За голямата и малката беля – като за малката и голямата правда (коментар по повод Решение на КС № 10 от 23 юли 2020 г. (обн., ДВ, бр. 70 от 7 август 2020 г.)

Съгласно Конституцията (КРБ) три обстоятелства: (а) положение на война, (б) военно положение и (в) друго извънредно положение могат да послужат за приемането на закон, с който да се позволи най-високата степен, но на временно ограничаване на основни права. Ясно е, че третата форма – „другото“ извънредно положение може да няма връзка с войната, но е „достатъчно“ като бедствие, за да доведе до въпросните рестрикции.

Закон за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ) съдържа специална глава 5 „Положение на война, военно и извънредно положение. Мобилизация.“ В нея става ясно, че (а) положение на война е налице при „нападение“ или изпълнение на международни задължения, а (б) военното положение предполага „заплаха“. На третата форма (в) – другото извънредно положение – е отделен специален раздел от гл. 5, съдържащ единствения член 122 с 5 алинеи. С него се има предвид „опасност от въвличане на страната“ във военно-политическа криза или въоръжен конфликт, т.е. няма (пряка) заплаха от въоръжено нападение или война, но… ситуацията е натопорчена в достатъчна, пределна степен. На пръв поглед опасността от „въвличане на страната“ е израз с неясно съдържание. Защото лесно мога да си представя как решения и политика на правителството, действия и бездействия на политически сили биха могли да се превърнат в увертюра към въвличане на страната. Но тогава НС и президентът имат инструмент да противодействат. Ако изключим тази възможност, можем да си представим друга, в която размирици при съседите, без да са пряка заплаха, биха могли да имат странични последици, които да доведат до въвличане на страната. Например отклонили се ракети да се приемат като неясно, но подозрително послание.

И все пак законодателят е бил внимателен, защото е предвидил и в двата случая критерии – (а) военно-политическа криза и (б) въоръжен конфликт. Нещо повече, в специален член е дадено определение за „криза“, а разликата между конфликт и въоръжен конфликт едва ли се нуждае от пояснение. Излиза, че при „проста“ опасност, т.е. без война и заплаха, може да възникне нестабилност до степен на криза или конфликт, в който са влезли в употреба оръжия. Това са разтърсващи условия, които могат да наложат прилагането на чл. 57 КРБ. Съдия Б. Пунев ми подсказа, че въпросният член 122 ЗОВСРБ има предвид нещо като „гражданска война“. В това предположение има смисъл, тъй като положението на (обичайна) война изисква наличие на „нападение“. Без нападение и без заплаха опасността кипва до степен на „криза“ или „въоръжен конфликт“ и тогава – хоп – „друго извънредно положение“.

От военна гледна точка навярно е основателно да се предвиди хипотезата за опасност от въвличане на страната – по нейна, но най-вече не по нейна воля – което да е квалифицирано условие за прилагане на чл. 57, ал. 3 КРБ. Но на колко места в ЗОВСРБ се обръща внимание на права, различни от служебните, на основните права от Конституцията или на човешките права от международното право? Всеки може да се увери, че само на едно–единствено място в ЗОВСРБ, при това именно в гл. 5, присъства фразата „човешки права“ – в нейния раздел 3, след като в предните са дефинирани трите форми за действие при: война, военна заплаха и опасност от въвличане в криза или военен конфликт. Последната алинея на чл. 123 (10) определя: „при необходимост от защита на националния интерес, живота и здравето на гражданите [се] прилагат и други мерки, които не противоречат на международните актове, гарантиращи защитата на човешките права в условията на война“.

