За някои проблеми, свързани с неустойката, задатъка и отметнината

Автор: ЦВЕТЕЛИНА ХРИСТОВА БАЙРАКТАРОВА

Софийски университет „Св. Климент Охридски”

1. Въведение

Точното изпълнение от страна на длъжника е цел, която стои в основата на всяко облигационно отношение. Поради това и въпросите за обезпечаването на това изпълнение, както и за обезщетяването на изправната страна в случай на неизпълнение, са от изключителна практическа значимост. В настоящата разработка последователно са разгледани неустойката, задатъкът и отметнината като способи за предварително определяне обема на договорната отговорност при неизпълнение. Анализирани са същността и функциите на отделните институти, техният вещен ефект, както и проблемът за кумулиране на различни видове обезщетения. Статията е съсредоточена и върху спорните въпроси за дължимостта на неустойката при развален договор, върху някои проблеми при намаляването на неустоечното задължение, както и върху възможността правилата за търсене на по-големите вреди и намаляването поради прекомерност в уредбата на неустойката да намерят аналогично приложение спрямо задатъка.

 

2. Неустойка

2.1. Същност и функции

Според чл. 92, ал. 1, изр. 1 ЗЗД неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват. С неустоечната клауза страните се отклоняват от чл. 82 ЗЗД, като предварително определят размера на обезщетението, което ще дължи неизправната страна в случай на даден вид виновно неизпълнение, без да е налице пряка обвързаност между размера на неустойката и действително причинените от неизпълнението вреди.

С оглед на това бихме могли да откроим и следните функции на неустойката[1]:

а) Неустойката има обезпечителна функция, тъй като чрез косвения натиск, който упражнява върху длъжника, неустойката подтиква последния да изпълни задължението си точно както е уговорено.

б) Наред с това неустойката има обезщетителна функция, доколкото чрез неустоечното съглашение предварително се определя размерът на дължимото при неизпълнение обезщетение. Тъй като обичайно неустойката се уговаря в интерес на кредитора, законът позволява неустоечното задължение да търпи корекции спрямо договореното в две насоки. На първо място, кредиторът не е лишен от възможността да търси по общия ред обезщетение за вреди, които надхвърлят размера на неустойката[2]. Едно решение в противен смисъл би означавало уговорилият неустойка кредитор да се намира в по-неблагоприятна позиция от този, който не се е обезпечил при сключването на сделката. Тъй като обаче неустоечната клауза облагодетелства изправната страна, доколкото изплащането на неустойката не е свързано с доказване на вредите от неизпълнението, чл. 92, ал. 2 ЗЗД въвежда възможността неустойката да бъде намалена, когато нейният размер е прекомерно голям в сравнение с претърпените вреди или когато задължението е изпълнено неправилно или отчасти.

в) Макар че в литературата и съдебната практика тезата за наличието на санкционна (наказателна) функция на неустойката е преобладаваща[3], в правната доктрина подобна функция е отречена от някои автори[4]. Без да навлизам в дълбочина на спора, за целите на настоящото съчинение приемам, че неустойката би могла да има санкционна функция в определени случаи. Така е възможно една неустойка чувствително да надхвърля размера на вредите, но да остава на границата на прекомерността, т.e. длъжникът да е лишен от правото да иска нейното намаляване по реда на чл. 92, ал. 2 ЗЗД. Ако до момента на неизпълнението така уговорената неустойка осъществява своята стимулираща функция върху длъжника, то след настъпването на неизпълнението и последвалото го изплащане на неустойката, чийто размер надхвърля този на претърпените вреди, стимулиращата функция се е трансформирала в санкционна.

2.2. Видове неустойки и въпросът за кумулацията

а) Неустойката може да бъде уговаряна за различни форми на неизпълнение. Така страните могат да предвидят компенсаторна неустойка за пълно неизпълнение, мораторна неустойка за забавено изпълнение и неустойка за лошо изпълнение. Ако с оглед точното изпълнение на дадено задължение са предвидени различни видове неустойка, то те могат да се кумулират само ако се отнасят до форми на неизпълнение, които не се поглъщат. Затова не може да се търси неустойка за забава, ако е настъпило пълно неизпълнение, за което също е предвидена неустойка[5].

В тази връзка е любопитен въпросът относно това, дали е допустимо да се кумулират неустойка за забава и лихва за забава по чл. 86 ЗЗД. На този въпрос следва да се отговори отрицателно, доколкото и неустойката, и лихвата в този случай служат за обезщетение на един и същ интерес от забавеното изпълнение; и ако в договора е уговорена мораторна неустойка, кредиторът не би могъл да търси и лихвата за същия период на забава. Няма пречка страните да предвидят, че при забава длъжникът ще дължи определена неустойка наред със законната лихва, тъй като в случая няма да става въпрос за кумулация, а за особен вид определяне размера на неустойката[6]. Не би могло обаче наред с така определения размер на неустойката кредиторът да търси и лихва по чл. 86 ЗЗД. В хипотеза, в която мораторната неустойка е с по-нисък размер от предвидената законна лихва, кредиторът би могъл да претендира горницата до мораторната лихва по пътя на чл. 92, ал. 1, изр. 2 ЗЗД, но след като докаже размера на претърпените вреди.

Не става въпрос за кумулация на обезщетения и когато е налице уговорена мораторна неустойка с предел (например договорено е, че ще се дължи определена сума за период до 30 дни, или че ще се начислява дадена неустойка до достигане на 10% от общата стойност на дължимата престация и т.н.), след достигането на който се дължат лихви за забава. Поради акцесорността на неустоечното задължение, след достигането на уговорения предел неустойката се превръща в самостоятелно вземане спрямо дължимата по договора главна престация. При изтичане на периода, през който се начислява неустойката, по принципа dies interpellat pro homine, заложен в чл. 84 ЗЗД, последната става изискуема като едно общо вземане и върху нея започва да се начислява лихвата по чл. 86 до изплащането ?[7]. Възниква в тази връзка въпросът, дали за периода от момента, в който вече не се начислява мораторна неустойка поради достигане на уговорения предел, до момента на изпълнение на главното задължение, може да се иска изплащане на лихва за забава по чл. 86 ЗЗД върху главницата. Считам, че след като страните са уговорили неустойка с таван, то те са преценили, че изплащането на определена крайна сума би обезщетило вредите от забава с каквато и да е продължителност, поради което не е възможно да се търси лихва върху главницата за посочения период. Това не означава, че е препречен пътят на кредитора да търси увеличаване размера на неустойката, след като си докаже претърпените вреди.

Когато кредиторът реши да реализира правата си по съдебен ред, неустойката за забава без предел, компенсаторната неустойка и неустойката за лошо изпълнение се начисляват до деня на подаване на исковата молба и от този момент до окончателното изплащане на неустойката може да се иска лихва по чл. 86 ЗЗД върху цялото неустоечно задължение и върху главницата като две самостоятелни вземания[8]. Същото решение следва да се приеме и в хипотеза, в която е била уговорена мораторна неустойка с предел и между достигането на този предел и подаването на исковата молба е текла лихва за забава. Тогава при търсене на реално изпълнение кредиторът има три вземания: за главницата (1), за мораторната неустойка (2) и за лихвата върху неустоечното задължение от достигане на предела до предявяване на иска по чл. 79, ал. 1, предл. 1 ЗЗД (3), и би могъл да претендира изплащането на лихва за забава по чл. 86 ЗЗД само върху главницата и неустойката от момента на завеждане на иска до окончателното им изплащане. Върху вече натрупаната лихва за забава поради неизплащане в срок на неустойката няма да се кумулира втора мораторна лихва, тъй като подобно повторно олихвяване би довело до анатоцизъм. Последният е забранен в гражданското право, а между търговци е допустим само ако е изрично уговорен (арг. чл. 294, ал. 2 ТЗ), и доколкото в описания случай кредиторът релевира една законова последица от забавата, следва да се отрече възможността да се претендира олихвяване на вече изтекли лихви.

