Допустимо ли е и при какви предпоставки съдът да допусне по реда на Закона за гражданската регистрация промяна на данните в съставените актове за гражданско състояние на молител, който твърди, че е транссексуален?

 

(становище по тълк. д. № 2/2020 г., ОСГК на ВКС, депозирано в деловодството на Върховния касационен съд под вх. № 7906/15.10.2020 г. от Професионален сайт „Предизвикай правото!“ чрез д-р Васил Петров)

 

§ 1. Тълкувателният проблем

Във връзка с образуваното пред ОСГК тълкувателно дело № 2/2020 г. по въпроса: „Допустимо ли е и при какви предпоставки съдът да допусне по реда на Закона за гражданската регистрация промяна на данните в съставените актове за гражданско състояние на молител, който твърди, че е транссексуален?“, от името на Професионален сайт „Предизвикай правото!“ изразявам следното становище, което се надяваме да бъде от полза при отговора на така поставения въпрос.

Още през 1993 г. правната теория у нас[1] е обърнала внимание на правния, но и социален, морален и психологически проблем на смяната на гражданския пол, като е посочила, че той се нуждае от правна уредба[2].

Скоро след това съдилищата започват да разглеждат молби на транссексуални и интерсексуални хора за промяна на гражданския пол и да ги уважават[3].

Тълкувателно дело № 2/2020 г., ОСГК, е образувано поради противоречива практика на състави на ВКС и инстанционните съдилища по въпроса за допустимостта на промяна на гражданския пол и предпоставките за допускане на промяната. Противоречията се дължат на обстоятелството, че след 1991 г. и до ден-днешен българският законодател не е уредил позитивноправно материалноправните предпоставки за промяна на гражданския пол.

С настоящото становище се застъпва мнението, че правилна е преобладаващата съдебна практика, според която промяната на гражданския пол на транссексуалните е допустима, а материалноправните критерии за това са изведени в практиката на ЕСПЧ.

 

 

§ 2. Понятието „пол“

Начална точка на тълкуването на института промяна на гражданския пол е изясняването на понятието за пол.

Понятието „пол“ се използва в ЗГР, в КРБ, както и другаде в законодателството ни, но няма легално определение. Науката разграничава няколко вида пол[4]:

– генетичен (хромозомен) пол: определя се от качества на индивида, кодирани наследствено в гените на клетъчните хромозоми, към момента на оплождането в зависимост от получената при него хромозомна комбинация (ХХ или ХУ). Полът се определя от качеството на сперматозоида, тъй като само той е хетерогаметен и носи У-хромозома;

– гонаден пол: определя се от половите желези – семенниците при мъжа и яйчниците при жената. Развитието на едните или на другите се стимулира от генетичния пол, но е възможно разминаване: лице от женски генетичен пол да развие мъжки полови жлези и поради това да притежава мъжки гонаден пол;

– хормонален пол: определя се от половите (отделяни от половите и надбъбречните жлези) и гонадотропните (отделяни от хипофизата) хормони. Хормоналният пол, обозначаван още като полова ендокринна регулация, е определящ за доизграждането на половите структури и за регулиране на половото поведение. Сред мъжките полови хормони се посочват андростерона, тестостерона и метилтестостерона, а сред женските – естрогени и гестагени (прогестини). Тъй като и двата вида хормoни се произвеждат в тялото както на мъжа, така и на жената, определящо за хормоналния пол е съотношението помежду им – кои от тях преобладават;

– генитален пол: определя се от диференцираните вътрешни полови органи (вътрешен генитален пол) и външни полови органи (външен генитален пол). Ако вътрешният генитален пол при жената се изгражда от Мюлеровия канал, то вътрешният генитален пол при мъжа се изгражда от Волфовото тяло. Външният генитален пол се определя от развитието и нарастването на половото хълмче;

