Автор: ДИМИТЪР АТАНАСОВ

Софийски университет „Св. Климент Охридски”

 

 

§ 1. Обща характеристика и историческо развитие

1. Предварителни бележки

Доколкото проблемът за поемането на дълг, особено в романската уредба, възприета от отм. Закон за задълженията и договорите от 1892 г., а чрез новия италиански Граждански кодекс (ИтГК) от 1942 г. в известна степен и от действащия Закон за задълженията и договорите от 1951 г., е тясно свързан с проблематиката на новацията и делегацията, смятам за нужно да включа кратко изложение и по тези въпроси.

а. Новация

По правната си същност новацията (novatio) представлява един договор, чрез който едно задължение се погасява, а на негово място възниква ново[1]. Традиционно законодателства, които познават позитивна уредба на новацията, и най-вече романските кодификации, уреждат подновяването като способ за погасяване на задълженията.

Предпоставките на новацията са следните: наличие на валиден дълг; създаване на ново задължение; намерение за новиране (animus novandi); смяна на някоя от страните (субективна новация), респективно разлика между двете задължения[2] (обективна новация).

Новацията може да бъде няколко вида – oбективна и субективна. При субективната новация е налице промяна в субектите. Ако се заменя кредиторът, новацията ще бъде активна, а ако пък смяната е в длъжника – пасивна.

По-голям интерес за разглеждания проблем представлява пасивната субективна новация. Тя от своя страна може да се постигне чрез експромисия или съвършена пасивна делегация (вж. по-долу).

Основните последици на новацията са следните: погасява се съществуващият дълг; по правило се погасяват и неговите акцесории (възражения, обезпечения, лихви, давност и т.н.)[3]; на мястото на стария дълг възниква нов, по правило хирографарен дълг.

б. Делегация

Делегацията представлява една операция, чрез която едно лице (делегант) нарежда на друго лице (делегат) да извърши или да се задължи да извърши една престация на едно трето лице (делегатар)[4]. В първия случай ще е налице делегация за плащане (напр. чекът), а във втория – делегация за задължаване, която може да бъде съвършена или несъвършена, в зависимост от това дали води до новация или не. При съвършената делегация ще се стигне до новация и освобождаване на длъжника. Обратно, при несъвършената делегация няма да има новация и погасяващ ефект – възникват нови задължения, като старите остават.

Както съвършената, така и несъвършената делегация може да бъде активна или пасивна. Активна ще бъде делагацията, когато делегантът е кредитор на делегата и му нарежда да се задължи към делегатаря. Обратно, пасивна делегация ще е налице, когато делегантът е длъжник на делегатаря и нарежда на делегата да се задължи към него. Мислима е и хипотезата на активно-пасивна[5] делегация, при която делегантът е длъжник на делегатаря, а делегатът – длъжник на делеганта. Така, ако делегацията е съвършена, ще се заменят едновременно и кредиторът, и длъжникът – двете задължения ще се прекратят чрез новация и на тяхно място ще възникне ново задължение – на делегата към делегатаря.

Въпреки тясната връзка между делегацията и новацията[6], двете фигури не бива да се смесват. Делегацията представлява отделна сделка, нареждане, заповед (ordre, jussum), която действително би могла да доведе до новация, но както отбелязва и Планиол, това съвсем не е необходимо последствие на делегацията. Сама по себе си делегацията не е вид новация[7], тъй като нито задължително предполага наличието на предшестващи задължения, нито включва по необходимост новиращия ефект, който има подновяването (novatio)[8].

2. Историческо развитие

Развитието на стоково-паричните отношения и нарастващата динамика в оборота поражда и необходимостта от възможността за смяна на страните по облигацията, независимо дали става въпрос за смяна на титуляра на вземането или на носителя на задължението. Първоначално възприетото от римските юристи схващане за облигацията като строго лична и непрехвърлима правна връзка (iuris vinculum) между кредитор и длъжник постепенно започва да отстъпва пред едно по-широко и по-адекватно разбиране за същността на тази връзка, което поставя акцента не толкова върху нейния личен, а по-скоро върху нейния материален, имуществен характер, както и предназначението ? да обслужва динамиката на оборота и стоково-паричния обмен. Така идеята за прехвърляне на вземания и поемане на чужд дълг започва да изглежда по-малко еретична в сравнение с предходните периоди.

а. Древен Рим

Подобна смяна на титуляра на едно вземане, респективно на носителя на едно задължение, е била позната още на древните римски юристи, макар и не в своя изчистен вид, който е познат днес. Първоначално, тъй като на облигацията се гледало като лична връзка между кредитор и длъжник, която връзка била непрехвърлима, тази своеобразна „замяна” се постигала чрез конструкции, чийто ефект, макар и сходен с тези на съвременната цесия и поемане на дълг, все пак се различавал от тях. В този смисъл не би могло да става дума за прехвърляне на дълг чрез частно дългово приемство по римското право, тъй като ефектът на замяна на носителя на задължението се постигал посредством погасяване на стария дълг и едновременното възникването на нов, идентичен по съдържание (Ulp. D, 46, 2, 1 pr.). Правната конструкция, чрез която тази замяна се осъществявала, била пасивната субективна новация чрез експромисия (expromissio) или чрез пасивна делегация[9], които водели до смяната титуляра на задължението.

Основната разлика между тези две хипотези е следната: при експромисията действащите лица са две – кредиторът и новият длъжник, който предлага да заеме мястото на стария длъжник. Участието и на двете лица е задължително – кредиторът освобождава стария длъжник и приема новия, а новият длъжник се задължава пред кредитора. Класическата новация по римското право се е извършвала под формата на стипулация[10], чрез която новият длъжник обещавал на кредитора същото, което му бил обещал и старият длъжник. В тази хипотеза участието на стария длъжник не се изисквало (Ulp. D, 46, 2, 8, 5).

В случай че договаряли нов и стар длъжник, замяната се извършвала чрез съвършена пасивна делегация. При пасивната делегация старият длъжник нарежда на новия длъжник да се задължи пред неговия кредитор или пред посочено от него лице. В този случай действащите лица са три, като участие има и старият длъжник, доколкото той, в качеството си на делегант, нарежда на новия длъжник (делегат) да се задължи[11].

Действително крайната цел била постигната – налице била замяна на пасивната страна по облигацията. Проблемът при тази конструкция бил, че за да се стигне до освобождаване на стария длъжник, било необходимо пасивната делегация да стане съвършена[12], т.е. да доведе до пасивна субективна новация. Новацията обаче погасявала старото задължение, на мястото на което възниквало ново, същото по съдържание. Тъй като старото задължение се погасявало, заедно с него се погасявали и неговите акцесории, което правело щото новият длъжник да не може да противопостави на кредитора наличните към момента на поемането на дълга възражения, и обратно. Наред с това по дефиниция се погасявали и дадените обезпечения (Paul D, 46, 2, 18; C, 8, 40, 4). Това неудобство довело до необходимостта да се намери друга конструкция, която от една страна да води до смяна на носителя на задължението, а от друга – да запазва самата връзка, за да не се погасят и нейните акцесории и преди всичко наличните възражения и обезпечения.

От по-голямо значение в тази посока е т.нар. procuratio in rem suam[13], който представлявал един процесен мандат. Той не водел до погасяване на вземането, респективно задължението, но имал други съществени недостатъци – до започване на процеса би могъл да бъде оттеглен, прокураторът всъщност не ставал длъжник на кредитора и др.[14] Друго средство бил т.нар. constitutum debiti, който в класическото римско право[15] можел да се сключи и между нови страни (D, 13, 5, 5, 2), като по този начин изпълнявал по преторското право функции, близки до тези на новиращите стипулации по цивилното право[16]. Най-често обаче конститутът не водел до погасяване на вземането или задължението, т.е. запазвали се наличните възражения и обезпечения, но за сметка на това не водел и до освобождаване на стария длъжник. В известна степен този constitutum debiti alieni много наподобявал поръчителството[17], а донякъде и съвременното встъпване в дълг. Основната му слабост обаче била, че изисквал валидна връзка, валидно задължение, което да обуслови възникващото от конститута задължение, доколкото пактовете по римското право представлявали своеобразна акцесория на вече възникнала между страните правна връзка. Така, както се изразява и Max Kaser, за да се прецени дали въобще нещо се дължало по този конститут, се изхождало единствено от анимуса на страните, като обаче се смятало, че за да стане това, било необходимо наличието на съществуваща връзка, която конститутът трябвало да „скрепи”[18].

Или казано иначе, основните конструкции, чрез които се постигал ефект, близък до този на днешното поемане на чужд дълг, били: 1) пасивната субективна новация, до която се стигало чрез експромисия или пасивната делегация, 2) процесният мандат (procuratio in rem suam), както и 3) constitutum debiti alieni. Всички те обаче имали своите недостатъци – 1) погасявали стария дълг и свързаните с него възражения и обезпечения; 2), 3) не освобождавали стария длъжник от задължението му, изисквали се особени предпоставки, за да породят обвързваща сила и т.н.

б. Развитие в романския кръг

Преобладаващото разбиране във Франция през XIX в. изхождало от идеята, че частното дългово приемство било недопустимо[19]. Това се аргументирало от една страна със систематиката на френския Граждански кодекс (ФрГК), който съзнателно не включвал обща уредба на дълговото приемство (т.нар. cession de dette[20]) като единен и общоприложим институт, а само отделни специални правила, уреждащи частни хипотези. Както обаче правилно отбелязва Tobias Maurer, това би могло да се дължи на обстоятелството, че при съставянето на Code Civil прехвърлянето на дълг чрез частна сукцесия все още не било изкристализирало като догматична конструкция, а по-нататъшното му неуреждане се дължало по-скоро на установената практика прехвърлянето на дълг и свързаните с това проблеми да се уреждат чрез прилагане правилата на новацията. Наред с това, продължава Maurer, наличието на отделни хипотези, при които дългът се прехвърлял в своя първоначален вид, свидетелствало, че подобно частно дългово приемство било допустимо и съвместимо с догматиката на Code Civil[21].

