Асистирана репродукция

(публикацията е част от книгата "Биоправо. Видения в кутията на Пандора. Книга втора", 2014, § 32, с. 106-119)

1. „51 години” или „менопауза” – къде е разликата?

Съгласно т. 8.3.7. от раздел VI „Методични указания за медицински дейности при извършване на асистирана репродукция “ на Медицински стандарт „Асистирана репродукция“, представляващ Приложение № 1 към чл. 1, ал. 1, т. 1 от Наредба № 28/20.06.2007 г. за дейности по асистирана репродукция (Наредба № 28/20.06.2007 г.):

поставяне на ембриони в маточната кухина (ембриотрансфер) не се предприема при жени над 51-годишна възраст с донорски яйцеклетки.

Два са основните извода, които могат да бъдат направени при тълкуването на посочената разпоредба:

– поставена е лесно установима във всеки конкретен случай фиксирана и формално определена възрастова граница за асистирана репродукция чрез ембриотрансфер с донорска яйцеклетка;

– забраната има предвид единствено за асистирана репродукция при използването на донорски яйцеклетки, т. е. забраната не се отнася до асистирана репродукция със собствени яйцеклетки, включително такива, които са били криоконсервирани.

Съображенията, довели до въвеждането на посочената възрастова граница са свързани, веднъж, с интересите на детето, което би се родило в резултат на подобна асистирана репродукция – кой ще се грижи и кой ще отглежда това дете, след като родилата го жена е над определена възраст (детето се ражда с много по-голям риск да остане по-рано сирак в сравнение с този, съществуващ при другите лица), и втори път, с естествената невъзможност на жената след тази възраст да зачене и да износи бременност – репродуктивните функции на жената са ограничени с оглед нейната възраст (и може би за това ограничение природата има съвсем основателна причина).

Предимството на действащото нормативно разрешение е, че то поставя ясна и лесно проверима от лекарите граница, след която е недопустима асистирана репродукция чрез трансфер на ембрион, заченат с донорска яйцеклетка.

В действащата правна уредба обаче има един ключов недостатък. Прави впечатление, че забраната е въведена с медицински стандарт, а не с разпоредба на Наредба № 28/20.06.2007 г., нито с разпоредба на Закона за здравето. Поради това определянето на конкретната възрастова граница е от компетентността на Министъра на здравеопазването, който може да я променя или да я заменя с друг критерий. В изпълнение на тези негови правомощия е и проектът за изменение на Наредба № 28 от 2007г. за дейности по асистирана репродукция, публикуван на сайта на Министерството на здравеопазването на 07.05.2012 г. В цитирания проект се прави предложение за промяна на поставената възрастова граница по следния начин:

Параграф единствен. В т.8.3.7. от раздел VI на Приложение № 1 към чл. 1, ал. 1, т. 1. думите „над 51 годишна възраст” се заменят със „след менопауза”.

2. Аргументите

Посоченото предложение се обоснована със следните аргументи (мотиви):

а) постановеното Решение № 2264 от 15.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12207/2010 г., VII о., докладчик съдията Йова Проданова, с което са отменени разпоредбите на т. 3.6.7, т. 3.8.5 и т. 3.10.7 от Раздел VI „Методични указания за медицински дейности при извършване на асистирана репродукция “ на Медицински стандарт "Асистирана Репродукция", представляващ Приложение № 1 към чл. 1, ал. 1, т. 1 на Наредба № 28 от 20.06.2007 г.

Между посочените отменени от ВАС разпоредби и изискването на т 8.3.7. от раздел VI „Методични указания за медицински дейности при извършване на асистирана репродукция “ на Медицински стандарт „Асистирана репродукция“, представляващ Приложение № 1 към чл. 1, ал. 1, т. 1 от Наредба № 28/20.06.2007 г., обаче има съществена разлика. В двете разпоредби може да бъде открит различен смисъл и предназначение.