Що за фраза е „защита на човешките права в условията на война“? Как трябва да се тълкува, като „защита И по време на война“ или „ДРУГ ТИП, по-слаба! защита по време на война“? Поне на първо четене не откривам сходна фраза в никой международен регламент на човешки права. Може би става дума за национален принос. Или, както ми подсказват, за отглас от Женевските конвенции, и по-специално за отношението към мирното население по време на военни действия.[1] Но и бездруго ми изглежда смущаващо, че режимът на правата в „условията на война“ се отнася както за същинската война, така за пряката заплаха от нея, но и за предполагаемата опасност от поява на особени вихри или течения, които да въвлекат страната в криза или въоръжен конфликт. Излиза, че без война и без заплаха човешките права могат да бъдат ограничавани, щом са налице три нужди: защита на националния интерес, живота и здравето на хората. Но къде КРБ определя що е „национален интерес“? На какво основание ЗОВСРБ го привижда, за да позволи превключване от един на друг режим в защита на човешките права? Далеч по-добре щеше да е, ако ЗОВСРБ беше използвал (в някаква редакция или елементи от) фразата в Международния пакт за граждански и политически права (МПГПП)„в интереса на националната сигурност, обществената безопасност, обществения ред, за защита на народното здраве и морал или за защита на правата и свободите на другите“.

Каквото обаче и ЗОВСРБ да прокламира, той се съобразява с КРБ. Абсолютните права по чл. 57, ал. 3 от Конституцията не бива да бъдат ограничавани. За разлика от останалите. За това след малко. Първоначално ще обърна внимание на проблема за обема на понятието „друго извънредно положение“. Равни ли са „друго извънредно положение“ по смисъла на КРБ и „друго извънредно положение“ по смисъла на ЗОВСРБ? Или конституционното неопределено друго е по-широко от конкретизираното друго на отбраната и въоръжените сили? Колко видове други извънредни положения можем да предположим, че са имали предвид бащите и майките на Конституцията?

I.

С други думи: какъв тип бедствия са достойни да прегреят до степен на извънредно положение? Световната практика е предвидила подобни възможности. В някои страни се прави изначална разлика между „външно“ и „вътрешно“ извънредно положение. Освен това по двата ръкава са налице уточнения, най-общо казано, по-степен. Съответно във външното следва да се прави разлика дали има „напрежение“ или „отбрана“, а във вътрешното дали е „просто“ или „квалифицирано“ (регионално или национално). Пак за цел опростяване, следва да се спомене, че в по-сериозната форма… се включва армията, армията допълва полицейските сили и администрацията.

На този фон изпъква като възможност една трета форма – „катастрофата“ или бедствието, което налага определянето му като още едно друго извънредно положение. Смятам, фигурата на „кризата“, предвидена в ЗОВСРБ, би могла да послужи като обяснителен модел.

Само че, първо, и КРБ, и ЗОВСРБ не преценяват, т.е. не „подценяват“ другите извънредни положения като такива, за които не се изисква парламентът да приема специален закон. Стандартът на кризата е достатъчно условие, но и необходимо изискване парламентът да се произнесе. И още нещо – второ, ако си даваме сметка, че в извънредното положение иде реч за армията, можем да предположим, че при катастрофа „на max“ следва армията да поема неща(та) в свои ръце.

Ето защо при бедствия, при които не е налице катастрофа = криза, няма място нито за извънредно положение, нито за армейско участие. Тогава парламентът няма нужда да взема решение и друг министър, различен от военния, е достатъчен. Но при бедствия от типа на катастрофа = криза, парламентът няма право да мълчи, а военният министър да си върши обичайните дела, да пазари самолети, кораби и бронирани машини, сякаш са стоки от Billa. А медицинските хеликоптери да остават блян.

Решението на КС от 23 юли 2020 г. оправдава един хибрид – „извънредна епидемична обстановка“, в която като огън и вода се налага да съжителстват „извънредността“ с нейната свръхсериозност и „обстановката“ с нейната маловажност. Преди много години, когато пътищата на двама велики състуденти и приятели се разделили рязко и окончателно, Хегел написал по повод на Шелинг: „Както има празна широта, така има и празна дълбочина, както има екстензивност на субстанцията, която се излива в крайно многообразие и е безсилна да го задържи заедно, така има и безсъдържателна интензивност, която, проявявайки се като чиста сила без разгръщане, е същото, каквото е повърхността“.