Като следващ аргумент срещу частното дългово приемство се сочи, че за разлика от вземането, дългът не представлявал съставна част на имуществото на длъжника. Както вече бе посочено, това разбиране почива на традиционното схващане на римското право, че облигацията била строго лична връзка (iuris vinculum) между кредитора и длъжника. Това схващане е вече преодоляно, като съвременното разбиране за облигацията изхожда от една по-друга гледна точка, която поставя акцента върху имуществения характер на облигацията и предназначението ? да обслужва динамиката на оборота и стоково-паричните отношения. Съвременното схващане за имуществото изхожда от идеята, че при неговото определяне следва да се съобрази салдирането на всички активи и пасиви. Като отчетем развитието на разбирането за облигация и имущество, бихме могли да стигнем до извода, че макар и исторически верни, подобни аргументи са вече изживяни и несъвместими със съвременните схващания. Критичен преглед и на други аргументи, отричащи допустимостта на частното дългово приемство, прави Tobias Maurer[22].

Доколкото в романския правен кръг, и най-вече във Франция, поемането на чужд дълг и замяната на пасивната страна по облигацията чрез частно дългово приемство поне в исторически план се смятало за недопустимо[23], принципната концепция на тези правни институти изхожда от традиционните достижения на римското частно право, които впоследствие били доразвити, за да могат по-адекватно да отговорят на нуждите на оборота. Така ФрГК, а по негово подобие и повечето романски кодекси, които го реципират, разглежда тази проблематика в контекста на новацията и делегацията (чл. 1271–1281 ФрГК)[24].

За да се стигне до замяна чрез новация, чл. 1273 ФрГК поставя изискването за намерение за новиране, т.нар. animus novandi. Според текста на цитираната разпоредба намерението за новиране не се презюмира, а трябва ясно и недвусмислено да следва от волята на страните. Така при новацията чрез експромисия ще се приложат правилата на чл. 1273 и 1274. Последният казва, че замяната на стария длъжник с нов в този случай може да стане и без да се търси неговото изрично съгласие[25]. За сравнение, за да се постигне освобождаващият ефект за длъжника чрез пасивна делегация, т.е., за да доведе тя до субективна новация, чл. 1275 предвижда, че трябва кредиторът изрично да изрази намерението си да освободи стария длъжник[26].

Обратно, при липсата на намерение за новиране, пасивната делегация ще бъде несъвършенна, т.е. няма да доведе до пасивна субективна новация. В този случай няма да има освобождаващ ефект и старият длъжник ще остане задължен заедно с новия при условията на солидарност. Тази конструкция всъщност постига ефекта на встъпването в дълг чрез договор между кредитора и новия длъжник.

Доколкото пасивната делегация, която по своята същност представлява една едностранна сделка, не поражда сама по себе си задълженост на новия длъжник спрямо кредитора, за да изпълни делегираното от делеганта (стария длъжник) задължение, делегатът (новият длъжник) ще трябва да се задължи спрямо кредитора на стария длъжник. Така при наличието на делегация винаги ще се стигне до договор между кредитора (делегатар) и новия длъжник.

По друг начин ще стоят нещата при наличието на договор между двамата дъжници – в тази хипотеза е мислима конструкцията на договор в полза на трето лице[27] с бенефициер кредиторът на стария длъжник. От тази гледна точка изхожда и текстът на новия ИтГК в чл. 1268 –1276, които на моменти изрично препращат към уредбата на договора в полза на трето лице (чл. 1411–1413). Особеното в италианската уредба е, че тя изхожда от договор в полза на трето лице и в хипотезата на заместване в дълг, за което ще стане въпрос по-нататък в изложението.

От цитираните по-горе разпоредби на ФрГК става ясно и следното – кодексът разграничава освобождаващото поемане на дълг чрез експромисия и съвършенна пасивна делегация от кумулативното поемане на дълг.

Тук следва да отбележим следното: независимо от това дали делегацията е съвършена или не, делегатът не би могъл да противопостави на делегатаря възраженията и средствата за защита от отношенията си с делеганта[28]. Това следва от принципно абстрактния характер на делегацията.

При съвършената делегация се погасяват и възраженията, които старият длъжник е можел да противопостави на кредитора. Това довежда до едно неудобство, тъй като новият длъжник не би имал средствата за защита, с които е разполагал първоначалният длъжник. За да се избегнат тези проблеми, доктрината е разработила теорията за т.нар. привативна пасивна делегация, или d?l?gation incertaine[29], при която пасивната делегация от една страна освобождава длъжника, но от друга – не води до новация или поне не погасява наличните възражения, т.е. новият длъжник ще може да противопостави на кредитора всички възражения, които би могъл да противопостави и първоначалният длъжник, с изключение на прихващането с вземания на делеганта към кредитора.

Тази теория е подложена на критика в трудовете на Василев и Ганев[30]. Тяхната критика обаче, зад която ясно прозира афинитетът на авторите към немския модел на поемането на дълг като частно дългово приемство, е изградена при действието на отм. Закон за задълженията и договорите и е неприложима към действащите текстове на Закона за задълженията и договорите от 1951 г., доколкото той е възприел именно тази концепция. Твърди се[31], че тази теория създава някои неудобства при прехвърлянето на комплекси от договорни правоотношения, включващи в себе си синалагматично обвързани права и задължения, тъй като било нужно изкуствено да се „разложи” eдинният акт на прехвърляне. Действително, за да породи пълното си действие, това прехвърляне следва да се съобрази с правилата на цесията – относно прехвърлянето на правата, и с правилата за заместването в дълг – относно прехвърлянето на задълженията. Струва ми се, че този подход не само не създава неудобство, а дори напротив – чрез изискването за изрично съгласие на кредитора се постига една по-голяма яснота и сигурност в оборота. В този случай ще е необходимо и задължителното участие на стария длъжник, доколкото той ще бъде и кредитор по насрещното вземане, което също се прехвърля. Така ще се стигне до конструирането на едно тристранно споразумение, какъвто подход са избрали и повечето модерни кодификации, които уреждат проблема за прехвърляне на правоотношения – чл. 6:159 от холандския Граждански кодекс (ХГК), от новия унгарски Граждански кодекс (УГК), който влиза в сила на 15.03.2014 г., донякъде и чл. 1406–1410 от новия ИтГК. От тази идея изхождат и Принципите на европейското договорно право (PECL) в чл. 12:201 и чл. 9.3.1, 9.3.3 и сл. от Unidroit Principles, 2010.

Мнение по въпроса дали е задължително участието на стария длъжник при заместването в дълг съм изразил в § 3, т. 1.

Теорията за d?l?gation incertaine е намерила легален израз и в една от най-модерните кодификации – Гражданския кодекс на Квебек (чл. 1660–1666; чл. 1667–1670), който следва един изключително модерен подход, преодолявайки чрез изрични разпоредби някои от проблемите на традиционната романска уредба. Така например, подчертавайки абстрактния характер на делегацията, чл. 1669 казва, че делегатът не може да противопоставя на делегатаря възражения от отношенията му с делеганта, дори и да не е знаел за тяхното съществуване към момента на извършване на делегацията. В същия текст обаче е предвидено изключение от това правило – правилото не се прилага, ако към момента на извършване на делегацията вземането не е изискуемо. Чл. 1670 пък изрично казва, че делегатът може да противопостави на делегатаря всички възражения, които е могъл да противопостави и делегантът. Не би могъл обаче да прихваща с вземания на делеганта към кредитора.

Също така модерен подход следва и новият италиански кодекс от 1942 г. Придържайки се към едно по-традиционно разбиране за делегацията, чл. 1271 казва, че делегатът не може да противопоставя възраженията на делеганта, но за разлика от традиционния френски текст изрично допуска възможността това да бъде уговорено. Уредбата на заместването в дълг пък изхожда от концепцията за договор в полза на трето лице[32], като чл. 1273 изрично препраща към уредбата на договор в полза на трето лице (чл. 1411–1413). Изрична уредба е намерило и прехвърлянето на цяло правоотношение – чл. 1406–1410.

Аналогичен на френския подход следват и белгийският Граждански кодекс (чл. 1271–1281), испанският Граждански кодекс (чл. 814–820), малтийският Граждански кодекс (чл. 1179–1189), филипинският Граждански кодекс (чл. 1291–1304), Гражданският кодекс на щата Луизиана (чл. 1879–1887) и др. В този контекст е разглеждал въпроса и отмененият Закон за задълженията и договорите[33] в чл. 172–183 под общото наименование „За подновяването“. Подобно е и разрешението, възприето в страните от англо-американския кръг (системата на общото право).

в. Немското решение на проблема

Първоначално под влиянието на глосаторите и постглосаторите (коментаторите) в германския правен кръг реципират традиционното римско разбиране за прехвърлянето на дълг чрез новация посредством експромисия или пасивна делегация. Независимо от това на места съществувала и откъслечна уредба на прехвърлянето на дълг в хипотезата на обременени с ипотека имоти. В тези случаи се акцентирало не толкова върху личния характер на облигацията между кредитора и длъжника, колкото на чисто имуществената, патримониална връзка. Спорно е дали още тогава тази конструкция се е схващала като частно дългово приемство – макар и да има някои индиректни аргументи в тази посока, следва да се отговори по-скоро отрицателно[34].

Съвременното разбиране за частната дългова сукцесия се развива едва втората половина на XIX в.[35], намирайки своята основа в труда на B. Delbr?ck[36] от 1853 г. Възгледът на Delbr?ck бива впоследствие критикуван и доразвит от Windscheid[37] и неговите последователи. Принос за това имат G?rgens и доста други.

Под влиянието на Windscheid идеята за частното дългово приемство като самостоятелна фигура, различна от тази на делегацията и новацията, намира своя легален израз при съставянето на германския Граждански законник – § 414–419 BGB.

Тъй като обемът на разработката не позволява по-подробно спиране на различните теории и догматични обосновки на прехвърлянето на дълг и многобройните им разновидности, ще препратя към трудовете на Иван Апостолов (1937), Любен Василев (1939) и Венелин Ганев (1943), където може да се проследи подробен критичен преглед на различните теории[38],[39],[40],[41]. Докато Василев и Ганев изхождат от сукцесивната теория за частното дългово приемство, Апостолов оспорва необходимостта от една такава теория, поддържайки тезата, че действащата тогава уредба по ЗЗД (отм.), почиваща върху титулуваната пасивната субективна новация посредством експромисия или пасивна делегация, изпълнявала същите функции и правела излишно възприемането на сукцесивната теория[42].

