация. При липса на такива признаци плодът се обозначава като „мъртъв“ (foetus mortuus). Наличието на признаци на кръвна циркулация, обаче, не беше достатъчно условие, според Наредба № 32 от 30.12.2008 г. (отм.), за да е налице „раждане“. „Раждане“ ще е налице, когато живият плод е и потенциално жизнеспособен. В противен случай ще е налице аборт – аборт на „жив плод“. Съгласно т. 1 на параграф 1 от Наредба № 32 от 30.12.2008 г. (отм.) „аборт“ е загуба или прекъсване на бременност, преди плодът (плодовете) да е (са) станал(и) потенциално жизнеспособен (жизнеспособни). Дефиниция за раждане беше дадената в т. 22 на същия параграф: „раждане“ е цялостна (включваща плод и плодни придатъци) експулсия или екстракция на плод, който е потенциално жизнеспособен.

Съгласно т. 17 на параграф 1 от Наредба № 32 от 30.12.2008 г. (отм.) „потенциална жизнеспособност“ е теоретична способност на плода да води извънутробен живот. Плодът се определя като потенциално жизнеспособен, ако отговаря на следните критерии:

а) телесна маса при раждането 600 и повече грама и/или (тълкуване „или“ – бел. авт.) гестационна възраст 22 и повече г. с. – независимо дали плодът е роден жив или мъртъв;

б) телесна маса при раждането под 600 грама и/или (корективно тълкуване „и“ – бел. авт.) гестационна възраст под 22 г. с. – при условие че плодът е роден жив и е живял поне 3 денонощия.

Новата Наредба № 12 от 21.07.2014 г. изоставя понятието за потенциална жизнеспособност², като провежда разграничението между аборт и раждане при завишени критерии за тегло и гестационна възраст. В новата наредба се наблюдава отстъпление от принципа за защита на човешкия живот, като се засилва съдържащата се в стандарта тенденция за свеждане на раждането до “плододаване”, а на живото дете под определени параметри – до абортиран плод. Съгласно т. 1 на параграф 1 от Наредба № 12 от 21.07.2014 г. „аборт“ е загуба или прекъсване на бременност, преди плодът (плодовете) да отговарят на критериите по т. 13.

Съгласно т. 13 на същия параграф „раждане“ е цялостна (включваща плод и плодни придатъци) експулсия или екстракция на плод независимо дали е жив, или мъртъв, който отговаря на следните критерии:

– телесна маса при раждането 800 и повече грама и/или гестационна възраст 26 и повече гестационни седмици;

– телесна маса при раждането под 800 грама и/или гестационна възраст под 26 гестационни седмици – при условие, че плодът е роден жив и е живял поне 3 денонощия.

Наред с отпадането на понятието „потенциална жизнеспособност“, направените промени с новата Наредба № 12 от 21.07.2014 г. са количествени и касаят телесните измеренията на правосубектността. Минималното тегло, над което се признава безусловна правосубектност на отделен от тялото на жената жив плод, е повишено от 600 на 800 грама. Минималната възраст, след която се признава безусловна правосубектност на отделен от тялото на жената жив плод, е повишена с 4 седмици: от 22-та на 26-та гестационна седмица. Ако плодът, макар и жив, не покрива на нито едно от посочените условия, пред него се поставя трето условие – да преживее поне 3 денонощия. Само при осъществяването на това условие, което при действието на Наредба № 32 от 30.12.2008 г. (отм.) и възприетото от нея понятие за „потенциална жизнеспособност“ доказваше фактическата³ „способност на плода да води извънутробен живот“, „живият плод“ (плод, проявяващ признаци на кръвна циркулация) се счита за „роден жив“⁴ (живо родено дете) – зачита се като правен субект, като носител на права и задължения.

2. В какво се състои изменението?