Съществува и схващане, че не може да се търси мораторна лихва върху изискуемо задължение за изплащане на неустойка за забава нито от деня на изпадане в забава по отношение на неустоечното задължение, нито от деня на предявяване на исковата молба до окончателното изплащане на неустойката. Аргумент в подкрепа на това становище е, че така се стигало до двойна санкция – веднъж чрез неустойката и втори път чрез лихвата – за едно и също неизпълнение[9]. Подобно виждане не отчита обстоятелството, че неустойката обезщетява неизпълнението на главното задължение по договора, а лихвата върху неустойката е дължима поради неплащане на падежа или съответно след поканата на неустоечното задължение като едно самостоятелно и независимо от главната престация вземане на кредитора. Действително са налице две обезщетения, но те имат в основата си два различни правопораждащи факта – неизпълнението на главното договорно задължение, от една страна, и изпадането в забава по отношение на неустоечното задължение, от друга, поради което не може да става въпрос за двойна санкция за едно и също неизпълнение.

Във връзка с разглеждания проблем за съотношението между искането за начисляване на мораторна лихва по чл. 86 ЗЗД и претенцията за неустойка за забава е и р. по ВАД 2/2010. В него е застъпено становището, че при наличието на действителна уговорка за неустойка за забавено плащане на парично задължение, тя изключва изцяло приложението на чл. 86 ЗЗД, включително за времето след предявяване на исковата молба, т.е. неустойката ще се начислява до окончателното плащане на главницата. Доколкото правилото на чл. 86 ЗЗД има диспозитивен характер, тъй като страните биха могли да уговорят мораторна неустойка, която да замества законната лихва, то действително при уговорена неустойка за забава е изключено приложението на чл. 86 ЗЗД по отношение възможността кредиторът да избира какво да претендира – договорената неустойка или законната лихва[10]. В противен случай на изправната страна ще се признае правото едностранно да измени договора. Следва обаче да се отбележи, че провеждането докрай на извода, до който стига Арбитражният съд при Българската търговско-промишлена палата, се оказва невъзможно поради необходимостта исковата молба да съдържа конкретизация на претендираното вземане, а по същество искането за заплащане на неустойка от момента на изпадането в забава до окончателното изплащане на главницата е неопределяемо по размер и следователно недопустимо. Подобен петитум е недопустим[11] и от гледна точка на обстоятелството, че към момента на подаване на исковата молба с него кредиторът би релевирал изплащане на едно свое бъдещо, още неизискуемо вземане, т.е. при евентуално уважаване на иска би се сдобил с изпълнително основание за вземане, което не е индивидуализирано като размер и падеж. Поради това следва да се приеме, че след предявяване на исковата молба ищецът може да търси само лихва по чл. 86 ЗЗД върху главницата и вече натрупаната неустойка до тяхното окончателно изплащане, доколкото това е законово предвидена последица от неизпълнението с ясно установен размер.

Свързан с видовете неустойки с оглед вида на неизпълнението, за който са уговорени, е и въпросът за това може ли кредиторът да претендира изплащане на компенсаторна неустойка, когато е налице забавено, лошо или друго неточно или частично изпълнение, и обратно – да търси мораторна неустойка или такава, уговорена за неточно изпълнение, когато е налице пълно неизпълнение. Разрeшението на първата хипотеза е заложено в закона, тъй като чл. 92, ал. 2 ЗЗД предвижда възможност да се иска намаляване на неустойката, когато задължението е изпълнено неправилно или отчасти. Тоест, когато е уговорена компенсаторна неустойка, а е осъществено лошо или частично изпълнение, прието от кредитора, длъжникът би могъл да иска само намаляване на неустойката, не и да възразява, че последната е уговорена единствено за случай на пълно неизпълнение. Не виждам логична причина на изправната страна да бъде отказано да търси уговорената неустойка и в обратната хипотеза, а именно когато е уговорено неустоечно задължение само за даден вид неточно изпълнение, а е налице пълно неизпълнение. Всъщност, ако разглеждаме неустойката като договорно отклонение от чл. 82 ЗЗД като общ ред за определяне на размера на вредите при неизпълнение, бихме стигнали до извода, че смисълът от това да се конкретизира за какво неизпълнение се предвижда дадена неустойка, е да се посочи вредите от кое неизпълнение (респективно неточно изпълнение) кредиторът няма да е длъжен да доказва по общия ред. Доколкото отговорността за пълно неизпълнение винаги поглъща отговорността за лошо, забавено, частично и всякакъв друг вид неточно изпълнение, когато е уговорена неустойка за неточно изпълнение, а е налице пълно, кредиторът ще може да иска тази неустойка заедно с обезщетение за вредите, които не се покриват от неустойката, като си ги докаже. Неустойката в тези случаи ще се явява минимално дължимо обезщетение на кредитора.

б) Неустойката може да бъде различен вид и с оглед на това, какво е съотношението между уговорената неустойка и обезщетението за вреди[12].

В чл. 92 ЗЗД е уредена зачетната неустойка, която се дължи вместо обезщетение за вреди по общия ред, като кредиторът не е лишен от възможността да търси обезщетение за вреди, чийто размер надхвърля уговорената неустойка, стига да ги докаже.

При уговорена алтернативна неустойка и настъпило съответно неизпълнение кредиторът може да иска изплащане или на договорената неустойка, или на обезщетение за вредите. Тоест в случай, че избере неустойката, изправната страна се лишава от възможността си да търси обезщетение за причинените вреди, които не се покриват от неустойката, и обратно – реши ли да търси компенсация за реално причинените вреди, кредиторът ще изгуби правото си да получи неустойката, ако не успее да докаже вредите си по общия ред.

В доктрината се отбелязва, че неустойката може да бъде уговорена и като кумулативна, т.е. дължаща се наред с обезщетението за вреди[13]. Действително предвид диспозитивния характер на чл. 92 ЗЗД няма пречка страните да уговорят специфичен начин за определяне на неустойката – дадена сума ще се дължи наред с обезщетението за реално претърпените вреди, които кредиторът докаже. От това обаче не следва, че така уговорената неустойка не би могла да се намалява поради прекомерност[14], тъй като подобно решение би създало условия за твърде лесно заобикаляне на възможността длъжникът да иска намаляване на неустойката, когато тя е прекомерна, т.е. надхвърля дори санкционната си функция и се превръща в средство за неоснователно обогатяване на кредитора. Доколкото правото на длъжника да иска намаляване на неустойката се въвежда с действащия ЗЗД именно за да се овладее злоупотребата на икономически по-силната страна с неустоечните клаузи в условията на чл. 135 ЗЗД (отм.)[15], е недопустимо чрез уговорката за кумулативна неустойка да се стигне до предварителен отказ от право[16], още повече че точно при уговорки за кумулативна неустойка е много вероятно последната да е прекомерна. Поради това мисля, че при уговорена кумулативна неустойка не е оправдано да се ограничава правото на длъжника да иска нейното намаляване по реда на чл. 92, ал. 2 ЗЗД. Тук не би се стигнало и до ощетяване на изправната страна, при все че неустойката би се намалила не до размера на действителните вреди, а до границата на прекомерността[17], т.е. присъденото обезщетение пак ще надхърля претърпените вреди, като в тежест на длъжника ще бъде да доказва, че неустойката е прекомерна.