Конституционните съдии са се разделили на лагери, които се доверяват и се замерят един с друг с различни етимологически речници; при което мнозинството изобщо не обръща сериозно внимание на извънредността. Според него излиза, че има не само други (дълбоки) извънредни положения, а и такива (плитки) извънредности, които нито са положения, а само обстоятелства, нито са така извънредни, че да изискват вниманието на парламента. Този хибрид на практика дава неконституционна власт в ръцете на здравния министър. Защото действащите закони предвиждат или бедствия, които не са извънредни, или такива, които са кризисни, и тогава и само тогава могат да се приравнят и включат в понятието „друго извънредно положение“. КС не повдига въпроса за кризата, която разделя бедствията от извънредните положения. Неглижирането на този критерий поставя парламента в шах, а гражданите в мат.

Фактически КРБ предвижда немалко възможности за ограничаване на основни права без да е налице извънредно положение. Защо обаче трябва да се пришива „извънредност“ на една обстановка или ситуация, без тя да се преценява като криза? Отговорът е прост – за да се избегне волята на парламента. Ето как „извънредната епидемична ситуация“ се оказва „извънредна“ без да е „криза“ и контрабандно овластява министър, докато парламентът спи.

Впрочем „извънредна епидемична ситуация“ има в ЗЗ още от влизането му в сила през 2005 г. – в чл. 59, във връзка единствено с наложителни размествания в реда на имунизационния календар. Но там тя спи, за да се окаже 15 години по-късно „спяща лимонка“ и да засегне чл. 63, който се отнася за всички граждани и за спектър от права.

Решението на КС се опитва да прокара разлика между малка и голяма беля, но ми напомня времена, в които господстваше схващането за малката и голямата правда. Настоящата епидемия е хем извънредна, хем не е криза, защото била само обстановка, а не положение. По сходен начин преди повече от 30 години ни се налагаше да чуваме, че сме на страната на малката правда, но не виждаме голямата. Малцинството в КС защитава малката правда, а мнозинството – голямата. Но дори Ленин беше казал някъде, че истината не е въпрос на гласуване. За разлика от политиката. Така и тук решението на КС е на път да прокара политика в ущърб на конституционализма и парламентаризма, да обезсили парламента, който и сам е сторил това и не крие, че му харесва.

По този начин се възражда една позабравена традиция, когато си имахме специално министерство – Министерство на извънредните ситуации (МИС), а заместник-МИС беше Делян Пеевски. Въпросното министерство се пръкна в края на ноември 2008 г., когато Закон за Националната система за спешни повиквания с единния европейски номер 112 преименува Министерство на държавната политика при бедствия и аварии в Министерство на извънредните ситуации, а впоследствие – чрез ЗИД на Закон за МВР в края на ноември 2009 г. – МИС се преля в МВР. МИС, както казват, „танцува едно лято“. Лятото, когато партия ГЕРБ дойде на власт.

Ако любопитният читател на ДВ обърне внимание на факта, че фразата „извънредни ситуации“ присъства в днешната редакция на Закон за защита при бедствия на 7 места (в чл. 39, ал. 1 и 2, чл. 40, ал. 4, чл. 41, ал. 3, чл. 43, ал. 1, чл. 45, чл. 46), ще види, забележете!, че всичките те са: (а) в раздела „Доброволни формирования“ и (б) в съчетание с „бедствия и пожари“. Ако върне лентата назад, ще открие, че през следващия ноември – 2010 г., в поредния ЗИД на Закон за МВР се появява за пръв път новоизкованият термин „извънредна ситуация“.[2] Какво излиза? В Закон за защита при бедствия, в сила от 2006 г., през 2008 г. се прави Министерство на извънредните ситуации, което през 2009 г. се закрива, но пък година по-късно споменът от него се връща под формата на проблем за справяне – извънредни ситуации.