И Любен Василев, и Венелин Ганев посочват ценни аргументи в подкрепа на допустимостта на частното дългово приемство. Така например, след като подлагат на критика противната теза, отбелязват, че поемането на дълг е сделка, с която се прехвърля идентично същият дълг от един длъжник на друг[43]. Според застъпеното от тях схващане идентичността на дълга, въпреки смяната на длъжниците, се обяснява с обстоятелството, че дори и след прехвърлянето дългът продължава да произтича от онзи първоначален юридически факт, който го е породил, и продължава да има същото предметно съдържание, да визира осъществяването на същата престация[44]. Правното значение на юридическия факт не се изчерпвало в пораждането на правните му последици, а с изпълнението на тези последици, и до изпълнението породеният от съответния юридически факт дълг може да се прехвърли, запазвайки своята идентичност[45].

В заключение може да се каже, че немската уредба изхожда от следните основополагащи разбирания: 1) заместването в дълг представлява частно дългово приемство чрез запазване идентичността на дълга и 2) заместването в дълг е абстрактна сделка[46].

Разглеждането на заместването в дълг като форма на частно дългово приемство действително предлага едно по-адекватно решение на редица практически нужди на оборота и стоковопаричния обмен. Това схващане държи сметка и за историческото развитие на облигацията, както и за съвременното схващане за определяне на имуществото чрез салдиране на всички налични активи и пасиви. Наред с това по този начин се преодолява проблемът с погасяването на акцесориите на новирания дълг (възражения, обезпечения, давност), който се проявява при традиционната конструкция, основана на пасивната субективна новация посредством експромисия или съвършена пасивна делегация. Избягва се и противоречието на теорията за привативната делегация и на теорията за „несигурната делегация“ (на фр. d?l?gation incertaine), които чрез една изкуствена конструкция се опитват да запазят наличните възражения и акцесории на дълга. Следва да се отбележи обаче, че конструкцията на прехвърлянето в дълг чрез привативна пасивна делегация има и своите предимства, особено по отношение на сигурността на оборота, доколкото предполага задължителното съгласие на кредитора. Заимстването на подобни елементи от конструкцията на d?l?gation incertaine би обогатило и доразвило сукцесивната теория, намалявайки риска от непредвидени усложнения, каквито биха могли да възникнат при едно буквално възприемане на действащата уредба по BGB[47].

Тезата, че заместването в дълг било винаги абстрактна сделка обаче изглежда далеч по-спорна и е подложена на критика дори и в Германия. Така например немският върховен съд по граждански, търговски и наказателни дела (BGH) е допуснал конструкция, при която „по изключение“ заместването в дълг (което по немското право се възприема като сделка на разпореждане – Verf?gungsgesch?ft) и каузалното правоотношение (Verpflichtungsgesch?ft) с оглед волята на страните биха могли да бъдат квалифицирани като „единна“ правна сделка, което пък би обосновало позоваването на някои възражения от това каузално правоотношение[48]. Това разрешение се споделя и от повечето съвременни автори на учебна литература в Германия[49]. Действително целта на съда в тези случаи е да се защитят максимално интересите на страните и да се достигне до едно по-справедливо решение. Тази конструкция обаче е изкуствена и плод на безрезервното настояване, че заместването в дълг било винаги абстрактна сделка[50], твърдение, което не бива да се абсолютизира.

На основата на сукцесивната теория стъпват и други законодателства, възприели германския модел на поемането на дълг – АвстГК (§ 1404–1410[51]), ШвГК, ОП (чл. 175–183 OR), новият ХГК (чл. 6:155–6:159), ПортГК (чл. 595–600[52]), ГК на Молдова (чл. 567–571[53]). Далеч по-оскъдна е уредбата на руския ГК (чл. 391, 392) и на действащия унгарски ГК[54] (Ptk. §§ 332, 333).

§ 2. Българската уредба

До приемането на отм. Закон за задълженията и договорите през 1892 г. у нас са се прилагали правилата на Отоманския граждански закон[55] (чл. 673–700).

С приемането на ЗЗД (отм.) у нас е възприета романската уредба на поемането на дълг. По подобие на романските си образци ЗЗД (отм.) не е познавал систематично регулиране на поемaнето на дълг[56], а също като тях e разглеждал проблема в контекста на субективната новация посредсвом експромисия или пасивна делегация. Както вече бе отбелязано, чрез тази конструкция трудно би могло да се обоснове запазването идентичността на дълга и свързаните с него акцесории (възражения, обезпечения, давност). За да преодолеят тези недостатъци, произтичащи от погасителния ефект на новацията, по-новите романски автори възприемат споменатата вече теория за „d?l?gation incertaine“, или привативна делегация.

Подобно разрешение е възприето и в действащия Закон за задълженията и договорите от 1951 г., в който поемането на дълг е уредено изключително пестеливо в рубриката „Прехвърляне на вземания и задължения“, и по-точно в чл. 101 и чл. 102. Заимствана основно от новия италиански кодекс от 1942 г., българската уредба клони повече към романската, макар и с известни отлики, дължащи се на възприемането на някои оригинални достижения на италианската уредба, за които вече стана дума. Възприета е и теорията за привативната пасивна делегация[57].

Смятам да завърша тази преобладаващо теоретична част от разработката, чиято основна цел бе да илюстрира развитието на института и свързаните с него проблеми, както и различните изходни позиции, на които се гради конструкцията на съвременното поемане на дълг в страните от романския и германския правен кръг, със следния цитат на Strohal: „обменът не знае и не може да знае нищо за това, че процесите, които се развиват при поемането на дълга, трябва да се конструират като частно приемство в дълга (или като следствие от пасивна делегация или новация – бел. моя), защото той – и слава Богу – не се владее от конструктивни представи“[58].

Запознаването с теоретичната обосновка на института и различните изходни позиции е от една страна полезно, за да се вникне в същината на проблема, но от друга, не бива и да се фетишизира. Колкото и оживени да са били, поне в исторически план, споровете между последователите на двете основни доктрини, поне с оглед позитивноправната им уредба и правните им последици те всъщност са изключително близки една до друга и не проявяват съществени различия. Както бе вече отбелязано, значителен пробив в тази посока е възприемането на теорията за привативната делегация, респ. d?l?gation incertaine, чието проявление е и текстът на чл. 102, ал. 2 ЗЗД. Особено ясно си проличава това в разрешенията на по-модерните граждански кодификации като тази на Холандия и Квебек. По тази причина смятам, че цитатът на Strohal е повече от уместен.

1. Кумулативно поемане на дълг (встъпване в дълг) – чл. 101 ЗЗД

Кумулативното поемане на дълг представлява съглашение, по силата на което едно трето лице встъпва като солидарен длъжник в един съществуващ дълг, произтичащ от отделно правоотношение между първоначалния длъжник и негов кредитор. За разлика от заместването в дълг, встъпването на новия длъжник в дълга не води до освобождаване на първоначалния длъжник. Кредиторът запазва претенцията си срещу стария длъжник и получава още една срещу встъпващия в дълга[59]. Тъй като двамата длъжници отговарят солидарно (чл. 101, изр. 3 ЗЗД), следва да се съобразят и правилата за солидарната отговорност (чл. 121 и сл. ЗЗД).

а. Договор между кредитора и встъпващия в дълг

Договорът може да се сключи между кредитора и встъпващия в дълга (чл. 101, изр. 1 ЗЗД). Съглашението, макар и по правило неформално[60], ще трябва да бъде облечено в същата форма за действителност, каквато се изисква и за валидността на първоначалния юридически факт, от който произтича и поеманото задължение, ако такава е предвидена (арг. от чл. 293, ал. 1 ТЗ). В този случай съгласие на първоначалния длъжник не се изисква – както посочва и Калайджиев, след като трето лице може да изпълни чужд дълг, при това без длъжникът да може да се противопостави, то следователно няма пречка трето лице да се задължи солидарно заедно с първоначалния длъжник, без да се иска неговото изрично съгласие[61].

i. Фактически състав

Предпоставка за встъпването в дълг е наличието на валидно задължение, тъй като в противен случай договорът ще бъде нищожен поради липса на предмет.

Няма пречка да се встъпи в задължение, което все още не е изискуемо или дори ако е погасено по давност[62], доколкото давността погасява само претенцията за принудително изпълнение. Също така би могло да се встъпи и в едно бъдещо задължение, като в случая ще е налице условно встъпване – последиците ще настъпят при сбъдване на условието, а именно възникване на задължението. Ако възникването на задължението е сигурно, ще е налице встъпване под отлагателен срок. Няма пречка подобни модалитети (срок, условие) да се уговарят и при общата хипотеза на встъпване във вече съществуващ дълг, стига положението на третото лице да не бъде по-тежко от това на първоначалния длъжник. Според Калайджиев няма пречка третото лице да встъпи в част от дълга или при по-леки условия.

ii. Отграничение от поръчитеството

Встъпването в дълг, когато следва от сключен между кредитора и встъпващия в дълг договор, наподобява поръчителството. Кожухаров дори стига до твърдението, че макар и между двете да има разлика, тя била „практически несъществена“[63]. Действително и двата института се използват за обезпечаване на едно вземане. Докато поръчителството обаче е едно акцесорно задължение, встъпването в дълг води до самостоятелно задължение на встъпващия при условията на солидарна отговорност. Евентуално изменение, прехвърляне, прекратяване или погасяване на дълга не е, по думите на Калайджиев, „функция“ на стария дълг, както е при поръчителството[64].

Друга разлика е задължителното изискване за писмена форма на поръчителството. Встъпването в дълг, както вече бе споменато, е принципно неформален договор, който обаче изисква формата на първоначалното съглашение, ако такава е предвидена (чл. 293, ал. 1 ТЗ). Други правни системи, като например германската, познават и други различия между двата института[65].

б. Договор между първоначалния длъжник и встъпващия в дълг

Този договор наподобява конструкцията на договор в полза на трето лице, като правилата на чл. 22 ЗЗД намират съответно приложение. Това мнение се поддържа от повечето автори – Калайджиев, Кожухаров, Апостолов и др. Дори Василев, след като отрича конструирането на прехвърлянето на дълг като договор в полза на трето лице, отбелязва, че при кумулативното поемане на дълг (встъпване в дълг) подобна конструкция е мислима. Обратното поддържа Ганев[66], според когото дори при встъпването в дълг нямало договор в полза на трето лице. Критиката на Ганев в този случай ми се вижда неоснователна, особено с оглед разпоредбата на чл. 101 от действащия ЗЗД, който изрично изхожда от конструкцията на договор в полза на трето лице при кумулативното поемане на дълг в хипотезата на договор между първоначалния длъжник и встъпващото в дълга лице.

