1. Въведение

Юристът е свикнал да мисли в една система от правни норми, в един юридически свят. За да се осъществи това упражнение сполучливо, обаче, е нужно едно добро познание на основните понятия, свързани със съответната материя. Когато говорим за договори, непременно той трябва да различава възмездни от безвъзмездни, едностранни от двустранни и т.н. Тези познания му дава доктрината, която невинаги мотивира красноречиво защо един договор е квалифициран като възмезден или безвъзмезден. Въпреки че делението на договорите на възмездни и безвъзмездни може да се определи като традиционно, сякаш не са докрай изяснени и ясни критериите за разграничението им, които да са универсално приложими. В нашата гражданскоправна теория доминира становището, че двустранните договори са винаги възмездни, а едностранните договори са „по правило“ безвъзмездни[1]. Отделно от това се застъпва становището, че всички договори, които не отговарят на критериите за безвъзмездност, са възмездни[2], и обратно, че всички договори, които не отговарят на изискването за възмездност, при които няма „еквивалентно имуществено разместване“, са безвъзмездни[3]. Поставяйки под този шаблон конкретния договор, до голяма степен се улеснява задачата ни да го квалифицираме, без да мислим, чрез прилагане на заученото правило, което обаче страда от съществен порок – обяснява едни понятия чрез други. Съмнително е обаче качеството на този способ, като се подценява огромното му значение за правоприлагането. Особено дискусионен е въпросът за квалификацията на обезпечителните договори (залог, ипотека и поръчителство) и дали изобщо е нужно тя да се извършва. Целта на настоящото изследване е опит да се внесе яснота относно понятията възмездност и безвъзмездност.

 

2. Възникване на понятията възмездност и безвъзмездност

Понятията за възмездност и безвъзмездност са сравнително нови и римските юристи не са си служили с тях в смисъла, който съвременните юристи влагат в тези понятия. Не е имало конкретни термини за възмездност или безвъзмездност, но са се използвали различни думи, за да се обозначи един договор като възмезднен или безвъзмезден. В Рим не е съществувала тази правна система, която познаваме днес, и затова не бихме могли да открием в текстовете на римските юристи определения за тези понятия. По-късно съвременните романисти при анализа на отделните договори в римското право ги квалифицират като възмездни или безвъзмездни. Това обаче не означава, че идеята за възмездност или безвъзмездност е била абсолютно чужда на римските юристи. Когато са искали да изтъкнат, че договорът се сключва като безвъзмезден, последните са използвали понятия като gratis и gratuito, а при възмездните са посочвали определена сума срещу престацията на съконтрахента. Така например Цимерман и Андреев отбелязват, че заемът за послужване (commodatum) е винаги безвъзмезден договор[4], обикновеният заем (mantuum) може да бъде бъде възмезден, т.е. лихвен заем, или безвъзмезден[5], договорът за влог (depositum) е безвъзмезден договор[6], а договорът за поръчка (mandatum) е безвъзмезден[7]. В римското право невинаги когато се е сключвал безвъзмезден договор, това било поради чисто алтруистични причини. Целите са били различни – да се придобие политическо влияние, пораждане на лоялност или създаване на определена зависимост[8].

За първи път понятията възмездност и безвъзмездност са нормативно дефинирани в Code Civil още при приемането му през 1804 г. В art. 1105 се посочва, че безвъзмездният договор е този, при който едната страна престира на другата една чиста облага безвъзмездно[9], а art. 1106 нормативно дефинира, че възмездният договор е този, който задължава всяка страна да даде или направи нещо[10]. Тези определения до голяма степен се възприемат и в Закон за задълженията и договорите, действащ до 1 януари 1951 г., а в действащия Закон за задълженията и договорите дефиниция за възмезден и безвъзмезден договор липсва.

Във френска доктрина[11] се възприема, че безвъзмездните договори (les contrats ? titre gratuit) са тези, при които едната страна желае (възнамерява, като акцентът е поставен върху субективната страна) да престира на другата определена облага, без да очаква нещо в замяна. Даващият облагата сключва договора, без да има какъвто и да е имуществен интерес. Възмездните договори (Les contrats ? titre on?reux) са тези, при които всяка страна се задължава да престира заради правното очакване да получи еквивалентна контрапрестация.

 

3. Практическо значение на делението на договорите на възмездни и безвъзмездни

Съществена е разликата между режима на двата вида сделки. Най-общо при безвъзмездните сделки законодателят защитава по-слабо интересите на страната, която получава престацията, а на страната, която дава нещо в замяна на контрапрестация, е осигурена засилена защита. Различното третиране на приобретателя по възмезден и безвъзмезден договор се дължи на факта, че в облигационното отношение при възмездните договори страните считат престациите за еквивалентни, т.е. „в намерението на страните едната престация трябва да заплаща другата“[12], и приобретателят придобива права по договора, защото той самият престира. Обратно, при безвъзмездните договори престациите не са еквивалентни в представите на страните, приобретателят получава престация по безъзмезден договор без насрещна еквивалентна престация.

Примери:

? само възмездните договори могат да се унищожават поради крайна нужда и явно неизгодни условия (чл. 33 ЗЗД);

? грешката в личността при възмездните договори не е основание за унищожаване на договора, за разлика от грешката в личността при безвъзмездните[13];

? длъжникът по безвъзмезден договор не отговаря за недостатъци (чл. 193 и сл. ЗЗД) и евикция (чл. 189 и сл. ЗЗД);

? дарението може да бъде отменено поради непризнателност (чл. 227 ЗЗД);

? цедентът по безвъзмезден договор не отговаря за съществуването на прехвърленото вземане (чл. 100, ал. 1 ЗЗД);

? ако лицето, чиято смърт е обявена, се окаже живо, то може да иска от наследниците, ако те са отчужили имотите по възмезден начин, само полученото от наследниците или дължимото от трети лица (т.е. отдава се значение, че придобитото от третите лица имущество е на възмездно правно основание), но не и да се искат обратно имотите от трети лица. Последното може да се иска само ако третите лица безвъзмездно са придобили имотите от наследството или са били недобросъвестни (чл. 18, ал. 1 ЗЛС);

? при Actio Pauliana[14] следва да се реши въпросът, дали да съхраним облигационното отношение чрез осигуряването на защита, почти невъзможна за пробиване – ако е налице възмездност на придобивното правно основание, приобретателят трябва да е знаел, че по този начин се увреждат интереси на трето лице (кредитора на неговия съконтрахент). Относно атакуването на поръчителството с Павлов иск следва да се отбележи, че не могат да се атакуват действията на поръчителя, защото той не е длъжник по смисъла, който се влага в чл. 135 ЗЗД[15], и няма смисъл в този аспект да се изследва въпросът за възмездността;

? разпоредбата на чл. 216 ДОПК урежда недействителността на сделки и действия на лица с установени публични задължения, подобно на Павловия иск, но се упражнява от публичен взискател или публичен изпълнител[16];

? при движимите вещи (спорно е дали и заложената вещ) и ценните книги на приносител, възмездният придобивен способ е предпоставка за оригинерно придобиване (чл. 78, ал. 1 ЗС[17]);

? безвъзмездна сделка с вещни права, общи и за двамата съпрузи, сключена само от единния съпруг, е оспорима от другия 6-месечен срок от узнаването, но не по-късно от три години от извършването му (чл. 24, ал. 5 СК във вр. с чл. 24, ал. 4 СК). При разпореждане с вещно право върху обща движима вещ чрез възмездна сделка, извършено от единия съпруг без участието на другия, третото лице придобива правото, ако не е знаело или според обстоятелствата не е могло да знае, че липсва съгласие на другия съпруг (чл. 24, ал 5 СК);

? наследник с право на запазена част, който не може да получи пълния размер на тази част поради сключени от наследодателя дарения, може да иска намалението им до размера, необходим за допълване на неговата запазена част, след като прихване направените в негова полза завети и дарения, с изключение на обичайните дарове (чл. 30, ал. 1 ЗН);

? стопанската непоносимимост е приложима само при възмездните договори, защото нейна предпоставка е нарушаването на еквивалентността на престациите по възмезден договор (чл. 307 ТЗ). Въпросът за разпределение на риска се поставя само при възмездните договори, при безвъзмездните той винаги се носи от кредитора;

? различни са сроковете за атакуване на възмездни и безвъзмездни сделки със специалните отменителни искове (чл. 647 ТЗ);

? при несъстоятелност кредиторите по безвъзмездни сделки се удовлетворяват само след пълното удовлетворение на останалите кредитори (чл. 616, ал. 2, т. 3 ТЗ)

? при несъстоятелност вземанията по безвъзмездни сделки са в един от последните редове при разпределение на осребреното имущество и шансът те да бъдат удовлетворени е много малък (чл. 722, ал. 1, т. 11 ТЗ);

? квалифицирането на един договор като възмезден или безвъзмезден има значение за данъчното му облагане по ЗДДС и ЗДДФЛ;

Посочените примери не изчерпват въпроса за диференцирания режим на възмездните и безвъзмездните сделки, но илюстрират главната идея на законодателя.

 

4. Приложимост на делението на договорите на възмездни и безвъзмездни

4.1. Подлежат ли едностранните сделки на класификацията възмездни и безвъзмездни?

В доктрината и практиката господстващо е разбирането, че не само договорите, но и едностранните сделки са предмет на класификацията възмездност и безвъзмездност, като за тях се посочва, че те са винаги, „по дефиниция“ безвъзмездни[18]. Има и друго разбиране, което поддържа тезата, че това разграничение е необходимо само и единствено при договорите, то не се споделя от практиката, но се поддържа в доктрината[19]. Следва да се сподели последното разбиране, въпреки че не е възприето от практиката[20]. Едностранните сделки не са безвъзмездни „по дефиниция“, те не подлежат на правната квалификация възмездност-безвъзмездност. Общите правила на договорите по принцип се прилагат и за едностранните сделки (чл. 44 ЗЗД), но делението на договорите на възмездни и безвъзмездни е типичен пример за изключение от посоченото правило, с оглед особеностите на едностранните сделки. Теорията и практиката с цел да не подвеждат едностранните сделки под режима на възмездните договори ги квалифицират неоснователно като безвъзмездни. Това е следствие от тезата, че щом договорът не е възмезден, е безвъзмезден[21]. Няма смисъл да се въвежда класификацията, щом едностранните сделки са винаги безвъзмездни, възмездността при последните е невъзможна. Едностранната сделка се сключва винаги във връзка с друго правоотношениене, но трябва да се разглежда изолирано, а не да се постави във връзка с конкретно договорно правоотношение, за да може да се определи нейната правна същност. За да бъде един договор безвъзмезден, той не само трябва да не се вписва в категорията „възмезден“, но трябва да притежава и свои собствени специфики. Авалът също е едностранна формална сделка[22], а не договор[23], и изобщо не подлежи на правната класификация възмездност-безвъзмездност. Авалът е абсолютна търговска сделка, но това не дава основание последният да се счита за възмездна сделка, защото търговските сделки са по принцип, но невинаги, възмездни – в търговското право няма забрана да се сключват безвъзмездни сделки, дори законът в определени случаи констатира тази възможност[24]. Прокурата е едностранна упълномощителна сделка, а не договор, и като елемент от фактическия ? състав е предвидено тя да бъде получена – чл. 14, ал. 1 ЗЗД[25], затова тя не следва да се определя като възмезден или безвъзмезден договор.

Освен при едностранните сделки, не трябва изобщо да се поставя въпросът за възмездността и безвъзмездността на обезпеченията, когато те възникват по силата на закона и се упражняват чрез едностранно волеизявление, а не от договор. Примери за това са законният залог (чл. 310, ал. 2 ТЗ във връзка с чл. 357 ТЗ, чл. 361 ТЗ, чл. 375 ТЗ, чл. 583 ТЗ и чл. 15 ЗАЗ) и законната ипотека (чл. 168 ЗЗД и чл. 60, ал. 4 ЗКИ). Тук правопораждащият факт не изисква съгласието на другата страна, в тежест на която е обезпечението. Кредиторът по законното обезпечение е носител на едно потестативно право, което per se е едностранна правна сделка, а не договор. Упражняването на правото представлява едностранна сделка, следователно не следва в тези хипотези да се изследва въпросът за възмездността и безвъзмездността на обезпечението.

4.2. Могат ли търговците да сключват безвъзмездни договори? Съществуват ли безвъзмездни търговски сделки?