В т. 3.6.7., т. 3.8.5. и т. 3.10.7. критерият „напреднала репродуктивна възраст – жени навършили 45, респективно 43 и повече години“ е въведен като контраиндикация срещу прилагането на определени методи за асистирана репродукция. ВАС е посочил, че става въпрос за понятие, създадено от оспорения пред него подзаконов нормативен акт – Приложение № 1 към чл. 1, ал. 1, т. 1 на Наредба № 28 от 20.06.2007 г., което се отклонява от задължението на лекарите при оказването на медицинска помощ да прилагат единствено същински медицински критерии. Ето и част от самия текст на съдебното решение:

Безспорно възрастта е елемент от статуса на едно лице, който е от значение за репродуктивната способност на жената. С възрастта репродуктивната способност намалява. Използваното от наредбата понятие "напреднала репродуктивна възраст" съдържа в себе си оценка за тази намалена репродуктивна способност, но за да бъде въведено като контраиндикация за провеждане на асистирана репродукция състоянието на "напреднала репродуктивна възраст" следва да бъде обвързано със същински медицински критерии. Това следва от формулираната от закона рамка – условията за провеждане на асистирана репродукция да са подчинени на медицински стандарти, т. е. да са обосновани с оглед изискванията за качество на оказваната медицинска помощ и осигуряване на защита на правата на пациента /чл. 6, ал. 1 от Закона за лечебните заведения/. Установяването на медицински стандарт предполага предвиждането на медицински критерии за регулираната дейност. Методическите указания, дадени в Раздел VI, предвид своя характер и предмет, не могат да въвеждат изисквания към медицинските дейности, извън определените медицински процедури.

Независимо от начина на формулиране на критерия като съчетание на оценъчния елемент "напреднала репродуктивна възраст" и абсолютно определения размер на възрастта – 43, респ. 45 години, той има за последица забрана за достъп до трите метода на асистирана репродукция на всички жени, навършили съответната възраст, без значение индивидуалния им здравен статус и потенциални възможности за провеждане на процедури по асистирана репродукция. Установяването на конкретната възраст от 43, респ. 45 години като достатъчен критерий за контраиндикация за достъп до асистирана репродукция представлява недопустимо формулирана в подзаконов акт фикция, след като не е обвързана с обективни медицински критерии, представляващи противопоказания за тази дейност. Изключването на възможността за конкретна преценка на състоянието на жената пациент и потенциалната възможност за провеждане на процедура по асистирана репродукция противоречи на разпоредбата на ал. 2 на чл. 130 от Закона за здравето, която изисква провеждане на медицински изследвания, гарантиращи здравето на потомството, като условие за извършването й. Само персонално направената преценка с оглед изискванията на строго медицинските стандарти следва да обоснове отказ да се извърши асистирана репродукция. …

Не могат да бъдат приети и доводите на ответната страна за създаване на спорните текстове като израз на функцията за закрила и опазване на здравето на гражданите, предвид случаите на нежелани реакции и противопоказания при прилагане на хормонална стимулация, с цел да не се допуска риск за живота и здравето на жени в напреднала репродуктивна възраст. … Изискването на ал. 1 на чл. 130 от ЗЗ за получаване на информирано съгласие представлява гаранцията, че отделното лице ще вземе решение за провеждане на съответна процедура след получаване на необходимата информация (т. 15 от допълнителните разпоредби на Закона за здравето), включително рисковете, които тя крие за неговото здраве.”

Посочените изводи на ВАС са свързани с начина, по който медицинските специалисти трябва да извършват преценката относно степента на намаляване на репродуктивната способност на жената – тя следва да се осъществява с оглед резултатите от конкретно осъществени медицински изследвания, а не единствено въз основа на критерия „възраст“. Струва ми се обаче, че тези изводи не са приложими при определянето на горна възрастова граница за участие в асистирана репродукция с донорска яйцеклетка, тъй като естеството на това ограничение е съвсем различно. Подобно ограничение не се явява средство за предпазване на здравето на жената, а отразява същността и границите на асистираната репродукция като форма на медицинска помощ. Освен медицински, съображенията за въвеждането на такава граница (подобно на въвеждането на възрастова граница при дееспособността – 18 години) са и биоетични и социални. Те са свързани със смисъла и съдържанието на социалното качество „майка“ и с предвидените в обществото ни гаранции за интересите на децата.

б) фиксираният характер на критерият не съобразява конкретното физиологично състояние на жената: възможно е в конкретния случай тя все още да има свои собствени яйцеклетки и над посочената възраст.