В този смисъл е и чл. 101, изр. 2 ЗЗД, който пресъздава правилото на чл. 22, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. От тази конструкция изхожда и новият ИтГК. Това разрешение е в синхрон и с прокараното разграничение между „изрично съгласие“ на кредитора в чл. 102 и „одобрение“ в чл. 101 ЗЗД, което, както е при договора в полза на трето лице, може да стане и чрез едностранно изявление.

Казаното за формата на договора и предпоставките е валидно и в тази хипотеза.

в. Действие и последици на встъпването в дълг

Встъпването в дълг води до поемането от страна на встъпващия на задължение, идентично, доколкото не е уговорено друго, по своето естество, съдържание и обем с това на първоначалния длъжник, при това в условията на солидарна отговорност. Това следва изрично от правилото на чл. 101, изр. 3 ЗЗД.

Приложение ще намерят и общите правила за солидарността (чл. 122–127 ЗЗД), по които ще се уредят и вътрешните отношения между длъжниците[67].

2. Привативно поемане на дълг (заместване в дълг) – чл. 102 ЗЗД

Поемането на дълг (Assumption of Debt, Schuld?bernahme, Reprise de dette) е договор, по силата на който едната страна (новият длъжник) поема едно чуждо задължение, произтичащо от отделно правоотношение между първоначалния длъжник и негов кредитор. Насрещна страна по този договор може да бъде както самият кредитор, така и старият длъжник[68]. За да се постигне освобождаващият ефект спрямо първоначалния длъжник обаче, се изисква изричното съгласие на кредитора. Така текстът на чл. 102 ЗЗД свежда заместването до договор със задължителното участие на кредитора. Независимо дали изхождаме от идеята за привативна пасивна делегация или частна дългова сукцесия, безспорно необходимо ще бъде и съгласието на новия длъжник.

Съглашението, макар и по правило неформално, ще трябва да бъде облечено в същата форма за действителност, каквато се изисква и за валидността на първоначалния юридически факт, от който произтича и поеманото задължение[69]. Споменатите по-горе изисквания за действителността на дълга са приложими и при заместването в дълг и е излишно да ги повтарям.

Основната последица на заместване в дълг е смяната на пасивната страна по облигацията, т.е. преминаването на задължението върху нов длъжник. Като последица от това кредиторът ще може да търси вземането си само от новия длъжник, за разлика от встъпването по чл. 101 ЗЗД, при което двамата длъжници отговарят солидарно. В тази връзка са и р. 1902–1978–I ГО и р. 1152–2002–V ГО[70].

Както бе отбелязано, за разлика от новацията, при заместването в дълг няма да има погасителен ефект и задължението ще остане непроменено и идентично с това, което е имал първоначалният длъжник към момента на заместването.

Възприемането на концепцията за привативната пасивна делегация, чийто израз е и правилото на чл. 102, ал. 3 ЗЗД, ще направи щото новият длъжник да може да се позове на наличните към момента на заместването възражения, които е могъл да противопостави на кредитора и стария длъжник. Новият длъжник обаче няма да може да прихваща с насрещно вземане на стария длъжник, тъй като няма насрещност в страните, а за разлика от уредбата на цесията не е предвидено изрично изключение. Запазват се и другите акцесории на дълга като лихви, неустойки и т.н.

За да се защитят интересите и на третите лица, дали обезпечения, те трябва да дадат съгласието си за запазване на обезпеченията – в противен случай обезпеченията се погасяват (чл. 102, ал. 2, изр. 1 ЗЗД). Ако пък собствеността върху заложената или ипотекирана вещ е преминала върху трето лице преди заместването в дълг, следва да се потърси неговото съгласие, тъй като именно той носи тежестта на обезпечението[71]. Особените привилегии, доколкото са свързани с вещи на стария длъжник, се запазват (арг. от чл. 102, ал. 2, изр. 2 ЗЗД). Обратно, ако са свързани с вещи на трети лица, се изисква тяхното съгласие. В противен случай се прекратяват (арг. от чл. 102, ал. 2, изр. 1 ЗЗД).

Спорно е дали се запазват или не общите привилегии. Според Калайджиев, тъй като те възникват ex lege, а не се учредяват от трети лица, няма да е приложимо изключението на чл. 102, ал. 2, изр. 1 ЗЗД, а общото правило, че задължението преминава към новия длъжник с всичките си принадлежности[72].

Въпросите, на които не съм се спрял изрично тук (напр. за участието на първоначалния длъжник, изричното съгласие на кредитора, давността, правилото на чл. 102, ал. 2, изр. 2 ЗЗД, вписването на договора за поемане на дълг и др.), ще разгледам в следващата част, посветена на някои от практическите проблеми на поемането на чужд дълг.

§ 3. Практически проблеми

Пестеливостта на разпоредбите е довела до неяснота по някои важни въпроси и поражда редица проблеми, чието отстраняване следва да се извърши по законодателен път. Докато това се случи, трябва да се отчитат слабостите и дефицитите на нашата уредба и да се избягват чрез по-подробно и по-ясно формулиране на договорите, касаещи тази материя.

1. Участие на първоначалния длъжник

По въпроса дали е задължително участието на първоначалния длъжник са мислими няколко хипотези.

От една страна се приема, че изричното съгласие на стария длъжник не е необходимо[73], тъй като освобождаването и заместването му били в негов интерес. Това мнение застъпват и Калайджиев[74], и Кожухаров[75]. Като друг аргумент в подкрепа на тази теза се сочи правилото на чл. 73 ЗЗД, според което трето лице би могло да изпълни вместо длъжника, доколкото задължението не е с оглед личността, при това без последният да може да се противопостави. Щом не можел да се противопостави на изпълнението от трето лице, което би довело до погасяване на задължението и освобождаване на длъжника, нямало причина да се настоява на изричното му съгласие и за заместването в дълг.

На пръв поглед тези разсъждения изглеждат верни и разумни. Следва обаче да се отчете и правилото на чл. 21 ЗЗД, според което договорите пораждат действие само между страните, а спрямо трети лица – само в предвидените от закона случаи. Спорно е дали заместването в дълг би влязло в хипотезата на изрично уредените изключения от правилото за относителното действие на облигацията, доколкото текст в тази посока като че ли няма. Наред с това чл. 73 ЗЗД е насочен към изпълнение (и най-вече плащане на паричен дълг), което ще породи и мигновен погасителен, съответно и освобождаващ ефект. Не е така при заместването в дълг, доколкото е необходимо сключването на договор и изричното съгласие на кредитора. Докато при плащането директното погасяване действително (поне в общата хипотеза) е в интерес на длъжника, не така ясно стоят нещата при заместването на дълг.

Според правилото на чл. 102, ал. 2, изр. 2 ЗЗД залозите и ипотеките, дадени като обезпечение от първоначалния длъжник, се запазват[76]. Това правило е повече от разумно в хипотезата на договор с участието и на стария длъжник, който би преценил дали действително има интерес от замяната и освобождаването му. Ако приемем безрезервно, че до замяна може да се стигне и без неговото съгласие или дори уведомяване, ще се окаже, че ще се изправим пред някои непредвидени усложнения.

Нека разгледаме следния пример: по настояване на кредитора първоначалният длъжник е учредил като обезпечение на дълга си ипотека върху един недвижим имот, преценявайки, че е достатъчно платежоспособен да покрива задълженията. Кредиторът и трето лице обаче договарят това трето лице да замести първоначалния длъжник в дълга, за което съгласието на последния не било необходимо. Така ще се окаже, че първоначалният длъжник, макар и освободен от претенцията към дълга, остава реално задължен, тъй като е учредил като обезпечение ипотека, а по чл. 102, ал. 2, изр. 2 ЗЗД тя ще се запази. И ако новият длъжник не изпълни задължението или се окаже неплатежоспособен, кредиторът ще може да насочи принудително изпълнение към ипотекирания имот. Вярно, първоначално дългът е бил на стария длъжник и обезпечението е дадено именно по тази причина и е разумно да се запази, доколкото юридическият факт, породил задължението, остава същият. Струва ми се обаче, че да забраним на длъжника да се противопостави на едно такова съглашение между кредитора и новия длъжник, което най-малкото се явява за него res inter alios acta, е неприемливо. Особено ясно си проличава това в описаната хипотеза, при която ще се окаже, че не е изключена възможността кредитор и нов длъжник да договарят спекулативно във вреда на стария длъжник (напр. кредиторът целенасочено уговаря заместване в дълг с едно неплатежоспособно лице, за да може на падежа да изкара на публична продан ипотекирания имот, за да го купи чрез подставени лица на ниски цени, при това без последният да може да се противопостави).

В подкрепа на тезата за участието на длъжника е и формулировката на чл. 102, ал. 1 ЗЗД, който изисква изрично съгласие на кредитора, за да се освободи длъжникът[77]. Съгласието предполага наличието на предложение, което да бъде прието, т.е. освобождаването на длъжника става не ex lege, а чрез договор[78], от което следва, че е необходимо изявление и на длъжника. Друг аргумент изхожда от съответното приложение на правилото на чл. 293, ал. 6 ТЗ, според което, ако за сключването на сделката е предвидена определена форма, тя се отнася и за измененията и допълненията на сделката. Този аргумент изхожда от идеята, че е налице изменение на първоначалното правоотношение. Той ще се окаже верен, ако изходим от идеята за новация. Обратно, ако възприемем немския модел, който конструира прехвърлянето на дълг като частно дългово приемство, по-скоро следва да приемем, че такава промяна няма, освен ако от волята на страните не следва противното. Не толкова ясно стоят нещата обаче при теорията за привативна пасивна делегация, или d?l?gation incertaine, доколкото те не водят до новация, а постигат освобождаването на първоначалния длъжник, без да погасяват самото задължение. Независимо дали ще приемем, че смяната на пасивната страна по облигацията чрез института на заместване в дълг изменя първоначалната сделка или не, трудно бихме могли да отречем въздействието, което тази замяна оказва върху облигацията като цяло. Дори и да не приемем този аргумент, следва все пак да отчитаме наличието на правилото и да държим сметка за целта, която то преследва, а именно – запазване и гарантиране на сигурността в оборота. В този смисъл най-разумно би било да участва и старият длъжник[79], при това чрез изрично волеизявление в съответната форма за действителност.