Друг спорен въпрос е дали следва да се прави разграничение на възмездни и безвъзмездни договори само в областта на гражданското право, или е необходимо то да обхваща и търговското право. В доктрината господства становището[26], че делението на сделките на възмездни и безвъзмездни е нужно само за гражданскоправните сделки, защото в търговското право господства принципът за възмездно-еквивалентния характер на отношенията и не могат да съществуват безвъзмездни сделки като дарение, завещание и т.н. Съществува и друго разбиране[27], според което търговците също могат да сключват безвъзмездни договори, защото като физически и юридически лица са субекти на гражданското право, поради което могат да сключват както възмездни, така и безвъзмездни сделки, които се определят като търговски. Второто виждане е правилно и следва да бъде споделено. Различията в доктрината са породени от въпроса не дали търговците могат да сключват безвъзмездни сделки, а дали последните следва да се квалифицират като граждански или търговски. В разпоредбата на чл. 288 ТЗ се посочва, че за неуредените от ТЗ въпроси се прилагат разпоредбите на гражданското право, т.е. предимно на ЗЗД, в който се прилага квалификацията на договорите на възмездни и безвъзмездни, следователно тя е приложима и в търговското право. Търговският закон не предвижда забрана за сключване на безвъзмездни сделки, нещо повече, в него изрично е предвидена възможността да се сключват безвъзмездни сделки. Типичен пример за това е разпоредбата на чл. 294 ТЗ, която допуска уговорката, че между търговци няма да се дължи лихва, т.е., че между търговци може да се уговори безвъзмезден заем за потребление или послужване. В друга разпоредба на същия закон – чл. 647, ал. 1, т. 1 и т. 2 – се институционализира, че могат да бъдат обявени за недействителни по отношение на кредиторите на несъстоятелността безвъзмездните сделки, които са сключени от длъжника преди подаване на молбата за откриване на производство по несъстоятелност, т.е. признава се възможността търговците да сключват безвъзмездни сделки, които могат да се атакуват в определените от закона срокове и предпоставки от кредиторите на несъстоятелен търговец. Също така в разпоредбата на чл. 616, ал. 2, т. 3 ТЗ се посочва: „Удовлетворява се само след пълно удовлетворяване на останалите кредитори вземане, произтичащо от: т. 3 безвъзмездна сделка“. Чрез изложената нормативна уредба законодателят имплицитно признава сключването на безвъзмездни сделки от търговци. В същия смисъл и привилегията, посочена в разпоредбата на чл. 722 ал. 1, т. 11 ТЗ, която дава ред на вземанията по чл. 616, ал. 2, т. 3 ТЗ, т.е. на вземанията по безвъзмездни договори. Защо законодателят предвижда определен ред на вземанията по безвъзмездни сделки, ако той не допуска възможността търговците да сключват безвъзмездни сделки? Както юридическите лица с нестопанска цел (сдружения или фондации) могат да извършат допълнителна стопанска дейност (чл. 3, ал. 3 ЗЮЛНЦ), така и юридическите лица, които притежават търговско качество, могат да осъществяват нестопанска дейност. Не е ли неправилно да квалифицираме безвъзмездните търговски сделки като граждански само с аргумента, че търговската дейност е винаги възмездна, щом тяхната действителна воля е била те да сключат сделката точно така – от фирмата, а не от гражданското си име? Не трябва да се пропуска и фактът, че търговските дружества като юридически лица със стопанска цел имат обща правосубектност, неограничена от предмета на дейност, включително и да сключват безвъзмездни сделки. Тук следва да се постави въпросът – щом като търговците могат да сключват безвъзмездни сделки, могат ли последните в определени случаи да се квалифицират като търговски, съществуват ли безвъзмездни търговски сделки? Презумпцията за търговския характер на сделките по смисъла на чл. 286, ал. 3 ТЗ е оборима, търговецът има правото да сключи и други сделки, които няма да имат търговски характер (т.е. безвъзмездни сделки) и да са свързани с упражняваното от него занятие[28]. Ако възникне съмнение относно естеството на сделката, по презумпция тя ще се счита за търговска, но всеки, който е заинтересован, включително и търговецът, има право да докаже обратното – че тя е гражданска[29]. Предпоставките една сделка да се квалифицира като безвъзмездна търговска сделка са две – да е сключена от търговец и да е свързана с неговата търговска дейност. Не са редки примерите, когато търговците сключват безвъзмездни сделки, които са свързани със стопанската им дейност, но тези сделки не следва да се квалифицират като възмездни, нито пък да се конвертират в граждански[30]. Тези безвъзмездни търговски сделки оказват силно влияние върху фактическите отношения в едно търговско предприятие и най-вече върху клиентите, отношенията с другите търговци и доброто търговско име. За безвъзмездните търговски сделки като акцесорни търговски сделки е характерно, че улесняват търговията. Предметът на договор за дарение между търговци може да бъде търговска марка, дял от търговско дружество или цяло търговско предприятие[31].

Посочените в чл. 1, ал. 1 ТЗ едностранни сделки, като менителницата, записът на заповед, чекът и банковите сделки, банковата гаранция и акредитивът, не следва да бъдат разглеждани като възмездни или безвъзмездни, както вече се изтъкна, подобно деление е характерно само за договорите, въпреки че несъмнено те са търговски сделки от категорията на абсолютните[32]. С оглед спецификата на търговския оборот, сделките в него са само по принцип, а не винаги възмездни. Не трябва под този знаменател да се подвеждат случаите, когато търговците сключват безвъзмездни договори и едностранните сделки, допустими в търговското право.

От практически аспект приемането на такова деление означава, че при безвъзмездните търговски сделки следва да се прилагат първо правилата на ТЗ, а при неуредени въпроси – тези на ЗЗД. Например ако търговецът А отправи предложение до търговеца Б за сключване на безвъзмездна търговска сделка в полза на Б, с когото е в трайни търговски отношения, може да се преположи, че Б е приел, ако не е отхвърлил предложението веднага след узнаването му (чл. 292 ТЗ). Обратното обаче няма да е вярно – не може А да отправи предложение до Б да сключи безвъзмездна търговска сделка в полза на А и ако е налице мълчание, да предположим, че е равнозначно на приемане. При липса или превишаване на представителната власт, безвъзмездната търговска сделка обвързва търговеца, освен ако последният не се противопостави ведната (чл. 301 ТЗ)[33]. Формата за действителност на безвъзмездната търговска сделка може да се уговори от страните (чл. 293, ал. 2 ТЗ) и формата на безвъзмездните търговски сделки ще се счита за спазена и когато волеизявленията на страните са записани по технически начин, който дава възможност да бъдат възпроизведени (чл. 293, ал. 4 ТЗ).

4.3. Съществува ли хибрид между възмездни и безвъзмездни договори (т.нар. „смесени договори“)?

Още Меворах, Лиджи и Фархи[34] в част първа на коментара си на ЗЗД (отм.) пишат, че между делението на договорите на възмездни и безвъзмездни съществува и една междинна категория договори, наречени смесени, тъй като съчетават в себе си елементите на възмездност и безвъзмездност[35]. Аргументите за това са, че при смесените сделки дължимата от едната страна имотна облага се равнява само на част от получената срещу нея престация (най-често парична) по същата сделка, например дължи се само половината от пазарната, общоприетата цена на продадената вещ. В тези случаи според застъпниците на тази теория сделката следва да се третира едновременно като безвъзмездна и възмездна. Примерно половината сделка е продажба, а другата половина дарение, т.е. налице е двоен нормативен режим. Друго становище[36] отрича съществуването на смесените сделки, като се посочва, че ако едната престация е парична, дори и при явна нееквивалентност на престациите, това е винаги продажба. Трето становище[37] също отрича съществуването на смесени сделки, като посочва, че за да заключим дали определена сделка е възмездна или безвъзмездна, е необходимо да изследваме субективната страна на сделката и да разкрием точното намерение за извършването ?. Последното мнение следва да бъде споделено и подсилено с допълнителни аргументи. На първо място, в практиката под „смесена сделка“, „смесен договор“ и „договор със смесен характер“ се разбира договор, който в същината си е единен, но съдържа типичните елементи на два или повече отделни вида договори. Например договор за продажба на жилище, което продавачът се задължава да построи по силата на същия договор, съдържа елементи на договора за изработка и договора за продажба[38]. Никъде в практиката под смесен договор не се възприема смесване на възмездност и безвъзмездност и невъзприет от практиката остава предложеният от доктрината дуалистичен подход за разглеждане на договора. Подобно трето понятие е ненужно, само теоретично и утежнява и без това трудното разграничение на договорите на възмездни и безвъзмездни. Също така законодателят се изразява по съвсем различен начин, когато има предвид наречения от доктрината „смесен договор“ – чл. 216, ал. 1, т. 2 ДОПК: „Недействителни по отношение на държавата, съответно на общините, са сключените след датата на установяване на публичното задължение, съответно след връчването на заповедта за възлагане на ревизия, ако в резултат на ревизията са установени публични задължения: 2. възмездни сделки с имуществени права на длъжника, при които даденото значително надхвърля по стойност полученото. При определяне на договорите като възмездни и безвъзмездни е необходимо да се водим винаги от намерението на страните – дали в представите им е налице някакъв алтруистичен елемент, или те считат съотношението на престация и контрапрестация за еквивалентно. Важно е кое е водещо за контрахентите, кое ги мотивира да сключат конкретния договор, кое битува в представите им. Ако водещ за страните от субективна страна при сключването на договора е някакъв акт на щедрост или услужване, договорът следва да се определи като безвъзмезден; и обратно, ако е водещо съотношението за еквивалентност на престациите в представите на контрахентите, договорът следва да се квалифицира като възмезден. Смесеният подход на възмездност и безвъзмездност не отчита, че волята на страните е една, те са сключили само един договор, водени от своето намерение. Договорът е закон за страните, които го сключват, и не трябва неоснователно да се разкъсва неговата житейска и икономическа цялост, защото това води до замяна на действителната воля на страните. За да добием ясна представа за тази теория, е нужно илюстрирането ? с няколко примера.

Ако например А продаде на Б чаша вода в пустинята на необикновено висока цена, преди да бързаме да квалифицираме договора, е редно да проверим дали сделката не е сключена при крайна нужда и явно неизгодни условия (чл. 33 ЗЗД) и може да бъде унищожена, или е направо нищожна поради противоречие с добрите нрави (чл. 26, ал. 1, предл. трето ЗЗД), или просто водата в пустинята е по-скъпа поради трудното ? намиране. Очевидно е трудно да се изследват отношенията между страните, когато не се навлиза в конкретика и са неясни намеренията им. Именно тази вариативност дава „ключа“ към разгадаване на загадката – намерението на страните, изследването на субективната страна на сделката.

Отделно, А „продава“ на Б вещ на необичайна изключително ниска цена. Подобна сделка е много подозрителна и може да се усъмним в действителността ?. Заради това драстично разминаване в пазарната и продажната цена, би могло да се мисли, че сделката е сключена поради грешка, измама или е симулативна. До доказване на някое от изложените предположения обаче сделката е действителна[39], въпреки очевидната нееквивалентност на насрещните престации, нищо не пречи тя да се уговори точно по този начин, все пак действа принципът за свободата на договарянето. Достатъчно основателно ли е да определим договора като възмезден само защото едната престация е парична, дори и при очевидно ниската цена? Отговорът на този въпрос следва да бъде отрицателен. От обективна страна действително са спазени минималните изисквания на договора за продажба – определени са предметът и цената, но посоченият договор е безвъзмезден и много по-близък до дарението, отколкото до продажбата. Въпреки наличието на престация и контрапрестация, те са неравностойни в представите на страните и ясно проличава изразеният акт на щедрост (намерението за дарение или за услуга). Следователно дори същественото съдържание на договора за продажба да бъде изпълнено, може да се окаже, че договорът е безвъзмезден.

Друг пример – търговецът А рекламира стоките си, като посочва, че по повод коледните празници отстъпва до 70% от цената на стоката си на своите клиенти като коледен подарък[40]. Изследвайки възмездността на сключените между А и Б, А и В и т.н. договори, е необходимо да съобразим, че А е търговец, а търговските отношения са по принцип възмездни; че е отправена публична покана (чл. 290 ТЗ) или публично предложение (чл. 291 ТЗ) и не е налице „обичайно“ дарение по смисъла на ЗЗД по повод идните празници. Може да заключим, че търговецът е направил отстъпка от цената на посочените стоки, но не и дарение. В представите на страните не можем да разчетем някакъв акт на щедрост – последните считат едната престация за еквивалент на другата, затова сключените договори могат да се квалифицират като възмездни. В представите на клиентите, а и на търговеца, посочената сделка е изгодна. Понякога обаче престациите по такава сделка могат да се окажат стопански нееквиваленти – например при обезценяване на някои стоки в резултат на икономическа криза, инфлационен процес, свръхпроизводство или ликвидация на търговеца. Това обаче не означава, че сделката не е възмездна – дори и икономически престациите да не са еквиваленти, субективната еквивалентност остава ненарушена – едната престация се заплаща чрез другата.

4.4. Законодателят определя ли кога един договор следва да се квалифицира като възмезден или безвъзмезден?

Понякога законът определя дали един договор е възмезден или безвъзмезден. Например законодателят квалифицира дарението, заемът за послужване и живото донорство на човешки органи, тъкани и клетки, както и кръводаряването, винаги като безвъзмездни договори, продажбата и трудовия договор[41] – като възмездни договори, и т.н. В тези случаи не трябва да се изследва въпросът за възмездността и безвъзмездността, щом законодателят легално е квалифицирал договора като възмезден или безвъзмезден, дори и да имаме някои съмнения относно неговата преценка.

4.5. Каква е връзката между алеаторността и възмездните и безвъзмездните договори?

Алеаторността, възмездността и безвъзмездността са непосредствено свързани. Традиционно като специфика на алеаторните договори се посочва, че едната страна не знае точно размера на задължението си или не знае дали и колко ще получи като насрещна престация срещу това, което е дала или извършила по същата сделка[42]. Това дефиниране на алеаторността е твърде тясно и не отчита факта, че безвъзмездните договори, а и едностранните сделки[43], също могат да бъдат алеаторни. Считам за правилно определянето на алеаторността като зависимост на желаното от страните съотношение (на възмездност или безвъзмездност) между техните престации от неизвестно за тях събитие[44]; тя е юридическото понятие за случайността в гражданското право[45]. Налице ли е някаква неизвестност – налице е и алеаторност. Тази неяснота не е пречка да се определи дали конкретният алеаторен договор е възмезден или безвъзмезден. Следователно алеаторните договори могат да бъдат както възмездни, така и безвъзмездни. Например дарението на наследство е алеаторен и безвъзмезден договор[46]. Типичен пример за алеаторен и винаги възмезден договор е договорът за застраховка. При последния застрахователят се задължава да обезвреди последиците от сбъдването на известен риск (да осигури застрахователна закрила) срещу възнаграждение, наречено застрахователна премия, еквивалентна (съответстваща) на риска.

 

5. Различните становища за понятията възмездност и безвъзмездност според доктрината и практиката

В правната доктрина са утвърдени няколко виждания относно възмездността и безвъзмездността на договорите.

В теорията съществува разбиране[47], според което едностранните договори са по принцип безвъзмездни, а двустранните са винаги възмездни. Според авторите, възприемащи това разбиране, при едностранните договори имуществено преливане има само в една посока, а при двустранните – и в двете посоки. Като критерий се приема икономиката на отношенията. Това мнение не е неоспоримо. Въпреки тясната връзка между квалифицирането на договорите като възмездни и безвъзмездни и едностранни и двустранни, недопустимо е обясняването на едната категория квалификации чрез другата; те имат различно значение, възникнали са поотделно исторически и имат различни правни последици за оборота[48]. Критериите за определяне на възмездността и безвъзмездността на договорите са само субективни, а квалификацията на договорите на едностранни и двустранни се определя от наличието на задължения за едната или двете страни по договора. Както едностранните договори могат да бъдат възмездни, така и двустранните могат да бъдат безвъзмездни. По правило договорът за дарение е безвъзмезден и едностранен договор. Но дарението с тежест е двустранен договор, без това да го превръща във възмезден договор, тъй като изпълнението на тежестта по правило не надвишава размера на дареното[49]. Ако при сключването на договора страните са знаели, че стойността на тежестта надхвърля стойността на дареното, договорът ще бъде лишен от дарствено намерение и няма да е налице дарение[50]. Ако обаче стойността на изпълнението на тежестта не е била ясна на страните и зависи от настъпването на случайно събитие, уговорената тежест няма да промени квалификацията на договора като възмезден или безвъзмезден, но внася известна алеаторност в отношенията между страните[51]. И обратно, не всички едностранни договори са безвъзмездни – възмездни и едностранни са например заемът с лихва и влогът, когато е уговорен като двустранен и се предвиди задължение на влогодателя да си вземе вещта.