Неустойката е уговорена като изключителна, когато при неизпълнение кредиторът може да претендира само нея без оглед размера на вредите, които реално е претърпял. По същество подобна уговорка представлява предварителен отказ на страната, в чиято полза е уговорена неустойката, да иска обезщетение за вредите, които надхвърлят стойността на неустойката. Такъв тип клауза следва да е допустима като израз на желанието на страните да ограничат отговорността за неизпълнение в определена степен, но не и като възможност за недобросъвестно изключване на отговорността на неизправната страна. Това би влязло в противоречие с чл. 94 ЗЗД, доколкото ratio legis е да не се допуска пълно предварително екскулпиране на неизправната страна по правоотношението. Всъщност, когато е уговорена изключителна неустойка, която е значително по-малка по размер в сравнение с предвидимите вреди от неизпълнението[18], то тя би била и противна на добрите нрави и следователно нищожна и на друго самостоятелно основание – чл. 26, ал. 1, предл. трето ЗЗД. В тези случаи на нищожност на неустоечното съглашение кредиторът ще може да търси обезщетение за неизпълнението по общия ред.

2.3. Намаляване на неустойката поради прекомерност

Правилото на чл. 92, ал. 2 ЗЗД въвежда възможност длъжникът по отговорността да иска намаляване на неустойката в три хипотези: 1) когато неустойката е прекомерна в сравнение с претърпените вреди; 2) когато задължението е изпълнено неправилно; 3) когато е налице частично изпълнение. Към тях следва да се добавят и 4) случаите, когато има съпричиняване на вредите от страна на кредитора (арг. чл. 83 ЗЗД)[19].

Така се въвежда едно потестативно право на длъжника, което той следва да упражни по съдебен ред, и то преди да е платил неустойката[20]. Ако е осъществено частично плащане на неустойката, неизправната страна по договора би могла да претендира намаляване само на неизплатената част. Следва да се отбележи, че това е именно само право на длъжника и обратно на буквалното тълкуване на разпоредбата на чл. 92, ал. 2 ЗЗД съдът не може служебно да изследва въпроса за намаляване на размера на неустойката поради прекомерност[21]. След като в процеса, в който претендира заплащане на неустойка, кредиторът не е натоварен с доказването на претърпените вреди, а и длъжникът не оспорва неустоечното задължение като прекомерно, за да е ангажиран с доказването на вредите, не може да се възприеме, че съдът по свое усмотрение би могъл да събере доказателства за действително претърпените от кредитора вреди и съответно да намали неустойката до границата на прекомерността.

Правото си да иска намаляване на неустойката длъжникът може да упражни чрез възражение срещу иска на кредитора за заплащането ? или чрез конститутивен иск. Възражението следва да бъде отправено най-късно с отговора на исковата молба, тъй като след този момент правото ще се счита за преклудирано (арг. чл. 133 ГПК). Що се отнася до конститутивния иск, мисля, че за да бъде последният допустим, следва неустойката да е станала изискуема, т.е. да е настъпило неизпълнението[22]. Това е така, защото съдът не преценява дали неустойката е прекомерна по принцип, а дали е налице чувствително надвишаване на нейния размер спрямо действително настъпилите вреди. Ако към момента на депозиране на исковата молба такива вреди няма, защото не е налице и неизпълнение, няма спрямо какво съдът да прецени прекомерността, да определи нейните граници и да намали неустойката до тях. Все пак необходимост от такъв иск би имало например в случаите, когато неизправната страна не оспорва неустоечното си задължение, поради което и кредиторът не търси вземането си по съдебен ред, но длъжникът смята неустойката за прекомерна и иска от съда да определи дължимия размер, преди да я е платил изцяло или отчасти.

В търговското право възможността за намаляване на неустойката е еднозначно отречена с правилото на чл. 309 ТЗ. Обичайно въвеждането на това ограничение се обяснява с по-голямата грижа, която следва да полага търговецът при изпълнение на сключените сделки, и съответно със завишената отговорност при неизпълнение. От тази гледна точка ми се струва по-целесъобразно да се възприеме не че поначало неустойка по търговска сделка, сключена между търговци, не може да бъде намалявана поради прекомерност по реда на чл. 92, ал. 2 ЗЗД, а че просто в отношенията между търговци критериите за прекомерност ще бъдат по-различни от характерните за тези в гражданския оборот. Ограничението на чл. 309 ТЗ единствено лишава страните от възможността за гъвкаво уреждане на отношенията им, като по този начин принуждава и съда често изкуствено да обосновава института на екзорбитантната, т.е. нищожна поради противоречие с добрите нрави, неустойка, когато последната е просто прекомерна и би могла да бъде намалена. Вместо това неустоечната клауза бива обявена за нищожна, а кредиторът – принуден да търси обезщетение по общия ред. Възможна е и противоположната ситуация – налице е прекомерност, но липсват предпоставките за екзорбитантност на неустойката, поради което длъжникът бива осъден да плати обезщетение, което чувствително надвишава действителните вреди от неизпълнението, като по този начин явно се толерира неоснователното обогатяване на кредитора.

Следва да се отбележи, че нищожността на неустойката поради противоречие с добрите нрави е хипотеза, която се различава от възможността за нейното намаляване по чл. 92, ал. 2 ЗЗД и може да бъде релевирана винаги, независимо от това дали става въпрос за неустоечно съглашение между търговци, или между гражданскоправни субекти в тесен смисъл[23].

2.4. Може ли да се търси уговорената неустойка при разваляне на договора?

Така поставеният проблем намира противоречиво разрешение и в правната доктрина, и в съдебната практика[24]. Според едното становище, когато кредиторът реши да развали договора като реакция срещу виновното неизпълнение на насрещната страна, той губи правото си да претендира уговорената неустойка за неизпълнение, тъй като обратното действие на развалянето води до отпадането на една от предпоставките за съществуването на самото състояние на неизпълнение – валидно задължение, а оттам и до възможността кредиторът да търси обезщетение за неизпълнение по реда на чл. 79, ал. 1 във вр. с чл. 82 ЗЗД, или съответно уговорената неустойка като отклонение от чл. 82 ЗЗД. Според поддръжниците на тази теза кредиторът би могъл да претендира неустойка само ако такава е изрично предвидена в договора за случай на разваляне[25].

Привържениците на противоположната теза смятат, че тъй като законодателят в чл. 88, ал. 1, изр. 2 ЗЗД изрично е изключил от обхвата на обратното действие на развалянето възможността кредиторът да търси обезщетение за неизпълнението по общия ред[26], а следователно и уговореното в отклонение от този общ ред обезщетение под формата на неустойка, следва да се приеме, че изправната страна има право да търси тази неустойка и след като е развалила договора[27].

Макар че привидно последователно прокарва принципа за обратното действие на развалянето на договорите, първата теза съдържа едно вътрешно противоречие. Безспорно по силата на една законодателна фикция, заложена в чл. 88, ал. 1, изр. 1 ЗЗД, с осъществяването на фактическия състав на развалянето договорът се счита прекратен с обратна сила, освен ако е с продължително или периодично изпълнение. Но ако волята на законодателя е била да заличи с обратна сила всички последици от сключването на една сделка и съответно постигнатите с нея договорености, то трудно бихме си обяснили как предвиждането на неустойка за случай на разваляне в същата тази сделка би „надживяла” развалянето, но не и уговарянето на „обикновена” неустойка.