Ако при отменената уредба по Наредба № 32 от 30.12.2008 г. (отм.) понятието „потенциална жизнеспособност“ можеше да бъде противопоставено на понятието „жив плод“, при което беше възможно тяхното юридическо разграничение, то при сега действащата Наредба № 12 от 21.07.2014 г. съществува единствено разграничението между „аборт“ и „раждане“, като живо родено дете ще е налице единствено при наличието на „раждане“. Така понятието „потенциална жизнеспособност“ заменя със своето съдържание съдържанието на понятието „роденост“, а с това и на понятието „живороден“ („роден жив“ по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗН). Разграничението между „роден жив“ и „способен да живее“ е проведено последователно в българската правна доктрина⁵, макар и без навлизане в конкретни количествени параметри⁶, които да го измерват, в контекста на способността на заченатия да наследява по чл. 2, ал. 1 ЗН.⁷ Заченатият, по смисъла на ЗН, може да се роди жив, без да е способен да живее. В този случай той пак е признат и съществува като правен субект, но няма да може да наследява своя наследодател, починал докато той е бил заченат или през тридневния „изпитателен срок“. Причината за подобно законодателно разрешение може да се търси в предназначението на наследственото правоприемство – преминаване на права с оглед използването на имуществото на починалия наследодател от наследника. Когато лицето (евентуалният наследник) няма да може да използва имуществото на починалия наследодател, тъй като при раждането си е неспособно да живее, то законът е преценил, че наследството следва да се разпредели между останалите наследници на наследодателя.

Нещо повече. Не само че „роденият жив“ може да е „неспособен да живее“ (чл. 2, ал. 1, б. „б“ ЗН), Законът за наследството въвежда оборима презумпция, че „до доказване на противното, този, който е роден жив, се смята за жизнеспособен“ (чл. 2, ал. 2 ЗН). Ако при тълкуването и прилагането на чл. 2 ЗН използваме легалните дефиниции, въведени с Наредба № 32 от 30.12.2008 г. (отм.), това би означавало, че всеки отделен от тялото на жената плод с признаци на кръвна циркулация (дефиницията на наредбата за „жив плод“), независимо от своето тегло и гестационна възраст, до доказване на противното следва да се счита за жизнеспособен.⁸ Непокриването на критериите за „потенциалната жизнеспособност“ по параграф 1, т. 17 от Наредба № 32 от 30.12.2008 г. (отм.), не следва да води до квалифициране на отделянето на живия плод като аборт, а то следва да се зачита за раждане. Така Наредба № 32 от 30.12.2008 г. (отм.) противоречеше на въведената в чл. 2, ал. 2 ЗН оборима презумпция за жизнеспособност, като приемаше обратното – че е налице неспособност за водене на извънутробен живот, когато живият плод е под определено тегло и гестационна възраст. Тя съдържаше в себе си количествени параметри, които „оборваха“, сами по себе си, презумпцията за жизнеспособност по чл. 2, ал. 2 ЗН. Под посочените параметри за тегло и възраст, за квалифицирането на факта на отделяне на живия плод от тялото на родилката като раждане, Наредба № 32 от 30.12.2008 г. (отм.) предвиждаше своеобразно отлагателно условие – плодът да е живял поне 3 денонощия. Едва след сбъдването на това условие, Наредба № 32 от 30.12.2008 г. (отм.) приемаше, че налице раждане, а не аборт, тъй като живият плод е доказал фактически своята способност да живее извън тялото на майката. Макар че Законът за наследството изключва необходимостта един жив плод да доказва способността си да живее, Наредба № 32 от 30.12.2008 г. (отм.) обръщаше доказателствената тежест и изискваше от плода да докаже фактически способността си да води извънутробен живот – той трябваше да преживее поне 3 денонощия, за да зачете Наредба № 32 от 30.12.2008 г. (отм.) факта на неговото отделяне от тялото на родилката като „раждане“, а не като „аборт“. Макар, че заличаването на разликата между „живо роден“ и „жизнеспособен“ беше започнало, терминологичното обособяване в Наредба № 32 от 30.12.2008 г. (отм.) на дефинициите за „жив плод“ и „потенциална жизнеспособност“ все още удържаха възможността за провеждането на такава разлика. Разграничението между „аборт“ и „раждане“ преминаваше през формално запазилия се термин „(потенциална) жизнеспособност“.