Основното становище, което се поддържа в доктрината, е, че възмездни са договорите, при които всяка от страните се задължава срещу насрещна престация, а безвъзмездни са тези, при които само едната страна се задължава да престира без насрещна престация[52]. Приема се, че критерият за делението на договорите на възмездни и безвъзмездни е икономически, а не правен[53]. Не е необходимо насрещните престации да са икономически равностойни, а е достатъчно страните да ги намират за такива, т.е. критерият за делението е субективен, а не обективен. Това становище не е неоспоримо. Субективният критерий следва да бъде споделен, но икономическият критерий невинаги е определящ. Гражданите сключват договорите, за да задоволят личните си нужди и потребности, косвено ги касае обедняването или забогатяването, затова стойността на престациите не следва да се въздига като критерий за определянето на договорите за възмездни и безвъзмездни. Понятието за възмезден договор е правилно също, но цялостната концепция страда от един съществен недостатък – контрадикторният модел, върху който е изградена, а именно, че всички договори, които не са възмездни, са безвъзмездни. Следвайки този догматичен шаблон, включващ едно огромно множество от договори, съвършено различни по своя характер, може да достигнем до немислими хипотези – например да квалифицираме автоматично поръчителството или залогът като безвъзмездни договори. Очевидно е, че при последните нито една от страните не дава нещо или не се задължава към другата – обезпеченията не са престации, при тях липсва резултат[54]. Логически неправилно е обезпечителните договори и договори като дарението и заема за послужване да се поставят в една и съща правна рамка. Липсата на еквивалентни престации от обективна страна е често явление при безвъзмездните договори, но не следва да се въздига като критерий за определяне на един договор като безвъзмезден. Според Български тълковен речник значението на думата безвъзмезден е предоставяне на нещо даром, без да се иска нищо насреща[55]. Именно това житейско разбиране за думата безвъзмезден би могло да се приложи за безвъзмездните договори, защото безвъзмездните договори не са „остатъкът“ от неквалифицираните като възмездни договори, а имат и свои собствени специфики. При последните винаги е налице някакъв акт на щедрост – било то donandi causa (при дарението) или намерение за услужване (при заема за потребление, заема за послужване и т.н.).

В доктрината се застъпва и друго виждане – за да определим дали една сделка е възмездна или безвъзмездна, е нужно да се провери дали тя отговаря на критериите за безвъзмездност, т.е., ако сделката отговаря на критериите за безвъзмездност, е безвъзмездна, а ако не отговаря на тези критерии, се квалифицира като възмездна[56]. Венелин Ганев посочва, че правната безвъзмездност се характеризира с две нейни страни – субективна и обективна. Субективната страна е психическата страна на правната безвъзмездност, която обхваща преживяванията на лицата, сключващи безвъзмездна сделка, т.нар. „дарствени преживявания“. Всяка безвъзмездна сделка предполага animus donandi, съчетана с мотив да се направи едно благодеяние, да се прояви един акт на щедрост. При най-малкия елемент на съмнение относно наличието не само на акт на благодеяние, щедрост или облагодетелстване, но и на отплата или възнаграждение, се изменя характерът на сделката и от безвъзмездна се превръща във възмездна. От обективна страна правната безвъзмездност се характеризира с намаляване на патримониума на дарителя, увеличаване на патримониума на дарения, без да се намали с каквото и да било друго негово право, без той да е длъжен да престира, а между обедняването и обогатяването трябва да има пряка или косвена причинна връзка. Отделно Ганев изтъква тезата, че строго погледнато всяка безвъзмездна сделка е дарение и не може да има безвъзмездна сделка, която не съдържа в себе си дарение, пряко или косвено. Понятието за прякото и косвено дарение се покрива напълно с понятието за безвъзмездна сделка. Недопустимо е да се сключи безвъзмездна сделка под условие и без кредиторът да търпи някакво обедняване, някакво намаление на своя партимониум, т.е. обедняването и обогатяването трябва да бъдат абсолютни и безусловни. Аргументира се също, че при безвъзмездните сделки дарителят престира без да придобива каквото и да е право, а дареният придобива право по същия договор, без да извършва каквато и да е престация. Може да се изложат редица аргументи против изложената теза. Моделът, чрез който авторът определя критериите за възмездността на договорите, е грешен и попречва да се разкрият особеностите на различните видове безвъзмездни договори. Неправилно е да се посочват спецификите на безвъзмездните договори и да се мотивира, че всички договори, които не отговарят на посочените специфики, са възмездни. Както безвъзмездните, така и възмездните договори имат свои собствени специфики и е неправилно да се обясняват едни понятия чрез други. При възмездните договори основание за всяка от страните да встъпи в облигационното отношение е насрещна еквивалентна (в представите ?) престация. Не е достатъчно един договор да се квалифицира като безвъзмезден с аргумента, че просто е нужно да липсва възмездност. Наистина във всяка безвъзмездна сделка от субективна страна може да открием някакъв акт на щедрост и благодеяние, но не всички безвъзмездни сделки съдържат donandi causa от субективна страна, защото безвъзмездните сделки далеч не се изчерпват само с дарението. Дарението е сделка с особен режим, който не може да се приложи към останалите безвъзмездни сделки[57]. Има редица безвъзмездни договори, които дори законът дефинира като такива, при които липсва donandi causa и прехвърлителен ефект, окончателност и безвъзвратност – например заемът за послужване, заемът за потребление, влогът и поръчката. Дарението е типичният пример за безвъзмездна сделка и винаги е такава, дори и да е уговорено дарение с тежест, но не всяка безвъзмездна сделка е дарение, защото дарението винаги съдържа намерение да се извърши дарение. Понятието за безвъзмездна сделка следва да бъде по-широко и не трябва да се поставя на плоскостта само на дарението. Дарението на бъдеща вещ е нищожно, но няма пречка договорът за поръчка, който е по принцип безвъзмезден, да се уговори с тежест – чл. 280 и сл. ЗЗД, а дори и дарението може да се сключи под условие, стига последното да е възможно и да не противоречи на закона и на добрите нрави. Безвъзмездната сделка, сключена под условие, си остава безвъзмездна сделка, просто е поставена под условие. Няма как accidentalia negotii да рефлектира върху essentialia negotii така, че да се промени типизирането на сделката. Неправилно е да се възприеме, че при „най-малкия елемент на преживяване на задължителност, по силата която задълженията, породени от сделката, се схващат не като благодеяние, щедрост или облагодетелстване, а като отплата и възнаграждение, изменя характера на сделката и от безвъзмездна се превръща във възмездна“[58], защото това противоречи на действителната воля на страните – за сключването на сделката може да е водещ невъзмездният елемент и следователно коректно е сделката да се квалифицира като безвъзмездна; нужно е да се отчете намерението, което е водещо за сключването на сделката и вътрешните преживявания на страните. С възприемането на тази теза В. Ганев сам си противоречи, защото в същото съчинение възприема, че съществуват сделки с възмездна и безвъзмездна страна (т.нар. „смесени договори“) – но нали ако дори и при незначителен белег на възмездност договорът ще се квалифицира като възмезден, как тогава могат да съществуват посочените от автора договори със смесен възмезден и безвъзмезден характер? Твърде ограничено е поставена рамката и на обективните критерии за безвъзмездността на договорите. Фактическият състав на правната безвъзмездност твърде много наподобява общия състав на неоснователното обогатяване по чл. 59 ЗЗД[59]. И при двата състава е нужно да е налице обедняване на едно лице, обогатяване на друго лице, причинно-следствена връзка между обогатяването и обедняването[60]. Разликата обаче е, че при безвъзмездните договори основание за договора съществува[61], докато за упражняване на иска по чл. 59 ЗЗД е необходимо ищецът да докаже, че липсва основание за обогатяването на друго лице за негова сметка при наличие на причинно-следствена връзка между обогатяването и обедняването.

Ако възприемем обективните критерии на тази теория за безвъзмездността, на практика означава да се съгласим, че безвъзмездните договори се изчерпват с дарението, при което несъмнено са налице посочените предпоставки от обективна страна, но както вече се изтъкна, има редица безвъзмездни договори, при които няма транслативен ефект и не се учредяват вещни права върху вещта, а договорът има само облигационно действие и се характеризира като действие на управление, а не на разпореждане. Например при договор за заем за послужване не може да открием обедняване на заемодателя и обогатяване на заемателя, а по-скоро е налице едно намерение за услужване, не за облагодетелстване.

Квалифицирането на договорите на възмездни и безвъзмездни по мое мнение следва да бъде направено по различен начин. На първо място, правилно да се възприеме субективният критерий, защото той е проявление на намерението на страните. Когато се отчита еквивалентността при възмездните договори, престациите не трябва да са стопански равностойни или еквивалентни икономически, а е достатъчно страните да ги считат за такива, но граница на свободата на договаряне е противоречието със закона и добрите нрави. Според обективния критерий за определяне на възмездността престациите трябва да бъдат стопански и икономически еквивалентни. Този критерий не следва да бъде споделен, защото гражданите сключват договорите, за да задоволят личните си интереси, косвено ги касае обедняването или обогатяването, затова стопанската нееквивалентност на престациите следва да се отчита само в определени случаи. Този критерий противоречи и на факта, че възмездността може да е не само материална, а и морална[62]. Наистина при повечето безвъзмездни договори се наблюдава обедняване на едната страна в причинно-следствена връзка с обогатяването на другата страна, но са познати и редица безвъзмездни договори, които не отговарят на този критерий – например заем за послужване, поръчка и т.н. И при продажбата също има обогатяване на една страна и обедняване на другата и причинно-следствена връзка между тях, някоя от страните ще има по-голяма изгода от другата винаги, затова субективният критерий е не просто водещ, а единствен при определяне на възмездността и безвъзмездността на договорите. Като възмездни следва да се квалифицират договорите, при които всяка от страните се задължава да престира срещу насрещна еквивалентна (в представите ?) престация[63]. Еквивалентността е от такава важност за възмездните договори, че ако бъде нарушена поради външни за облигационното отношение причини, всяка от страните може да се позове на този факт и да поиска съдът да измени или да прекрати договора изцяло или отчасти (чл. 307 ТЗ). Безвъзмездните договори не са тези, при които възмездност липсва, а имат свои собствени специфики. Поради тази причина е неправилно да заключваме, че след като един договор не отговаря на предпоставките за възмездност, той е автоматично безвъзмезден. Общото между всички безвъзмездни договори е, че от психологическа, субективна страна забелязваме един акт на щедрост, безкористност или услужливост, който едната страна проявява чрез сключването на икономически неизгоден договор (без насрещна облага), ясно съзнавайки това. При всички безвъзмездни договори се изисква такова намерение, проявено като акт на свободната воля (без насилие, грешка или крайна нужда и явно неизгодни условия). Без това намерение може да се стигне до неоснователно обогатяване (безвъзмездното намерение е основанието на тези договори и ако то не е налице, те са без основание), но по никакъв начин договор, при който липсва това специфично намерение, може да се нарече безвъзмезден договор[64]. Това намерение може условно да се нарече общо безвъзмездно намерение, характерно за всички безвъзмездни договори. То е в контраст с намерението да се създаде едно вземане в полза на длъжника, като еквивалент на обещаната от него престация[65]. Основанието, каузата за сключването на тези договори (в общ смисъл това се отнася и за всички безвъзмездни актове, не само дарението, но и завещанието), както правилно е възприето в класическата френска доктрина, е свободното намерение (l’intention lib?rale), като знак на благородство към другите. Невинаги е лесно да се направи разлика между волята на страните (мотивът) и намерението им, но волята е предпоставка за всеки юридически акт, а намерението е някаква психическа удовлетвореност, морален интерес, който човек изпитва, когато върши нещо добро[66]. Никога мотивът и основанието не могат да съвпадат[67]. Причините тази страна да сключи такъв договор се определят като мотив, който е предпоставка за всеки един юридически акт, и не подлежат на правно изследване. Мотивите са вътрешният двигател на човешкото поведение, те обосновават в представите на индивида постигането на поставената цел от гледна точка на възприетата от него ценностна система[68]. Те са вътрешни отношения за страните, вид субективни преживявания. Правилно в доктрината се изтъква, че „мотивът е първата фаза от сключването на договора за дарение, зараждащото се намерение е втора фаза и едва като трета фаза идва съгласието за сключване на договора“[69]; също така, че „мотивът е съществен елемент не от фактическия състав на договора, а от процеса по сключването му, и при договора за дарение дори може да доведе до нищожност“[70]. От обективна, икономическа страна при безвъзмездните договори се наблюдава една вариативност, защото в зависимост от конкретния договор може да има безвъзвратно и абсолютно разместване на имуществени блага (например при дарението) или договорът да има само облигационно действие и нито една от страните да не се обогатява за сметка на другата (например при заемът за послужване). Но тези различия в обективната страна на различните видове безвъзмездни договори не бива да ни объркват, защото от субективна страна тяхното битие е еднакво – винаги присъства елементът на щедрост или услужливост. Не е нужно увеличението на патримониума на длъжника по безвъзмездна сделка да е в същия размер, с който се е намалил патримониумът на кредитора[71] – такова съотношение се наблюдава само при преките дарения, защото например при застраховка в полза на трето лице с дарствено намерение дареният се обогатява значително повече, отколкото дарителят обеднява при настъпване на застрахователното събитие[72]. Яснота в гражданското право е внасял отмененият Закон за задълженията и договорите с определенията си за едностранен и двустранен, възмезден и безвъзмезден договор, които de lege lata липсват. Така в разпоредбата на чл. 5 ЗЗД (отм.) се посочва, че „Договорът е възмезден, когато всяка една от страните иска срещу една равноценност да си достави една полза. Договорът е безвъзмезден, когато всяка една от страните иска да достави една полза на другата даром“. Второто изречение на разпоредбата следва да се разбира, че длъжникът по безвъзмезден договор престира без насрещен еквивалент своята престация, воден от вътрешното си убеждение да извърши някакъв акт на щедрост или услуга, а кредиторът следва да приеме престацията, да е признателен, да не попречва на реализирането на неимуществения интерес на длъжника от договора (когато вече го е приел) и ако евентуално сме изравени пред двустранен и безвъзмезден договор – да престира срещу даденото от длъжника по договора своята нееквивалентна престация. Дори и договорът да е двустранен, той отново може да е безвъзмезден, щом страните сключват договора „даром“, водени от чувството си за щедрост, което изпъква ясно при изследването на намерението за сключването на договора.