Всъщност, след като урежда принципното ретроактивно действие на развалянето на двустранните договори, правилото на чл. 88 ЗЗД въвежда и изключенията от приложното поле на този принцип. По същество обратното действие на развалянето не засяга: 1. договорите за продължително и периодично изпълнение; 2. правото на кредитора да иска обезщетение за неизпълнение; 3. правата, придобити от трети лица преди вписването на исковата молба за развалянето. Видно е, тоест, че целта на обратното действие на развалянето е да отвори път на кредитора към иска по чл. 55, ал. 1, предл. 3 ЗЗД за връщането на даденото поради отпаднало основание, а не да ограничава възможностите му във връзка с обезщетението за неизпълнение. Именно поради това и чрез изричното правило на чл. 88, ал. 1, изр. 2 ЗЗД се запазват правата на изправната страна да търси обезщетение за вредите от неизпълнението на договора. На тази основа, след като законът запазва правото на кредитора да търси обезщетение по чл. 82 ЗЗД, следва да се приеме, че ratio legis е да се запазят и отклоненията от общия ред, договорени от страните, и в частност – неустоечното съглашение.

По-конкретно съображенията ми са следните:

i) От направения преглед на видовете неустойки става ясно, че никъде в доктрината не се посочва неустойка за случай на разваляне като отделен вид, доколкото класификациите се правят главно въз основа на това за какво неизпълнение е предвидена неустойката и какво е съотношението ? с настъпилите действителни вреди. Тъй като предпоставка за развалянето на договора е виновно неизпълнение от страна на длъжника, законодателят отчита, че и след развалянето фактически е налице неизпълнение и изправната страна не бива да бъде лишавана от възможността си да получи уговореното обезщетение за това.

ii) Поначало въвеждането на обратно действие на даден факт рефлектира върху нормалната логическа последователност на явленията и поради това както самата фикция, така и изключенията от нея винаги се предвиждат изрично от законодателя[28]. Ако приемем, че чл. 88, ал. 1, изр. 2 ЗЗД няма значение на правило, което запазва правата на кредитора да иска обезщетение за неизпълнението по общия ред (респективно според уговорките на страните, когато са предвидили неустойка) и поради това, за да се търси неустойка при развален договор, такава трябва да е уговорена изрично между страните, то по същество отричаме извършеното от законодателя изключване на определени права на изправната страна от приложното поле на ретроактивното действие на развалянето, но пък признаваме правото на страните свободно да се отклоняват от законовите фикции.

iii) При все че една от предпоставките за развалянето на двустранен договор е виновно неизпълнение на насрещната страна, ми се струва противоречащо на всякаква правна, а и стопанска логика да се допусне неизправната страна да се облагодетелства от собственото си недобросъвестно поведение, като се приеме, че развалянето на договора лишава изправната страна от правото да претендира уговорената неустойка и я изправя пред необходимостта да доказва вредите си по общия ред.

iv) Доколкото второто изречение на чл. 88, ал. 1 ЗЗД недвусмислено запазва правата на кредитора да търси обезщетение за вредите от неизпълнението, следва да се приеме, че същото правило урежда и „преживяване” на договора в частта му относно последиците от неизпълнението и в частност – на уговорката за неустойка за пълно неизпълнение. Между другото едно такова разрешение не изглежда да е чуждо на ЗЗД, при все че една от предпоставките изправната страна да търси в двоен размер или да задържи уговорения задатък е да се откаже от договора, в който договор именно е предвиден претендираният задатък (арг. чл. 93, ал. 2 ЗЗД)[29]. Че този отказ представлява специфична хипотеза на разваляне, без да е налице фактическият състав по чл. 87, ал. 1 ЗЗД, е широко застъпена в теорията теза[30].

След като при развален договор законът запазва възможността кредиторът да претендира компенсаторното обезщетение минус собствената си престация, която е трябвало да изпълни по договора, се поставя и въпросът за това, в какъв размер следва да се присъди неустойка, уговорена за пълно неизпълнение. Поради липсата на пряка връзка между действителните вреди и размера на неустойката, не би следвало в хипотеза на разваляне, за да определи размера на неустойката, съдът просто да извади от неустойката стойността на кредиторовата престация и така получената сума да бъде присъдена като обезщетение[31]. Струва ми се, че в случая длъжникът ще трябва да направи възражение за прекомерност на неустоечното задължение и съответно, ако такава е налице, неустойката ще се намали до границата на прекомерността.

При разглеждането на видовете неустойки беше възприета и тезата, че уговарянето на неустоечно задължение при всички случаи представлява отклонение от чл. 82 ЗЗД, свързано с определяне на това вредите от кое неизпълнение или неточно изпълнение кредиторът не би бил длъжен да доказва, за да претендира неустойката. Затова кредиторът би могъл да търси компенсаторна неустойка при неточно изпълнение (за която длъжникът ще може да иска да бъде намалявана), както и да претендира неустойката за неточно изпълнение наред с надхвърлящите я вреди при пълно неизпълнение. Тази възможност не следва да бъде отречена и след като кредиторът развали договора. Особено ясно това проличава, когато една неустойка е уговорена за забава, но по същността си се доближава или от един момент направо се трансформира в неустойка за пълно неизпълнение. Така е например, когато страните се уговорили, че ще се дължи определена неустойка за забава на ден до достигането на определен предел – 30 % от стойността на престацията[32]. Очевидно при сключването на договора е предвидено, че така достигнатият предел би обезщетил вредите от всяка забава, а теоретично една безкрайна забава никак не е далеч от пълното неизпълнение. Действително, да се позволи на кредитора да търси неустойка за забава след развалянето на договора, открива път за негово недобросъвестно поведение с оглед на това, към кой момент ще развали договора, но следва да се има предвид, че и продължителността на забавата, над която изправната страна вече няма интерес от запазването на договора, зависи преди всичко от длъжника, а и последният винаги има възможност да иска намаляване на неустоечното задължение като прекомерно.

 

3. Задатък

3.1. Същност и функции

По същността си задатъкът е тази парична сума или друга имуществена ценност, която едната страна дава на другата при сключване на договора като доказателство, че той е сключен, и за обезпечаване на неговото изпълнение[33]. С оглед уредбата на задатъка в чл. 93 ЗЗД могат да бъдат изведени и неговите функции.

а) Задатъкът има доказателствена (потвърдителна) функция, доколкото даването на нещо при сключването на договора е белег за постигнато съгласие между страните. Може да се приеме, че днес значението на тази функция е сравнително ограничено, тъй като даването на задатък не отменя общите изисквания към формата за доказване на някои сделки[34].

б) Даденият задатък има обезпечителна функция, тъй като стимулира и двете страни да изпълнят задълженията си точно, за да не изгубят даденото или да бъдат принудени да върнат полученото в двоен размер.

в) Законът придава и обезщетителна функция на уговорката за задатък, като предвижда в чл. 93, ал. 2 ЗЗД, че изправната страна може да задържи получения или да иска връщане в двоен размер на дадения задатък, след като се откаже от договора. Както вече беше уточнено, под „отказ” тук следва да се разбира специфична хипотеза на разваляне на договора, без по необходимост да са налице предпоставките на чл. 87, ал. 1 или 2 ЗЗД. И при отказ от договора в хипотезата на чл. 93, ал. 2 ЗЗД обаче приложение ще намери правилото на чл. 87, ал. 4 ЗЗД, което не допуска кредиторът да упражни правото си на разваляне, когато неизпълнението се явява незначително с оглед неговия интерес.