През 2020 г. КС приема „извънредните ситуации“ като нещо обичайно, нищо че цитира „тежка извънредна ситуация“ като мотив на законопроекта, довел до сезирането му. За 10 години греховното им зачатие и нефелният генезис са потънали под листопада от постоянно променящи се закони. Независимо че никога никой законодател не е казал какво има предвид с фразата, каква е приликата и отликата й с бедствията и пожарите, защо тя се появява единствено в контекста на доброволните формирования. Правната система е била заразена още през 2010 г. и впоследствие туморът се разраства. Фактически през 2010 г. изразът „извънредна ситуация“ е вкаран в оборот по един безобиден начин – като разширяващо правомощие на МВР, за да може да разчита на силите на доброволни формирования и с цел да предвиди ситуации, различни от бедствия и от пожари. А най-вече – за да се закрие окончателно държавното учреждение „Гражданска защита“ и да се усвоят ресурсите му. Тук обаче има и семантичен проблем. „Пожарът“ е максимално конкретно явление, „бедствието“ – максимално абстрактно. Какво би отличавало една „извънредна ситуация“ от „бедствие“, която обаче да налага, да не забравяме това, използване на доброволци? В Закон за защита при бедствия има дефиниция на „бедствие“, на „природни явления“ (сред които е горският пожар), „инцидент“, „авария“, „промишлена авария“. Ако това са бедствия, какво е съдържанието на извънредна ситуация, различна от дефинираните? Ако извънредна ситуация не е бедствие, какво е тогава? Ако извънредната ситуация се доближава до извънредното положение, що дирят доброволците при справяне с нея? 10 години след пришиването на някаква форма на извънредност към невинността на ситуацията сега сърбаме попарата от принадената й стойност по отношение на обстановката. Ситуацията и обстановката хем са извънредни, хем не са положение. Само и само МВР или МЗ да се сдобият с повече правомощия. И ако през 2010 г. това е станало под благородния предлог на доброволността, сега това условие е било изхвърлено като ненужна патерица.

Има обаче и още нещо. Просто недоглеждане. Ето сравнение между редакциите на чл. 2 от ЗЗБ:

Ако през 2006 и 2011 г. „природните явления“ са сред причините за бедствието, то в първоначалната версия към тях е добавена конкретиката на инцидентите и авариите, както и абстрактната възможност за „други извънредни обстоятелства“. Което, струва ми се, оправдава в известна степен „удължаването“ на фразата в съчетанието „пожари, бедствия и извънредни ситуации“ (през 2010 г.). Въпреки че от нея няма абсолютно никаква нужда, при положение че дефиницията от чл. 2 на ЗЗБ вече е подслонила в обема на „бедствие“ „други извънредни обстоятелства“. Остава, разбира се, шансът – с помощта на някой тълковен речник – да се открие фундаментална разлика между „извънредни обстоятелства“ и „извънредни ситуации“. Тогава и Небесата ще пропищят!

Законодателят безспорно се е оказал на висота, когато е прередактирал дефиницията в чл. 2 на ЗЗБ през 2011 г. Толкова е явно, нали! Но той е премахнал не само конкретиката на „инцидентите и авариите“, но и размития смисъл на „другите извънредни обстоятелства“ – как? – като ги е заместил с фразата „и/или от човешка дейност“. Сметнал е, че тези две условия – природните и човешките – са достатъчни – по силата на включващата дизюнкция „и/или“ – да определим изчерпателно причините за едно бедствие. Така от ЗЗБ изчезва злополучната фраза „извънредни обстоятелства“. Защо обаче е била съхранена производната от нея последица „извънредна ситуация“, от която се подхранва „извънредната обстановка“? Не е ли наложително, след като през 2011 г. е било прието за разумно да се премахнат недомислиците на „обстоятелствата“ (в чл. 2), това да се отрази и на „ситуацията“ (в чл. 39, 40, 41, 43, 45 и 46), та да не се зарази „обстановката“. Шансът на „ситуацията“ да остане в закона се крепи единствено на скритата логика за доброволността при справянето с бедствия. Ако е така, как този смисъл се прехвърля върху ЗЗ, където се подвизава „обстановката“? Не става само с пренареждане, трябва и акъл.

Голата истина е, че за да погълне МВР в себе си Гражданска отбрана, в Закон за защита при бедствия е била вкарана фразата „извънредни ситуации“, а по-късно, когато в самото определение за бедствие в ЗЗБ е отпаднала генериращата фраза „извънредни обстоятелства“, за ненужното разточителство на „извънредните ситуации“ никой не се е сетил. На професионалистите от МВР останали „куклите“, на доброволците по ЗЗБ – „парцалките“. На чиято остатъчна, до степен на нищожна стойност, КС придава необяснимо високо значение.