Могат ясно да се отграничат три групи безвъзмездни договори:

Първа група – дарението без тежест (чисто и пряко дарение) – то е едностранен и безвъзмезден договор, при който най-ярко проличава актът на щедрост, налице е намерение за дарение, облагата се отстъпва веднага (моментален транслативен ефект) и окончателно. Всеки дарител има определен неимуществен интерес от договора, който не може да бъде реализиран без акта на щедрост, на безвъзмездното преливане на имуществени блага[73].

Втора група – другите безвъзмездни договори, при които липсва donandi causa, без транслативен ефект, окончателност и безвъзвратност. При последните безвъзмездността намира житейското си оправдание в оказването на опредена услуга, на един жест на добронамерена подкрепа и съдействие[74]; тази група договори са определени от закона за безвъзмездни и в тях може също, подобно на дарението, да открием някакъв акт на щедрост и безкористност. Неслучайно във френската доктрина е обособена отделна подгрупа на безвъзмездните договори, наречена contrats des bienfaisance, която има по-тесен смисъл от общото понятие за безвъзмездни договори – contrats ? titre gratuit. При contrats des bienfaisance няма разместване на имуществени блага в правната сфера на страните (както при дарението), т.е. договорите не са с вещно действие, при тях характерно е извършването на определена услуга без насрещна престация[75]. Пример за такива договори са заемът за послужване, заемът за потребление (безлихвен), влогът (когато не е уговорено възнаграждение), поръчката (когато не е уговорено възнаграждение), безвъзмездно извършване или помощ при някаква физическа работа, изобщо всяка безвъзмездна услуга.

Трета група – към нея спадат двустранните безвъзмездни договори, при които, въпреки че едната страна престира, за да получи насрещна престация по договора, престациите са неравностойни в представите на страните (т.нар. от доктрината, според мен неправилно, „смесени“ сделки) и страните ясно съзнават, че чрез договора едната страна се обогатява, а другата обеднява. При тях аналогично на дарението може да открием намерение за дарение, моментален транслативен ефект, окончателност и безвъзвратност, но срещу незначителна с оглед на контрапрестацията престация[76]. Към същата група следва да се прибави и дарението с тежест, което е сходен по вид договор, двустранен и безвъзмезден, при които дарението е с определена тежест, която е нееквивалентна на дареното. Този извод следва и от действащата нормативна уредба, където законодателят чрез легална дефиниция институционализира, че „безвъзмездна е доставката, при която няма възнаграждение или стойността на даденото многократно надхвърля полученото“ (§ 1, т. 8 ДР на ЗДДС). Доставка по смисъла на този закон (ЗДДС) е всяка сделка с транслативно действие – чл. 6, ал. 1 ЗДДС: „Доставка на стока по смисъла на този закон е прехвърлянето на правото на собственост или друго вещно право върху стоката[77].

 

6. Понятията възмездност и безвъзмездност при обезпечителните договори

6.1. В теорията критериите за възмездност или безвъзмездност на обезпеченията се извеждат обичайно когато се прави характеристика на конкретния обезпечителен договор. В подобен смисъл е насочена и съдебната практика, която рядко си позволява да глобализира въпроса. Относно обезпечителния характер на цялата група обезпечителни съглашения могат да се откроят две виждания по въпроса.

Според първото виждане, аргументирано от Ангел Калайджиев[78] и широко споделено в практиката, акцесорният характер на обезпечителните договори – поръчителството, залогът и ипотеката – е основание да се приеме, че те имат възмезден характер, ако договорът, който поражда главното правоотношение, е възмезден. Те се сключват само ако има главен договор. Когато главният договор е възмезден, и обезпечителният е възмезден; и обратно, когато главният договор е безвъзмезден, и обезпечителният е безвъзмезден. Страните по главния и обезпечителния договор приемат, че престацията на кредитора се балансира и е равностойна на престацията на длъжника по главното правоотношение и престацията по акцесорното правоотношение. Подобно мнение не е неоспоримо. Наистина на пръв поглед изглежда по-логично възмездният характер на договорите да се преценява с оглед на комплекса от правоотношения, а не само за дадения договор. Това ще е така, ако например имаме смесен договор между продажба и изработка, при който е необходимо, ако договорът за изработка се счете за безвъзмезден, защото не е уговорено възнаграждение, да погледнем и договора за продажба, защото са в неразривна връзка и са породени от едно волеизявление, и чак тогава можем да заключим, че целият договор (т.е. продажбата и изработката) е възмезден, защото продажбата винаги е възмезден договор. Но когато за обезпечаване на главния договор са сключени акцесорни обезпечителни договори, можем ли пак да разлеждаме договора с оглед на комплекса от правоотношения? Обезпечителните договори са акцесорни, но те имат и относителна самостоятелност[79], което е основание те да се разглеждат самостоятелно, като се държи сметка за последиците от класифицирането им. Основателно в Решение № 36 от 07.02.2014 г. по т. д. № 806/2013 г. на Апелативен съд – Варна се посочва, че Договорът за поръчителство е едностранен и безвъзмезден договор. Предвидените в чл. 143 ЗЗД регресни права на поръчителя спрямо главния длъжник не трансформират договора във възмезден такъв, тъй като квалификацията на договорите не може да изхожда от отношения с трети лица. Отделно – посочените права не се пораждат от самия договор за поръчителство, а от последващ факт – извършено плащане от поръчителя“. До сходни изводи достига и Решение № 113 от 21.04.2015 г. по т. д. № 120/2015 г. на Апелативен съд – Варна. Обезпеченията не променят самото облигационно отношение, защото не са престации, а просто са гаранция срещу неизпълнението. Затова обезпечителният договор следва да се квалифицира като възмезден или безвъзмезден, като се изхожда само от него, а не и от главния договор или чужди за обезпечителния договор юридически факти и правоотношения.

Тезата, че когато главният договор е възмезден, и обезпечителният е възмезден, и обратно – когато главният договор е безвъзмезден, и обезпечителният е безвъзмезден, не отчита факта, че обезпечения се дават по припцип при възмездните договори[80]. Ако възприемем това становище, ще се получава така, че не само обезпечителните договори, а всички акцесорни договори са винаги възмездни[81]. Подобен извод е опасен за оборота и води до социално неприемлив резултат. При Actio Pauliana ще е трудно (почти невъзможно) да се докаже знанието на лицето, с което длъжникът е договорял, а поначало незнанието за увреждането се предполага освен в посочените от закона случаи (чл. 135, ал. 2 ЗЗД). Обезпечителни договори, сключени от длъжника по публични вземания, изобщо не биха могли да бъдат атакувани от публичния изпълнител по реда на чл. 216 ДОПК. Дори и да се обезпечава чужд дълг (реално или лично), евентуалното възникване на регресни права не прави договора възмезден, защото не са налице еквивалентни престации (обезпеченията не са такива), а регресните права имат репарационен ефект. Обезпечителните договори не отговарят също на общия критерий за възмездност на договора – че всяка от страните се задължава да престира срещу насрещна еквивалентна (в представите ?) престация пак защото обезпеченията не са престации[82]. Неясно е как страните по главния и обезпечителния договор приемат, че „обезпечителната престация“ балансира облигационното отношение, без това изрично да проличава от волята им.

Решение № 97 от 30.05.2013 г. на ВКС по гр. д. № 442/2012 г., IV г. о. е от изключителна важност за съдебната практика, защото дава ясни представи за определянето на понятията възмездност и безвъзмездност. Касационното обжалване на въззивното решение е допуснато на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по материалноправния въпрос: възмезден ли е договорът за ипотека и следва ли в производството по иск по чл. 135 ЗЗД за относителна недействителност на този договор да намери приложение правилото на чл. 135, ал. 1, изр. 2 ЗЗД, а именно – лицето, с което длъжникът-ответник е договарял, трябва ли също да е знаело за увреждането на кредитора-ищец. Съответният състав намира за правилно, че еднозначен отговор на въпроса не може да бъде даден за всички случаи и предвид характера му на обезпечителен и акцесорен договор, между ипотекарния кредитор и собственика на ипотекирания имот, който може да бъде както главният длъжник, чието задължение се обезпечава с ипотеката, така и трето за обезпечавания дълг лице, договорът за ипотека не може еднозначно и категорично да бъде класифициран като възмезден или като безвъзмезден договор във всички случаи. Също така съдът се мотивира, че няма съмнение, че договорът за ипотека може да бъде сключен и като възмезден договор, когато страните изрично са уговорили – срещу учредяването на ипотеката ипотекарният кредитор да заплати възнаграждение на ипотекарния длъжник (когато ипотеката се учредява за обезпечаване не на негово, а на чуждо задължение), да застрахова ипотекирания имот и други подобни. Не може да се отрече, че е налице елемент на възмездност и тогава, когато страните са уговорили – срещу учредяването на ипотеката отсрочване или разсрочване на главното обезпечено задължение, заплащане на по-ниски лихви или опрощаване на изтекли лихви върху него, или други подобни отстъпки от страна на ипотекарния кредитор (когато ипотеката се учредява за обезпечаване на собствен дълг на ипотекарния длъжник). Налице е възмездност в отношенията между страните по договора за ипотека и тогава, когато главният договор между тях, изпълнението на който се обезпечава с ипотеката, изобщо не би бил сключен без сключването на договора за ипотека; в тези случаи ипотекарният кредитор сключва главния договор и престира имуществено благо по него на ипотекарния длъжник не само срещу насрещната престация на последния по главния договор, а и поради наличието на обезпечението – ипотеката, без сключването на акцесорния договор за учредяването на която не би се сключил и главният договор между същите страни. Обратно, в останалите случаи, когато със сключването на договора за ипотека ответникът-длъжник единствено обезпечава съществуващо (свое или чуждо) задължение (което може да е възникнало на договорно или извъндоговорно основание), без да е налице някоя от посочените по-горе (или подобна на тях) хипотези на възмездност в отношенията им, ипотекарният кредитор – също ответник по иска по чл. 135 ЗЗД – няма правно защитим интерес и за прогласяването на относителната недействителност спрямо ищеца на увреждащия го договор за ипотека не е необходимо и този ответник – ипотекарният кредитор (наред с ответника-длъжник) – да е знаел за увреждането на ищеца.

Ако трябва да анализираме съдебното решение, то споделя частично господстващата в доктрината теза. Синтезирани, изводите на съда са, че обезпечителният договор е възмезден когато: а) е сключен срещу възнаграждение или срещу застраховане на реалното обезпечение; б) сключването на обезпечителния договор е подобно на спогодба, т.е. отсрочване или разсрочване на главното обезпечено задължение, заплащане на по-ниски лихви или опрощаване на изтекли лихви и т.н.; и в) главният договор не би бил сключен без обезпечителния. Обратно, в останалите случаи, когато със сключването на договора за ипотека ответникът-длъжник единствено обезпечава съществуващо (свое или чуждо) задължение, договорът е безвъзмезден. Изводите на съда не са неоспорими. Изброените хипотези на възмездност са съглашения, които възникват паралелно с обезпечителните договори, но са съвсем самостоятелни и отделни от тях. Няма пречка обаче кредиторът да поеме задължение да възнагради лицето, даващо обезпечението, но тази престация не би стояла на плоскостта на обезпечителния договор[83], а играе роля на мотивация за лицето да даде обезпечение по облигационното отношение, която няма значение за приложението на правилата на ЗЗД и квалифицирането на договора. Следователно възнаграждението по обезпечителния договор е мотив за сключването му, а мотивите са ирелевантни за правото. Отделно, възнаграждението срещу даване на обезпечението не дава основание договорът да се трансформира във възмезден, а по-скоро възнаграждението се дава срещу съгласието на лицето, даващо обезпечението, да гарантира изпълнението на договора, което не е на плоскостта възмездност-безвъзмездност[84]. Ако възнаграждението обаче е прекомерно с оглед икономическата стойност на договора или на договорното обезпечение, обезпечителният договор би се конвертирал в друг договор, подобен на застраховката и комисионния договор del credere, защото кредиторът се обезпечава против риска[85], или пък би бил нищожен поради липса на основание (чл. 26, ал. 2, предл. четвърто ЗЗД), защото обезпечителните договори са каузални и целта е да се обезпечи вземането на кредитора, а не да се облагодетелства даващият обезпечението[86]. Ако договорът остане действителен, той вече не е акцесорен, а главен, платеното възнаграждение представлява застрахователна премия и този ненаименуван договор се подчинява на правилата за застраховките[87]. Отделно, приемайки тезата, че обезпечителният договор е възмезден, това несъмнено води и до квалифицирането му като двустранен. Това означава ли обаче, че обезпечителният договор може да бъде развален самостоятелно по реда на чл. 87 ЗЗД? Отговорът следва да бъде отрицателен. Обезпечителните договори трябва винаги да се квалифицират като едностранни. Ако дирим възмездността в отсрочване или разсрочване на главното обезпечено задължение, заплащане на по-ниски лихви или опрощаване на изтекли лихви, на практика означава, че облигационното отношение е зависимо от акцесорните обезпечителни договори. Неясно е също как може да разберем дали главният договор би бил сключен без обезпечителния. Не е нужно да достигаме толкова далеч, че да изследваме съвсем външни фактори за облигационното отношение. Неправилен е изводът на съда, че безвъзмездните договори се определят като „групата договори, която не е възмездна“ (Решение № 97 от 30.05.2013 г. на ВКС по гр. д. № 442/2012 г., IV г. о.).