С оглед на изложените аргументи ми се струва, че най-разумна би се оказала една конструкция под формата на тристранно споразумение[80] между стар и нов длъжник и кредитора. В този случай спорът по въпроса дали е необходимо изрично изявление на първоначалния длъжник е лишен от смисъл, тъй като последният е страна по сделката, която, както бе вече отбелязано, следва да бъде сключена в същата форма за действителност, каквато законът предвижда за юридическия факт, породил задължението. От съображения за яснота, правна сигурност, пък и за максимална целесъобразност и ефективност, следва да се отбележи, че именно това ще е и най-удачният и сигурен начин за уреждане на отношенията между страните. Така, поне теоретично, би се създала най-голяма възможност за максимално съобразяване с интересите на всяка една от страните и за по-адекватно уреждане на отношенията между тях с оглед предотвратяването на бъдещи спорове или поне минимизиране вероятността и нежеланите последствия от тях.

2. Изричното съгласие на кредитора по чл. 102 ЗЗД

Според чл. 102 ЗЗД за заместването в дълг е необходимо изричното съгласие на кредитора. ЗЗД изхожда от идеята за съглашение с кредитора – текстът казва „изрично съгласие“[81], което предполага изпращане на оферта и нейното приемане.

Доколкото няма особени правила, следва да се приложи общият режим за сключване на договори. В този смисъл няма пречка например офертата да е обвързана със срок или условие. Същото важи и за приемането, което също може да бъде условно или дори частично[82]. В последния случай ще зависи изцяло от волята на страните дали едно такова частично приемане ще доведе до сключване на договор, или ще представлява насрещна оферта. В тази връзка следва да се спомене и следното – едно евентуално късно приемане (например след срока, ако е уговорен такъв), също ще се урежда по общите правила, т.е. ще се разглежда като ново предложение.

Оскъдната уредба обаче поставя някои въпроси:

а. Кой следва да поиска съгласието на кредитора и изисква ли се особена форма на това изявление?

Изхождайки от романската концепция за делегация, на пръв поглед ще се окаже следното: първоначалният длъжник (делегант) трябва да предложи на своя кредитор (делегатар) един нов длъжник (делегат), който да го замести в дълга. Това ясно си проличава и от текстовете на кодексите, възприели традиционното романско разрешение, както и от текста на отменения ЗЗД от 1892 г. За сравнение новият ЗЗД от 1951 г. е по-лаконичен и като че ли не урежда този въпрос. Доколкото обаче в уредбата му прозират разрешенията на ИтГК, от който е заимствана уредбата, следва да се държи сметка и за неговите разпоредби, чрез които бихме могли да стигнем до решение, което в по-голяма степен би отговаряло на замисъла на законодателя.

В Италия изричен текст, който да решава поставения въпрос, също няма макар и уредбата на делегацията подчертано да клони към водеща роля на стария длъжник. Трябва обаче да се има предвид и обстоятелството, че ИтГК проявява известни различия спрямо традиционните романски схващания. Така например разпоредбата на чл. 1273, ал. 2 допуска освобождаване на стария длъжник не само чрез изричното съгласие на кредитора, но и ако това следва недвусмислено от постигнатото съглашение. Така, поставеният въпрос, кой следва да поиска съгласието на кредитора, не би довел до сериозни проблеми.

Не виждам пречка да се допусне възможността новият длъжник, който изразява воля да замести първоначалния, да поиска съгласието на кредитора. Подобно разрешение не влиза в противоречие с концепцията на ЗЗД или ИтГК. Такова е и разрешението на § 415, ал. 1, изр. 2, ал. 2, изр. 2 BGB, който изрично казва, че както длъжникът, така и третото лице, което желае да поеме дълга му, може да съобщи на кредитора и да поиска от него да се произнесе.

Изискванията за форма, доколкото такива има за първоначалния юридически факт, породил задължението, следва да бъдат съобразени и в тези случаи.

б. Адресат на изявлението

Аналогични на разгледания в т. 1 проблем са разсъжденията и по въпроса към кого трябва да е адресирано изявлението на кредитора, с което дава изричното си съгласие по чл. 102 ЗЗД. Струва ми се, че такова изявление трябва да бъде отправено и към двете страни – към стария длъжник, за да се постигне съглашение за неговото освобождаване, и към новия длъжник, доколкото чл. 102 ЗЗД изхожда от хипотезата на договор между новия длъжник и кредитора. За да се избегне несигурността, породена от оскъдната уредба на заместването в дълг, отново следва да се предпочете отношенията между страните по повод заместването в дълг да се уредят чрез едно тристранно споразумение, в което ясно да се формулира волята на страните и целените правни последици.

в. Действие на изявлението на кредитора

Най-вероятно, изхождайки от немската уредба (§ 415, ал. 1 във вр. с § 184, ал. 1 BGB), Кожухаров[83] и Диков[84] застъпват тезата, че изявлението на кредитора, с което дава съгласието си, се ползвало с обратна сила. Придаването на обратно действие е фикция и представлява изключение от общото правило. Доколкото в българското законодателство няма изричен текст в подкрепа на твърдението на Кожухаров и Диков, следва да застъпим противната теза, поддържана и от Калайджиев[85], че действието на изявлението на кредитора, с което изразява съгласието или несъгласието си за заместването в дълг, е ex nunc, т.е. занапред.

3. Какво се случва при при отказ или липса на изявление от страна на кредитора?

След като разгледах хипотезите, при които кредиторът дава своето съгласие, следва да се спра и на въпроса, какво се случва, ако кредиторът мълчи или откаже да даде съгласие.

Тъй като чл. 102 изисква изрично съгласие, евентуално мълчание на кредитора ще формира мълчалив отказ след изтичането на срока, който е посочен в предложението (ако има такъв) или който обикновено е нужен според обстоятелствата, за да пристигне приемането (чл. 13, ал. 1 ЗЗД). Няма пречка отказът да бъде даден и конклудентно.

а. Оттегляне на отказа и последващо съгласие

Допустимо ли е кредиторът да оттегли първоначалния си отказ? Прилагайки съответно чл. 13, ал. 2 ЗЗД, ще стигнем до извода, че няма пречка отказът да бъде оттеглен, ако съобщението за оттеглянето му пристигне преди или най-късно едновременно с първоначалното изявление. Едно последващо „оттегляне“ на отказа и изразяване на съгласие от кредитора ще представлява по съществото си една нова оферта от негова страна.

б. Последици на отказа

Някои автори (Кожухаров, Диков) приемат, че в такива случаи договорът за поемане на дълг се трансформирал в ненаименован договор за поемане на изпълнението[86],[87] (на немски Erf?llungs?bernahme[88]), допустим с оглед правилото на чл. 9 ЗЗД за свободата на договаряне. Това твърдение изхожда от разбирането, че щом договарящите са постигнали съгласие за поемане на дълга (заместване или встъпване в дълга), то по аргумент от по-силното основание следва, че са постигнали съгласие и за по-малкото, а именно поемане на изпълнението.

Действително в общата хипотеза на поемане на дълг като че ли зад съглашението прозира воля за поемане на изпълнението. Този извод се е сторил логичен и разумен на немския законодател и е намерил своята легална опора в правилото на § 415, ал. 3 BGB, който изрично казва, че доколкото кредиторът не е потвърдил сделката между стария и новия длъжник, т.е. 1) не е изразил воля (изр. 1) или 2) изрично е отказал да потвърди (изр. 2 на същия текст), при съмнение следва да се приеме, че изявилият воля да поеме дълга е задължен спрямо длъжника на кредитора да го освободи от задължението, като изпълни вместо него (вж. и бел. № 82).

Макар и разумен и изхождащ от обичайното стечение на нещата, подобен извод няма легална опора у нас, доколкото българската уредба не съдържа изрично правило в тази посока. В този смисъл за по-правилна следва да се приеме тезата, че за допускането на подобна конверсия трябва да се изхожда от конкретния случай с оглед изразената воля на страните по договора[89].

Подобно разрешение е възприето и в Решение № 333 от 19.10.2012 г. по гражд.д. № 955 от 2011 г., IV ГО, постановено по реда на чл. 290 и сл. ГПК, в което се казва, че „уведомяването на кредитора за заместването не е достатъчно, тъй като кредиторът следва да направи изрично волеизявление за съгласие правните последици от съглашението между досегашния длъжник и заместващия го да се проявят и по отношение на него. ЗЗД не съдържа правило, според което, ако кредиторът не даде съгласието си, съглашението между стария и новия длъжник има действие на поемане на изпълнението. Подобна конверсия на заместването в дълг в поемане на изпълнението може да настъпи само при налична съответна воля на страните“. Като критерии за тълкуване са посочени характерът на задължението, целта, мотивирала страните да постигнат споразумението, както и „всички обстоятелства, имащи отношение към произхода на задължението и правната му характеристика“.

4. Какво е положението, ако при заместване в дълг кредиторът „потвърди“ по чл. 101 ЗЗД?

В същото това решение на ВКС е разгледана следната хипотеза, представена в опростен вид в следващите редове:

Между A и B, длъжник на C, е постигнато съглашение, по силата на което A се задължава да поеме изпълнението на дълга на B към C, както и да отправи предложение до С за сключване на договор за заместване в дълг. С отправя покана до B за доброволно изпълнение, а последният го информира за задължението на A да поеме изпълнението. След като разбира за съглашението между A и B, C изпраща отговор, че приема A да встъпи в задължението на B като съдлъжник и одобрява постигнатото между тях като съдлъжници съглашение.

Съдийският състав потвърждава извода на въззивната инстанция, че изявлението на кредитора, че приема постигнатото между двамата съглашение като встъпване в дълг, т.е. встъпването на A като солидарен длъжник заедно с B не може да промени естеството на постигнатите между третото лице (A) и длъжника (B) уговорки като такива за встъпване в дълг. За да се избегне или поне да се намали вероятността от подобни злоупотреби, е добре клаузите на договора да бъдат формулирани ясно, така че по-лесно да може да се извлече действителната воля на страните, която в процесния случай е била именно заместване в дълг, а не встъпване в дълга в условията на солидарна отговорност[90].