При всички случаи този отказ е предпоставка да се търси или задържи задатъкът, тъй като чл. 93, ал. 3 ЗЗД изрично предвижда, че ако изправната страна предпочита да иска изпълнение на договора, обезщетението за вредите ще се определя от общите правила. Следва също така да се възприеме, че разпоредбата на чл. 93, ал. 2 ЗЗД е диспозитивна и няма пречка страните да отрекат функцията на задатъка като предварително определяне на дължимото обезщетение при неизпълнение или да уговорят друг начин[35] на определяне на размера на обезщетението при даден задатък – например, че ще може да се иска тройният размер на задатъка[36].

г) Когато страните са уговорили, че задатъкът ще се дължи наред с обезщетение за претърпените вреди или самият задатък е с размер, който надвишава действителните вреди, задатъкът има и санкционна функция.

д) По правило, когато даденото като задатък представлява едновременно и част от дължимата престация, задатъкът има и функцията на аванс, т.е. даването му поражда последиците на частично изпълнение. Интересен в тази връзка е и въпросът за вещния ефект на задатъка. Когато като задатък се дават пари или вещи, за прехвърлянето на собствеността върху които законът не изисква форма, е ясно, че последните ще станат собственост на капароприемателя с предаването им, ако са част от престацията и имат функцията на аванс, а ако даването им не служи като частично изпълнение – с настъпване на неизпълнението и отказа от договора (арг. чл. 24 във вр. с чл. 93 ЗЗД).

Тъй като обаче законодателят не въвежда ограничения относно това, каква вещ може да бъде предмет на задатъка, като капаро поначало могат да бъдат дадени всякакви вещи, включително и недвижим имот[37]. Когато става въпрос за вещи, за прехвърлянето на собствеността върху които се изисква форма за действителност, следва да се приеме, че те биха станали собственост на капароприемателя, ако договорът е сключен в изискуемата форма. Така например, ако е сключен договор за продажба на десет регистрирани автомобила и като задатък са дадени два, те ще станат собственост на купувача само ако договорът е писмен с нотариална заверка на подписите (арг. чл. 144 ЗДвП). Любопитно е обаче какво става, ако е сключен само предварителен договор в писмена форма за продажба на автомобилите и неговото изпълнение е обезпечено с предаването на два от тях, като далият задатъка виновно не изпълнява и следва отказ на капароприемателя от договора със задържане на автомобилите. Според чл. 93, ал. 2, изр. 1 ЗЗД изправната страна може да се откаже от договора и да задържи задатъка. Така законът дава основание на капароприемателя да държи вещта, като препречва пътя на неизправната страна да предяви иск по чл. 55 ЗЗД за връщане на даденото поради отпаднало основание след развалянето на договора. Изправната страна обаче не е станала собственик на вещта и държането ? е с облигационна основа – капароприемателят може да задържа вещта само срещу неизправната страна, не и срещу трети лица, тъй като облигационното право няма абсолютен характер. Тоест неизправната страна може валидно да прехвърли двата автомобила на трето лице, което съвсем спокойно ще си ги ревандикира от капароприемателя. Очевидно, за да има реален обезпечителен и обезщетителен характер, задатъкът винаги следва да представлява парична сума или вещи, които да представляват част от дължимото по сключения в необходимата форма основен договор, тъй като задатъкът няма a priori вещен ефект.

3.2. Възможност за намаляване на задатъка поради прекомерност и за търсене на надхвърлящите го вреди

От така направената характеристика е видно, че задатъкът е институт, който със своята обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция доста се доближава до неустойката като форма на договорна отговорност. Разликата между двата института следва да се търси в следните насоки:

а) Задатъкът се дава със сключването на договора или във всички случаи – преди настъпването на неизпълнение на същия, докато неустойката е предварително определено обезщетение, което ще се дължи след като вече е налице виновно неизпълнение.

б) Задатъкът може да има функциите на аванс и на потвърждение за сключването на договора, докато неустойката няма такива.

в) Абсолютна предпоставка за реализиране на обезщетителната функция на задатъка е изправната страна да се откаже, т.е. да развали договора, което изискване не е налице при неустойката.

Все пак с оглед на функционалното сходство между задатъка и неустойката в литературата и съдебната практика се появява въпросът за това, дали спрямо задатъка е приложима уредбата на неустойката в частта ? за възможността кредиторът да търси обезщетение за претърпените вреди, които не се покриват от неустойката, и респективно за правото на длъжника да иска намаляване на неустойката поради прекомерност.

Част от авторите отговарят отрицателно на така поставения въпрос[38]. Обобщено, техните съображения са следните:

а) Без да се обосновава защо изправната страна не би могла да търси обезщетение за вредите, надхвърлящи стойността на задатъка, се приема, че и аналогично на длъжника не трябва да се позволява възражение за прекомерност поради ирелевантността на вредите при определяне обезщетението при даден задатък.

б) Тъй като неустойката е нещо обещано за в случай, че не се изпълни, а задатъкът – нещо дадено за същия случай и съответно придобито от капароприемателя, е твърде обременително да се иска от кредитора да върне част от нещо, с което вероятно той вече се е разпоредил, а и така ненужно се ограничава наказателната функция на задатъка.

в) След като според чл. 93, ал. 3 ЗЗД, когато изправната страна предпочита да иска изпълнение на договора, обезщетението на вредите се определя по общите правила, явно, че законодателят е искал да изключи намаляването на задатъка при частично или неправилно изпълнение. А след като съдът не може по-малкото, той не може и по-голямото – да намалява задатъка поради прекомерност.

Считам, че тези аргументи не следва да бъдат подкрепени по следните причини:

а) Няма никаква правна и стопанска логика да се откаже на кредитора въможността да търси обезщетение за вредите, които не се покриват от капарото, стига да си ги докаже. Обратното би означавало обезпечилият се кредитор да е в по-неизгодно положение от този, който не се е погрижил да обезпечи вземането си, а неизправната страна да черпи права от собственото си недобросъвестно поведение. Освен това при определяне размера на дължимото обезщетение законодателят се стреми да даде възможност на кредитора да получи максимална компенсация на претърпените вреди (арг. чл. 86, ал. 1, изр. 2; чл. 195 ЗЗД). Разбира се, поради диспозитивния характер на чл. 93 ЗЗД няма пречка страните да уговорят, че изправната страна не би имала право да търси обезщетение, надвишаващо по размер уговорения задатък.

б) Аргументът, според който намаляването на нещо дадено и придобито представлява по-голяма сложност от това да се намали обещаната неустойка, също е юридически неиздържан дори само поради обстоятелството, че не отчита липсата на вещен ефект на задатъка в някои случаи. Освен това по представената логика бихме могли да отречем и възможността да се иска намаляване на неустойката поради прекомерност, тъй като, знаейки, че има вземане за неустойка в своя патримониум, кредиторът би могъл да поеме друго задължение, което смята да погаси с полученото от неустойката, и с намаляването на неустойката да се създаде прекомерна трудност за изправната страна с оглед изпълнение на поетите от нея задължения. Видимо следването на гореизложената логика би ни довело до абсурдни разрешения.