Една илюстрация:

Мислех си, че което имам да напиша, ще е кратко. Но остана да споделя и нещо за ограничаването на основните права, с което се занимава КС в решението си от 23.07.2020 г.

II.

Ще започна исторически. Във Всеобщата декларация за правата на човека (1948) за ограничаване на права става дума едва на края – в предпоследния член 29, най-вече в ал. 2. Такова ограничение е допустимо: (а) само със закон, (б) изключително да се осигури признаване и зачитане на правата и свободите на другите и (в) за удовлетворяването на справедливите изисквания на морала, обществения ред и общественото благоденствие (welfare) в едно демократично общество.

В Международния пакт за гражданските и политическите права (1966) този тип позволени ограничения засягат 5 права: на свободно придвижване, на вероизповедание и на изразяване, на събиране и на сдружаване. Ясно е, че те не са просто негативни, че засягат чуждо или публично пространство, частен или обществен интерес. На тази тяхна особеност са посветени съответно чл. 12, ал. 3, чл. 18, ал. 3, чл. 19, ал. 3, чл. 21 и чл. 22, ал. 2. И навсякъде се преоткриват трите условия от Всеобщата декларация. Разликите, които се наблюдават, засягат третото – удовлетворяването на справедливите изисквания на морала, обществения ред и общественото благоденствие в едно демократично общество. В МПГПП „справедливостта“ играе някаква роля в преамбюла, а изискването за „демократичност“ на обществото е споменато само във връзка с правата на събиране и сдружаване (чл. 21 и чл. 22). Затова пък към условията за допустимо ограничаване на свободното придвижване е добавено още едно – „съвместимост с другите права, признати в този пакт“ (чл. 12, ал. 3). Има и още нещо – вместо акцент върху ограничителната фунция на обществено благоденствие (welfare), акцентът тук пада върху ограничителната фунция на „обществено здраве“ (public health). Защо? Ами най-малкото заради Втория пакт – за икономическите, социалните и културните права, но и заради (навярно по-специално) осъзнаване на здравето като ценност. От своя страна, към ограничаването на свободата на словото е добавена още една хипотеза – „доброто име на другите“.

В Европейската конвенция за правата на човека (1950) нещата са сходни. Правата на вероизповедание (чл. 9), на изразяване на мнение (чл. 10), на събирания и сдружавания (чл. 11), както и на придвижване (чл. 2 от Допълнителен протокол № 4 от 1966 г.) могат да бъдат ограничавани на базата на посочените вече основания. По-силни са ограниченията на свободата на словото, но това няма значение за разглеждането им тук.[3] Същинска е разликата относно правото на зачитане на личния и семейния живот, жилището и личната кореспонденция (чл. 8). ЕКПЧ предвижда и за тези права оправдани ограничения, сходни при другите 5 права. Съответният чл. 17 от МПГПП забранява само „своеволно и незаконно вмешателство“ без да определя ценности и обществени блага, позволяващи евентуално предимство над правата.

Как на този фон изглежда КРБ? Не е лошо да се има предвид, че тя е приета през 1991 г. (обн., ДВ, бр. 56 от 13.07.1991 г.) , а едва през 1992 г. ЕКПЧ е ратифицирана в България със закон (обн., ДВ, бр. 80 от 02.10.1992 г.). Но прави впечатление, че бащите и майките на действащата Конституция са се съобразявали най-вече с МПГПП. Което може би обяснява защо за личния живот (чл. 32), жилището (чл. 33) и кореспонденцията (чл. 34) не са предвидени ограничения чрез балансиращи ценности, признати директно в Конституцията. Дреболия ли е това? Ще видим. Защото има още една разлика. Тя е толкова национално специфична, че заслужава специално внимание. Става дума за правото на събиране (чл. 43) и на сдружаване (чл. 44). Българският законодател е предвидил съвсем други основания за ограничаването на тези основни права![4] И това ли е дреболия?