5. Какво би се случило, ако към момента на заместването в дълг срещу първоначалния длъжник вече е започал съдебен процес?

В хода на процеса всяко прехвърляне на спорното право е непротивопоставимо на страните по него. Новият длъжник обаче би могъл да встъпи в процеса, като замести първоначалния длъжник с изричното съгласие на страните по делото (§ 265 ZPO). Това следва и от разпоредбите на чл. 228, чл. 226, ал. 2 във вр. с чл. 222 ГПК. Аналогични правила се съдържат и в §§ 325, 727 ZPO.

В немския текст се казва изрично, че силата на пресъдено нещо на решението се отнася до страните по делото и за всички последващи (след започването на процеса) техни право- и дългови приемници (§ 325 ZPO). Такова е и разрешението на чл. 226, ал. 3 ГПК. За разлика от ГПК обаче, немският ZPO казва, че ако пък предмет на спора е имот, обременен с ипотека или друга тежест, решението на съда ще има сила и спрямо последващите приемници, дори и да не са знаели за спора и съдебния процес. Особени правила има и за принудителното изкарване на публична продан на недвижим имот, обременен с ипотека.

Ако по време на съдебното производство срещу първоначалния длъжник е установено прехвърлянето на дълга, кредиторът ще може да се сдобие с изпълнителен лист срещу новия длъжник, като това обстоятелство се вписва изрично в изпълнителния лист. Алтернативно изпълнителен титул срещу новия длъжник може да се извади и след това, но в тези случаи за доказване на заместването се изисква нотариална форма (notarielle Urkunde) или писмена форма с нотариална заверка на подписите (т.нар. notarielle Beglaubigung) – § 727 ZPO.

6. Давност

Какво се случва с давността при заместването в дълг?

Според Калайджиев[91] започналата да тече давност спрямо стария длъжник се зачита. Спорно е обаче дали не е налице признаване на дълга, което ще доведе до прекъсване на давността (чл. 116, б. „а“ ЗЗД). От прекъсването ще започне да тече съответно нова давност (чл. 117, ал. 1 ЗЗД). Доколкото няма изрично изискване признаването на дълга да стане в определена форма или намерението да бъде изрично изразено, следва да приемем, че това би могло да стане и с конклудентни действия, както и да се извлече от съдържанието на акта. Така, доколкото заместване в дълг предполага наличието на едно действително задължение, струва ми се, ще е налице и признаване на дълга, прекъсване на давността и започване на нова давност.

Подобно разрешение обаче крие и известни проблеми. Така например, следвайки логиката на горепосочените разсъждения, ще излезе, че признаване на дълга и съответно прекъсване на давността и започване на нова давност ще е налице и ако нов и стар длъжник сключат договор за заместване в дълг, а кредиторът откаже да даде съгласие. По този начин кредиторът би могъл да използва ситуацията, за да извлече полза, изразяваща се в започването на нова давност.

7. Заместване в ипотечен дълг (чл. 175 ЗЗД)

Според разпоредбата на чл. 175, ал. 1, изр. 1 ЗЗД публичната продан на недвижим имот погасява всички ипотеки върху него, както и всички вещни права, учредени след първата ипотека.

Изключение от това правило е предвидено в ал. 2 на същия текст, според която ипотеката може да се запази при публичната продан на имота, ако купувачът, по съглашение с ипотекарния кредитор, се съгласи да поеме обезпеченото задължение. В този случай купувачът на имота поема задължението към кредитора и ипотеката, която го обезпечава.

В чл. 175, ал. 2, изр. 2 ЗЗД са предвидени особени изисквания, на които трябва да отговаря това съглашение – съдебният изпълнител трябва да констатира постигнатото съгласие, като протоколът, с който това става, се отбелязва към вписването в имотния регистър.

8. Вписване на договорите за поемане на дълг

Според чл. 4, б. „а“ от Правилника за вписванията на вписване подлежат всички актове, с които се прехвърля правото на собственост или с които се учредява, прехвърля, изменя или прекратява друго вещно право върху недвижими имоти, както и актове, с които се признават такива права. Следва да се съобрази и правилото на чл. 171 ЗЗД, според което на вписване подлежат и изброените там договори, за които е предвидена и определена форма за действителност – писмена форма с нотариална заверка на подписите.

От разпоредбата на чл. 17, ал. 1 във вр. с чл. 171 ЗЗД във вр. с чл. 4 от Правилника за вписванията следва, че на вписване подлежат договорите за встъпване в ипотечно вземане (б. „в”), както и договорите за заместване в такова (б. „е”).

Чл. 17, ал. 1 ПВ предвижда, че това става по молба на всеки заинтересован, подадена в два еднакви екземпляра, придружена от два екземпляра на документа, на основание на който се иска вписването. Молбата и подлежащият на вписване акт трябва да съдържат реквизитите, предвидени в чл. 17, ал. 2 ПВ – относно молбата, и чл. 6, ал. 1 ПВ – относно акта, подлежащ на вписване. Самото вписване се извършва по реда на чл. 12, ал. 2 от ПВ:

Вписването се извършва по разпореждане на съдията по вписванията, като актът се записва незабавно в рамките на работния ден в предназначения за това входящ регистър, а върху самия акт се нанасят номерът, под който е записан в регистъра, датата, както и томът и страницата на партидната книга, в която е нанесено вписването. В службите по вписванията, където има въведен програмен продукт за водене на имотни партиди, в подлежащия на вписване акт се записва и номерът на имотната партида. Преписът от молбата се прилага към особено канцеларско дело, а оригиналът с нанесените данни по вписването се връща на правоимащия в срок до 3 дни. Ако исковата молба се отнася до няколко акта, нанасянето се извършва в партидната книга.

Тук ще цитирам и един пасаж от Определение № 596 от 19.07.2011 г. на ВКС по т. д. № 164/2011 г., II ТО (докладчик съдията Емилия Василева), който засяга хипотезата на привписване на договор за заместване в дълг:

В хипотезата на т. нар. „вторично вписване”, привписване на договор за заместване в дълг, ако недвижимият имот, описан в нотариалния акт за учредяване на договорна ипотека, е с различно описание, индивидуализация и идентификация от отразените в кадастралната карта и скицата копие данни, молителят следва да представи доказателства за идентичност на имота по нотариалния акт за договорна ипотека и скицата копие от кадастралната карта. Това задължение за молителя произтича от разпоредбата на чл. 6, ал. 1, б. „в” и ал. 3 ПВ и необходимостта съдията по вписванията да провери дали актът, чието вписване се иска, е от категорията на актовете, подлежащи на вписване, и дали е редовен от външна страна – дали са спазени законовите изисиквания за форма и изчерпателно посочените в чл. 6 ПВ изисквания за съдържание на акта. Проверката за идентичността на имота по първоначалното вписване и по новия документ, който се иска да бъде вписан, се извършва от съдията по вписванията въз основа на представените от молителите доказателства.

Бележки под линия:

[1] По-подробно изложение вж. в Капитан, А., А. Колен. Елементарен курс по френско гражданско право. Том II, кн. I и II. Задължения и договори. Oбща теория и източници. С., 1929, с. 131 и сл.; Планиол, М. Гражданско право. Обща теория на задълженията и договорите. С., 1930, с. 177 и сл.; Тончев, Д. Коментар върху Закона за задълженията и договорите. Т. 6. С., 1930, с. 308, 309 и сл.; Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фархи. Коментар на Закона за задълженията и договорите. Част I. Чл. 1–333. С., 1924, с. 362 и сл.; Апостолов, И. Облигационно право. Общо учение за облигацията. С., 1947, с. 361 и сл.

[2] Калайджиев, А. Облигационно право. Обща част. С.: Сиби, 2010, с. 534, 535 и Кожухаров, А. Облигационно право. Общо учение за облигацията. Нова редакция и допълнения на проф. Петко Попов. С.: УИ „Св. Климент Охридски”, 2002, с. 443, 444 поддържат тезата, че тази разлика трябвало да бъде съществена, т.е. да е налице промяна в някой от съществените елементи на правоотношението. Обратно, Апостолов подчертава, че водеща е не промянaта и нейното естество, а намерението (волята) на страните – Апостолов, И. Цит. съч., с. 366.

[3] За да се преодолее неудобството от заличаването на обезпеченията, в съвременните законодателства изрично е уредена възможността обезпеченията да се запазят, ако лицата, които са ги учредили, дадат съгласието си за това. В този смисъл е и чл. 107, изр. 2 от действащия Закон за задълженията и договорите от 1951 г.

[4] Капитан, А., А. Колен. Цит. съч., с. 139; Планиол, М. Цит. съч., с. 186; Тончев, Д. Цит. съч., с. 363 и сл.; Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фархи. Цит. съч., с. 371 и сл.

[5] Кожухаров, А. Цит. съч., с. 455.

[6] В Дигестите делегацията е представена непосредствено след новацията – D. 46, 2 de novationibus et delegationibus.

[7] Такова смешение допуска и Pothier, като пише, че „делегацията е един вид новация, чрез която първоначалният длъжник, за да се наплати на кредитора си, му посочва едно трето лице и пр.“ – Pothier, Obligations, 600, цит. по: Планиол, М. Цит. съч., с. 187.

[8] Пак там, с. 188.

[9] Андреев, М. Римско частно право. С., 1992, с. 319.

[10] Пак там, с. 317, 318.

[11] Повече вж. в Тончев, Д. Цит. съч., с. 363 и сл.; Maurer, T. Schuld?bernahme: Franz?sisches, englisches und deutsches Recht in europ?ischer Perspektive. Mohr Siebeck, 2010, p. 11.

[12] Съвременната правна доктрина прави разграничение между съвършена (водеща до субективна новация) и несъвършена (съотвeтно неводеща до субективна новация) делегация. Твърди се, че в римското право с термина делегация (delegatio) са се означавали само случаите, при които има действително подновяване (novatio), при което старият длъжник дава нов вместо себе си – така Тончев, Д. Цит. съч., с. 365 и цитираните там автори. Обратно Андреев, М. Цит. съч., с. 319. Един от примерите, които посочва обаче, е хипотезата на делегация за плащане, а не делегация за задължаване. С основание се посочва, че делегацията няма как да доведе до новация при липса на предшестваща облигационна връзка.