Във всички случаи трябва да се има предвид, че над 51 години възможността за зачеване и износване на бременност със собствена яйцеклетка е изключително малка.

Още повече, забраната се отнася единствено до трансфер на ембриони, заченати с донорска яйцеклетка. Извън нея остава ембриотрансферът със собствена яйцеклетка – тази възможност не е ограничена от наредбата за жената над 51 години, чийто организъм все още произвежда собствени яйцеклетки.

Има и още един важен фактор. Замяната на фиксирания критерий – максимална възраст, с индивидуален – дали жената е в менопауза, поставя въпроса относно евентуална злоупотреба с констатирането на това обстоятелство. И тъй като констатирането му ще се осъществява в избрано от жената лечебно заведение, а в Закона за здравето и в Наредба № 28/20.06.2007 г. не е уреден ред за осъществяване на контрол върху това удостоверяване, вратата остава широко отворена за евентуални злоупотреби, изразяващи се в издаването на неверни удостоверявания. Тъй като пациентът и лечебното заведение, издаващо удостоверението и натоварено с извършването на асистираната репродукция, са заинтересувани от разрешаването на асистираната репродукция, те лесно биха могли да манипулират (разбира се – в известни рамки), изцяло експертния по своето естество медицински критерий – настъпване на менопауза при жената.

Замяната на един формален и лесно проверим от всеки критерий с относително определяем във всяка конкретна ситуация въз основа на експертни знания критерий предполага гласуването на сериозно доверие на лечебните заведения и безусловна вяра в тяхната професионална етика. Дали обаче можем да гарантираме това за всички лечебни заведения? Още повече – като се има предвид изключителната новост на въпросите на асистираната репродукция и сериозността на поставяните при извършването й морални въпроси.

в) въвеждането на горна възрастова граница за асистирана репродукция е форма на възрастова дискриминация.

Какво обаче представлява дискриминацията? Пряката дискриминацията се определя от чл. 4, ал. 2 от Закона за защита от дискриминацията като „всяко по-неблагоприятно третиране на лице на основата на признаците по ал. 1 (пол, раса, народност, етническа принадлежност, човешки геном, гражданство, произход, религия или вяра, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение, увреждане, възраст, сексуална ориентация, семейно положение, имуществено състояние или на всякакви други признаци, установени в закон или в международен договор), отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства (курсив мой)”.

Ключовата част от дефиницията е наличието на „сравними сходни обстоятелства”. Именно тогава неблагоприятното третиране на лицето е „необосновано” и „неоснователно”. Когато обаче са налице различни обстоятелства, отчитането на това различие е част от идеята за постигане на справедливост в правото. Така например различният биологичен пол се отчита в семейното право при определянето на двете форми на произход, като никой не възразява срещу съществуващия различен правен режим на майчинството и на бащинството (например срещу различните начини за установяването им). Правната уредба на майчинството и правната уредба на бащинството се различават, за да отразяват спецификата на биологичната връзка между детето и майката, съответно – между детето и бащата. Различието между двата института не само, че не е форма на дискриминация, но е и основно средство за постигане на подходяща и съответна на регулираното явление нормативна уредба. По същия начин уредбата на брака като съюз само между лица от различен пол, не представлява форма на дискриминация по отношение на лица от един и същ пол, който искат да бъдат „съпрузи”. Тъй като при еднополовите двойки въобще липсва възможност за репродукция – липсва естествен път, по който да се осъществят репродуктивните функции на лицата, те не могат да се ползват от уредените от закона методи на асистирана репродукция. Посочените примери свидетелстват, че съществуват множество случаи на различно (нееднакво, включително неблагоприятно) третиране, без то да бъде форма на дискриминация. Разликата в уредбата е продиктувана от определени съображения, които са достатъчно основателни, за да бъдат отчетени при правната регулация на съответните обществени отношения.