Съществува и друго мнение в доктрината[88] – че е недостатъчно и подвеждащо делението на престационните договори на възмездни и безвъзмездни, а има необходимост от обособяването на трета група договори, наречена невъзмездни, към които спадат обезпечителните договори, и за тях е характерно, че не отговарят на квалификацията възмезден или безвъзмезден договор[89]. Това разбиране следва да бъде споделено, но с определени допълнения. Правилно е разбирането, че безвъзмездните договори не са огледално понятие на възмездните, а притежават собствени качества. Самият термин, с който авторът определя обезпечителните договори, според мен е неточен. На първо място, такава дума не съществува не само в юридическия език, но и в българския език[90]; тя е непозната на практиката и не е споделена от доктрината. Тълкувайки самата дума, невъзмездността е синоним (и то погрешен) на безвъзмездността, или най-много може да се каже, че невъзмездността е някакво подмножество на безвъзмездността. Според мен по-правилно е да се възприеме, че обезпечителните договори изобщо не подлежат на правната класификация възмездност-безвъзмездност, също както едностранните сделки, тъй като не отговарят на критериите нито за възмездни, нито за безвъзмездни договори. Фактът, че се налага обособяването на едно трето подмножество към понятията възмездност и безвъзмездност, означава, че ние сме приели класифицирането на обезпечителните договори като възмездни, безвъзмездни или други производни на тях теоретични деления[91]. По съществото си това е една ненужна операция, всяваща повече неяснота, отколкото яснота. Както едностранните сделки, така и акцесорните договори не подлежат на правна класификация, те нямат самостоятелна съдба, защото обслужват други договори. За това свидетелства и действащата нормативна уредба – чл. 646 ТЗ (Недействителост на действия и сделки) и чл. 647 ТЗ (Отменителни искове). Така в чл. 647 ТЗ законодателят изрично отграничава безвъзмездни сделки, възмездни сделки и учредяване на ипотека, залог или лично обезпечение за чужди задължения[92]. Това различно третиране ясно демонстрира отношението на законодателя към обезпечителните договори – че те са нещо различно от възмездните и безвъзмездните договори, изобщо не попадат в това деление и са ограничени в отделна група. В противен случай законодателят би уредил обществените отношения чрез включването на обезпечителните договори към възмездните или към безвъзмездните договори, без дори да е нужно изрично да го посочва.

6.2. Нужно е също да се разгледат мненията за възмездността на отделните обезпечителни договори, отделно от цялата група обезпечителни договори.

А. Поръчителство

а) Поръчителството като безвъзмезден договор. Повечето автори и практици са на мнението, че поръчителството е безвъзмезден договор[93]. Мотивират се, че поръчителството е едностранен и безвъзмезден договор, защото кредиторът не дължи нищо на поръчителя. Почти всички автори[94], приемащи това становище, допускат възможността поръчителството да се уговори като двустранен и възмезден договор[95], когато се поръчителства срещу възнаграждение (т.нар. „двустранно поръчителство“), кредиторът се е задължил да не предявява претенциите си към поръчителя известно време след падежа, да не търси от него лихви и т.н.[96]. Тази теза се споделя и от съвременната френска доктрина[97], като обаче се допълва, че договорът за поръчителство повечето пъти (а не винаги) се сключва като безвъзмездна услуга. Безвъзмездността според тезата на посочените френски автори може да бъде съзряна във вътрешните отношения между поръчителя и длъжника, а поръчителството обаче може и да е възмездно – например когато е уговорено възнаграждение в полза на поръчителя. Подобна теза не е неоспорима. Не може да се отрече, че поначало поръчителят няма право на никакво възнаграждение; нищо подобно не следва от уредбата на поръчителството (чл. 138–148 ЗЗД). Но следва ли само защото липсва възнаграждение за поръчителя, при липса на изрично съглашение да квалифицираме договора за поръчителство като безвъзмезден? Не трябва ли той да отговаря на спецификите на множеството безвъзмездни договори, да прилича на тях? При договора за поръчителство липсва психологическият елемент на щедрост или услужливост, който е характерен за безвъзмездните сделки – общото безвъзмездно намерение[98]. Поръчителят се задължава, за да обезпечи вземането на кредитора, той не сключва договора с намерение, желание да облагодетелства кредитора или длъжника[99]. Дори и шансът в някои случаи поръчителят да получи удовлетворение чрез регресните си искове да е малък, той е правно възможен и не може да се счете като вид непряко дарение.

В доктрината[100] и практиката[101] почти единодушно се приема, че поръчителството, което е принципно безвъзмезден договор, може да се сключи като двустранен и възмезден договор, когато кредиторът поема известни задължения спрямо поръчителя. Те могат да се изразят например в това кредиторът да не изисква изпълнение от него известно време след падежа, да не търси от него лихви или да му заплати известно възнаграждение. Това обаче не е следствие от двустранния характер на поръчителството, а от това, че то просто е уговорено при по-леки условия. Подобни клаузи по естеството си не съставляват задължения и не произтичат от самия договор, а представляват особености на поетото от поръчителя задължение, свободно уговаряни от страните. Обстоятелството, че от договора за поръчителство възникват по-късно известни задължения за длъжника към платилия поръчител, не се отразява върху едностранния характер на поръчителството, защото тия задължения се пораждат не при сключването на поръчителството, а от един последващ факт – направеното от поръчителя плащане[102]. По този въпрос важи всичко казано относно възмездния и безвъзмездния характер на обезпечителните договори при анализа на Решение № 97 от 30.05.2013 г. на ВКС по гр. д. № 442/2012 г., IV г. о. (вж. по-горе) и затова препращам към направените там изводи.

б) Поръчителството като възмезден договор. В този параграф накратко ще представя основните аргументи на авторите, които квалифицират договора за поръчителство, дори и когато не е уговорено възнаграждение, като възмезден. Според това становище[103] за разлика от дарителя, от субективна страна поръчителят не преживява никакви дарствени намерения, желания. Той сключва договора и поема задължение не с намерение, желание или воля да облагодетелства когото и да било, а да гарантира изпълнението на договора пред кредитора. Съзнанието на поръчителя не разкрива никакви дарствени елементи по отношение на кредитора или длъжника. Чувствата, които преживява длъжникът, коренно се различават от тези, които преживява дареният, защото първият съзнава, че поръчителят може да получи всичко, което престира на кредитора, чрез обратни искове от него. Приема се, че поръчителството, както и всяка друга възмездна сделка, може да се примеси с дарствени елементи и да се превърне изцяло или отчасти в безвъзмездна сделка. Като пример се посочва случаят, при който поръчителят се отказва от регресните си искове по отношение на длъжника, или когато се поръчителства за длъжник в несъстоятелност. От обективна страна поръчителството се различава от правната безвъзмездност по това, че не предизвиква никакво безвъзмездно увеличение или намаление на нечий патримониум. Поръчителството е възмездно, защото веднага с плащането на кредитора поръчителят придобива регресни права спрямо длъжника за всичко платено и дори се суброгира в правата на кредитора[104]. Няма гаранция, че тези регресни искове ще бъдат резултатни, но това положение е фактическо, а не юридическо. При поръчителството липсва онази зависимост между правата и задълженията, която е тъй характерна за всички безвъзмездни сделки – правата на дарения се пораждат като резултат от правото, от което се лишава дарителят. За да се определи правната същност на поръчителството, би следвало да се има предвид целият комплекс от правоотношения, а не само акцесорният договор за поръчителство. Възмездният характер на поръчителството се засилва, когато е уговорено възнаграждение за поръчителя, било то дадено от кредитора или длъжника, но поръчителството е възмездна сделка даже и когато не е примесено с подобни странични елементи, по силата на правната си същност и правата и задълженията, породени от него в чистия му вид.

Становището, което поддържа, че поръчителството е възмезден договор, не е неоспоримо и могат да се изложат редица аргументи против него. Вярно е, че от субективна страна преживяванията на поръчителя коренно се различават от преживяванията на дарителя или на длъжника по която и да е друга безвъзмездна сделка, че главната цел на поръчителството е да се обезпечи чужд дълг, а не да се дари обезпеченият длъжник, и че от обективна страна няма обогатяване и обедняване и причинно-следствена връзка между тях, както при дарението. Всички тези размисли водят до извода, че поръчителството не е безвъзмезден договор, а не до квалифицирането му като възмезден. Както вече се посочи, като възмездни се квалифицират договорите, при които всяка от страните се задължава да престира срещу насрещна еквивалентна (в представите ?) престация. При поръчителството несъмнено подобна насрещна еквивалентна престация липсва. Невъзможно е поръчителството или която и да е друга възмездна сделка да се примеси с дарствени елементи и да се превърне в безвъзмездна. Дори и поръчителят да действа animus donandi по отношение на длъжника и впоследствие да загуби регресните си права, поръчителството никога не може да бъде безвъзмездно, защото това са два отделни юридически факта – първо поръчителят поръчителства и за него възникват регресни права, а след това се отказва от тях (т.нар. косвено дарение). Важното е, че в определен момент е притежавал регресни права и впоследствие се е отказал от тях. Тези два момента трябва ясно да се отграничават и не трябва да се смесват – възникването на правото на регрес не може да се погаси преди да е възникнало, защото отказът от невъзникнали права е недействителен. Договорите са или възмездни, или безвъзмездни; съществуването на средна категорория „смесени сделки“ следва да бъде отречено. Невъзможно е също така която и да е възмездна сделка в един по-късен етап да се „примеси“ с елементи на безвъзмездна сделка и да се трансформира в безвъзмездна сделка. Отказът от регресни искове представлява един последващ юридически факт, последващ отказ от право, който не може да рефлектира върху възмездността на вече сключена сделка. Както абсолютно правилно сам се изразява авторът[105] – „възмездният или безвъзмездният характер на една сделка се определя юридически не в момента на изпълнението, а в момента на пораждането на правата и задълженията“. Опасно е да се поръчителства за длъжник, по отношение на когото е открито производство по несъстоятелност, но реално няма пречка това да се извърши и шансът поръчителят да реализира регресната отговорност на несъстоятелния длъжник е малка, но това положение, както сам се изразява авторът, е фактическо, а не юридическо; няма как в този случай договорът за поръчителство да се квалифицира като безвъзмезден. В последния пример шансът за последващо удовлетворение на престиралия поръчител е по-малък, но никога не може да се трансформира в непряко дарение. Наистина поръчителството не предизвиква увеличение или намаление на нечий патримониум, но това се наблюдава и при редица безвъзмездни договори (като например заем за послужване, безлихвен заем за потребление и т.н.), така че не следва да се изтъква като разлика. Поръчителят придобива регресни права не защото е страна по възмезден договор, а защото в противен случай ще се стигне до неоснователно обогатяване, т.е. регресните права имат репарационен ефект и възникват от един последващ факт – направеното от поръчителя плащане. Поръчителството е акцесорен договор, но е неправилно да се разглежда спрямо целия комплекс от правоотношения, защото все пак този договор има и относителна самостоятелност[106]. Неясно е какви са правните последици от „засилването“ на възмездността на един договор, без значение какви са способите за това. Сделките са възмездни или безвъзмездни – няма нито средно положение, нито по-възмездни от обикновено възмездните договори; подобни класификации са без практическо значение и внасят неяснота в доктрината. Дори и да е уговорено възнаграждение за поръчителя, може да открием малко прилики между типичните възмездни договори (например продажбата) и поръчителството – едва ли поръчителството е възмездна сделка според своята правна същност.

Б. Реални обезпечения

Извън становищата в доктрината за възмездността относно цялата група обезпечителни договори и поръчителството, трябва да се отбележат мненията относно отделните видове реални обезпечения. Господства становището, че договорът за залог, договорът за особен залог и договорът за ипотека са безвъзмездни договори[107], като се допуска възможността те да се сключат и като възмездни – например ако е уговорено възнаграждение за лицето, което обезпечава договора. Както и при договора за поръчителство, по-малко автори споделят тезата, че договорите за реални обезпечения са възмездни[108]. Обезпечителните договори твърде много си приличат и всичко казано относно поръчителството и цялата група обезпечителни договори важи и тук.

 

7. Заключение

Ако трябва да се синтезират основните идеи, изложени в съчинението, те са:

· De lege ferenda е необходимо да бъдат приети легални дефиниции за понятията „възмездност“ и „безвъзмездност“ заради огромното им значение за практиката. Липсва задължителна и константна съдебна практита по този въпрос – както проличава от изложените в съчинението съдебни актове, в понятията „възмездност“ и „безвъзмездност“ правораздавателните органи влагат различен смисъл.

· Едностранните сделки не са безвъзмездни „по правило“, те не подлежат на правната квалификация възмездност-безвъзмездност, те не отговарят на критериите нито за възмездни, нито за безвъзмездни договори.

· Търговците също могат да сключват безвъзмездни договори. Търговският закон не предвижда забрана за сключване на безвъзмездни сделки; нещо повече, в него изрично е предвидена възможността да се сключват безвъзмездни сделки. Когато тези сделки са свързани непосредствено с дейността на търговеца, те следва да се квалифицират като безвъзмездни търговски сделки по занятие, защото те са пряко свързани с търговските отношения и рефлектират върху фактическите и имуществените отношения в търговското предприятие (клиентела, репутация, отношения с други търговци и т.н.).

· Договорите, съчетаващи в себе си възмездност и безвъзмездност (т.нар. „смесени договори“), не съществуват в практитата и следва да бъдат отречени. Практиката влага съвсем различен смисъл в понятието смесен договор (например продажба и изработка). Договорите са или възмездни, или безвъзмездни, междинна категория не съществува извън доктрината.

· Както възмездните, така и безвъзмездните договори могат да бъдат алеаторни.

· Като възмездни следва да се квалифицират договорите, при които всяка от страните се задължава да престира срещу насрещна еквивалентна (в представите ?) престация. Безвъзмездните договори не са тези, при които възмездност липсва, а имат свои собствени специфики. Общото между всички тях е, че от психологическа, субективна страна се наблюдава един акт на щедрост, безкористност или услужливост, който едната страна проявява чрез сключването на икономически нееквивалентен договор (без насрещна облага), ясно съзнавайки това. При всички безвъзмездни договори се изисква намерение, проявено като акт на свободната воля (без насилие, грешка или крайна нужда и явно неизгодни условия), и без това намерение може да се стигне до неоснователно обогатяване. Не следва договор, при който липсва това специфично намерение, да се квалифицира като безвъзмезден. Това намерение, като събирателно за всички безвъзмездни договори, може да се определи като общо безвъзмездно намерение. И при възмездните имаме намерение (например да придобием правото на собственост) и трябва да е израз на свободна воля, но намеренията при възмездните и безвъзмездните договори съществено се различават.

Обезпечителните договори не отговарят на критериите за възмездност и безвъзмездност – следователно не са нито възмездни, нито безвъзмездни, подобно на едностранните сделки.

 

Бележки под линия:

[1] Кожухаров, А. Облигационно право. Общо учение за облигационното отношение. Нова редакция и допълнения Петко Попов, С., 2002, с. 84 и Калайджиев, Ан. Облигационно право. Обща част. Шесто издание. С.: Сиби, 2013, 118–120.