Това формално посредничество на термина „потенциална жизнеспособност“ в разграничението между „аборт“ и „раждане“ беше окончателно премахнато с приемането на Наредба № 12 от 21.07.2014 г. Условността на човешкия живот се задълбочи, тъй като Наредба № 12 от 21.07.2014 г. изостави понятието за „потенциална жизнеспособност“, като използва единствено термините „аборт“ и „раждане“, разграничавайки ги въз основа на изцяло количествени критерии, касаещи телесните параметри на „живия плод“. „Раждане“, а следователно и „роден жив“ (правен субект), ще е налице само когато „живият плод“ отговаря на завишените от новата наредба количествени критерии за тегло (завишен от 600 на 800 грама) и възраст (завишен от 22-ра на 26-та гестационна седмица). Тези критерии вече са определени не като критерии за (потенциална) жизнеспособност (както беше в Наредба № 32 от 30.12.2008 г. (отм.)), а като критерии за (живо)роденост. Съобразно тях се преценява не дали заченатият е „способен да живее“, а въобще – дали е „роден жив“. С това не просто се нарушава въведена от закон презумпция за жизнеспособност, а директно се отнема основно право на всеки човек, каквото е правото му на живот (чл. 28 КРБ), като се ограничава и защитата му срещу посегателства. Въведените от Наредба № 12 от 21.07.2014 г. количествени критерии се явяват условие, което всеки отделен от родилката „жив плод“ (плод, проявяващ признаци на кръвна циркулация) следва да покрие, за да се зачете за „роден жив“. В противен случай, макар и да е „жив“, той все още не е „роден“. Става възможно един „жив плод“, отделен от тялото на родилката, да бъде „абортиран“ впоследствие, ако не преживее поне 3 денонощия, тъй като в този случай фактът на отделянето му от тялото на жената няма да се квалифицира като раждане, а като аборт.

Наредба № 12 от 21.07.2014 г. не приема животът на човека като факт – наличието на признаци на кръвна циркулация е достатъчно единствено да се разпознае „жив плод“ (параграф 1, т. 7 Наредба № 12 от 21.07.2014 г.), но не и „роден жив“ (чл. 2, ал. 2 ЗН). Животът се признава в зависимост от покриването на определени количествени параметри: тегло, възраст, преживяемост. Съществуване, който не отговаря на тези параметри, попада в дефиницията за „аборт“, без да получава „лиценз“ за правосубектност – приема се, че такъв („живот“) никога не е раждал. Това вече не е просто противоречие със законова презумпция, според която до доказване на противното всеки роден жив (живороденост) е способен да живее (жизнеспособност), а въвеждане с подзаконов нормативен акт (наредба) на явна фикция за юридическо несъществуване на фактически живороден живот. Въпреки че отделеният от тялото на жената плод е жив – проявява признаци на кръвна циркулация, той не се приема за „роден“, а за „абортиран“, ако не преживее поне 3 денонощия. Подобно условие за признаване на човешкия живот не съществува в който и да е закон на Република България и грубо противоречи на конституционно признатото право на живот на всеки български гражданин (чл. 28, изр. 1 КРБ). Съгласно чл. 1 от Закона за лицата и семейството всяко лице, от момента на раждането си, придобива способността да бъде носител на права и задължения. ЗЛС използва именно „всяко лице“, независимо от неговото тегло, гестационна възраст или преживяемост след раждането. „Раждането“ по смисъла на чл. 1 ЗЛС следва да се разглежда единствено като момент във времето – моментът на окончателно отделяне на тялото на детето от тялото на родилката, а не като акт, отговарящ на определени телесни параметри. Поставянето на изисквания (праг) за тегло или за гестационна възраст противоречи на оправомощаващата разпоредба на чл. 1 ЗЛС, която признава правосубектност на „всеки“, без ограничения с оглед жизнеспособността (налице е нарушение на чл. 15, ал. 1 ЗНА⁹). Неспособният да продължи себе си живот продължава да бъде наличен като правен субект. Дори и тази наличност да трае по-малко от три дни, тя следва да бъде безусловно призната като носител на права и задължения, каквито се предоставят и защитават на всеки човек.