[13] Оттам тръгва и Pothier при обясняване прехвърлянето на вземане: „същото вземане минава от цедента върху цесионера, който, строго погледнато, е на кредитора, който му е прехвърлил вземането“ – Pothier, Obligations, 605, цит. по: Планиол, М. Цит. съч., с. 117.

[14] Андреев, М. Цит. съч., с. 323 и сл.

[15] Първоначално конститутът представлявал съглашение за отсрочка на паричен дълг между кредитор и длъжник, между които вече съществувала облигационна връзка. Или казано иначе, конститутът предполагал наличието на валиден паричен дълг, чието изпълнение се отсрочвало. В случай на неизпълнение, алтернативно на старата акция, конститутът давал на кредитора възможността да предяви и actio de pecunia constituta. За развитието на този институт вж. пак там, 383-384 и посочените там автори.

[16] Пак там. Спорно е това твърдение на Андреев, доколкото самият той не посочва конкретен източник; не е цитиран и друг автор, който да поддържа подобно твърдение. За сравнение Kaser, M. Das r?mische Privatrecht: Abschnitt. Die Nachklassischen Entwicklungen. – In: Rechtsgeschichte des Altertums im Rahmen des Handbuchs der Altertumswissenschaft, T. 3, Bn. 3, 2. Abschnitt. M?nchen, p. 280 не споменава за подобен новиращ ефект на конститута и за приложението му за замяна на един длъжник с друг.

[17] Kaser, M. Op. cit., p. 333.

[18] Ibidem, p. 280, 281.

[19] Както посочва и Планиол: „Френското право, прочее, се е спряло на половина път, когато е приело прехвърлянето на вземанията, без да приеме прехвърлянето на дълговете“Планиол, М. Цит. съч., с. 118.

[20] Планиол използва термините preneur de dettes“, subrog? ? la dette“пак там, с. 119.

[21] Maurer, T. Op. cit., p. 32.

[22] Ibidem, p. 33 and f.

[23] Планиол приема, че няма пречка да се допусне прехвърлянето на дълг по немски образец чрез ненаименован договор. На това мнение е и Gaudamet. Обратното схващане застъпва Laurent. Преглед на дискусията вж. в Планиол, М. Цит. съч., с. 122.

[24] Критичен преглед на развитието на тази концепция и съпоставянето ? с договарянето в полза на трето лице виж пак там, с. 191 и сл.

[25] Тончев приема, че това правило не е абсолютно – съгласие на длъжника няма да се иска само тогава, когато новият длъжник няма обратен или друг иск срещу стария длъжник – Тончев, Д. Цит. съч., с. 361.

[26] В тези случаи относно делегацията са поставени по-строги изисквания от тези при новацията – при подновяването е възможно намерението да се извлече от обстоятелствата, докато при делегацията, за да се постигне освободителният ефект, намерението трябва да бъде скрепено с изрично изявление. Това следва от изричните текстове на чл. 1273 и чл. 1275 ФрГК. Така и Капитан, А., А. Колен. Цит. съч., с. 141; Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фархи. Цит. съч., с. 371 и сл. Според Тончев, Д. Цит. съч., с. 366, 367 за освобождаването е достатъчно волята да може да се види от акта.

[27] За сравнение вж. Планиол, М. Цит. съч., с. 191 и сл.

[28] Капитан, А., А. Колен. Цит. съч., с. 144 и сл.

[29] Тази теория е споделена и от френския Касационен съд (Cour de cassation) – Civ. 1re, 17 mars 1992, Rev. trim. dr. civ. 1992.765, obs. J. Mestre., цит. по: Moore, B. De la d?l?gation certaine ? la d?l?gation incertaine: error communis facit jus et… legem. 38 R.J.T, 2004, p. 478. Преглед на теорията за d?l?gation incertaine вж. в цитираното съчинение и посочените там автори.

[30] Обобщен преглед вж. в Ганев, В. Прехвърляне и поемане на задължения. – Списание на Българската академия на науките и изкуствата, 1943, кн. 67–2, с. 145, 159 и сл.

[31] Пак там, с. 161.

[32] Василев и Ганев основателно критикуват тази конструкция. Основният аргумент против тази теза е, че договорът за прехвърляне на дълг, запазвайки идентично задължението, не създава ново, самостоятелно право в патримониума на кредитора. Ако изхождаме от конструкцията на договор в полза на трето лице (кредитора), трудно би могло да се обясни и освобождаването на първоначалния длъжник. Преглед на дискусията вж. в Ганев, В. Цит. съч., с. 162.

[33] Обн., ДВ, бр. 268 от 5.12.1892 г., в сила от 1.03.1893 г., доп., бр. 31 от 10.02.1904 г., отм., бр. 275 от 22.11.1950 г., в сила от 1.01.1951 г.

[34] Подробности за уредбата на прехвърлянето в дълг по немското право и нейното развитие в този период вж. в Maurer, T. Op. cit., p. 191 and f.

[35] N?rr, K., R. Scheyhing, W. P?ggeler. Handbuch des Schuldrechts. Sukzessionen: Forderungszession, Vertrags?bernahme, Schuld?bernahme. Mohr Siebeck, 1999, p. 3.

[36] Delbr?ck, B. Die ?bernahme Fremder Schulden Nach Gemeinem und Preussischem Rechte. Berlin: D?mmler, 1853.

[37] Windscheid, B. Die Singularsuccession in Obligationen. – In: Kritische ?berschau I, 1853.

[38] Апостолов, И. Правни сделки с действие върху чужд правен кръг. С., 1937.

[39] Василев, Л. Прехвърляне на дълг в системата на българското гражданско и търговско право. С., 1939.

[40] Ганев, В. Цит. съч.

[41] Значително по-сбито изложение може да се намери и в Апостолов, И. Облигационно право…, с. 411 и сл.

[42] Апостолов, И. Правни сделки…, с. 251.

[43] Василев, Л. Цит. съч., с. 27 и сл.; Ганев, В. Цит. съч., с. 142 и сл.

[44] Василев, Л. Цит. съч., с. 28; Ганев, В. Цит. съч., с. 145, 146.

[45] Василев, Л. Цит. съч., с. 28; Ганев, В. Цит. съч., с. 146. Обратно Апостолов, И. Правни сделки…

[46] N?rr, K., R. Scheyhing, W. P?ggeler. Op. cit., p. 222; Looschelders, D. Schuldrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl. M?nchen, 2011, p. 397.

[47] Въпреки предимствата (повечето от които обаче са от чисто теоретичен характер) на теорията за частно дългово приемство, към която безспорно афинитет проявяват Василев и Ганев, трябва да се държи сметка, че нито по отменения ЗЗД, нито по сега действащата уредба тази конструкция е намерила легален израз у нас. Действащият ЗЗД по подобие на по-модерните романски кодификации е възприел теорията за привативна пасивна делегация и следва разсъжденията по проблема да се насочат най-вече към нейното обогатяване, доразвиване и отстраняване на спорните въпроси, които се зараждат по повод нейното прилагане. Едно евентуално възприемане на сукцесивната теория само по себе си надали би довело до големи практически ползи, ако не се държи сметка за несъвършенствата и на тази теория, имайки предвид, че в съвременната уредба практическите различия между двете конструкции са минимални. Независимо кой модел ще последваме (с оглед действащата уредба следва да се отдаде предпочитание по-скоро на привативната пасивна делегация), струва ми се, би било най-разумно да изходим от запазване и доразвиване на положителните достижения на всяка една от разгледаните теории.

[48] BGHZ, 31, 331, (323).

[49] Looschelders, D. Op. cit., p. 397 и посочените там автори.

[50] Вследствие на възприетия в Германия „Trennungsprinzipпринципът на разделност между облигационния, задължаващия (Verpflichtungsgesch?ft) и разпоредителния акт (Verf?gungsgesch?ft), поддържането на тезата за принципно абстрактния характер на заместването в дълг е правилно и логически издържано, но както се вижда и от посоченото по-горе решение на BGH, не бива да се абсолютизира, тъй като това би довело до необходимостта от подобни конструкции, чрез които изкуствено да се допусне позоваването на определени възражения от задължаващата сделка. Особено ясно проличава това в хипотезата на договор за заместване в дълг, сключен между кредитора и новия длъжник.

[51] За разлика от BGB австрийският Граждански кодекс съдържа изрична уредба и на новацията – чл. 1375–1379. Старата уредба на цитираните разпоредби е разглеждала хипотезата на съвършена пасивна делегация (на немски – vollst?ndige Anweisung). По този въпрос вж. и Апостолов, И. Правни сделки…, с. 246.

[52] Посочените текстове на ПортГК, макар и да не възпроизвеждат буквално немските, се приближават повече до възприетата в германския кръг концепция на прехвърлянето. Допълнителен аргумент в тази насока е и систематичното място на уредбата – непосредствено след прехвърлянето на вземания, подобно на германските кодекси. За сравнение уредбата на новацията се съдържа в чл. 858–862. Придържайки се все пак и към романската традиция, текстът на чл. 858 говори и за пасивна субективна новация, за която, както при всяка новация, е необходимо наличието на animus novandi. Така дали ще е налице заместване в дълг, или пасивна субективна новация, ще зависи изцяло от волята на страните.

[53] Правят впечатление някои различия в сравнение с немската уредба – така напр. във втората алинея на чл. 567 е дадено правото на стария длъжник да се противопостави на съглашението между кредитора и новия длъжник и сам да изпълни задължението по облигацията. Има и изричен текст (чл. 569), който казва, че за действителността на заместването в дълг е необходима формата на юридическия акт, породил задължението. Последното, разбира се, е възприето и в Германия, макар и да няма изрична разпоредба – приема се, че договорът за заместване в дълг (Schuld?bernahme) е по правило неформален, но при особено изискване за форма на първоначалното съглашение, породило задължението, това изискване за форма се прилагало и към договора за заместване в дълг. В чл. 665 на ГК на Молдова е уредена и новацията. Разпоредбата разглежда само обективната новация.

[54] Новият УГК, който влиза в сила на 15.03.2014 г., следва преди всичко разрешенията на австрийския, немския и швейцарския ГК, както и някои разрешения на ХГК, ГК на Квебек и Принципите на европейското договорно право (PECL) и Unidroit Principles, 2010. Така например конструкцията на заместването в дълг изхожда от идеята за тристранно споразумение. Доколкото обаче все още няма надежден превод, не можах да се запозная в детайли с уредбата на поемането на дълг (чл. 1267 и сл.), която най-вероятно ще да следва разрешенията на гореизброените актове.