– нервно-церебрален пол: определя се от диференцирането на онези мозъчни структури, които определят цереблантата регулация на половата дейност и особеностите на характерното за съответния пол поведение. Именно нервно-церебралният пол се посочва като причина за т. нар. полова мотивация – мотивацията за копулация и прокреация, която е различна в зависимост от възрастта на лицето и се характеризира с известна периодичност (цикличност);

– психичен пол: определя се в зависимост от възприетите полово динамични стереотипи на поведение. Формирането на психичния пол е резултат от съчетаването на процеса на впечатване (inprinting – многократно реагиране на определен дразнител от околната среда по типичен начин) и условно-рефлексният механизъм – водещ до възникването на условния рефлекс на полово привличане (еротичен рефлекс) и условния рефлекс на половото сношение (копулативен рефлекс);

– социален пол: определя се от социалната роля на лицето и от възприетото от него поведение във взаимодействието му с останалите членове на обществото. Социалният пол е резултат от възприемането на определени полови стереотипи, включително с оглед начина на обличане и начина на държане (говорене, походка и пр.) на представителите на различните полове;

– юридически (граждански) пол: определя се от гражданскоправната индивидуализация на лицето, посочена в акта му за раждане и в притежаваните от него документи за самоличност.

В съвременния български език, както и в езика на обществените и хуманитарните науки, на медицината и психологията, понятието „пол“ носи всички тези значения. То има по-широк обхват от биологичното (физиологичното) обяснение на пола.

Тълкуването на понятието за пол, употребено в нормативните актове, обаче трябва да съобрази установените по нормативен път правила за тълкуване на нормативните актове. Съгласно чл. 46, ал. 1 ЗНА нормативните актове се прилагат според точния им смисъл, а ако са неясни, се тълкуват в смисъла, който най-много отговаря на други разпоредби, на целта на тълкувания акт и на основните начала на правото на Република България. Съгласно чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от Указ № 883 за прилагане на ЗНА думи или изрази с утвърдено правно значение се използват в един и същ смисъл във всички нормативни актове. Ако се налага отклонение от общоприетия смисъл на дума или израз, с допълнителна разпоредба се определя смисълът им за съответния нормативен акт.

При липсата на дефиниция на понятието „пол“ в ЗГР, КРБ или друг нормативен акт, трябва да се приеме, че думата е употребена в общоприетия смисъл на биологичен пол, детерминиран при раждането на лицето. Всеки човек биологически се ражда или мъж, или жена[5] и с пола, установен при раждането, се вписва в акта за раждане[6]. Той определя неговия личен статус, както и някои негови права. Напр. от него зависи и способността му да сключи граждански брак, защото действащото ни законодателство и КРБ допускат сключването на граждански брак само с лице от другия пол – арг. чл. 5 СК и чл. 46, ал. 1, изр. 1 КРБ.

 

 

§ 3. Празнотата във вътрешното законодателство

Нито в ЗГР, нито в друг нормативен акт на вътрешното законодателство се съдържат материалноправните предпоставки за промяна на пола на лице, правилно вписано в акта за раждане с биологическия си пол. Не се урежда и нарочна процедура за тази промяна. Законодателството обаче сочи, че данните за пол в акт за гражданско състояние не могат да се променят по административен ред, а само по съдебен – арг. от систематическото тълкуване на чл. 73 ЗГР във вр. чл. 76, ал. 5 ЗГР. Законодателството, на следващо място, изрично урежда последици от смяната на пола, като предвижда задължение за подаване на заявление за издаване на нови български лични документи при промяна на пола на лицето (чл. 9, ал. 1 ЗБЛД). Втората разпоредба пряко говори за промяна на пола, като очевидно се визира правомерно осъществен юридически факт на промяна на гражданския пол. На българското законодателство е напълно чужда идеята за принудителна (държавно наложена) промяна на пола на физическите лица (арг. чл. 29 в двете алинеи на Конституцията). Промяната на пола несъмнено може да бъде резултат от изразена воля на лицето. В обобщение, законодателството признава възможността на физическите лица да искат промяна на своя граждански пол, но не урежда материалноправните предпоставки на това право. Празнотите в правото обаче подлежат на запълване от тълкувателя.