Въвеждането и дефинирането на понятието „жизнеспособност“ („способен да живее“) би могло да има значение с оглед участието на едно лице като наследник на друго. С оглед на тази конкретна цел наследственото право би могло да изисква покриването на определени количествени критерии, които да определят, дали е налице жизнеспособност или не. Тези критерии би следвало да се съдържат в нормативен акт от същото ниво, на което е въведена презумпцията за жизнеспособност – закон.¹⁰ Нито наредба, нито закон, обаче, не следва да въвеждат количествени критерии, за да се приеме, че едно лице е „родено живо“. „Роденият жив“ (правосубектността) винаги е качество. Качество, без количествени граници. Недостигнати количествени параметри не могат да отнемат живота като качество и животът като качество не може да бъде отричан въз основа на количествени параметри. Подобно ограничение би било противоконституционно (би противоречало на чл. 28 КРБ) и би превърнало живо родени човешки същества в лишени от юридическа защита фактически (квази)животи, които трябва да доказват своето съществуване (а не своята „способност да водят извънутробен живот“), преживявайки „поне 3 денонощия“. Ако не успее да преживее тези 3 денонощия, отделеният от тялото на жената „жив плод“ ще се окаже че не е роден („жив“), а е абортиран („жив“).

3. Наказателноправно значение на изменението – статус на ,,живия плод”

Възприетият от Наредба № 12 от 21.07.2014 г. подход за дефиниране на (живо)родеността оставя сериозни въпроси относно правния статус на отделения от тялото на жената „жив плод“, който не отговаря на посоченото от наредбата тегло (800 грама) и възраст (26 гестационна седмица): а) относно правата на „живия плод“ до изтичането на третото денонощие и б) относно наказателноправната квалификация на оказваните върху „живия плод“ въздействия, когато той не успее да преживее поне 3 денонощия, но причина за смъртта му са именно тези въздействия, съставляващи виновни действия или бездействия на трети лица. Оставяме настрана въпросите за необходимостта от съставянето на акт за раждане, включително на акт за раждане на мъртвородено дете; правото на име и възможността за погребване на живи плодове под посоченото тегло и възраст, които не са живели поне 3 денонощия, за да акцентираме върху наказателноправния статус на „живия плод“ под 800 грама и преди 26-ата гестационна седмица през периода на „изпитателния срок“ от 3 денонощия, въведен от Наредба № 12 от 21.07.2014 г.

При наличието на законова презумпция, според която всеки „роден жив“ е „способен да живее“ до доказване на противното (чл. 2, ал. 2 ЗН), всички посегателства срещу отделения от тялото на жената „жив плод“ са посегателства срещу живота в следутробния му стадий. Поради предимството на законовата уредба пред тази по Наредба № 12 от 21.07.2014 г. нормите на НК всъщност препращат към непроменения законов режим. Изводът, че ,,живият плод” е предмет на престъпление срещу живота, не зависи от преживяемостта на „живия плод“ и от осъществяването на условието по т. 13, б. „б“ на параграф 1 от Наредба № 12 от 21.07.2014 г. Достатъчно е към момента на извършване на това посегателство „плодът“ да е проявявал признаци на кръвна циркулация, за да е налице самостоятелен „пострадал“ – ,,малолетно лице” по смисъла на чл. 116 и ,,рожба” по смисъла на чл. 120-121 и чл. 125 от НК. „Живият плод“ също може да бъде „пострадал“ от престъпление, независимо от това дали Наредба № 12 от 21.07.2014 г. го признава за „роден“. Независимо дали отделеният от тялото на жената жив плод, с тегло под 800 грама и възраст преди 26-ата гестационна седмица, е преживял 3 денонощия, всички посегателства спрямо неговия живот следва да се разглеждат и наказват „като най-тежко престъпление“ (чл. 28, изр. 2 КРБ). Човешкият живот е висша правна ценност, която не може да „търпи“ количествени (пък било то и експертни) дефиниции, а какво да говорим за дефиниции, дадени в подзаконов нормативен акт. „Живият плод“ може да бъде жертва на престъпление.