в) Действително чл. 93, ал. 3 ЗЗД въвежда ограничението, че ако изправната страна предпочете изпълнение – пък било то неточно или частично, тя няма право да задържа задатъка или да иска двойния му размер, а ще трябва да търси обезщетение по общия ред. Но не виждам защо това трябва да се тълкува като обща забрана да се иска намаляване при задатъка, а не просто като ограничаване приложното поле на чл. 92, ал. 2 ЗЗД до хипотезата на прекомерност в уредбата на капарото. Освен това в гореописаната теза погрешно е приложен принципът „комуто е забранено по-малкото, нему е забранено и по-голямото”. Ако кредиторът можеше да иска, а съответно съдът можеше да намалява капарото при неточно изпълнение, това би било по-голямото правомощие, защото тогава несъответствието между реално претърпените вреди и размера на задатъка би било по-голямо. Така че чл. 93, ал. 3 ЗЗД забранява по-голямото – да се иска и намалява задатъкът, когато е налице някакво изпълнение, като оставя възможно по-малкото – да се иска и съответно нямалява прекомерният задатък при отказ от договора.

Наред с това, доколкото правилото на чл. 93, ал. 2 ЗЗД е диспозитивно, е възможно страните да уговорят, че при неизпълнение от страна на капароприемателя ще се дължи връщане на задатъка в троен, четворен и т.н. размер и така да се достигне до стойност, която далеч надхвърля реалните вреди от неизпълнението. До такъв резултат ми се струва, че ще се стига доста често и в хипотезата на чл. 334 ТЗ, където се предвижда престираната сума по продажба с предварително плащане на цената да служи като задатък, т.е. в случай на неизправност продавачът би бил задължен да върне двойния (или съответно по-голям, ако е уговорен) размер на цялата получена в изпълнение на договора сума. Затова мисля, че съвсем не е лишено от разум да се признае възможността в тези случаи длъжникът да иска намаляването на задатъка. Тук трябва да се има предвид, че поради възприетата аналогия в обезщетителната роля на задатъка и неустойката и при капарото, би следвало да намери приложение правилото на чл. 309 ТЗ в двустранните търговски сделки. Неговата принципна несъстоятелност беше вече коментирана.

Въз основа на тези разсъждения приемам, че правилата за искане за намаляване поради прекомерност и правото да се търсят по-големите вреди следва да намерят приложение и при задатъка. Безспорно между неустойката и задатъка съществуват различия, които обуславят и съществуването на две отделни правни фигури, но по същността си и двата института имат основно обезпечителна и обезщетителна функция, във връзка с които се въвеждат и посочените правила. Доколкото и при двата института кредиторът е освободен от необходимостта да доказва вреди, възможността длъжникът да възразява за прекомерност е коректив срещу евентуална недобросъвестност и възможност за неоснователно обогатяване от страна на кредитора[39]. И огледално на това – след като едно обезщетение се уговаря в полза на изправната страна, когато договарящите не са му придали изключителен характер, няма основание тази уговорка да се обърне срещу кредитора, като му се откаже правото да търси по-големите вреди.

3.3. Кумулация на задатък и неустойка

Спорен в практиката е и въпросът за това, дали кредиторът, след като се е отказал от договора и е задържал получения или е поискал връщане на дадения задатък в двоен размер, може да търси и уговорената неустойка. Според част от решенията това е недопустимо, тъй като след развалянето на договора като предпоставка за задържане или искане на задатъка в двоен размер, кредиторът е получил обезщетение за неизпълнението и паралелна претенция за договорената неустойка се явява неоснователна[40]. Други решения, опирайки се на договорната свобода, принципно допускат възможността страните да уговорят задължение за кумулативно изплащане на задатък и неустойка при неизпълнение [41].

Струва ми се, че подкрепа следва да намери второто становище. След като страните могат да уговорят, че ще се дължи даденият задатък в двоен, троен и по-голям размер, не виждам причина да не могат да уговорят размерът на част от обезщетението да бъде определен на база дадения задатък, а друга – под формата на неустойка. Разбира се, длъжникът по отговорността винаги ще може да възразява за прекомерност на обезщетението и последното да бъде намалявано, ако такава е констатирана.

 

4. Отметнина

4.1. Същност и функции

а) Отметнина е обезщетението, което длъжникът е дал при сключването на съглашението или обещава да даде в случай, че се отметне от договора, преди да е започнало неговото изпълнение[42]. Макар че отметнината е уредена в чл. 308 ТЗ, институтът намира приложение и в отношенията между нетърговци.

б) Отметнината разкрива известни сходства със задатъка, но между двете фигури съществуват и значителни различия:

i) При наличие на уговорка за отметнина вещта, предмет на отметнината, може да се даде при сключване на договора или да се обещае за в случай на отказ от него. При задатъка вещта винаги се дава при сключването на договора или поне преди настъпване на неизпълнението.

ii) Задатъкът се уговаря в полза на изправната страна, която би могла да се откаже от договора в случай на неизпълнение и да задържи получения или да иска връщане в двоен размер на дадения задатък. Напротив, отметнината е уговорка в полза на неизправната страна, която ще има възможност да се откаже от договора.

iii) Правото да се отметне от договора по чл. 309 ТЗ съществува за страната, която е дала или обещала нещо, до започване на изпълнението. При задатъка може да е налице и неточно изпълнение, което изправната страна не приема, а предпочита да се откаже от договора при спазване на чл. 87, ал. 4 ЗЗД.

в) Освен от задатъка отметнината следва да се различава и от законово предвидените възможности за едностранно прекратяване на договор поради наличието на основателна причина. Такова право имат поръчващият по чл. 268 ЗЗД и довереникът по чл. 287 във вр. с чл. 289 ЗЗД. И в двата случая са визирани хипотези, при които изпълнението на договора е започнало, като в случай на отказ поръчващият ще трябва да заплати на изпълнителя направените разходи, извършената работа и печалбата, която би получил от изпълнението на работата, а довереникът няма да дължи обезщетение, стига да съобщи своевременно на доверителя за основателната причина и отказа си. И двете правила са диспозитивни и страните биха могли да уговорят други условия за едностранно прекратяване на договора, когато изпълнението е започнало, като такива клаузи са допустими и при останалите договори.

г) Въз основа на тези разсъждения можем да заключим, че отметнината има основно обезщетителна функция, тъй като по същността си е облага, която кредиторът получава при отмятане от договора, т.е., когато практически е налице пълно неизпълнение. За обезпечителна функция не бихме могли да говорим, доколкото отметнината по-скоро отслабва облигационната връзка между страните[43], а и едва ли една уговорка, възползването от която зависи изцяло от волята на длъжника, би могла да оказва косвен натиск върху него.

Макар и характерна за неустойката и задатъка, санкционната функция също не е присъща за отметнината. Ако пишманлъкът надвишава значително реалните вреди, които кредиторът би претърпял от неизпълнението на договора – предпоставка да наречем едно обезщетение санкционно, видно е, че длъжникът не би се възползвал от правото да се отметне, предпочитайки да отговаря за неизпълнение по общия ред и съответно да плати по-малко.

При все че ТЗ не придава потвърдителна функция на отметнината, следва да приемем, че последната няма и такава.

Според чл. 308, ал. 2 ТЗ, когато договорът се изпълни, отметнината се връща или прихваща. От това правило обаче не може да се направи изводът, че пишманлъкът може да служи и като аванс[44], доколкото ако приемем, че има частично изпълнение, длъжникът изобщо не би могъл да се възползва от правото да се отметне от договора.