 

 

§ 4. Конвенцията за правата на човека и основните свободи и практиката на Европейския съд по правата на човека

Република България е страна по Конвенцията за правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ), която гарантира на всеки под юрисдикцията на страната правото на зачитането на неговия личен и семеен живот (чл. 8, ал. 1 и ал. 2: „?секи има право на неприкосновеност на личния и семейния си живот, на жилището и на тайната на кореспонденцията. Намесата на държавните власти в упражняването на това право е недопустима, освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите“).

За прилагането на ЕКПЧ е създаден наднационален съд (ЕСПЧ), който в практиката си приема, че правото по чл. 8 не е единствено негативно, а има и позитивен аспект – задължението на държавите членки да зачитат и признават личния и семейния живот на лицата в цялото им многообразие. В практиката си ЕСПЧ приема, че определянето на пола, името, социалната ориентация и половия живот са в личната сфера, защитена от чл. 8 (решение по делото Van Kueck срещу Германия по жалба № 35968/97 г.). ЕСПЧ приема също, че правото на „зачитане“ на личния живот по чл. 8 ЕКПЧ обхваща правото на личен живот, правото да се създават и развиват отношения с други лица, без държавна намеса, както и правото на всеки да определя, развива и реализира идентичността и личността си както намери за добре. Гаранциите по чл. 8 ЕКПЧ изискват държавата да се въздържа от всякаква намеса в защитените права и същевременно да предприеме необходимите мерки, за да осигури зачитането на тези права и недопускането на неоснователна намеса при упражняването им (Решение по делото М. срещу Х. от 07.02.2002 г.).

С Решение от 10.03.2015 г. по жалба № 14793/08 ЕСПЧ е постановил осъдително решение срещу Република Турция за нарушение на чл. 8, осъществено с отказа на турските власти да предоставят на транссексуално лице достъп до оперативна промяна на телесния пол. ЕСПЧ е приел, че правото на самоопределяне на собствения пол е част от същността на свободата на самоопределяне, като е посочена и сериозността на въпросите, касаещи транссексуалните лица, както и че конвенцията трябва да бъде тълкувана и прилагана по начина, който прави гаранциите в нея, включително за транссексуалните лица, практически и ефективни. ЕСПЧ е приел, че правото на транссексуалните хора на лично развитие и физическа и морална сигурност в пълната степен, както за другите граждани, не може да се счита за спорен въпрос. Съдът се позовава и на Препоръка СМ/R/2010/5 на Комитета на министрите на Съвета на Европа, съгласно която изискванията за правно признаване на променения пол трябва да бъдат изчистени от оскърбителни или прибягващи до злоупотреба изисквания. С решението се посочва и призива на Парламентарната асамблея на Съвета на Европа държавите членки да гарантират правото на транссексуалните хора на лични документи, отговарящи на тяхната полова идентичност, без за това да се изисква стерилизация или друга медицинска процедура, като извършена оперативна промяна на пола или хормонална терапия. Прието е, че принципът за уважаване на физическия интегритет на жалбоподателя изключва всяко изискване към него, целящо постоянна стерилизация, че подобна намеса не е необходима в едно демократично общество.

По отношение на правното признаване на половата идентичност на транссексуалните лица ЕСПЧ приема по делото A.P., Garcon and Nicot v. France (Решение от 6 април 2017 г. по жалби № № 79885/12, 52471/13 и 52596/13), че обвързването на такова признаване от страна на държава членка от условието за предвалителна стерилицация или процедура за медицинска интервенция, която е нежелана, нарушава както чл. 8, така и чл. 3 ЕКПЧ. По същия начин по делото S.V. v. Italy (Решение от 11.10.2018 г. по жалба № 55216/08) е прието нарушение от страна на Италия на чл. 8, изразяващо се в това, че властите са отказали да позволят промяна на собственото име на лицето преди да завърши оперативната намеса за промяна на пола. ЕСПЧ приема, че отказът е основан на чисто формални причини и националните власти не са отчели това, че лицето в момента е в процес на промяна на пола, продължаващ години и имащ за резултат промяна във външния вид и социалната идентичност (§§ 70-75). Италианската процедура за признаване на промяна на половата идентичност на транссексуалните хора, продължаваща години, е поставила лицето в състояние на уязвимост, унижение и безпокойство (§ 72).

Като се вземе предвид посочената практика на ЕСПЧ по приложение разпоредбата на чл. 8 ЕКПЧ, е несъмнено, че възможността на транссексуалните лица да сменят пола си съгласно ЕКПЧ попада в обхвата на правото на личен живот. Освен това правото на всяко лице на полово самоопределяне е част от свободата на самоопределяне, която е в личната сфера, защитена от чл. 8 КЗПЧ. Материалноправните предпоставки за смяна на пола на лицето по чл. 8 ЕКПЧ, изводими в практиката на ЕСПЧ, са две: 1. психологически критерий – наличие на състояние на транссексуалност; и 2. воля на лицето: сериозно и непоколебимо решение за биологично потвърждение на изпълняваната от лицето психична и социална полова роля.

 

 

§ 5. Задължението на българските съдилища да прилагат пряко ЕКПЧ в съгласие с практиката на ЕСПЧ

Международните договори, ратифицирани по конституционен ред, обнародвани и влезли в сила за Република България, са част от вътрешното право на страната. Те имат предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които им противоречат (чл. 5, ал. 4 КРБ). Целта на международния договор с нормативен характер е постигането на еднаква уредба между държавите страни по него по определени въпроси. Именно тази цел задължава съдилищата на държавите страни по договора при решаване на спорове, по които е приложим този договор, да вземат предвид тълкуването, дадено му от съдилищата на другите държави страни по него, доколкото то е в рамките на това, което текстът на договора допуска. Това положение е проявление на общото правило, че нормите от вътрешното право трябва да се тълкуват колкото се може повече, че не противоречат на поетите от държавата международнодоговорни задължения. Този принцип е всеобщ[7]. Колкото до международните договори с нормативен характер в областта на човешките права, подобен тълкувателен подход е особено желателен[8]. Още по-желателно пък в случая с ЕКПЧ, която предвижда свой правораздавателен механизъм за защита на основните права и свободи, е националният съд да следва, колкото е възможно повече, решенията на ЕСПЧ. 

В текущото българско законодателство няма норма, която пряко да разпорежда задължение на българските съдилища да прилагат ЕКПЧ в смисъла, изяснен от ЕСПЧ в неговата практика, но има разпоредби, от които може да се направи извод за такова задължение, косвено наложено от българския законодател[9].

 

 

§ 6. Има ли конституционни пречки за допускане на промяна на гражданския пол?

Пречка за прилагането на ЕКПЧ и на всеки друг международен договор може да бъде противоречието му с Конституцията като върховен закон в страната. Има ли конституционни пречки за допускане на промяна на гражданския пол?

Член 46, ал. 1, изр. 1 КРБ допуска брак само с лице от другия пол, но допускайки промяна на гражданския пол, съдът не би нарушил тази конституционна норма, тъй като молителят ще може да сключи брак с лице, различно от новия на молителя граждански пол, който ще съвпадне с настоящия му граждански[10].

Пречка за приложението на чл. 8 ЕКПЧ в смисъла на практиката на ЕСПЧ не е и Решение № 13 от 27.07.2018 г. по к. д. № 3/2018 г. на Конституционния съд (обн., ДВ, бр. 65 от 07.08.2018 г.). С последното решение КС прие, че Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието на жени и домашното насилие, съставена на 11.05.2011 г. в гр. Истанбул (Истанбулска конвенция), подписана от Република България на 21.04.2016 г., не съответства на Конституцията. Изводът за противоречие КС основава на възприетото във върховния закон разбиране за биологичната характеристика на пола и неговата детерминираност (неизменност) в процеса на социална реализация на гражданите в обществото и различните, изключващи това разбиране, постановки в Истанбулската конвенция. Изводът на КС е, че конституционният законодател възприема биологичното обяснение на понятието „пол“ като единственото включено в него. Така, според КС, полът на българския гражданин се определя с раждането.

Както е изяснено в практиката на КС (Определение № 5 от 23.02.1993 г. по к. д. № 35/1992 г.), Конституционният съд е тълкувател, и то върховен, но само на Конституцията, а не и на останалите нормативни актове в страната.

Задължителната сила на постановените от КС решения по чл. 14, ал. 6 ЗКС е съобразена с предмета на конституционното дело, разгледано от КС. Когато например КС е постановил решение по чл. 149, ал. 1, т. 1 КРБ за даване на задължително тълкуване на Конституцията, даденото тълкуване обвързва всички съдилища в страната и ги задължава да прилагат тълкуваната конституционна разпоредба в смисъла, посочен от КС[11]. Когато на основание чл. 149, ал. 1, т. 2 КРБ КС е установил противоконституционност на закон, всички съдилища в страната са обвързани да приемат, че този закон е противен на Конституцията и да откажат да го приложат по всички висящи производства и за всички неприключили правоотношения[12]. Решение № 13 от 27.07.2018 г. по к. д. № 3/2018 г. на КС е постановено по реда на чл. 149, ал. 1, т. 4 КРБ и задължителната му сила се състои в установяване на противоречие на Истанбулската конвенция с КРБ, което има за последица забрана на НС да ратифицира тази конвенция и на съдилищата у нас да я прилагат, ако въпреки решението на КС Народното събрание я ратифицира. Решение на КС, постановено по реда на чл. 149, ал. 1, т. 4 КРБ, обаче няма характера на автентично тълкуване на конституционен текст. Съдилищата са свободни да тълкуват сами текстовете на Конституцията, докато не бъде постановено решение на КС по реда на чл. 149, ал. 1, т. 1 КРБ.

Тълкувайки разпоредбите на КРБ, визиращи пола като основен белег на хората, следва да се приеме, че конституционният законодател е имал предвид именно биологичния пол на човека. И това е напълно резонно, тъй като транссексуалните и интерсекс хората са много малко малцинство сред човешката популация. Законодателят, вкл. и конституционният, обикновено създава уредба за познатите ситуации, лица и обществени отношения, като нерядко пропуска да уреди рядко срещани ситуации, статут на редки малцинства и редки обществени отношения. Конституцията освен това не е всеобхватен кодекс, уреждащ всички и всякакви обществени отношения в страната. Някои обществени отношения са уредени там, но други, всъщност повечето – не са. И след като в КРБ няма нито забрана, нито изрична овластителна разпоредба за смяната на пола, няма причина да се смята, че КРБ съдържа норма с едното или с другото предписание.

 

 

§ 7. Основна теза на настоящото становище

Тъй като хипотезата на смяна на пола е неуредена на конституционно равнище, тя може да бъде предмет на регулация от по-нисък ранг, вкл. и на равнище международен договор като ЕКПЧ. Действащото ни вътрешно законодателство не урежда специална процедура за промяна на гражданския, официално признатия, пол. Такова право обаче е признато в практиката на ЕСПЧ по чл. 8 ЕКПЧ, а съобразяването на промяната на пола е изрично предвидено при издаването на български лични документи (чл. 9, ал. 1, чл. 17, ал. 5, т. 1, чл. 18а, ал. 3, чл. 32б, ал. 3, чл. 81, ал. 1, т. 1, § 20 от ПЗР на Закона за българските лични документи[13]). След като Конвенцията се ползва с примат над претиворечащи й разпоредби на вътрешното законодателство (чл. 5, ал. 4 КРБ), на още по-голямо основание тя може да се прилага и за запълване на празноти в действащата у нас правна уредба, а доколкото съдържа самоизпълними норми, създава и субективни права на частноправните субекти, защитими по съдебен ред. Самоизпълнимостта на чл. 8 ЕКПЧ по въпросите за смяната на пола следва от настъпилата яснота на позицията на ЕСПЧ за хипотезите, при които държавите членки са длъжни да признаят половата идентичност на лицата под тяхна юрисдикция, или казано иначе, след окончателното изясняване на позицията на ЕСПЧ за материалноправните предпоставки за допускане на промяна на пола. Както вече се посочи, актуалната практика на ЕСПЧ приема, че за признаване на половата идентичност на лицето чрез допускане на промяна на пола му в официалните регистри на държавата членка е необходимо и достатъчно: наличие на състояние на транссексуалност и сериозно и непоколебимо решение за биологично потвърждение на изпълняваната от лицето психична и социална полова роля.

 

 

§ 8. Допълнителни последици от промяна на гражданския пол за гражданката регистрация на лицата

Промяната на гражданския пол налага и промяна на имената на лицето по реда на чл. 19, ал. 1 ЗГР. Това е така, тъй като бащините и фамилните имена на българските граждани са с наставка според пола на гражданите (чл. 13 ЗГР и чл. 14, ал. 1 ЗГР), а собствените имена съгласно именната традиция на преобладаващата част от българския народ отразяват също така пола на лицето (много малък процент от личните имена са едни и същи и за двата пола). Това означава, че молбата за промяна на пола на транссексуалния е обуславяща, а молбата за промяна на името е обусловена материалноправно. По тази причина в практиката двете молби се съединяват за общо разглеждане.

Промяната на пола налага и промяна на единния граждански номер на лицето, като нормата на чл. 77 ЗГР допуска извършването на промяна на ЕГН на титуляря по административен ред от длъжностното лице въз основа на документ, установяващ необходимостта от такава промяна. С издадената по делегацията на чл. 113, ал. 1 ЗГР Наредба № РД-02-20-9/21.05.2012 г. на министъра на регионалното развитие е предвидено (чл. 114, ал. 1 и 3), че право да променят ЕГН имат териториалните звена „ГРАО“, като за промяна на ЕГН се изготвя преписка от длъжностното лице в района или в административния център на общината, където се съхранява актът за раждане на лицето.

 

 

§ 9. Заключение

Прави са мислите на проф. Ненова, че към проблема „смяна на пола“ правото не може да остане безразлично и че са назрели условия за надлежно регламентиране на този институт, и то в дух на толерантност и уважение към свободната воля и достойнството на личността[14].

И ако законодателят десетилетия наред бездейства да стори това, като регламентира процедура за промяна на гражданския пол и материалноправни предпоставки, то Върховният касационен съд е длъжен да осигури защита на основните права и свободите на българските граждани, прилагайки самоизпълнимите норми на международни актове, по които Република България е страна (чл. 8 ЕКПЧ). Практиката на ЕСПЧ по въпроса за промяната на гражданския пол на транссексуалните е константна[15]. Досега по въпроса практиката на българските съдилища е пример за изпреварване на законодателството, провокирано от реалните нужди на транссексуалните и интерсекс хората и от необходимостта съдилищата да отговорят на отправените до тях претенции[16].

Като имаме предвид посочените по-горе съображения, от името на Професионален сайт „Предизвикай правото!“ намирам, че на поставения въпрос по тълкувателно дело № 2/2020 г., ОСГК: „Допустимо ли е и при какви предпоставки съдът да допусне по реда на Закона за гражданската регистрация промяна на данните в съставените актове за гражданско състояние на молител, който твърди, че е транссексуален?“, следва да се даде следният отговор:

„Промяна на данните в съставените актове за гражданско състояние на молител, който твърди, че е транссексуален, е допустима на основание чл. 8 ЕКПЧ, като предпоставките за допускането на промяна на гражданския пол са: а) наличие на състояние на транссексуалност и б) сериозно и непоколебимо решение за биологично потвърждение на изпълняваната от лицето психична и социална полова роля“.

 

Бележки под линия:

[16] Ставру, Ст. Въпросът за правната регулация…, с. 259.