[2] Ганев, В. Поръчителството безвъзмездна сделка ли е? Юридически архив, Год. I, 19291930, 1, 15–35.

[3] Калайджиев, Ан. Цит. съч., с. 123.

[4] Zimmermann, R.  The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town, Wetton, Johannesburg: Juta & Co, Ltd., 1992, 189190 и Андреев, М. Римско частно право. Седмо издание. Тракия-М, 1999, 315–317.

[5] Zimmermann, R. Op. cit., 154155 и Андреев, М. Цит. съч., с. 317.

[6] Zimmermann, R. Op. cit., 213–214 и Андреев, М. Цит. съч., с. 317.

[7] Андреев, М. Цит. съч., с. 335.

[8] Zimmermann, R. Op. cit., p. 155. Когато авторът разглежда donatio (p. 477478), допълва посочената теза, като посочва, че „Gifts can be made for a whole variety of reasons. Many of them are perfectly acceptable per se, but raise questions as to whether the transaction can still properly be called a donation: a benefit may have been transferred as a remuneration for certain services rendered by the other party or as a reward for an act of rescue, or the donor may have wished to induce the donee to act in a certain way or to produce a certain result. In this latter instance, the donor will often impose a charge on the gift (donation sub modo), with the result that the transaction includes a strong element of exchange”.

[9] Art. 1105: “Le contrat de bienfaisance est celui dans lequel l’une des parties procure ? l’autre un avantage purement gratuit”.

[10] Art. 1106: “Le contrat ? titre on?reux est celui qui assujettit chacune des parties ? donner ou ? faire quelque chose”.

[11] Voirin, P. Goubeaux, G. Droit Civil. Tome 1. 34 ?me ?dition, LGDJ, 2013, p. 363 и Carbonnier, J. Droit Civil. Tome 4. Les Obligations. 22 ?me ?dition, Presses Universitaires de France, 1956, 5152.

[12] Венедиков, П. Договор за гледане и издръжка. С.: ИК „Петко Венедиков“, 2000, с. 9.

[13] Диков, Л. Курс по гражданско право. Част III. Облигационно право. Обща част. Основно и преработено издание. С.: Цикло-печат „Шипка“, 1947, с. 124.

[14] Подробно за Actio Pauliana, вж. Караминков, А. За някои особени случаи на приложение на чл. 135 ЗЗД. – Правна мисъл, 1968, 2 и Сталев, Ж. Преглед на практиката на ВС по отменителния иск (чл. 135 ЗЗД). – Правна мисъл, 1969, 1.

[15] Така и Решение № 199 от 30.12.2010 г. по т. д. № 966/2009 г., II т. о.

[16] Подробно по този въпрос вж. Димитров, И. Относителната недействителност по чл. 216 ДОПК – материалноправни и процесуалноправни аспекти. – Търговско и облигационно право, 2015, 1 и Димитров, И. Система на исковете по чл. 216, ал. 1 ДОПК. Особености и видови характеристики. – Търговско и облигационно право, 2015, 3.

[17] Подробно за виждането дали разпоредбата на чл. 78 ЗС е приложима за залога върху вещи, вж. Стефанов, С. Възможно ли е придобиване на вещно право върху движима вещ по силата на чл. 78 ЗС? – Търговско право, 2003, 3, 4 и Ставру, С. Придобиване на движими вещи чрез установяване на добросъвестно и възмездно владение върху тях (чл. 78 ЗС). – Собственост и право, 2006, 9.

[18] Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фархи. Коментаръ на закона задълженията и договорите. Част I: чл. 1–333. Второ издание. С., 1926, с. 5, Павлова, М. Гражданско право. Обща част. С.: Софи-Р, 2002, с. 463, Таджер, В. Гражданско право на НРБ. Обща част. Дял II. С., 2001, с. 397, Решение от 22.06.2000 г. по ВАД № 8/2000 г. (относно джирото), Решение № 244 от 15.12.2014 г. на ВКС по гр. д. № 7696/2013 г. (относно завещанието), Определение № 481 от 12.07.2010 г. на Окръжен съд – Ловеч по гр. д. № 317/2010 г. (относно записа на заповед), Решение от 4.10.2013 г. на Софийски районен съд по гр. д. № 61582/2012 г., 56 състав (относно упълномощаването) и др.

[19] Василев, Л. Гражданско право на Народна република България. Обща част. С.: Наука и изкуство, 1956, с. 253, Джеров, А. Гражданско право. Обща част. Трето преработено и допълнено издание. С.: ИК „Труд и право“, 2012, с. 453, Стефанов, С. Понятията възмездност и безвъзмездност в светлината на обезпечителните договори. – В: Юбилеен сборник в памет на проф. В. Таджер, 2003, 449–451 и Стефанов, Г. За квалифицирането на договорите като двустранни и едностранни и възмездни и безвъзмездни. – Съвременно право, 2006, 6, с. 19.

[20] Относно практиката, вж. посочените в бел. 16 решения.

[21] Както правилно се изразява Стефанов, С. Понятията възмездност и безвъзмездност…, с. 450: „изграждането на едно общо учение за сделката не бива да се извършва с цената на една до голяма степен „куха“ (поради неоправданата степен на обобщаване на понятията) научна класификация“.

[22] Герджиков, О. Търговски сделки. Трето преработено и допълнено издание. С., 2008, с. 312 и Иванов, А., Р. Илиева. Курс по Търговски сделки и несъстоятелност. С., 2013, с. 162.

[23] Обратно Калайджиев, Ан. Чекът в българското право. С., 1992, с. 186.

[24] Обратно Калайджиев, Ан. Безвъзмездна сделка ли е авалът? – Търговско право, 2000, 3, с. 50.

[25] Таков, К. Доброволно представителство. С.: Сиби, 2008, с. 124 и Калайджиев, Ан. Търговско право. Обща част. Второ преработено и допълнено издание. С.: ИК „Труд и право, 2011, 230–231.

[26] Планиол, М. Елементарно ръководство по гражданско право. Обща теория на задълженията и договорите. С.: Печатница „Балканъ“, 1919, с. 373: „Търговията, понеже в своята същност представлява спекулация, никога не се върши безвъзмездно. Тъй че от само себе си следва, че безвъзмездният договор не може да притежава търговски характер“, Герджиков, О. Цит. съч., с. 30 и Голева, П. Търговско право. Книга втора. С., 2006, с. 16. В подобен смисъл и Илиева, Р., А. Иванов. Курс по търговско право. С.: Сиела, 2013, с. 22, където се посочва, че търговското право не познава безвъзмездни сделки, за него важи правилото на възмездно-еквивалентния характер на отношенията, а единственото изключение от този принцип е безлихвеният заем, но той трябва изрично да се уговори.

[27] Кацаров, К. Систематичен курс по българско търговско право. С., 1948, с. 80, Попова, С. Дарения между търговци. – Търговско право, 2004, 6, 72–83 и Стефанов, Г. Цит. съч., 18–20.

[28] Попова, С. Цит. съч., с. 72. Така и Решение от 18.12.2014 г. на Софийски районен съд по гр. д. № 1086/2014 г.: Специфичният критерий за определяне на една сделка като търговска, с оглед качеството на лицата, които я извършват, не би могъл да бъде елиминиран при безвъзмездна сделка. Действително в търговското право по принцип няма безвъзмездни сделки, с оглед принципа на възмездно-еквивалентния характер в отношенията между търговци. Това обаче не означава, че при сключване например на един договор за заем между търговци, без да е предвидено възнаграждение за ползването на съответната сума, се парира приложението на субективния критерий за определяне на сделката като търговска (чл. 286, ал. 3, във вр. с ал. 1 ТЗ).

[29] Диков, Л. Курс по търговско право. Том II. С., 1992, с. 522.

[30] Ще илюстрирам изложената теза с няколко примера:

1) За да подобри лоялността, морала и продуктивността на работниците или служителите си, работодателят търговец по случай коледните празници дава допълнително на всеки работник или служител по 200 лева, извън полагащото му се трудово възнаграждение.

2) С цел да подобри търговската си репутация и доброто си име в обществото, търговецът изгражда храм, чешма, беседка за обществено ползване; дарява пари и/или съвкупност от вещи на дом за стари хора, а впоследствие промотира идеята, за да демонстрира и утвърди доверието на потребителите в добротата си. Нерядка е също практиката, когато търговецът посочва на етикета на продукта, че от всяка закупена стока определен процент ще се използва за някаква добра кауза – например изграждането на дом за сираци.

3) Търговецът А има интерес да установи трайни търговски отношения с търговеца Б и за да се задвижат по-бързо процесите по сключването на бъдещи договори, А решава да отдаде за временно ползване безвъзмездно на Б машина, от която знае, че Б в момента има нужда, или А решава да отстъпи временно паркоместа на служителите или работниците на Б, защото притежава обект в близост до предприятието на Б, а последното в момента се преструктурира и служителите няма къде да си паркират колите.

В обратния смисъл Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фархи. Цит. съч., с. 6: „разходите на търговци за реклами са възмездни актове: банкерът раздава даром купони. С тях се гони една определена цел, компенсираща разноските“.

[31] Подробно по този въпрос Вж. Попова, С. Цит. съч., 75–83.

[32] Стефанов, Г. Цит. съч., с. 19. Обратна теза застъпва практиката – вж. Решение № 90 от 01.02.1996 г. на ВС по гр. д. № 896/1995 г., V г. о. и Решение № 1524 от 27.X.1995 г. на ВС по гр. д. № 902/95 г., V г. о., докладчик съдията Николай Хитров (за банковата гаранция).

[33] Решение № 99948 от 29.6.2010 г. на Районен съд – Шумен по гр. д. № 2695/2009 г., V състав: При анализ на съдържанието на пълномощните се установява, че и двамата упълномощители не са овластили пълномощника техен син, да извършва безвъзмездни сделки със собствените им недвижими имоти. Тук е мястото да се отбележи, че ответницата О. С. П., която е съпруга на П. С. П., регистриран като ЕТ „П. П.“, не е станала собственик на недвижимите имоти, предмет на атакувана сделка. Те са придобити от ЕТ, т.е. не са СИО, следователно волеизявлението й при извършване на дарението е било излишно, ето защо не е необходимо да се коментира извършено ли е в съответствие с обема на представителната власт. От друга страна, както беше посочено по-горе, в търговското пълномощно, издадено от ЕТ, не е налице клауза за разпореждане с недвижимите имоти на търговеца, поради което съдът приема, че пълномощникът е превишил представителната си власт при сключване на договора за дарение. При това положение от съществено значение е квалификацията на процесната сделка като търговска или гражданска. Ответникът твърди, че договорът покрива изцяло критериите по чл. 286 ал. 1 ТЗ, т.е. се касае за търговска сделка, което води до приложението на чл. 301 ТЗ. Единственото възражение на ищците е, че тъй като се касае за дарение, не е възможно сделката да е търговска, и считат, че валидността й е обусловена от извършено потвърждаване, съгласно чл. 42 ал. 2 ЗЗД. Съдът намира, че доводите на ищците са неоснователни – само безвъзмездността на договора не води до извода, че сделката не е търговска. Възможни са множество хипотези – напр. опрощаване на дълг и др., които са търговски сделки въпреки безвъзмездния им характер. Според съда в настоящия случай намира приложение законно установената от чл. 286 ал. 3 ТЗ презумпция за търговския характер на сделката. Ищците, в чиято тежест е оборването ?, не са представили доказателства в тази насока, поради което крайният извод на съда е, че сделката е търговска. От горното се изяснява, че доколкото пълномощникът при сключването й е действал извън обема на представителната власт, е налице висяща недействителност. За да лиши сделката от правните ? последици, съгласно чл. 301 ТЗ, търговецът е следвало веднага след узнаването ? да се противопостави. Посочената разпоредба също установява законна презумпция, чието оборване отново е в тежест на лицето, което релевира недействителността – в настоящия случай дарителят. Необходимо е той да докаже момента на узнаване на сделката, както и незабавното противопоставяне.

[34] Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фархи. Цит. съч., 6–7.

[35] Това се поддържа и от Павлова, М. Цит. съч., с. 464, Калайджиев, Ан. Облигационно право…, с. 123 и Тасев, С., М. Марков. Гражданско право. Обща част. Осмо издание. С.: Сиби, 2015, с. 184. В подобен смисъл и Ганев, В. Цит. съч., с. 17, който набляга на субективната страна на сделката, като посочва, че „дарствените преживявания могат да бъдат примесени и с други, възмездни преживявания, и тогава сключената сделка може да има безвъзмездна и възмездна страна, както и случаят например при една продажба, при която продавачът уговаря само част от стойността, а другата дарява. Но и в чистия, и в смесения си вид дарствените преживявания са преживявания на благодеяние, на щедрост, на облагодетелстване“.

[36] Джеров, А. Цит. съч., 454–455. В подобен смисъл и Стефанов, Г. Цит. съч., с. 16, въпреки че авторът в някои хипотези посочва, че определени „смесени“ договори трябва да се третират като безвъзмездни, като например дарението и договори с много ниска продажна цена с оглед престацията на продавача. Крайният извод на автора е погрешен, а именно, че „смесеният договор следва да се квалифицира като възмезден (например продажба, замяна, наем, изработка), тъй като в гражданското право възмездността на сделките е правило, а безвъзмездността е изключение“, защото е нелогично вещ с много висока стойност да се продава на незначителна цена, като по този начин приобретателят бива предпазен от възмездния си титул; може и да се докаже привидността на подобна сделка, но това е една ненужна и несигурна операция, ако просто договорът се квалифицира като безвъзмезден.

[37] Цончев, Кр. Договор за дарение. С., 1988, 17–18.

[38] В този смисъл Решение № 219 от 21.02.2000 г. на ВКС по гр. д. № 1276/1999 г., IV г. о., Решение № 169 от 22.04.2003 г. на ВКС по гр. д. № 2520/2002 г., V г. о., докладчик зам.-председател на ВКС Благовест Пунев, Решение № 265 от 15.12.2014 г. на ВКС по гр. д. № 1161/2014 г., Решение № 210 от 27.07.2015 г. на ВКС по гр. д. № 5600/2014 г., IV г. о., Решение № 1042 от 26.10.2012 г. на Районен съд – Велико Търново по гр. д. № 3160/2012 г. и др. В посочения пример имам предвид самостоятелен договор, но в изключителни случаи това могат да бъдат и два отделни договора. Подробно по този въпрос вж. Попова, С. Договорните правоотношения в строителния процес. Благоевград: Университетско издателство „Неофит Рилски“, 2012, 82–101.