4.2. Предмет

Както и при задатъка, предмет на отметнината може да бъде всякаква вещ[45]. И тук, т.е., се появява въпросът за вещния характер на отметнината в случая, когато е дадено нещо. От буквалното тълкуване на чл. 309 ТЗ следва, че в случай на отказ от договора отметналата се страна губи даденото. Изглежда, че е уреден първичен придобивен способ и дори даденото да представлява вещ, за чието прехвърляне се изисква форма, а тя не е спазена, изправната страна би станала собственик на отметнината на оригинерно придобивно основание.

4.3. Възможност за намаляване на отметнината поради прекомерност и за търсене на надхвърлящите я вреди

При все че отметнината също се явява вид договорно определено обезщетение за неизпълнение, възниква и проблемът за това, следва ли и тук поначало да се признае възможността за намаляване на отметнината и респективно търсене на по-големите вреди от отказа от договора. На този въпрос следва да се отговори отрицателно по следните причини.

а) Отметнината се уговаря в полза на неизправната страна, на тази, която няма да изпълни и въпреки това ще има право да се отметне от договора, стига да не е започнало изпълнението. Затова отметнината, за разлика от неустойката и задатъка, има принципно функция да ограничи дължимото от неизправната страна обезщетение, тъй като се уговаря в нейна полза. Затова и кредиторът не би могъл да претендира обезщетение за по-големите си вреди, освен ако това е изрично предвидено в договора, т.е., ако специална уговорка между страните отрича значението на отметнината като изключително обезщетение.

б) Ако възприемем тезата, че отметнината би могла да се намалява поради прекомерност, когато е уговорена между нетърговци[46], това би означавало да дадем още една преференция на неизправната страна – от нея зависи дали и кога (стига да не е започнало изпълнението) да се откаже от договора, на нея се дава и право да намалява размера на отметнината. Отказващата се страна не може да обоснове интерес от иска си за намаляване на отметнината – ако смята, че размерът ? е прекомерен, да не се възползва от правото си на отмятане. В последния случай неизправната страна рискува да носи отговорност за неизпълнение по общия ред, което, ако пишманлъкът действително е бил прекомерен, с нищо не я ощетява.

4.4. Упражняване на правото на отмятане

Предпоставка за упражняване на правото на отмятане по чл. 308 ТЗ е изпълнението на договора да не е започнало. При двустранни договори това ще означава нито една от двете страни да не е престирала нещо на насрещната в изпълнение на договора. Тази особеност разкрива и още една разлика между отметнината и задатъка – докато отказът при капарото е особено разваляне и има обратно действие, отмятането прекратява облигационно отношение занапред не само защото ретроактивното му действие не е предвидено изрично, но и защото такова не е нужно – страните нищо не са си престирали и фикцията става безпредметна.

Тази постановка създава проблем в случай, когато изпълнението е обвързано със срок, но не е посочен срок за упражняване на правото за отмятане от договора. Хипотезата е следната – длъжникът не изпълнява на падежа, насрещната страна продължително време го кани да изпълни доброволно, но той продължава да не изпълнява, без да се отмята, и евентуално го прави, когато започне процесът за реално изпълнение или търсене на обезщетение за неизпълнението. Видимо длъжникът е недобросъвестен и се появява въпросът, дали след като с настъпване на падежа длъжникът е изпаднал в забава, чиито последици не се заличават от отмятането, кредиторът може да иска и обезщетение за забавата извън отметнината. Мисля, че не бихме могли да признаем такова право на кредитора, доколкото поначало размерът на отметнината би трябвало да се доближава до едно обезщетение за пълно неизпълнение, което съдържа и обезщетение за забава. Освен това едно продължително шиканьозно поведение на длъжника се поощрява и от насрещното бездействие на кредитора, който, знаейки за уговорената отметнина, би могъл по-рано да пристъпи към решаване на спора по съдебен ред или да развали договора, като си търси вреди по общия ред или да претендира уговорената неустойка например. При двустранен договор кредиторът би могъл и да започне изпълнение с цел да осуети правото на насрещната страна да се отметне, макар че може да е уговорено именно имащата право да се отметне страна да изпълни първа, а и едно точно изпълнение[47] на неособено добросъвестен контрахент би могло още повече да обремени изправната страна.

 

5. Заключение

Въз основа на предложеното изследване могат да бъдат направени следните изводи:

1. Неустойката е уговорка, която по същността си представлява отклонение от чл. 82 ЗЗД и служи за определяне вредите от кое неизпълнение няма да трябва да доказва кредиторът, за да получи обезщетение. Затова при уговорена неустойка за забава и настъпило пълно неизпълнение, кредиторът може да търси мораторната неустойка заедно с обезщетение за надхвърлящите я вреди, след като ги докаже по смисъла на чл. 92, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Обратно – при уговорена компенсаторна неустойка и наличие на неточно изпълнение, кредиторът ще може да претендира неустоечното вземане, а длъжникът да иска намаляването му по реда на чл. 92, ал. 2 ЗЗД.

2. При достигане на своя предел, мораторната неустойка се превръща в самостоятелно спрямо главния дълг вземане на кредитора, за изплащането на което последният може да търси законната лихва от деня на забавата, а за мораторни неустойки без предел, компенсаторни неустойки и неустойки за лошо изпълнение – от депозиране на исковата молба до окончателното изплащане.

3. Неустойката се уговаря в полза на кредитора, за да се освободи той от тежестта да доказва вредите от неизпълнението, но може да бъде предвидена и в полза на длъжника, когато цели да ограничи размера на дължимото обезщетение. За да се избегнат възможни злоупотреби и недобросъвестност, следва да се приеме, че длъжникът разполага с правото да иска намаляване на неустоечното задължение като прекомерно и при уговарянето на кумулативна неустойка, а изключителната неустойка, която е значително по-малка от предвидимите вреди, може да бъде обявена за нищожна като противоречаща на добрите нрави.

4. Правото си да иска намаляване на неустойката длъжникът може да упражни по съдебен ред чрез възражение или чрез конститутивен иск, след като неустоечното задължение е станало изискуемо и преди да е платено. Лишаването на длъжника по двустранна търговска сделка от тази възможност единствено препятства гъвкавото уреждане на отношенията, поради което съществуването на рестриктивното правило на чл. 309 ТЗ е правно и стопански нецелесъобразно.

5. Доколкото чл. 88, ал. 1, изр. 2 ЗЗД запазва правото на кредитора да търси обезщетение за неизпълнението на договора, следва да се приеме, че това правило обуславя възможността изправната страна да претендира изплащане и на уговорената между страните неустойка като отклонение от общия режим на чл. 82 ЗЗД.

6. Поради сходството между задатъка и неустойката с оглед на общите им обезщетителна, обезпечителна и санкционна функция, следва да се признае възможността за аналогично приложение спрямо задатъка на правилата за търсене на по-големите вреди и намаляването поради прекомерност от уредбата на неустойката.

7. Няма пречка страните да уговорят, че при неизпълнение кредиторът ще може да търси и задатъка, и неустойката, като винаги е налице правото на длъжника да иска намаляване на общото обезщетение като прекомерно.

8. Отметнината има главно обезщетителна функция.

9. Тъй като правото за отмятане се уговаря в полза на неизправната страна и за разлика от задатъка и неустойката не само при изрична уговорка, а по принцип цели ограничаване на дължимото обезщетение, следва поначало да се изключи възможността кредиторът да търси обезщетение за по-големите си вреди. А доколкото упражняването на правото на отмятане зависи изцяло от волята на едната страна, то тя не може да обоснове интерес от иска за намаляване на отметнината поради прекомерност.