Приложение ще намира и разпоредбата на чл. 125 НК, според която не се наказва майка, която по непредпазливост причини смърт на своята недородена или току-що родена рожба, ако деянието е извършено в тридневния ,,изпитателен срок”. Умъртвяването на вече отделения от тялото на родилката „жив плод“ (плод с признаци на кръвна циркулация), дори и когато той е с тегло под 800 грама и е на възраст до 26-ата гестационна седмица, няма да представлява криминален аборт по смисъла чл. 126 НК. Когато деецът е лекар, това ще бъде убийство с особен субект. По-нататък, простият факт, че плодът не отговаря на количествените параметри за тегло и гестационна възраст на наредбата, не прави плода „рожба с чудовищен вид“.¹¹ Горните изводи следват не само от правилата за тълкуване на наказателноправния закон и за разрешаване на стълкновения между норми с различен ранг, но и от висшата ценност на човешкия живот и безусловното му признаване като качество на всяко човешко същество, независимо от параметрите на неговата телесна въплътеност.

Особеностите на тялото, както и неговите неспособности, не могат да бъдат бариери за признаването му като правен субект, а следователно и като жертва на извършените спрямо него посегателства (престъпления). Теглото и възрастта на „живия плод“, отделен от тялото на родилката, не следва да декриминализират посегателствата срещу него. Животът следва да бъде защитен, а не изпитван. Живият организъм под 800 грама и преди 26-та гестационна седмица, не трябва да премине като никой през ничията зона на тридневен експертен надзор, наложен на непълноценен ,,плод“. Той трябва да получи грижа и защита, каквато се полага на всяко дете в нужда. Въвеждането на определени количествени критерии би могло да има юридическо значение единствено в контекста на понятието за жизнеспособност (възможността за наследяване, характера и естеството на дължимите медицински грижи), но не и с оглед на живородеността (признаването на правосубектност, предоставянето на юридическа, включително на наказателноправна защита на живота). Приложение следва да намира чл. 15, ал. 3 от Закона за нормативните актове, според който „[а]ко постановление, правилник, наредба или инструкция противоречат на нормативен акт от по-висока степен, правораздавателните органи прилагат по-високия по степен акт.“ Законът за лицата и семейството (чл. 1) и Законът за наследството (чл. 2) следва да се прилагат с предимство пред Наредба № 12 от 21.07.2014 г. Изричното отстраняване на съществуващото противоречие би могло да бъде направено от самия орган, издал нормативния акт – след уведомяването му по реда на чл. 16, ал. 1 ЗНА, съгласно който „[д]ържавните органи са длъжни да уведомят органа, овластен да отмени нормативния акт, за несъответствието между него и акт от по-висока степен“. То би могло да бъде постигнато и с искане на главния прокурор, който, съгласно чл. 16, ал. 2 ЗНА, може да „предявява протест за отмяна на нормативен акт или на отделни негови разпоредби, ако те противоречат на нормативен акт от по-висока степен“.

Предвид разпоредбата на чл. 15, ал. 3 ЗНА, дори и при липсата на изрично констатирано от Върховния административен съд противоречие на параграф 1, т. 13 от Наредба № 12 от 21.07.2014 г. с чл. 2, ал. 2 ЗН и с чл. 28 КРБ, на отделения от тялото на жената „жив плод“ (по смисъла на т. 7 на параграф 1 от наредбата – „плод, който проявява признаци на кръвна циркулация“) следва да се гледа като на живо родено човешко същество, посегателствата спрямо което са престъпления, независимо че не е налице „раждане“ по смисъла на параграф 1, т. 13 от Наредба № 12 от 21.07.2014 г.

Бележки под линия: