Накърняването на добрите нрави като основание за нищожност на договорите

 

1. Въведение

В юридическата наука има въпроси (дискусии), които са вечни. За тях е характерно, че колкото и да се коментират, те не могат да бъдат изчерпани, нито при тях може да достигне до краен, точен и окончателен отговор. Един от тези въпроси е въпросът за добрите нрави, при който е неизбежен сблъсъкът на чистата юридическа прагматична мисъл с житейското и фактическото, които поначало биват пренебрегвани и забравяни от юристите.

В разпоредбата на чл. 9 ЗЗД е посочено, че страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителните норми на закона и на добрите нрави. Ако е налице накърняване на добрите нрави, то договорът ще бъде нищожен на основание чл. 26, ал. 1 ЗЗД. Правилото намира съответно приложение и за едностранните сделки (чл. 44 ЗЗД).

Как следва обаче да се определи съдържанието на добрите нрави, кога прекрачването им води до нищожност на сделката? Отговорът на този въпрос изглежда труден, защото добрите нрави повече се усещат и чувстват, отколкото да се определят нормативно.

 

2. Нищожността на договора поради противоречието му с добрите нрави в римското частно право

С развитието на обществените отношения в Рим се развивали и идеите за равенство и справедливост. Било е създадено правилото „Pacta, quae contra leges constitutionesque vel contra bonos mores fiunt, nullam vim habere indubitati juris est“ – съглашенията (пактовете), които са сключени в разрез със законите и императорските укази или противоречат на добрите нрави, нямат сила (C.2.3.6)[1]. Това, което не било в хармония с boni mores, не могло да получи правна защита при консенсуалните и при повечето от реалните договори – pacta contra bonos mores били нищожни.

Примери (неизчерпателни, а само илюстриращи идеята) за нарушение на добрите нрави, водещи до нищожност на сделките в следкласическото римско право:

· contractus societatis, поставящ си цел, противна на добрите нрави — напр. дружество за извършване на престъпления[2];

· предметът на договора за продажба е можел да се уговори под условие, стига то да не противоречи на добрите нрави, например продажбата на свободен човек, при условие че той ще стане роб, се е считала за contra bono mores[3];

· договор, с който един член на семейството се уговаря с друг да встъпи или да не встъпи в брак, да разтрогне или да не разтрогне настоящия брак, в който е встъпил[4];

· договор, свързан с очакване на смъртта на трето лице[5];

· онова, което е дадено на проститутка, не може да се търси обратно, защото е налице неморалност у даващия. Проститутката постъпва неморално, като е станала проститутка, но не е неморално приемането на възнаграждение като проститутка[6].

 

3. Сравнителноправен анализ на добрите нрави като основание за нищожност

За първи път добрите нрави като основание за нищожност са нормативно дефинирани в Code Civil още при приемането му през 1804 г. В чл. 1134, ал. 3 се уреждало, че договорите трябва да се изпълняват съгласно добрите нрави, т.е. да не им противоречат[7]. В предходната разпоредба, чл. 1133, се е посочвало, че основанието (cause) е незаконно, когато е забранено от закона, когато противоречи на добрите нрави или на обществения ред[8]. Последиците от това са били, че сделката не е пораждала правни последици, тя е била нищожна, съгласно чл. 1131[9]. С голямата реформа в Code civil от 10.02.2016 г.[10] всички тези разпоредби са отменени[11]. Добрите нрави, като основание за нищожност и границата на свободата на договаряне, сега са уредени в разпоредбата на чл. 1104, ал. 1, според която договорите трябва да се уговарят, сключват и изпълняват съгласно добрите нрави[12]. В чл. 1104, ал. 2 се институционализира, че разпоредбата на чл. 1104, ал. 1 е с оглед спазването на обществения ред, като чрез нея се бранят интересите на обществото[13]. Това е от изключителна важност, защото договор, който не отговаря на условията за действителност, предвидени в закона, е нищожен (аrt. 1178)[14]. Във френското право все още нищожността се дели на абсолютна, когато е нарушена норма с обществен интерес (която съответства на нищожността в българското право), и относителна, когато правната норма е предназначена да гарантира единствено частни интереси (която съответства на унищожаемостта в българското право)[15]. Видно от чл. 1104, ал. 2 е, че спазването на добрите нрави е в интерес на обществото, а не в частен интерес, и именно поради това последицата от нарушаването им ще е абсолютна нищожност на договора съгласно аrt. 1179, ал. 1. Последиците от абсолютната нищожност като най-тежкия възможен порок на договора са че прогласяването й може да се иска от всяко заинтересовано лице, включително и от прокурор (аrt. 1180, ал. 1), по отношение на нея не може да настъпи конверсия (аrt. 1180, ал. 2); за разлика от относителната нищожност, при която прогласяването й може да се иска само от страната, която законът цели да предпази (аrt. 1181, ал. 1), по отношение на нея може да настъпи конверсия (аrt. 1181, ал. 2) и т.н[16].

В Германия на добрите нрави е обърнато значително внимание. В § 138, алинея 1 на германския Граждански законник (BGB) се посочва, че сделките, които противоречат на добрите нрави, са нищожни[17]. Подобно на нашето право, легалната уредба е лаконична, като по този начин законодателят е осигурил свобода на съдията да преценява налице ли е противоречие с добрите нрави в конкретна ситуация[18]. Смисълът на разпоредбата на § 138, алинея 1 се е доразвил от съдебната практика. Така в Решение на Федералния конституционен съд от 19.01.2001 – V ZR 437/99 е прието, че сделката е нищожна, когато съдържанието, целта и намерението в цялост противоречат на закона и добрите нрави. Сделката се обявява за нищожна след цялостна преценка на релевантните към този момент обстоятелства. От субективна гледна точка е достатъчно извършителят да знае фактите, на които се дължи накърняването на добрите нрави, да не е допринесъл за това да не ги знае, не е нужно да е съзнавал, че накърнява добрите нрави и да е имал намерение да ги накърни.

 

4. Законодателна уредба на добрите нрави като основание за нищожност в българското гражданско право

Още в Закона за задълженията и договорите, приет през 1892 г., противоречието с добрите нрави е било въздигнато като основание за нищожност на сделката[19]. Така в разпоредбата на чл. 24 ЗЗД (отм.) е посочено че „задължението, което няма причина, или което е основано върху лъжовна или незаконна причина, не може да има никакво действие“, а в разпоредбата на чл. 27 (отм.) се допълва, че „причината е незаконна, когато тя е противна на закона, на добрите нрави или на обществения ред“. Видна е разликата в сравнение със сегашната уредба – противоречието с добрите нрави се е разглеждало като частен случай на противозаконната причина (кауза). Но тази разлика, макар и да ни се струва съществена, не създава чак такава голяма разлика между действаща уредба и уредбата в ЗЗД (отм.). За дарението, чиято уредба тогава е била в ЗН (отм.), се е предвиждало, че „Всяко дарение, направено под условия невъзможни, противозаконни или противонравствени, е недействително“ (чл. 320 ЗН-отм.)[20].

В друга разпоредба на ЗЗД (отм.), чл. 65, е институционализирано, че „всяко условие, което е противно на добрите нрави или на закона или което възлага изпълнението на едно невъзможно нещо, е недействително и прави недействително задължението, което зависи от него“.

През 1951 г., когато влиза в сила действащият ЗЗД, добрите нрави остават да съществуват като граница на свободата на договарянето и самостоятелно основание за нищожност, макар и наречени от законодателя правила на социалистическото общежитие[21]. Така съгласно разпоредбата на чл. 9 ЗЗД „страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на закона, на държавния народостопански план и на правилата на социалистическото общежитие“, а чл. 26 ЗЗД – „нищожни са договорите, които противоречат на закона или на държавния народостопански план или които ги заобикалят, както и договорите, които накърняват правилата на социалистическото общежитие, включително и договорите върху неоткрити наследства“. В чл. 65 проекта за Граждански кодекс на НРБ от 1978 г. се е предвиждало, че „нищожни са сделките, които противоречат на повелителните разпоредби на закона, или го заобикалят, както и тези, които противоречат на социалистическия морал“[22], следователно идеята е била „социалистическото общежитие да се замени със „социалистическия морал“, но това така и не се е реализирало. След големите обществено-политически промени с ДВ, бр. 12 от 1993 г. „социалистическото общежитие“ е заменено с „добрите нрави“.

 

5. Приложно поле и значение на накърняването на добрите нрави като самостоятелно основание за нищожност

Накърняването на добрите нрави ще намери приложение само там, където не е налице друго основание за нищожност. Това е така, защото „правото и морала, ако и да имат същия център, нямат същата окръжност“[23], т.е. „окръжността“ на морала винаги е по-широка от тази на правото и я обхваща вътре в себе си[24]. Например, ако е налице едновременно противоречие със закона и накърняване на добрите нрави, противоречието със закона винаги ще „поглъща“ накърняването на добрите нрави[25]. И ако си представим отново тази окръжност, включваща добрите нрави и другите основания за нищожност (която на практика илюстрира нищожността като институт), добрите нрави са разликата между общата окръжност и окръжността, обхващаща другите основания за нищожност. Тя започва там, където другите основания за нищожност приключват и не могат да достигнат, и с нея се завършва институтът на нищожността. Спецификата на накърняването на добрите нрави се изразява в това, че тя е субсидиарна спрямо другите основания за нищожност, но в същото време не губи значението си като самостоятелно основание. Неправилно е при установяване нa някое друго основание за нищожност, най-вече противоречието със закона, да се добавя, че освен това сделката противоречи и на добрите нрави или ги накърнява[26]. Както вече беше посочено, другите основания за нищожност винаги ще надделяват над накърняването на добрите нрави и поради тази причина няма нужда да се изследва въпросът дали е налице накърняване на добрите нрави, щом вече е установено друго основание за нищожност[27]. Общото между накърняването на добрите нрави и другите основания за нищожност е, че от гледна точка на законодателя е засегнат не само частният интерес, както е и при основанията за нищожност, а общественият интерес[28].

Абстрактните сделки не са годни самостоятелно да предизвикат нищожност поради накърняване на добрите нрави, защото при тях не е необходимо основание за валидността им, те са нравствено безлични действия. Сделката, създаваща каузалното правоотношение, на което се крепи абстрактната сделка, обаче може да накърнява добрите нрави и оттам да се прогласи за нищожна и абстрактната сделка[29].

Несъмнено при реализиране на определен състав на престъпление в Наказателния кодекс чрез сделка ще се стигне до накърняване на добрите нрави. Но това правило няма да се приложи, защото тогава сделката ще противоречи на закона, защото чрез нея той се нарушава по най-тежкия възможен начин, а не накърняване на добрите нрави[30].

Накърняването на добрите нрави може да доведе както до пълна, така и до частична нищожност. Ако и без частта, обявена за нищожна поради накърняване на добрите нрави, може да се предположи, че страните биха желали сделката да бъде сключена, тя запазва действието си в останалата част, която не накърнява добрите нрави (чл. 26, ал. 4 ЗЗД).

 

6. Съдържание на добрите нрави

В българското законодателство никога не е съществувало легално определение за добрите нрави. Това не може да се отчита като пропуск, напротив. Ако дефиниция съществува, тя ще е твърде абстрактна и поначало грешна, защото е невъзможно да подведе огромното множество от хипотези на накърняване на добрите нрави, което постоянно се изменя, под един знаменател. Изглежда всичко трябва да се преценя конкретно. Това обаче не е така, защото все пак трябва да е налице някакво съдържание, от което да изведем критериите, с оглед на които следва да квалифицираме един договор като накърняващ добрите нрави. Нека първо разгледаме белезите и съдържанието на добрите нрави и вече въз основа на тях да се формира условно определение.

 

6.1. Елементи

– правила за поведение – добрите нрави несъмнено имат морално-етичен характер. Поначало правилата на морала и етиката нямат обвързващо действие, неспазването им води до неблагоприятни последици за лицето, което ги нарушава, до т.нар. „морална санкция“, поради отрицателната оценка на обществото за тях, но не и до правонарушение[31]. Въз основа на чл. 9 ЗЗД във вр. с чл. 26, ал. 1 ЗЗД накърняването им се явява основание за нищожност, наравно със закона. По този начин моралът се въздига като второстепенен източник на правото, който в случая действа негативно, като не позволява да се сключват договори, които са противни на неговите изисквания[32]. Това не означава, че добрите нрави се превръщат от морални в правни норми[33], те нямат нормативен характер, но нарушението им е въздигнато от правото като юридически факт[34]. Законите не регулират нравите, но на добрите нрави са основани законите[35].

– установени от обществото (не са изрично формулирани) – чрез развитието на обществените отношения постепенно в обществото се формират възгледи за правилно и неправилно, за морално и неморално, за добро и зло, за това как в определена ситуация човек трябва да постъпи и как не трябва. Оценката трябва да е обективна и да съответства на общоприетите, господстващите в обществото разбирания, които определят моралното ниво на хората и създават необходимата за съжителството в едно общество толерантност[36]. По отношение на моралното правило следва да се постигне „широк обществен консенсус“[37]. Има значение както общият морал, така и моралът на онзи кръг от обществото, в който сделката е сключена[38]. Религиозният, духовният морал и разбирания са без правно значение при определянето на добрите нрави[39].

– морално-етичен характер – оценката на обществото за това кое е правилно и неправилно трябва да изхожда от установения в обществото морал. Обществената оценка на дадено поведение понякога може да се различава от необходимия морал и по този начин оценката за конкретно поведение ще противоречи на основни морални принципи, установени отново от обществото[40]. Поради тази причина обществената оценка и този необходим морал не трябва да си противоречат, а да са кумулативно налице. Добрите нрави са част от морала, те произлизат от него, но не се определят само от него, а и от обществото. Защитата на добрите нрави е осигурена с цел да се защитят интересите на самото общество, а не само на индивидуалния интерес на някоя от договарящите страни[41]. Трябва да се отчита и волята на самия законодател, т.е. да се приложи „политико-юридически“ подход към установяването на съдържанието на добрите нрави, защото важи презумпцията, че законодателят по принцип е разумен[42]. И в крайна сметка следва да се предпочете този морал, който най-добре съответства на ползата на обществото[43].

– изменят се във времето – добрите нрави, както вече се посочи, се формулират от обществото. А последното е един жив организъм, то постоянно се променя, а с това се променят и добрите нрави[44]. Релевантни са тези добри нрави във времето и обществото, в което живеем, а не добрите нрави в миналото или същите, които ще се установяват в бъдещето[45]. Промяната във времето е един съществен белег на добрите нрави, тъй като законът може да изостава в сравнение с бързоразвиващите се обществени отношения между граждани и търговци – това позволява на съда да развие или коригира правила и обичаи, които са започнали да се считат за неправилни и незадоволителни[46].

Въз основа на посочените елементи може да се каже, че добрите нрави като основание за нищожност и граница на свободата на договаряне са неписани правила за поведение, установени от обществото, кореспондиращи с минималния необходим морал и променящи се във времето[47].

 

6.2. Сделката като основание за накърняване на добрите нрави

– накърняване на добрите нрави – в доктрината[48] е утвърдена тезата, че като нищожни поради противоречие с добрите нрави следва да се квалифицират само тези договори и едностранни сделки, които грубо и явно нарушават добрите нрави. Аргументира се, че е неправилен глаголът „накърняват“ в разпоредбата на чл. 26, ал. 1 ЗЗД и следва да се замени с глагола „противоречат“, защото първият дава възможност за обхващане на по-дребни и незначителни отклонения и по този начин разпоредбата има твърде широко приложно поле[49]. Подобно становище не е неоспоримо. В разпоредбата на чл. 26, ал. 1 ЗЗД е посочено, че „нищожни са договорите, които противоречат на закона или го заобикалят, както и договорите, които накърняват добрите нрави“. Неслучайно законодателят е използвал именно тези термини. Идеята на нормотвореца, вложена в думата „накърнява“, е да санкционира всяко едно противоречие с добрите нрави, независимо дали то е съществено или несъществено. В Търговския закон законодателят е използвал и двата термина – накърняване на добрите нрави в разпоредбата на чл. 303а, ал. 1 ТЗ, чл. 303а, ал. 2 ТЗ, чл. 309а, ал. 3 ТЗ, противоречие с добрите нрави – чл. 70, ал. 1, т. 4 ТЗ и чл. 341 ТЗ. Намирам тази законодателна техника за неточна, защото води до смесване на понятията, а те трябва да се отграничават, тъй като имат различен смисъл[50]. Очевидно е, че между хипотезите на „накърняване“ и „противоречие“ в ТЗ няма някакви съществени различия, от което става ясно несъгласуваността на терминологията, използвана в ТЗ за сходни хипотези. По-точният от двата термина е „накърняване“, защото добрите нрави са субсидиарни спрямо другите основания за нищожност, те са една „последна проверка“ за действителността на сделката. При тази „проверка“ добрите нрави или се нарушават, или не. Ако отговорът е положителен, сделката е нищожна, и обратно. Следователно накърняването винаги ще обхваща противоречието, то е по-общо. Също така неправилно е твърдението, че трябва да е налице грубо и явно нарушаване на добрите нрави чрез договор или едностранна сделка, за да се квалифицира тя като нищожна. Когато законодателят е искал да подчертае, че нарушението трябва да е грубо или явно, той изрично го е посочил – чл. 94 ЗЗД, чл. 177, ал. 2 ЗЗД, чл. 255, ал. 2 ЗЗД, чл. 33, ал. 1 ЗЗД. Ако законодателят е имал това предвид при добрите нрави, той щеше да го посочи, очевидно различна е била идеята му и е неправилно тя да се интерпретира по този начин, защото това би противоречало на идеята, вложена от законодателя. А и добрите нрави се определят във всеки един конкретен случай. Правилно е да се възприеме, че накърняването на добрите нрави е всяко едно засягане на добрите нрави, независимо от значимостта и интензитета, чрез сделка, като последиците за това са нищожност. Поради това и при наличие на морална крайна необходимост, при която едно лице е принудено да действа против морала, не е извинително основание за отпадането на накърняването на добрите нрави[51]. Приложното поле на накърняването на добрите нрави не е широко, дори и при това тълкуване – законодателят почти винаги си е свършил работата и изискванията на морала обикновено се покриват от повелите на правото[52]. Но не трябва да се забравя, че доста често законодателят „догонва“ обществените отношения. Именно там идва ролята на добрите нрави като основание за нищожност – те запълват празнината на закона там, където тя е налице. Точно поради тази причина те трябва да се разбират в широк смисъл; в противен случай приложното им поле ще бъде силно ограничено или изобщо ще отпадне. При постановяване на съдебния акт органът, постановяващ съдебния акт, трябва да посочи точното морално правило, което е нарушено в конкретната ситуация, като по този начин се дава сила за едно външно за правната система правило[53]. За това не е нужно да се назначава вещо лице и да се прави специална експертиза – и съдията е човек, и то по презумпция с високи нравствени качества.

– обективен критерий – за да се достигне до накърняване на добрите нрави, подобно на противоречието със закона, няма значение дали страните съзнават или искат несъответствието между сделката и добрите нрави. Няма значение също какво е разбирането на страните за добрите нрави и дали те считат, че с договора по някакъв начин се нарушават; това е правно ирелевантно[54]. Същото важи и за съдията или арбитъра – няма значение какво е неговото разбиране, меродавна е оценката на обществото, която съответства на морала и справедливостта[55]. Дори и една сделка да се счита от едната или двете страни за противонравствена, тя е валидна и поражда правно действие, ако не накърнява добрите нрави[56]. Обективната наличност на такова несъответствие е достатъчна[57], вина у който и да е от съконтрахентите не е необходима[58]. Преценката за накърняването на добрите нрави следва да се извършва към момента на сключването на сделката, подобно на противоречието със закона[59]. Претенцията за принудително изпълнение на задължение, което е поето по действителна сделка, но поради настъпили впоследствие допълнителни и непредвидени обстоятелства изпълнението му е несъвместимо с добрите нрави, не представлява основание за нищожност на сделката поради накърняване на добрите нрави[60]. Преди изменението на ЗЗД с ДВ, бр. 12 от 1993 г., субективният елемент, и по-точно съзнанието за накърняване на добрите нрави, т.е. наличието на вина, е имало значение за конфискацията на даденото от страните по сделката, която накърнява добрите нрави[61].

– накърняване със съдържанието на сделката или начина на сключването й – накърняването на добрите нрави трябва да е по отношение на съдържанието на сделката и/или на начина, по който е сключена[62]. По принцип накърняването на добрите нрави се осъществява чрез последиците от самата сделка, със съдържанието й. Накърняването на добрите нрави може да се отнася както до същественото, така и до несъщественото съдържание на сделката[63]. Не е изключено обаче още към момента на формиране на волеизявлението да е налице накърняване на добрите нрави[64]. Обещанието за неморално действие и задължението за престиране под условие да се осъществи неморално действие също ще накърнява добрите нрави[65]. По принцип мотивите в гражданското право са ирелевантни. Няма отстъпление от този принцип и в случаи на накърняване на добрите нрави на мотивите, т.е. дори и мотивите, поради които се сключва сделката, да накърняват добрите нрави, това няма да доведе до нищожност на сделката поради накърняването им[66]. Когато законодателят отдава значение на мотивите, той изрично го посочва, както е сторил в чл. 226, ал. 3 ЗЗД – „Нищожно е и дарението, когато то или мотивът, единствено поради който то е направено, са противни на закона или на добрите нрави, а така също и когато условията или тежестта са невъзможни“, и чл. 42, б „в“ ЗН – „Завещателното разпореждане е нищожно, когато завещателното разпореждане или изразеният в завещанието мотив, поради който единствено е направено разпореждането, са противни на закона, на обществения ред и на добрите нрави; същото важи и когато условието или тежестта са невъзможни“. Ако приемем, че и чрез мотивите на една сделка могат да се накърнят добрите нрави, каква ще бъде логиката при дарението законодателят да въвежда подобна изрична уредба, и още повече при дарението да изисква единствената причина, поради която е сключено, да противоречи на добрите нрави? Ако приемем, че и мотивите може да накърняват добрите нрави, следователно едно дарение, чийто мотив противоречи на добрите нрави, но не е единствен за сключването на договора, няма да е нищожно, а една продажба, един от мотивите на която накърнява добрите нрави, ще бъде нищожна? Поради това не следва да се сподели мнението на някои автори, че нищожни са не само сделките, които по своето съдържание накърняват добрите нрави, но и сделките, чиито цели и мотиви накърняват добрите нрави[67].

 

7. Хипотези на накърняване на добрите нрави

7.1. Нееквивалентността на престациите накърнява ли (противоречи ли на) добрите нрави?

Съгласно константната съдебна практика на ВКС нееквивалентността на престациите е основание за нищожност на договора поради противоречието му с добрите нрави[68]. Посочва се, че добрите нрави са граница на свободата на договаряне, предвидена в чл. 9 ЗЗД, и с оглед на това и съгласно нормата на чл. 26, ал. 1, предл. 3 ЗЗД сделки, сключени при нееквивалетност на престациите, са нищожни[69]. В някои съдебни актове противоречието с добрите нрави като нееквивалентност се търси в субективното отношение на страните, като дори се правят житейски презумпции за опорочена воля[70]. В други пък се създават определени критерии за нееквивалентност, водеща до нищожност[71].

Съществуват обаче и редки решения, в които се приема, че нееквивалентността на престациите не е основание за нищожност. Пример за такъв съдебен акт е Решение № 272 от 31.03.2009 г. по гр. д. № 1115/2008 г. на Апелативен съд – София, ГК, I състав: „Нарушаването на принципите за доброволност и еквивалентност на престациите при сключване на двустранен договор не може да се квалифицира като противоречие на анекса с добрите нрави. Противоречието с добрите нрави се свързва с нарушаване на морални, неписани норми на обществения живот, от гледна точка на които е морално недопустимо да бъде сключен конкретен договор и той да породи целените от страните правни последици. Принципите за доброволност при договарянето в рамките на установената от чл. 9 ЗЗД договорна свобода и за еквивалентност на насрещните престации на договарящите при двустранните договори не са етични (морални), а правни принципи, които са скрепени с правни норми, и евентуалното противоречие с тези принципи би могло да доведе до нищожност на договора поради противоречие със закона или липса на съгласие, не и до нищожност поради накърняване на добрите нрави по см. на чл. 26, ал. 1 от ЗЗД“. Въпреки че е изолирана, считам за правилна съдебната практика, според която нееквивалентността на престациите не е основание за нищожност[72]. Еквивалентността на престациите, и по-точно това какви са те в представите на страните, има значение за квалифицирането на договора като възмезден или безвъзмезден. Ако престациите са нееквивалентни при сключването на договора и страните ясно съзнават това, без да e налице порок на волята, явно е налице някакъв дарствен елемент, някаква причина, поради което договорът следва да се квалифицира като безвъзмезден[73]. Ако пък нееквивалентността на престациите е нарушена след сключване на договора, когато са настъпили такива обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят, и запазването на договора противоречи на справедливостта и добросъвестността, всяка страна може да се обърне към съда да измени или прекрати договора, да се позове на стопанската непоносимост (чл. 307 ТЗ). И в двете хипотези на нееквивалентност на престациите (условно може да ги наречем първоначална и последваща) договорът между страните не е нищожен, не накърнява добрите нрави и поражда правни последици. Законодателят изрично е предвидил хипотези в закона, в които визира т.нар. „смесени“ сделки (при които даденото значително надхвърля полученото), при които престациите са нееквивалентни. Ако следваме логиката на константната съдебна практика, следва тези договори да бъдат прогласени за нищожни като накърняващи добрите нрави. Но защо тогава законодателят говори за тях – например в чл. 216, ал. 1, т. 2 ДОПК: „Недействителни по отношение на държавата, съответно на общините, са сключените след датата на установяване на публичното задължение, съответно след връчването на заповедта за възлагане на ревизия, ако в резултат на ревизията са установени публични задължения: 2. възмездни сделки с имуществени права на длъжника, при които даденото значително надхвърля по стойност полученото“, и в чл. 647, ал. 1, т. 3 ТЗ: „Освен в предвидените от закона случаи могат да бъдат обявени за недействителни по отношение на кредиторите на несъстоятелността следните действия и сделки, ако са извършени от длъжника в посочените в т. 1 – 6 срокове преди подаване на молбата по чл. 625: 3. възмездна сделка, при която даденото значително надхвърля по стойност полученото, извършена в двугодишен срок, но не по-рано от датата на неплатежоспособността, съответно свръхзадължеността“. Защо законодателят е предвидил ред за защита чрез обявяването им за относително недействителни, щом те са поначало нищожни? Очевидно разбиранията на законодателя и константната практика съществено се разминават. Ако приемем, че е нищожен поради накърняване на добрите нрави договор, при който „продаваме“ (условно използвам този глагол, в никакъв случай не считам договора за възмезден само защото е формално отговаря на определението за продажба) една вещ, която струва 1000 лв., за 100 лв., не следва ли a fortiori дарението, при което даряваме една вещ на стойност 1000 лв., без да получаваме нищо, да накърнява добрите нрави[74]. Подобни разсъждения изглеждат абсурдни, но дотам водят те, ако приемем, че гражданите, сключвайки всеки един договор, мислят само за печалбата или загубата; най-грубо за своята собствена полза. Безвъзмездността няма как да води до накърняване на добрите нрави, напротив, тя е нейно проявление. Гражданите сключват договорите, за да задоволят личните си нужди и потребности, косвено ги касае обедняването или забогатяването. В решенията, които приемат, че нееквивалентността на престациите противоречи на добрите нрави, никъде не се открива на кои добри нрави, на кои разбирания в обществото, на кои морално-етични правила подобна сделка противоречи. Просто лаконично се посочва, че сделката е нищожна, като се обясняват теоретичните конструкции за добрите нрави или пък се преценява еквивалентността въз основа на критерии, които съдът сам определя[75]. Ако е налице порок на волята в някоя от хипотезите на чл. 27 – 33 ЗЗД и поради това престациите са нееквивалентни, поради това страната е поела в задължение значително надвишаващо правата, които получава, договорът следва да се унищожи, а не да се прогласи за нищожен поради накърняване на добрите нрави.

Дори и когато страните са търговци, нееквивалентността на престациите няма да накърнява добрите нрави, защото търговците могат да сключват и безвъзмездни сделки, включително е възможна хипотеза последните да се квалифицират като търговски[76]. При търговската продажба страните спекулират с цената, те сами определят тази цена, която за тях е изгодна, това са вътрешни отношения между страните[77]. Допълнителен аргумент в тази насока, специално за търговците, е, че търговска сделка, сключена между търговци, не може да се унищожава поради крайна нужда и явно неизгодни условия, т.е. самият законодател е отчел, че дори условията на сделката да са неизгодни и това да води до нееквивалентност на престациите, това не може да доведе до недействителност на договора. Също така между търговци е допустим анатоцизмът, ако е уговорен (чл. 294, ал. 2 ТЗ), а неустойката, дължима по търговска сделка, сключена между търговци, не може да се намалява поради прекомерност (чл. 309), което може да доведе до рязка промяна в отношението престация-контрапрестация, но последната не може да релевира нищожност по никакъв начин, защото това са хипотези, предвидени и допуснати от законодателя[78].

Нееквивалентността на престациите не е била винаги ирелевантна за действителността на договора в българското право[79]. В ЗЗД (отм.) е съществувал институтът на чрезмерната повреда (laesio enormis), който е бил приложим само в гражданското право – съгласно чл. 297 ТЗ (отм.) търговските сделки не могат да се развалят по причина на чрезмерна повреда. Така в разпоредбата на чл. 308 ЗЗД (отм.) се е уреждало, че продавачът, който се е излъгал за повече от половината от действителната стойност на едно недвижимо имущество, има право да иска унищожението на продажбата, макар в договора изрично да се е отказал от правото да иска това унищожение и да е обявил, че подарява повечето от стойността. Както виждаме, тук при нарушаване на критериите за увреждане, установени в закона, договорът е унищожаем, а не нищожен, като изобщо за накърняване на добрите нрави не може да става въпрос, защото последното тогава е съществувало и не се е смесвал от доктрината и практиката с чрезмерната повреда[80]. Чрезмерната повреда е намирала приложение само за недвижимите вещи, а установените от законодателя критерии са били императивни. Когато искът за унищожаване бъде уважен, купувачът е можел да върне вещта или да я задържи, като, ако избере последната възможност, е трябвало да заплати допълнително остатъка до действителната цена (чл. 312 ЗЗД – отм.). Унищожаването на продажбата по причина на повреда не се допускало и когато продажбата е проведена в условията на публичен търг (чл. 314 ЗЗД, ал. 2 ЗЗД – отм.)[81]. При действието на ЗЗД (отм.) много сериозно се е дискутирал въпросът за приложимостта на laesio enormis при алеаторните продажби[82]. Този въпрос, а и редица други, свързани с този институт, изглеждат актуални и днес с оглед константната практика на ВКС, която на практика възроди този институт. С приемането на действащия ЗЗД, по едни или други причини, този институт (laesio enormis) е отпаднал и de lege lata той не съществува в нашето облигационно право[83], поради което е неприложим и неправилна е съдебната практика в тази насока. Нужно е също да се подчертае значението на различието между граждански и търговски сделки при чрезмерната повреда с оглед изричната законодателна уредба в тази насока, която е съществувала. Ако ще се „възражда“ по тълкувателен път чрезмерната повреда (което според мен е недопустимо), нека поне да се съобрази, че този институт през цялото си съществуване в българското частно право не е намирал приложение за търговски сделки.

 

7.2. Други (неизчерпателни) примери:

· сделки, с които се демонстрира явно неуважение към обществения ред и ценности – да се извърши някакъв хулигански акт[84], публично да се унизи някой или да се саботира някакво обществено събитие или проява, например честването на някакъв празник и др.;

· сделки, свързани със сексуалната свобода – например сексуални услуги срещу възнаграждение;

· сделки, свързани с изключителни лични права – промяна на вероизповеданието[85], професията, гражданството, местоживеенето и др.;

· сделки, с които се ограничава стопанската свобода;

· сделки с цел да се стигне до изпълнение на съществуващо вече законно задължение – например плащане на възнаграждение от заемодателя на заемателя, за да го мотивира да върне заема; договор с лице, противоправно отчуждило определена вещ, да я върне обратно срещу възнаграждение и др.;

· сделки, имащи предмет поемане на задължение от едната страна да се въздържа от извършване на дадено незаконно или противонравствено действие или бездействие;

· сделки с връзка с личните семейни отношения на определено лице – срещу определена облага едно лице поема задължение то или лице, върху което има непосредствено влияние (например дете или сестра), да встъпи в брак или да се откаже да встъпи в брак[86], да се разведе или никога да се не се развежда, да припознае или да не припознае едно дете, да осинови или да не осинови дете, единият родител при развод да не иска родителските права върху децата, уговаряне на възнаграждение за извършване на аборт, едно лице поема задължение срещу възнаграждение да изневери или да не изневери и др.[87];

· сделки, накърняващи доверието на близки хора – например срещу възнаграждение едно лице издава тайна, която негов близък приятел му е споделил, сделка, при която срещу възнаграждение едно лице изгражда у свой близък неверни представи за определен факт с цел да го заблуди и трето лице да се възползва, и др.;

· сделки, с които се уговаря резултатът от спортни или други състезания;

· неустойка, задатък, отменина и договорни лихви, размерът на които накърнява добрите нрави;

· частични цесии, при които малки по размер вземания се прехвърлят на нищожни части на търговски дружества, специално създадени за тази цел, като по този начин задължението нараства значително[88];

· сделки, при които се поема задължение за „тролене“ в интернет.

 

8. Добрите нрави като основание за нищожност в търговското право

Добрите нрави несъмнено имат своето значение и в търговското право. В ТЗ липсва специална уредба на нищожността на търговските сделки, поради което се прилага общата уредба на чл. 26 ЗЗД (чл. 288 ТЗ). В отделни хипотези обаче се разкриват специфики и различия с оглед характера на търговската дейност.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 4 ТЗ учредяването на дружеството е нищожно, ако предметът на дейност на дружеството противоречи на закона или на добрите нрави. Ако разгледаме учредителния договор, учредителния акт и устава като специфични сделки, ще видим, че нищожността по смисъла на чл. 26, ал. 1 ЗЗД обхваща и тях – те ще бъдат нищожни, ако накърняват добрите нрави. Накърняването на добрите нрави трябва да е по отношение на вписания предмет на дейност, ирелевантна е действително извършваната от дружеството дейност, която не е вписана в търговския регистър[89].

Решенията на общото събрание на дружество са особен вид сделки, отличаващи се от уредените в ЗЗД договори и едностранни сделки, поради което дори и да накърняват или противоречат на добрите нрави, не следва да се приложи режимът на нищожността (чл. 26, ал. 1 ЗЗД). Те обаче са оспорими по реда на чл. 74 ТЗ – т. 1 от ТР № 1-2002-ОСГК[90].

В разпоредбата на чл. 303а, ал. 1 ТЗ е посочено, че страните по търговска сделка могат да договорят срок за изпълнение на парично задължение не повече от 60 дни. По изключение може да бъде договорен и по-дълъг срок, когато това се налага от естеството на стоката или услугата или по друга важна причина, ако това не представлява явна злоупотреба с интереса на кредитора и не накърнява добрите нрави. В разпоредбата на чл. 303а, ал. 2 ТЗ се допълва, че когато длъжникът е публичен възложител, страните могат да договорят срок за изпълнение на парично задължение не повече от 30 дни. По изключение може да бъде договорен и по-дълъг срок, но не повече от 60 дни, когато това се налага от естеството на стоката или услугата или по друга важна причина, ако това не представлява явна злоупотреба с интереса на кредитора и не накърнява добрите нрави“. В посочените разпоредби ясно личи близостта между злоупотребата с право (чл. 289 ТЗ) и накърняването на добрите нрави[91]. Може дори да открием задължението за полагане на грижата на добрия търговец (чл. 302 ТЗ). Предмет на задължението са пари, без значение от валутата. Правилата относно тях са специални, защото те са най-важният фактор в търговията, еквивалент на всичко, и без тях не може да се реализира динамиката на търговския оборот. Ако кредиторът-търговец не получи на време плащане, той може да изпадне във финансово затруднение и да е принуден да цедира вземането си на друг търговец срещу далеч по-малка сума от реалната. Срокът е диференциран с оглед дали длъжникът е публичен възложител. Тук накърняване на добрите нрави ще има, ако въпреки наличието на важна причина удълженият срок би се оказал твърде дълъг в конкретната ситуация. Тази важна причина може да е свързана с естеството на стоката или услугата, с рязка промяна на финансовото положение и т.н, т.е. причината трябва да е обективна. Накърняване на добрите нрави ще има също когато например търговците удължават срока на паричното задължение в хипотезата на ал. 1 за 1 година, а са необходими 6 месеца, следователно причината е налице, но само за необходимия, разумния срок. Накърняването на добрите нрави и тук води до нищожност, като тя е специална и частична – само по отношение на срока, а не на цялата сделка, т.е. ако срокът накърнява добрите нрави, ще се приложи първоначалният, по-благоприятен за длъжника срок (напр. моментът на сключване на договора или обичайният, необходимият с оглед обстоятелствата срок при наличието на важна причина).

Когато кредиторът е изпълнил задълженията си, а длъжникът е в забава за плащане, ако не е уговорено друго, кредиторът има право на обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата, както и на обезщетение за разноски за събиране на вземането в размер на не по-малко от 80 лева, без да е необходима покана. Кредиторът може да търси обезщетение за действително претърпените вреди и направени разноски за събиране в по-висок размер съобразно общите правила (чл. 309а, ал. 1 ТЗ). Ограничаване на отговорността може да бъде уговорено само ако това не представлява явна злоупотреба с интереса на кредитора и не накърнява добрите нрави (чл. 309а, ал. 3 ТЗ). Целта на обезщетението под формата на фиксирана сума е да се спестят на кредитора трудностите, свързани с доказването на разноските, свързани със събиране на вземането. Накърняване на добрите нрави в случая ще има, ако отговорността на кредитора е ограничена до такава степен, която е необичайна за съответната търговска дейност, тя е прекомерна и несправедлива с оглед интересите на кредитора, като чрез нея се нарушава балансът в облигационната връзка. Ако се стигне до подобно ограничаване на отговорността, което накърнява добрите нрави, то ще е нищожно и кредиторът ще е отговорен съгласно общите правила за разпределение на риска и отговорността, като нищожността на тази отделна клауза няма да доведе до нищожност на целия договор, тъй като тя не е част от същественото или естественото му съдържание.

При продажбата на публичен търг с явно наддаване противоречието с добрите нрави е основание за унищожаемост, а не за нищожност (чл. 341 ТЗ). Най-вероятно до подобно законодателно разрешение се е достигнало поради грешка или неправилен превод от чужди разпоредби, които сме възприели, тъй като няма никаква разумна причина в случая противоречието с добрите нрави да води до унищожемост. Въпреки абсолютната абсурдност на разпоредбата на чл. 341 ТЗ de lege lata е неизбежно съобразяването с нея. De lege ferenda тя следва да бъде отменена и да се прилагат общите правила – при продажбата на публичен търг с явно наддаване, ако добрите нрави бъдат накърнени, договорът следва да се счита за нищожен.

 

9. Заключение

Ако трябва да се синтезират основните идеи, изложени в съчинението, те са:

· още в римското частно право добрите нрави (bonos mores), както и справедливостта, моралът, нравствеността, добросъвестността са имали важно значение за обществените отношения;

· накърняването на добрите нрави ще намери приложение само там, където не е налице друго основание за нищожност;

· абстрактните сделки не са годни самостоятелно да предизвикат нищожност поради накърняване на добрите нрави, но сделката, създаваща каузалното правоотношение, на което се крепи абстрактната сделка, може да накърнява добрите нрави, а това да доведе до нищожност и на абстрактната сделка;

· при реализиране на определен състав на престъпление в Наказателния кодекс чрез сделка ще се стигне до накърняване на добрите нрави, но това правило няма да се приложи, защото тогава сделката ще противоречи на закона, защото чрез нея той се нарушава по най-тежкия възможен начин;

· накърняването на добрите нрави може да доведе както до пълна, така и до частична нищожност;

· накърняването на добрите нрави е всяко едно засягане на добрите нрави, независимо от значимостта и интензитета, чрез сделка, като последиците за това са нищожност. Не е нужно то да бъде явно или грубо;

· критерият за накърняване е обективен – подобно на противоречието със закона, няма значение дали страните съзнават или искат несъответствието между сделката и добрите нрави. Няма значение също какво е разбирането на страните за добрите нрави и дали те считат, че с договора те по някакъв начин се нарушават; това е правно ирелевантно. Същото важи и за съдията или арбитъра – няма значение какво е неговото разбиране. Единствено меродавна е оценката на обществото, която съответства на морала и справедливостта;

· накърняването на добрите нрави трябва да е по отношение на съдържанието на сделката и/или на начина, по който е сключена;

· обещанието за неморално действие и задължението за престиране под условие да се осъществи неморално действие също ще накърнява добрите нрави;

· дори и мотивите, поради които се сключва сделката, да накърняват добрите нрави, това няма да доведе до нищожност на сделката. Изключение от това правило може да бъде открито при договора за дарение, който е нищожен поради накърняване на добрите нрави, когато мотивът, единствено поради който то е направено, накърнява добрите нрави (чл. 226, ал. 3 ЗЗД);

· de lege lata нееквивалентността на престациите в никакви хипотези не може накърнява добрите нрави;

· добрите нрави несъмнено имат своето значение и в търговското право. В ТЗ липсва специална уредба на нищожността на търговските сделки, поради което се прилага общата уредба на чл. 26 ЗЗД (чл. 288 ТЗ). В отделни хипотези обаче се разкриват специфики и различия, с оглед характера на търговската дейност, видно от разгледаните хипотези;

· разпоредбата на чл. 341 ТЗ следва да бъде отменена;

· може да се заключи, че добрите нрави като основание за нищожност и граница на свободата на договаряне представляват неписани правила за поведение, установени от обществото, кореспондиращи с минималния необходим морал и променящи се във времето.

 

Бележки под линия:

[91] Тази близост обаче е специална, тя е характерна точно за тази и другите разпоредби, в които законодателят е счел за нужно да използва като граница на свободата на договарянето едновременно накърняването на добрите нрави и злоупотребата с право, за да постигне определена цел. Не следва обаче тази близост да се абсолютизира – добрите нрави и злоупотребата с право са два съвсем различни института, които следва да се отграничават. Най-значимата разлика между тях е че сделката, накърняваща добрите нрави, е нищожна; въобще не поражда правни последици, докато злоупотребата с право може да се приложи само ако сделката е действителна и е породила правни последици. Подробно по този въпрос Вж. Хорозов, Г. За злоупотребата с право, произтичащо от търговска сделка. // Търговско и облигационно право, 2015, № 2, ЕПИ On-line.