Ако човек прегледа особеното мнение на конституционните съдии Таня Райковска и Атанас Семов, едва ли ще пропусне, че те повдигат съществен въпрос. Настоящата епидемия налага мерки, които водят косвено до засягане на правото на свобода и неприкосновеност (чл. 30), правото на личен живот (чл. 32), на неприкосновеност на жилището (чл. 33) и правото на събиране (чл. 43), но които съгласно текстовете на КРБ не могат да се ограничават с позоваване на здравето! Чисто и просто, за разлика от МПГПП и от ЕКПЧ, КРБ не е предвидила автоматично превес на тази ценност, каквато е здравето, която да надцаква основните права по чл. 30, чл. 32, чл. 33 (в стила на ЕКПЧ) и чл. 43(в стила на МПГПП). За да се случи това, са нужни специални закони. Няма как министърът на здравето да провъзгласи мерки, чиито последици засягат пряко или непряко: неприкосновеността на личността, личния живот, жилището и правото на събиране, под предлог, че имал бил право да стори това, като ограничава (само): свободата на придвижване и посещението на някакви обществени места (от списък с неясно начало и край). В този случай не е излишно, ако КС вземе да отдели повечко внимание на позабравеното допълнително условие в МПГПП, касаещо свободата на придвижване: „съвместимостта с другите права, признати в този пакт“ (чл. 12, ал. 3). Аналогията в правото е легитимен похват. В МПГПП единствено за правото на свободно придвижване и за правото на културно своеобразие (чл. 25) се предвижда и изисква съвместимост. И само за свободата на придвижване – вписването му в контекста на всички други права. Така че в някаква степен е нагло да се позволи на министър да ограничава право на свободно придвижване, без законодателят да е преценил как и в каква степен това се отразява като „колатериална вреда“ на всички останали основни права в КРБ.

Впрочем решението на КС посочва 4 ценности – „националната сигурност, народното здраве, обществения ред и морала“ – (а) наред с конституционните права, (б) нарича ги „висши конституционни“ и (в) провъзгласява относно тях предимство: „Като възникне такава обстановка – [извънредна епидемична] – е безспорно, че гражданите са призвани да отдадат предимство на защитата на ценности от най-висш порядък пред защитата на техните граждански права и свободи“. Напротив, не е безспорно и най-вече становището е осъдително, защото в самата КРБ на всяко от местата – в чл. 35, ал. 1, чл. 37, ал. 2 и чл. 41, ал. 1[5] – тези четири ценности са изброени в съпътствие с фазата „правата и свободите на другите граждани“. И без свръхизискването за съвместимост по чл. 12, ал. 3 от МПГПП, самата КРБ не позволява изтъкване на висши конституционни ценности независимо от основните права. А обявяването на предимство на ценности, пред което гражданите били призовани да жертват права и свободи, е скандал. Не затова беше приета настоящата Конституция!

Няма да скрия, че конкретният повод да реагирам с това писане е фразата „народно здраве“ в КРБ, която ЗЗ отдавна заличи. Във Всеобщата декларация здравето присъства на едно място и във връзка с добруването или благосъстоянието (well-being) – в чл. 25, където те са основание за признаване на социални права, а не като основание за ограничение, каквото е общественото благоденствие (welfare) – в чл. 29. От своя страна, в МПГПП не става дума за „народно“, а за обществено или буквално за публично здраве (public health), в ЕКПЧ – просто за здраве (health), без по-нататъшни квалификации. На свой ред конституционните съдии Таня Райковска и Атанас Семов са се въздържали от употребата на израза „народно здраве“ и вместо него са използвали „обществено здраве“. Написали са ясно и точно: „Защитата на общественото здраве е насочена всъщност към защита на живота и здравето на всеки гражданин, а правото на живот е неотменимо право и защитата му може да бъде основание за ограничаване на основни права. Това обстоятелство обаче не променя изискването тези ограничения да са установени със закон, а не със заповед на министъра.“

Противното на това, изтъкването на народното здраве като самоцел отеква като ехо от някогашното учение за голямата правда. Чиято жертва беше не само малката правда, но най-вече потърпевши бяха изразителите й.

Бележки под линия:

[5] Впрочем обществената безопасност не е сред условията в чл. 35, ал. 1; в нейно име би трябвало да е невъзможно ограничаване свободата на придвижване. Поредният неясен национален принос в конституционализма.