Такива съображения са налице и при въвеждането на горна възрастова граница от 51 години при допускане на асистирана репродукция с донорска яйцеклетка. Определянето на максимална възраст в случая е свързано с необходимостта от полагане на грижи за роденото в резултат на асистираната репродукция дете, както и с необходимостта да се защити общественият интерес от утвърждаване на родителството като отговорност към децата, а не като право на родителите. Като допълнителен и второстепен аргумент следва да се възприема обстоятелството, че в статистически план след посочената възраст (51 години) са регистрирани изключително малък брой случаи на жени, чийто организъм произвежда свои собствени яйцеклетки и без методите на асистираната репродукция е износил успешна бременност.

Следва да се има предвид и аналогията с установената при допускането на асистирана репродукция минимална възраст на жената. Въз основа на конкретни съображения, преценени от законодателя като значими и релевантни, е въведена долна възрастова граница за участие в процедура по асистирана репродукция. Макар и естествената способност на женския биологичен организъм да произвежда яйцеклетки с потенциал за възпроизводство да възниква в една много по-ранна възраст, за участие в асистирана репродукция е необходимо навършването на пълнолетие – 18 годишна възраст. Никой не оспорва предназначението и смисъла на въведеното възрастово ограничение, още по-малко – използва за това аргументи, свързани с наличието на възрастова дискриминация спрямо непълнолетните жени. Съображенията на подобно ограничение отново са свързани с общественият интерес от полагането на грижи за децата, каквито се предполага че по-трудно могат да бъдат осигурени от лица, ненавършили пълнолетие.

3. "Лечението" като услуга

След определена от законите на природата възраст (медицинската статистика определя тази възраст на 51 години) предлагането на асистирана репродукция престава да бъде форма на лечение и се превръща във високоплатена медицинска услуга. Разпоредбата на чл. 85 ЗЗ забранява дискриминацията по признак „възраст” само при оказването на здравна помощ, но не и при предоставянето на медицински (репродуктивни) услуги. Навършването на възраст, след която жената не може да има свои деца, е биологично предопределен и естествен процес. Той не може да се разглежда като „заболяване”, което следва да бъде лекувано чрез методите на асистираната репродукция.

Не са налице и основанията по чл. 129 ЗЗ за извършване на асистирана репродукция – „състояние“на мъжа или жената не позволява осъществяване на репродуктивните им функции по естествен път. Става въпрос за болестно състояние, а не за достигане на определена възраст. Възрастта не е състояние, а е резултат от естествено протичащия процес на развитие на човешкия организъм. Тъй като репродуктивните функции на жената са изгубени по естествен път не поради наличието на някакво патологично състояние на човешкия организъм), въобще не се стига до въпроса, който е предпоставка за осъществяване на асистирана репродукция по смисъла на чл. 129 ЗЗ – дали въпросните репродуктивни функции могат „да се осъществят по естествен път”. Става въпрос за способност, която е изгубена по естествен път (по „волята“ на природата). Това изгубване е свързано с нормалното възрастово различие между жените. Въпреки натиска на редица фармацевтични гиганти, медицината все още не се е предала и не е признала старостта и смъртта за заболявания. Те са естествена част от човешкия живот и са свързани с настъправането на определени биологични последици, сред които е и изгубването на биологичната възможност за възпроизводство. Става въпрос за естествена възрастова особеност на женския организъм, която е типична и нормална от биологична гледна точка, и следва да бъде съобразена при законодателната уредба на асистираната репродукция.

Допускането на асистирана репродукция извън случаите, в които се касае за заболяване, ни изважда от сферата на медицината и ни изпраща в света на комерсиалното родителство. Именно поради това въвеждането на ясна и лесно установима максимална възрастова граница е определящо за защитата на подобна основна ценност на нашето общество, каквато представлява родителството. Достигането на менопауза може да бъде допълнителен критерий, отчитащ индивидуалните особености на биологичния организъм на конкретната жена, но фиксираната максимална възраст трябва да остане като абсолютна горна граница. De lege ferenda изискването за максимална възраст не само, че не трябва да бъде отменяно в Медицинския стандарт „Асистирана репродукция”, но трябва да бъде включено като отделна точка в разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация и да бъде изрично признато като допустимо от закона различно третиране на жени въз основа на признака „възраст“, което не представлява форма на дискриминация.

Стоян Ставру

1 кометар

Leave a Reply to Futurehealth Cancel reply

Моля напишете Вашия коментар!
Моля напишете Вашето име тук

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.