[39] Подобни съглашения в римското право са се определяли като fraus legi facta и са били нищожни. За fraus legi facta вж. Berger, A. Encyclopedic Dictionary of Roman Law. Philadelphia: The American Philosophical Society, 1953, p. 477.

[40] Посочвайки този пример, се дистанцирам от извода, че търговските сделки са винаги възмездни и че търговците не могат да сключват безвъзмездни сделки.

[41] Мръчков, В. Трудово право. Девето преработено и допълнено издание. С.: Сиби, 2015, 202–203.

[42] Павлова, М. Цит. съч., с. 471. Подробно за различните по обхват понятия за алеаторност, вж. Ставру, С. – В: Ставру, С., Д. Недев, М. Димитров. Алеаторността на договорите в българското гражданско право. С.: Фенея, 2013, 12–15.

[43] Подробно по този въпрос вж. Розанис, С. Алеаторни сделки. – Собственост и право, 2002, 4.

[44] Вж. Ставру, С. – В: Ставру, С., Д. Недев, М. Димитров. Цит. съч., 13–15; 302–306.

[45] Тезата, че алеаторността на договорите се определя от неопределеността на престациите, се критикува от Конов, Тр. Още веднъж за съотношението между договорна и деликтна отговорност и обезщетяването на неимуществени вреди. – Търговско право, 2012, 3, 11–12. Там авторът пише: „неопределеността на престациите невинаги означава, че едната страна може да спечели или загуби за сметка на другата – например при договора за изработка възнаграждението може да бъде определено по „единични цени“, в който случай „размерът му се установява при приемане на работа“ – чл. 266, ал. 1 ЗЗД, от което ясно се вижда, че при сключване на договора страните не знаят нито колко работа ще се върши, нито колко тя ще струва, което би следвало да означава, че договорът е алеаторен, а той не е, защото изпълнителят ще получи точно толкова, колкото това изработеното струва, и никоя от тях не може да спечели или загуби за сметка на другата“. Траян Конов се опитва да акцентира, че алеаторни са не тези договори, при които е налице неопределеност на престациите (каквото е господстващото гледище в доктрината), а тези, при които обедняването на едната страна е в причинно-следствена връзка с обогатяването на другата. В посочения пример от автора не мога да се съглася, че страните не знаят колко работа ще се върши и колко тя ще струва – ще се върши толкова работа, колкото възложителят е поръчал, и ще струва толкова, колкото са определили страните (например 100 лева на ден възнаграждение плюс цената на материалите). Не споделям и критериите за алеаторност, въздигнати от автора, защото при редица комутативни договори се наблюдава възможността едната страна да спечели за сметка на другата. Търговската продажба следва по тази логика да се квалифицира като алеаторен договор – не се ли наблюдава и при нея възможност едната страна да спечели или загуби за сметка на другата?

[46] Марков, М. Облигационно право. Осмо издание. С.: Сиби, 2013, с. 303.

[47] Цончев, Кр. Цит. съч., 9–10. До подобен извод, макар и само за възмездните договори, достига Василев, Л. Гражданско право на Народна република България. Обща част. С.: Наука и изкуство, 1956, с. 389, посочвайки, че „договорът, по който всяка от страните е кредитор или длъжник на другата, е винаги възмезден“. Така и Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фархи. Цит. съч., с. 5: „всички двустранни договори са и възмездни, но всички едностранни договори не са безвъзмедни“. В подобен смисъл се изразява и Планиол, М. Цит. съч., с. 373: „Безспорно всеки двусранен договор неминуемо е и възмезден: когато има възмездност във възникналите задължения, от само себе си следва, че ще има взаимност в произлезлите от договора облаги; обаче и едностранният договор може еднакво да има възмезден характер“, както и в Планиол, М. Елементарно ръководство по гражданско право. Специални договори. С.: Напредъ, 1919, с. 397:  „Поръчителството е едностранно. Само поръчителят се задължава спрямо кредитора, който в замяна на това не му доставя нищо. Следователно поръчителството е безвъзмездно“.

[48] Определянето на договорите като едностранни или двустранни има значение за понасянето на риска от страните, за възражението за неизпълнен договор (чл. 90 ЗЗД) и развалянето на договора (чл. 87 и сл. ЗЗД), и др.

[49] Подробно по този въпрос вж. Попова, С. Дарение с модалитети. – Търговско право, 2006, 5, 41–50 и Попов, П. Едностранен договор ли е дарението? – Правна мисъл, 1986, 6, 28–34.

[50] Попова, С. Дарение с модалитети…, с. 49, Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фархи. Цит. съч., с. 6.

[51]Ставру, С.В: Ставру, С., Д. Недев, М. Димитров. Цит. съч., с. 294.

[52] Тончев, Д. Коментаръ върху Закона за задълженията и договорите. Том първи. С.: Книжарница „Ц. Н. Чолаковъ“, 1929, с. 31, Кожухаров, А. Цит. съч., с. 80., Павлова, М. Цит. съч., с. 463, Боянов, Г. Основи на гражданското право. С.: Авалон, 1998, с. 226, Рачев, Ф. Гражданско право. С., 2003, с. 363 и Бъров, Д. Учебник по гражданско право с увод в правото. С., 1948, с. 644. В подобен смисъл и Калайджиев, Ан. Облигационно право…, с. 123, който посочва, че при възмездните договори има еквивалентно имуществено разместване, а при безвъзмездните еквивалентност липсва. Подобен подход не отчита, че при алеаторните договори „еквивалентно имуществено разместване“ е невъзможно, при последните престациите по естеството си не са равностойни. По тази логика, ако застрахователното събитие при договора за застраховка не се е сбъднало, последният следва да се квалифицира като безвъзмезден. Но има и комутативни сделки, като опцията и отметнината, които, следвайки тази логика, следва да се квалифицират като безвъзмездни, когато не е упражнено придобитото чрез тях потестативно право. Същото важи и за договора за продажба на владение (чл. 9 ЗЗД) – при него явно не е може да е налице „еквивалентно имуществено разместване“, щом се продава не право, а фактическо състояние, следователно е безвъзмезден договор.

[53] Сякаш именно в този смисъл и Планиол, М. Елементарно ръководство по гражданско право. Обща теория…, с. 372: „едно отчуждение става възмездно (? titre on?reux) или безвъзмездно (? titre gratuit) според това дали приобретателят дава или не дава стойността на това, което получава“.

[54] Така разпоредбата на чл. 152 ЗЗД посочва, че „Съглашение, с което се уговаря предварително, че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта, както и всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, който е предвиден в закона, е недействително“. Възможно е обаче да се достигне до удовлетворяване на кредитора чрез даване вместо изпълнение на заложената или ипотекирана вещ, но подобна хипотеза е недействителна, когато се уговаря предварително. Задължението на залогоприемателя да се грижи за заложената вещ с грижата на добър стопанин не е същинско – той се грижи за своето собствено обезпечение и действа изключително в свой интерес. Подробно по този въпрос вж. Тенев, Д. Същност на заложното и ипотечното право. – https://www.challengingthelaw.com/veshtno-pravo/sashtnost-na-ipotechnoto-i-zalojnoto-pravo/, ISSN: ISSN: 1314–7854, 21 Февруари 2016 г. Вярно е, че в разпоредбата на чл. 138 ЗЗД се посочва, че поръчителят „се задължава“, но това задължение е под условие, че длъжникът не изпълни своето задължение, и претенцията е насочена към поръчителя; самото поръчителство не е престация, а обезпечаване на облигационното отношение и разпределение на риска при неизпълнение между длъжника и едно трето лице за облигационното отношение – поръчителя. При самото учредяване на поръчителството поръчителят нищо не дължи, но за него се поражда едно правно очакване за намаляване на имуществото му, това е една тежест върху имуществото на длъжника.

[55] http://talkoven.onlinerechnik.com/

[56] Ганев, В. Цит. съч., 15–22.

[57] Така и Carbonnier, J. Op. cit., p. 52, където авторът посочва, че режимът на даренията не е приложим за другите безвъзмездни догоговори: „Mais l’observation, tr?s nette pour les donations, ne vaudrait point pour les contrats de bienfaisanse”. Като пример от националното право може да се посочи, че двустранните договори се развалят по реда на чл. 87 ЗЗД, а дарението се отменя по реда на чл. 227 ЗЗД. Дарението с тежест обаче е двустранен договор и също би следвало да се развали по реда на чл. 87 ЗЗД при неизпълнение на тежестта от страна на дарения.

[58] Ганев, В. Цит. съч., с. 18.

[59] Подробно по този въпрос вж. Кожухаров, А. Облигационно право. Отделни видове облигационни отношения. Нова редакция и допълнения Петко Попов. С., 2002, 339–353.

[60] Така Кожухаров, А. Облигационно право. Отделни видове, 344–346. Съществува и друго становище, което възприема, че причинната връзка между обогатяването и обедняването не е необходима, тя е генетична, защото нито обедняването е причина за обогатяване, нито обогатяването е причина за обедняването. Подробно за това виждане вж. Василев, Л. Облигационно право. Отделни видове облигационни отношения. Част втора. С.: Наука и изкуство, 1958, с. 579 и Големинов, Ч. Неоснователно обогатяване. С., 1998, 121–128.

[61] Основанието се крие в субективните преживявания на страните.

[62] В този смисъл Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фархи. Цит. съч., с. 6: „получената полза от съдоговорника може да бъде не само материална, но и морална: дарение към един директор на театър, за да играе една поискана от дарителя пиеса“.

[63] Така и Венедиков, П. Цит. съч., с. 9, който подчертава, че за да бъде един договор възмезден, „необходимо е в намерението на страните двете насрещни престации да се уравновесяват, т.е. да се смята, че едната възмездява другата и обратно“. Вж. също Ганев, В. Цит. съч., с. 19: „При всяка възмездна сделка правото, което се придобива при нея, е пряк или косвен резултат от една престация, извършена от страната, която придобива правото или по чиято воля правото се прикрепя към друго лице“. Във възприетата от мен дефиниция за възмезден договор в представите на страните са посочени с цел да се наблегне, че трябва да се отчита единствено субективният и никога обективният критерий за възмездността на договорите. Има се предвид също действителните представи на страните, когато волеизявленията на контрахентите не страдат от порок на волята – например грешка относно стойността.

[64] Carbonnier, J. Op. cit., p. 52: „Le contrat ? titre gratuit (notion plus large que le contrat de bienfaisance) est celui o? l’un des contractants entend procurer ? l’autre un avantage sans contrepartie (il y faut l’intention, intention lib?rale, hors laquelle il peut y avoir enrichissement sans cause ou l?sion, mais non pas contrat ? titre gratuit)”.

[65] Диков, Л. Курс по гражданско право…, с. 124.

[66] Carbonnier, J. Op.cit., p. 128: “La cause, dans ces contrats (les contrats ? titre gratuit – D. Tenev) (de fa?on plus g?n?rale dans tous les actes juridiques ? titre gratuit, donations et testaments), a ?t? d?finie par la doctrine classique comme l’intention lib?rale, une pens?e de bienfaisance envers autrui. Il n’est pas toujours facile de la diff?rencier de la volont?, condition premi?re de tout acte juridique. C’est en somme la satisfaction psychologique, l’int?r?t moral que l’on ?prouve ? ?tre bon”.

[67] Обратно Кожухаров, А. Облигационно право. Общо учение…, с. 160.

[68] Стойнов, А. Наказателно право. Обща част. С.: Сиела, 2011, с. 166. Впрочем мотивите в наказателното право също са без правно значение за квалифицирането на деянието по принцип, но в определени случаи са предвидени изключения.

[69] Попова, С. Някои правни аспекти на мотива при договора за дарение. – Търговско право, 2003, 6, с. 62.

[70] Пак там.

[71] Тази хипотеза е за безвъзмездните договори, при които има транслативен ефект, защото например при заема за послужване няма намаляване и увеличаване на патримониума именно защото няма транслативен ефект.

[72] Ганев, В. Цит. съч., 19–20.

[73] Стефанов, С. Понятията възмездност и безвъзмездност…, с. 456.

[74] Пак там.

[75] Carbonnier, J. Op. cit., p. 52.

[76] Така Решение от 10.12.2009 г. на ОС – Добрич по гр. д. № 823/2009 г.

[77] Искам да уточня, че предложените критерии за деление на възмездни и безвъзмездни договори дават една свобода на съда при спор да реши според конкретния случай дали договорът е възмезден или безвъзмезден „по справедливост“, но считам, че това следва да е правилното разрешение на този проблем.

[78] Калайджиев, Ан. Облигационно право…, 123–124. Така и Решение № 354 от 21.04.2015 г. на Районен съд – Стара Загора по гр. д. № 315/2014 г. (относно особения залог).

[79] Например поръчителството може да се сключва и при по-леки условия, давността на договора за поръчителство е по-кратка, отказът на длъжника от възраженията му не засяга поръчителя, смяната на длъжника прекратява поръчителството и т.н.

[80] Нищо не пречи да се обезпечи и безвъзмезден договор, но подобен пример е по-скоро теоретичен.

[81] До подобен извод достига Конов, Т. Някои критични разсъждения върху българската доктрина по предварителния договор. – Търговско право, 2003, 6, с. 20, посочвайки, че „обезпечителните сделки не са безвъзмездни – поръчителят или този, който учредява реални обезпечения (залог или ипотека), едва ли има желание да прояви щедрост към кредитора. Ето защо считам, че обезпечителните сделки са възмездни, поради което и чл. 226, ал. 1 ЗЗД не може да се използва като аргумент срещу валидността на обещанието за такива сделки“.

[82] Становище, което авторът, застъпващ тази теория, сам приема – Калайджиев, Ан. Облигационно право…, 122–123.

[83] Невинаги когато се дава възнаграждение, договорът следва да се квалифицира като възмезден – така и Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фархи. Коментаръ на Закона задълженията и договорите. Част III – чл. 483–668. С.: Херман Поле, 1928, с. 227: „Заемът за послужване е по есенция безвъзмезден. Ако страните, при сключването на заема, уговорят каквато и да е парична или друга контрапрестация, като възнаграждение за услугите, които заемателят прави, договорът, разбира се, не е нищожен, но не е вече заем за послужване, а наем. Обаче плащането на едно доброволно възнаграждение след получаването не изменя характера на заема“.

[84] Стефанов, С. Възможно ли е придобиване…, с. 16.

[85] Планиол, М. Елементарно ръководство по гражданско право. Специални договори…, с. 397.