10. Правото на отмятане може да бъде упражнено във всеки момент, преди някоя от страните да е престирала в изпълнение на договора. Това право се запазва и след падежа на задължението, стига все още да не е започнало изпълнението. Поради това с оглед гарантиране интереса на кредитора и ограничаване възможностите за продължителна неяснота в отношенията между страните е целесъобразно правото на отмятане да бъде ограничено от определен срок.

 

Бележки под линия:

[1] Апостолов, И. Облигационно право. Част първа. Общо учение за облигацията. С.: Българска академия на науките, 1990, с. 312; Калайджиев, А. Облигационно право. Обща част. С.: Сиби, 2010, с. 464.

[2] Извън случаите, когато неустойката е уговорена като изключителна.

[3] Апостолов, И. Цит. съч., с. 312; Кожухаров, А. Облигационно право. Общо учение за облигационното отношение. Нова редакция и допълнения на проф. Петко Попов. С.: УИ „Св. Климент Охридски”, 2002, с. 393; Калайджиев, А. Цит. съч., с. 464; Garcia, I . M. Enforcement of Penalty Clauses in Civil and Common Law – A Puzzle to be Solved by the Contracting Parties. – In: EJLS, Volume 5, Issue 1, 98–123; Тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010 г. по т. д. № 1/2009 г., ОСТК на ВКС; р. 865–2010–IV ГО; р. 208–2010–II ТО.

[4] Така Конов, Т. Още веднъж за съотношението между договорна и деликтна отговорност и обезщетяването на неимуществени вреди. – Търговско право, 2012, № 3, 20-21, макар че в Основание на гражданската отговорност – В: Подбрани съчинения. С.: Сиела, 2010, 30-31, става ясно, че авторът отрича функцията на неустойката като възмездие (наказание в същински смисъл), а не възможността да има наказателни неустойки, които обезщетяват вредите в неколкократен размер и които в настоящата статия се приемат за проявление на санкционната функция на института; Първанова, Б. За санкционната функция на неустойката и някои проблеми, свързани с приложението на института. – Търговско право, 2012, № 4.

[5] Калайджиев, А. Облигационно право…, с. 465.

[6] След като общият размер на неустойката може да бъде поставен в зависимост от най-различни индекси, защо да не може страните да го обвържат със законната лихва за забава. Решение № 60 от 23.03.2011 г. на Варненски апелативен съд, ТО.

[7] Р. 230–2011–II ТО.

[8] Р. 73–2011–I ТО; р. 597–2005–II ТО.

[9] Р. 35–1997–V ГО.

[10] Калайджиев, А. Облигационно право…, 459-460.

[11] Р. 145а–2010–II ТО.

[12] Пак там, 465-466.

[13] Пак там. 

[14] Обратно Калайджиев, А. Облигационно право…, с. 473; Матеева-Стоянова, Е. Към понятието „неустойка“ и нейната правна същност (исторически и сравнителноправен преглед на концепциите относно понятието „неустойка“ и нейната правна същност). – В: ГСУЮФ, 1992, № 2, 245-246.

[15]„Когато съглашението гласи, че този, който не го изпълни, трябва да заплати една определена сума за вреди, не може да се определи на другата страна по-голяма или по-малка сума. Това правило се пази и когато определянето на вредите е станало във форма на неустойка или посредством задатък, даден при сключването на договора.“

[16] Така Таков, К. Към въпроса за намаляването на неустойката – В: Юбилеен сборник в чест на професор Живко Сталев. С.: Сиби, 2005, с. 428 и 432.

[17] Таков, К. Цит. съч., 425-426; Русчев, И. Проблеми на намаляване на неустойката по граждански и търговски сделки. – В: Съвременно право – проблеми и тенденции. С.: Сиби, 2011, с. 182.

[18] Тоест е обратната на екзорбитантната неустойка крайност.

[19] Обратно Таков, К. Към въпроса за…, с. 419.

[20] Така Калайджиев, А. Облигационно право…, с. 474; Таков, К. Към въпроса за…, с. 420, 423-424; § 343 BGB.

[21] Така Таков, К. Към въпроса за…, с. 424; Русчев, И. Цит. съч., 183-184; изрично това е посочено и в § 343 BGB. Обратно Кожухаров, А. Цит. съч., с. 400.

[22] Така Русчев, И. Проблеми на намаляване…, с. 172; обратно Таков, К. Към въпроса за…, с. 422.

[23] Обратно Калайджиев, А. Облигационно право…, с. 472.

[24] Тъй като са налице противоречиви решения (вж. бел. № 24 и № 25) на ВКС, постановени по реда на чл. 290 ГПК, следва по въпроса да бъде образувано тълкувателно дело.

[25] Така Калайджиев, А. Облигационно право…, с. 477; р. 17–2010–I ТО; р. 279–2012–IV ГО.

[26] Подобно решение е възприето недвусмислено в § 346, ал. 4 BGB.

[27] Така Апостолов, И. Облигационно право…, с. 293, 296, 319; Стефанов, С. Гражданска отговорност при развален договор. – Търговско право, 2000, № 4, бел. № 30; р. 48–1986–ОСГК; р. 206–2010–II ТО; р. 706–2010–III ГО.

[28] Вж. напр. чл. 17, ал. 2; чл. 25, ал. 2; чл. 33, ал. 3; чл. 41, ал. 2; чл. 135, ал. 1, изр. 3; чл. 227, ал. 5 ЗЗД.

[29] Р. 865–2010–IV ГО.

[30] Така Апостолов, И. Облигационно право…, с. 325; Калайджиев, А. Облигационно право…, с. 482.

[31] Обратно Апостолов, И. Облигационно право…, с. 319; Стефанов, С. Цит. съч.

[32] Решение № 380 от 28.02.2013 г. на Софийски апелативен съд, ГК.

[33] Кожухаров, А. Облигационно право…, с. 403.

[34] Така Калайджиев, А. Облигационно право…, с. 479.

[35] Така Калайджиев, А. Облигационно право…, с. 479 – може да се уговори, че при неизпълнение ще се задържи или върне двойният размер само на част от задатъка.

[36] Р. 474–2010–IV ГО; р. 206–2010–I ТО; р. 64–2012–II ТО; р. 126–2012–III ГО; р. № 762 от 19.10.2010 г. на Софийски апелативен съд, ГК.

[37] Така Атанасов, Г. Капарото и правото на отмятане (пишманлък) по българското гражданско и търговско право. Същина и правни действия. С., 1939, с. 2.

[38] Кожухаров, А. Приложима ли е ал. 2 на чл. 92 от ЗЗД спрямо задатъка. – Социалистическо право, 1956, № 8; Матеева-Стоянова, Е. Някои въпроси на задатъка (капарото) по нашето съвременно гражданско и търговско право. – Съвременно право, 1992, № 3.

[39] В този смисъл Тълкувателно решение № 142-3 от 11.09.1954 г. на ВС.

[40] Решение № 34 от 25.02.2011 г. на Варненски апелативен съд, ТК.

[41] Р. 137–2011–III ГО.

[42] Вж. Атанасов, Г. Цит. съч., с. 31, където се посочва и че наименованието „отметнина“ е дадено от проф. Фаденхехт.

[43] Пак там, с. 32; Калайджиев, А. Облигационно право…, с. 486.

[44] Р. 98–2011–II ТО.

[45] Пак там; Хорозов, Г. За отметнината (чл. 308 ТЗ). – Пазар и право, 2001, № 4, 27-28.

[46] Съобр. чл. 309 ТЗ.

[47] При действието на чл. 66 ЗЗД частично изпълнение е възможно само при съгласие на страната, явяваща се кредитор на съответното вземане.