[55] Ганев, В. Цит. съч., с. 145.

[56] Пак там, с. 141.

[57] Вж. бел. № 44.

[58] Цит. по: Апостолов, И. Правни сделки…, с. 262.

[59] Кожухаров, А. Цит. съч., с. 495.

[60] Калайджиев, А. Цит. съч., с. 508 и цитираното там решение по МАД 9/2000 г., според което „писмената форма не е задължително изискване, тъй като съглашението за встъпване в дълг е сделка, за която не е предвидена определена форма (по арг. от чл. 293, ал. 1 ТЗ)“.

[61] Пак там, с. 508.

[62] Калайджиев приема, че липсата на действително задължение ще доведе и до липса на основание – пак там, с. 509.

[63] Кожухаров, А. Цит. съч., с. 497.

[64] Калайджиев, А. Цит. съч., с. 509.

[65] Така например според режима на поръчителството по BGB кредиторът трябва да се обърне първо към длъжника, а едва след това към поръчителя (§ 239, ал. 2 BGB). Наред с това има установено изискване поръчителят да е „годен“ (tauglich) да поръчителства, т.е., когато разполага с достатъчно имущество, съотнесено към размера на дълга, за който поръчителства (§ 239, ал. 1 BGB). При встъпването в дълг (Schuldbeitritt) тези изисквания, чието предназначениe е да облекчат поръчителя, който поръчителства за чужд дълг, не се прилагат, тъй като се касае за поемане на собствено задължение.

[66] Ганев, В. Цит. съч., с. 162 и сл.

[67] Мислими са и хипотези, при които встъпващият в дълг би разполагал с регресни права срещу първоначалния длъжник, произтичащи от гесция или неоснователно обогатяване.

[68] Относно участието на стария длъжник вж. § 3, т. 1 и сл.

[69] Изрично правило в тази посока съдържа и чл. 569 ГК на Молдова (вж. и бел. 45). Обратното приема Калайджиев, А. Цит. съч., с. 512. Дори в Германия обаче, където изрично се подчертава неформалният характер на съглашението, се приема, че ако съществува изискване за форма за действителност на първоначалния договор, този иначе принципно неформален договор за заместване в дълг ще трябва да се сключи в съответната форма. Обратното би довело до излишни проблеми (напр. при наличието на изискване на вписване, както е при ипотечните задължения) и несигурност в оборота.

[70] Цит. по: Калайджиев, А. Цит. съч., с. 514.

[71] Пак там, с. 515.

[72] Обратната теза застъпва Апостолов, И. Облигационно право…, с. 425.

[73] Исторически това твърдение е било вярно, доколкото заместването в дълг се е постигало чрез пасивна субективна новация, а чл. 175 ЗЗД (отм.) по подобие на романските си образци изрично е казвал, че съгласието на стария длъжник не се изисква. Въпреки изричната разпоредба това разрешение основателно е критикувано. Така според Тончев, Д. Цит. съч., с. 361 разпореждането не е абсолютно – съгласие на длъжника няма да се иска само тогава, когато новият длъжник няма обратен или друг иск срещу стария длъжник. Доколкото съвременните концепции за заместването в дълг в романските страни не изхождат от новацията, някои дори изрично отбелязвайки, че замяната може да се осъществи и без да се стига до новация (вж. изложението, посветено на d?l?gation incertaine и привативната делегация), виждането, че участието на длъжника не било необходимо, следва да се разгледа по-внимателно. В германския правен кръг се приема, че в хипотезата на договор между кредитора и новия длъжник съгласието на стария длъжник не се изисква. Прави впечатление, че в уредбата на поемането на дълг в BGB дори няма изричен текст, който да задължава страните по този договор да уведомят първоначалния длъжник. Подобно крайно разрешение е плод на стремежа да се направи един паралел с цесията, при която участието на длъжника не се изисква, и крие немалко опасности, на някои от които изрично ще бъде обърнато внимание по-нататък в изложението.

[74] Калайджиев, А. Цит. съч., с. 511.

[75] Кожухаров, А. Цит. съч., с. 498.

[76] За сравнение чл. 9.2.8, ал. 3 Unidroit Principles, 2010 и 12:102, ал. 2 PECL изхождат от принципно противоположната идея – дадените от първоначалния длъжник обезпечения ще се погасят, освен ако са учредени върху имущество, прехвърлено на новия длъжник като част от сделката между него и новия длъжник.

[77] Още по-категоричен е текстът на чл. 567, ал. 2 ГК на Молдова, който изрично допуска възможността старият длъжник да се противопостави на съглашението между кредитора и новия длъжник и да изпълни лично.

[78] Тук следва да се отбележи, че действащият ЗЗД не е възпроизвел втората хипотеза на разпоредбата на ал. 2 на чл. 1273 ИтГК, където се казва, че длъжник се освобождава, ако кредиторът го освободи изрично или ако това следва недвусмислено от постигнатото съглашение. При отсъствието на подобен текст у нас обаче ще се окаже, че е необходим изричен акт за освобождаването на първоначалния длъжник, което ще стане чрез договор. При наличието на изрична разпоредба не би имало пречка това да стане и чрез едностранно изявление (както е уредено уведомяването на длъжника при цесията), така че да не се стига до противоречие с принципа на относителното действие, но доколкото такъв текст няма, смятам, че освобождаването следва да бъде постигнато чрез договор, т.е. чрез участие и съгласие от страна на длъжника. Едно такова разрешение би съответствало максимално на текущата оскъдна уредба и държи сметка за сигурността в оборота. Обратната хипотеза също е логически мислима, дори се прилага в страни като Германия, но струва ми се, приложена към българската действителност, би довела до една излишна неяснота и несигурност – в един момент може да се окаже, че длъжникът въобще не знае, че е освободен и да плати на кредитора нещо, което ще му се дължи и от новия длъжник. Наред с това би могло да се спекулира чрез поредица от замествания без участието, а дори и без знанието на предишните длъжници, при което към момента на падежа, кредиторът би могъл да получи повече от едно плащане по едно и също задължение, а дори и да насочи принудително изпълнение, позовавайки се на отделните договори за заместване в дълг. Особено ако са сключени и на различни места, съответно исковете са предявени в различни съдилища, би могло въобще и да не се разкрие измамата.

[79] В този смисъл и 12:101, ал. 1, 12:102, ал. 2 PECL;  чл. 9.2.5 Unidroit Principles, 2010 и коментарът към него, т. 6, с. 326. Последният обаче изхожда от конструкцията на договор в полза на трето лице.

[80] Тази теория поддържат и Siber и Kipp. Натам като че ли клонят и текстовете на принципите на европейското договорно право: 12:101, ал. 1 PECL. Макар и да не го казват изрично, в подобен смисъл са и разрешенията на някои от по-модерните кодификации, за които стана вече въпрос (ср. например разрешенията на чл. 1267, 1268 от новия УГК, който влиза в сила на 15.03.2014 г. – заместването на дълг е конструирано като тристранно споразумение). Василев и Ганев критикуват тази теория, но повечето от аргументите им са неприложими към действащата уредба. Убедителен аргумент е посочен обаче по повод възраженията – Ганев, В. Цит. съч., с. 167, т. 5.

[81] За сравнение в хипотезата на чл. 101 ЗЗД, където се говори за „одобрение“, а не за съгласие.

[82] Калайджиев, А. Цит. съч., с. 512.

[83] Така Кожухаров, А. Цит. съч., с. 498.

[84] Диков, Л. Курс по гражданско право. Том III. Облигационно право. Обща част. С., 1934, с. 519.

[85] Калайджиев, А. Цит. съч., с. 512, 513.

[86] Кожухаров, А. Цит. съч., с. 499 и цитираната от него практика на ВС – р. 484–55–IV ГО.

[87] Поемането на изпълнението е договор, по силата на който едната договаряща страна се задължава да престира вместо другата на нейния кредитор, т.е. да я освободи от задължението ? спрямо този кредитор. Поради относителното действие на облигацията (чл. 21, ал. 1 ЗЗД), този договор не обвързва кредитора на длъжника и не създава права или задължения за него срещу третото (спрямо отношението между кредитора и длъжника) лице, изразило воля да поеме изпълнението. Иск за реално изпълнение (съответно отговорност за вреди) по този договор ще има единствено длъжникът на кредитора – така и Калайджиев, А. Цит. съч., с. 507; Кожухаров, А. Цит. съч., с. 495.

[88] Вж. § 329 BGB от раздела, посветен на договора в полза на трето лице. Разпоредбата представлява тълкувателно правило, което гласи, че при съмнение, т.е., доколкото не става ясно от волята на страните, при поемане на задължение от едната страна по договора да удовлетвори легитимния кредиторов интерес на кредитор на другата страна без изрично да поема дълга, не следва да се приема, че кредиторът придобива непосредствено правото да иска принудително изпълнение от поелата задължението страна. Или казано иначе, в случай че няма изрично поемане на дълг (Schuld?bernahme по смисъла на § 414 ff. BGB) или кредиторът не е одобрил съглашението, ще е налице т.нар. поемане на изпълнение (Erf?llungs?bernahme), а не договор в полза на трето лице, чиято разновидност по немското право е и неуреденият договор за встъпване в дълг (Schuldbeitritt). В тези случаи кредиторът няма да има пряк иск срещу третото лице, договарящо с длъжника му – такъв иск ще има само длъжникът.

[89] Така и Калайджиев, А. Цит. съч., с. 513.

[90] В този контекст интересна е и следната хипотеза: между А и Б е сключено съглашение за встъпване в дълг. Доколкото не се изисква изрично съгласие на кредитора, А и Б ще станат солидарни длъжници. Кредиторът обаче решава да „одобри“ съглашението по чл. 102 ЗЗД и да освободи стария длъжник. Какво се случва с дълга? Прилагайки буквално правилата на солидарната отговорност (чл. 124, ал. 2 ЗЗД), като че ли ще се стигне до абсурда, че първоначалният дълг ще се намали наполовина. Подобни примери показват колко важно е при отсъствието на подробна регламентация клаузите в договорите да се формулират ясно, за да може да се проследи действителната воля на страните.

[91] Калайджиев, А. Цит. съч., с. 515.

ОТГОВОРИ

Моля напишете Вашия коментар!
Моля напишете Вашето име тук

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.