[86] Например нищожен поради липса на основание ще е договорът, когато се обезпечава заем за 100 лв. с договор за залог на вещ на стойност 50 лв, като заложената вещ се дава от трето лице и се уговаря в негова полза възнаграждение на стойност 1000 лв.

[87] Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фархи. Коментаръ на Закона задълженията и договорите. Част III…, с. 492.

[88] Стефанов, С. Понятията възмездност и безвъзмездност…, 447–473.

[89] Против това разбиране се изказва Калайджиев, Ан. Облигационно право…, с. 124, бел. 177, посочвайки, че възприемането на тази теза е опасно за сигурността в оборота, защото осигурява широка възможност на всеки хирографарен кредитор да отмени обезпеченията с иска по чл. 135 ЗЗД и по този начин се дава предпочитание на хирографарните кредитори пред обезпечените кредитори. Подобно разбиране следва да бъде отхвърлено, защото подобни разсъждения нямат законова опора. Няма основание да отнемаме на хирографарните кредитори възможност да използват Actio Pauliana срещу обезпечителните договори, сключвани от длъжниците им; това може значително да намали и без това малкия им шанс за удовлетворение, но ищците трябва да докажат предпоставките на иска. Това не важи единствено за поръчителството – спрямо него не може да се упражни искът по чл. 135 ЗЗД – Решение № 199 от 30.12.2010 г. на ВКС по т. д. № 966/2009 г., II т. о.

[90] Съвсем друг смисъл се влага в думата „невъзмезде?н“ – като синоним на невъзнаграден.

[91] Като противно разбиране на това твърдение може да се повдигне въпросът завещанието като едностранна сделка какъв договор обслужва? Завещанието е специфична сделка mortis causa и наистина не обслужва никакъв договор, тя е изключение от този принцип, а по-скоро урежда правоприемството на блага в правния мир при конкретен юридически факт – смъртта на едно физическо лице.

[92] За съжаление подобен подход не е възприет от законодателя в чл. 216 ДОПК. Въпреки че е неправилно, за целите на правоприлагането на сегашния ДОПК обезпечителните договори трябва да се отнесат към групата на безвъзмездните. Разпоредбата на чл. 180, ал. 1, т. 2 на отменения през 2005 г. Данъчен процесуален кодекс е позволявала атакуването на ипотека, залог или друго обезпечение върху имуществено право на длъжника, диференцирано от атакуването на възмездни и безвъзмездни сделки. De lege ferenda в ДОПК трябва да се възприеме подход, сходен с подхода в ТЗ. Подробно по този въпрос вж. Димитров, И. Система на исковете…

[93] Тончев, Д. Цит. съч., с. 31, Кожухаров, А. Облигационно право. Общо учение…, 587–589, Боянов, Г. Цит. съч., с. 289, Голева, П. Облигационно право. Учебник за студенти по специалността „Право“. Четвърто издание. С.: Фенея, 2008, с. 170 и Калайджиев, Ан. Поръчителството. С., 1993, 146–150, но преди всичко – Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фархи. Коментаръ на Закона задълженията и договорите. Част III…, 490–493 и Планиол, М. Елементарно ръководство по гражданско право. Специални договори…, с. 397.

[94] С изключение на Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фархи. Коментаръ на Закона задълженията и договорите. Част III…, с. 492.

[95] Така и Диков, Л. Курс по търговско право…, с. 556: „Поръчителството е каузална сделка и може да има възмезден или безвъзмезден характер, но в последния случай невинаги може да се твърди, че то представлява дарение. Последното ще бъде вярно само ако се причини обогатяване на кредитора и страните са се съгласили актът да бъде безвъзмезден“.

[96] Така и Решение № 862 от 25.09.2014 г. на Окръжен съд – Варна по т. д. № 665/2014 г.; Решение № 58 от 06.03.2015 г. на Апелативен съд – Варна по т. д. № 742/2014 г.

[97] Voirin, P. Goubeaux, G. Op. cit., p. 603: “Le plus souvent, le cautionnement est un contrat de services gratuit (la gratuit? s’appr?cie dans les relations entre la caution et le d?biteur principal) et c’est un acte civil. Mais il peut ?tre on?reux (le d?biteur r?mun?re la caution pour son engagement) et il peut avoir un caract?re commercial par nature (cautionnement bancaire), par la forme (cautionnement donn? par une soci?t? commerciale), ou encore si la caution est personnellement int?ress?e ? l’octroi d’un cr?dit au d?biteur principal”.

[98] Апостолов, И. Облигационно право. Общо учение за облигацията. Част четвърта. Фототипно издание. С.: Издателство на БАН, 1990, с. 492.

[99] Ганев, В. Цит. съч., с. 22.

[100] Вж. разгледания вече въпрос за възмездността на цялата група обезпечителни договори.

[101] Решение № 1049 от 13.11.2014 г. на Окръжен съд – Варна по т. д. № 661/2014 г.; Решение № 717 от 14.04.2014 г. на Окръжен съд – Пловдив по гр. д. № 3269/2013 г.

[102] Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фархи. Коментаръ на Закона задълженията и договорите. Част III…, с. 490.

[103] Основно Ганев, В. Цит. Съч., 22–35, но становището се подкрепя също от Василев, Л. Гражданско право…, 77–78; 389–390 и Апостолов, И. Цит. съч., с. 492.

[104] Така и Василев, Л. Гражданско право…, 389–390:макар и в отношенията между поръчителя и кредитора само поръчителят да дава, а кредиторът да не престира нищо, поръчителството не е безвъзмездна сделка, защото поръчителят може да получи всичко, което плати, от главния длъжник“.

[105] Ганев, В. Цит. съч., с. 26.

[106] Така и Кожухаров, А. Облигационно право. Общо учение…, с. 588, бел. 1 – „Поръчителството не може да се квалифицира като възмезден или безвъзмезден договор, като се изхожда не от самото поръчителство, а от други отношения между други лица“. В обратния смисъл Калайджиев, Ан. Облигационно право…, с. 623: „възмездният или безвъзмездният характер на поръчителството трябва да се определи не изолирано, а на основата на главното правоотношение“.

[107] Марков, М. Ипотеката. С., 2008, с. 55. Така и Решение № 340 от 09.06.2014 г. на Апелативен съд – Пловдив по т. д. № 118/2014 г. (относно договора за ипотека), Решение № 373 от 01.10.2015 г. на Окръжен съд – Стара Загора по гр. д. № 1350/2015 г. (относно договора за особен залог).

[108] Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фархи. Коментаръ на Закона задълженията и договорите. Част III…, с. 414 относно залога с уточнението, че когато заложената вещ се дава от трето лице, договорът е обикновено безвъзмезден.

СПОДЕЛЕТЕ:
Предишна статияDerechos de la naturaleza – entre la escatologia ecologica y la teoria legal
Следваща статияПо някои въпроси на вписването, добросъвестното владение и придобивната давност, поставени в съдебната практика
Добри Тенев
Едва ли същестува теза, която добрият юрист не може да защити. В стремежа си към съвършенство обаче понякога забравяме, че освен добри юристи, трябва да бъдем и добри хора. След обучението си повечето юристи забравят крилата фраза на Целз - ius est ars boni et aequi, а не просто някакъв занаят, чрез който си изкарват прехраната. Истинският юрист е този, които обича правото и се бори за правото. Обичта може да се измери в отдадеността на човек към правото, а борбата за правото е ежедневна, повсеместна и с всички възможни средства. Интересите ми са насочени към гражданското право, но считам за важно изучаването и на другите правни клонове, защото в живота правото е единно, разделно е само изучаването му. В днешно време може да се обобщи, обратно на римските философи и Йеринг, че който е само цивилист, едва ли е качествен юрист.

7 Коментари

  1. Здравейте, колега Тенев!

    Поздравления за статията и успеха, който сте постигнали с нея! Дълбочината на изложението и аргументацията са впечатляващи. Удоволствието на читателя е задоволено, а любопитството му е провокирано. Съгласен съм с голяма част от Вашите изводи. С друга – значително по-част, обаче, не съм съгласен :-). Ще си позволя да развия един от несподелените от мен изводи с цел да предизвикам дискусия с Вас и останалите читатели. Не съм съгласен, че безвъзмездна сделка, сключена от търговец, може да бъде определен като търговска и оттам същата да бъде подчинена на режима на общите правила по ТЗ. Според мен безвъзмездните сделки, макар да могат да се сключват от търговец, никога не са свързани с търговската дейност на последния. Това е така, защото търговската дейност се извършва винаги с лукративна цел. Търговецът желае да постигне и насочва поведението си винаги към реализирането на печалба. Точно поради тази причина търговецът се е регистрирал търговец. При безвъзмездните сделки, както сте определили в статията, целта на едната страна е точно противоположна, а именно да осъществи един акт на щедрост, безкористност и услужливост към другата страна, сключвайки с нея един съзнавано икономически неизгоден спрямо първата страна договор. Ако приемем, че търговецът е действал с намерението характерно за безвъзмездните сделки, как бихме могли да свържем осъщественият акт на щедрост на търговеца с неговата лукративна търговска дейност? Ако приемем, че целта на търговеца при сключването на безвъзмездна сделка е характерната за търговеца лукративна цел, изразяваща се спрямо конкретния случай в желание за подобряване на търговската репутация сред служители, клиенти, контрахенти, или установяване на трайни търговски отношения с бъдещ контрахент и т.н., то тогава може ли да се каже, че когато безвъзмездните сделки се сключват от търговец, е налице и допълнителна цел, която се извлича от характера на търговската дейност per se, т,е, търговецът дава/прави нещо безвъзмездно, но не цели щедрост, а както обикновено… печалба?

    Поздрави,
    Георг

    • Здравейте, колега Шиков,

      С дълбоко уважение към Вашето мнение ще си позволя да не се съглася изцяло с него. Прав сте, че търговската дейност винаги се извършва с цел печалба. Но за да достигне до тази печалба начините са различни. „Стратегията“ може да включва и нетипично поведение за един търговец – сключване на безвъзмездни сделки, които са свързани с неговата търговска дейност (примерите в статията според мен илюстрират именно тази идея – бел. 30). Чрез тях търговецът пак цели печалба, пак преследва търговката си дейност, но в един дългосрочен план, а конкретните сделки, които той сключва, като отделни юридически факти, може и да се квалифицират като безвъзмездни. В конкретната сделка целта на търговеца може да е точно осъществи един акт на щедрост, безкористност и услужливост към другата страна, сключвайки с нея икономически неизгоден за него договор, а дългосрочната му цел да е друга, например да привлече клиенти и да изгради добра търговска репутация. Но последното е вече ирелевантно за договора, защо ние изследваме конкретния юридически факт – сключения безвъзмезден договор, всичко друго е външно за конкретното правоотношение. Точно това е тази допълнителна цел, която Вие сте открил, за което Ви поздравявам и Ви благодаря, и да, съгласен съм, че когато безвъзмездните сделки се сключват от търговец, е налице и допълнителна цел, която се извлича от характера на търговската дейност per se. Ако мога да перефразирам думите Ви – търговецът ще цели печалба, но ще я постига чрез щедрост (в отделни, по-редки хипотези). Затова и тези сделки (безвъзмездните търговски сделки) могат да бъдат единствено акцесорни търговски сделки, улесняващи търговията. Ако сделката е сключена от търговец и да е свързана с неговата търговска дейност, какво е легалното основание да не действа презумпцията на чл. 286, ал. 3 ТЗ, независимо от квалифицирането й като възмездна или безвъзмездна според Вас? Интересно и как според Вас следва да се квалифицират сделките, посочени в бел. 30 (възмездни/безвъзмездни; търговски/граждански)? Интересно ми е също да споделите с какво друго още не сте съгласен?

      Поздрави и приятна вечер,
      Добри 🙂

      • Печалбата на търговеца е величина, която се определя към даден момент във времето – у нас това е 31.12. на съответната година. Не мисля, че е нужно целта на всяка отделна сделка да е именно печалба от конкретната сделка. Търговецът би могъл да сключва и сделки “на загуба”(безвъзмездни), но те в никакъв случай не биха могли да бъдат “изнесени” изкуствено извън икономическата му дейност. Дори когато финансовият резултат на търговеца е отрицателен за определен период – реализирана загуба от търговската дейност, това, мисля, съвсем не означава, че сключените от търговеца сделки не са търговски и не са насочени към печалба, но тя просто не се е сбъднала.

        • Здравейте, Добри, Георг, Стефан и всички останали:) В светлината на горните разсъждения, чудя се как ще класифицираме сделките, сключени от търговеца при осъществяване на т.н. корпоративна социална отговорност, особено ако насрещната страна всъщност не се интересува и не се ползва от благородната цел. Например Х АД възлага на У ООД да построи детска площадка? Сделката е възмездна, но нали Х АД не гони печалба:)

          • Здравейте,

            Радвам се, че се получи дискусия 🙂
            Що се отнася до сделките изброени в бел. 30 – според мен те са безвъзмездни, но не и търговски, именно защото нямат връзка с търговското занятие /дейност/ на търговеца. Целта на последната е печалба, целта на безвъзмездните сделки е противоположна. Относно правното основание да не прилагаме презумпцията – тъй като не се сещам за такова, ще се измъкна от въпроса с твърдението, че предпоставките за прилагане на презумпцията не са налице, т.е. при сключена безвъзмездна сделка от търговец няма съмнение дали тя е търговска или не 🙂 Интересен е въпросът за характера на презумпцията – оборима или необорима. Какво е вашето мнение?
            Относно описаната от д-р Недев сделка, осъществена при корпоративна социална отговорност – сделката е възмездна и търговска. “Х” АД не гони печалба в отношенията си спрямо ТЛ, което ще се ползва от построеното – там е безвъзмездното нетърговско отношение. В отношенията си с “У” ООД обаче срещу заплатената цена “Х” АД получава построеното.

          • Дали е безвъзмездна сделката по отношение на ползуващите площадката? Може, ако мине за косвено дарение, за което е необходимо поне относителна определеност на ползващите се. Допустимо е според мен дарение в полза на “бедните” или на “децата от квартал Х, които да ползват тази площадка”.

  2. Аз лично нямам съмнения, че ВКС ще квалифицира сделката като търговска, ако е с цена под 20000 лв. 🙂
    Но вън от този леко циничен поглед, въпросът е безспорно интересен. Нещо в немската доктрина по въпроса?

    Поздрави!

ОТГОВОРИ

Моля напишете Вашия коментар!
Моля напишете Вашето име тук

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.