Мъртвото човешко тяло в науката и в изкуството – правната гледна точка

(статията е публикувана за пръв път в сп. „Социологически проблеми“, 2013, № 3-4, с. 249-270)

 

Мъртвото човешко тяло е предмет на интерес от страна на различни науки – биология, медицина, философия, етика, социология и пр. и пр[1]. В настоящата статия ще бъдат поставени част от юридическите проблеми, свързани с правния статус и допуснатите от закона въздействия спрямо мъртвото човешко тяло в контекста на въпроса за правомерността на станалите скандално известни в Европа и Америка световни изложби на пластинати[2] – химически обратобети (анонимни) мъртви човешки тела, които биват използвани за демонстриране на човешката анатомия или за постигането на определено художествено и дори естетическо въздействие върху наблюдаващите. Съдържащите се в изложбата на пластинати претенции за научност и за култура[3] изисква ясното очертаване на правната гледна точка относно допустимостта на подобен вид публично представяне на мъртвото човешко тяло: без ограничение във възрастта на посетителите и срещу заплащане.

1. Мъртвото човешко тяло и науката като основа на прогреса

 

1.1. Грижа за мъртвото човешко тяло

Мъртвото човешко тяло е особен обект на правни отношения. То се ползва със специален юридически статут, ориентиран най-вече към отдаването на съответната почит към паметта на починалия[4]. Мъртвото човешко тяло не е обект на права или претенции, а обект на задължения и грижа. Именно грижата за „успокояването“ на тялото на починалия (покойника) като част от ритуалите на паметта е в основата на законодателната уредба на юридически допустимите въздействия върху мъртвото човешко тяло. Ето и конкретните изрази на тази грижа.

Погребението на починалия е възможно единствено при спазването на императивно уреден от закона ред. То трябва да бъде извършено:

– само по два начина: чрез заравяне или чрез изгаряне. Определяща е волята на близките на починалия, които по правило се съобразяват с изразената приживе от починалия воля (ако е имало такава). Погребването чрез заравяне и кремация са двете алтернативи за цялостно и окончателно отношение към мъртвото човешко тяло. При погребение чрез заравяне тялото на починалия се поставя в гроб при спазване на редица конкретни изисквания. При кремация тялото на починалия се изгаря и разпръсква или съхранява – отново при спазване на редица нормативни изисквания. Българският законодател е преценил, съобразявайки съществуващите в обществото ни културни и религиозни традиции, че именно тези две форми на цялостно и окончателно отношение към мъртвото човешко тяло са подходящи за отдаване на почит към починалите. Мъртвото човешко тяло се обозначава именно като „покойник“ (вж. чл. 19 и 20 Наредба № 2/2011), на който правото е призовано да осигури „покой“, „успокоение“ чрез изчерпателно изброени от закона начини. Макар и при извършване на погребвания на лица от вероизповедания, различни от традиционното за Република България източноправославно вероизповедание, да се вземат под внимание битът и традициите на съответната религиозна общност, регистрирана съгласно българското законодателство (чл. 18 Наредба № 2/2011), това не може да доведе до прилагането на друг начин погребване на починалия, освен посочените от Наредба № 2/2011;

– само след получаване на разрешение за това. Съгласно чл. 61 от Закона за гражданската регистрация (ЗГР) препис-извлечение от акта за смърт[5] представлява разрешение за погребение и се издава безплатно. Погребването на покойници извън гробището се допуска в случай на особени заслуги на лицето за развитието на съответното населено място или държавата с разрешение на кмета на общината или упълномощено от него лице, съгласувано с директора на съответната регионална здравна инспекция (чл. 17, ал. 2 Наредба № 2/2011). Погребване в общи гробове се допуска единствено в изключителни случаи със съгласието на директора на съответната регионална здравна инспекция при спазване на изрично посочени в Наредба № 2/2011 изисквания (чл. 17, ал. 1 Наредба № 2/2011). За кремирането на покойник е необходимо, освен съставянето на акт за смърт, и представяне на разрешение за кремация по образец съгласно приложение № 1 към (Наредба № 2/2011). Разрешението се издава от лекаря или фелдшера, установил настъпването на смъртта, или лекаря, извършил аутопсията (чл. 20, ал. 1, изр. 2 Наредба № 2/2011);

– само в ограничен с начало и край период от време.

Съгласно чл. 19, ал. 1 Наредба № 2/2011 погребването на покойници чрез заравяне се извършва най-рано 24 часа след установяване на смъртта по реда на Наредба № 14 от 2004 г. за медицинските критерии и реда на установяване на смърт (ДВ, бр. 39 от 2004 г.) и получаване на препис-извлечение от акта за смърт. Погребване чрез заравяне след 48 часа от настъпване на смъртта се разрешава при условие, че се вземат мерки за запазване и съхранение в специализирана хладилна камера или консервация на трупа съгласно изискванията на БДС EN 15017:2006 “Погребални услуги” (чл. 19, ал. 2  Наредба № 2/2011). Разпоредбата на чл. 19, ал. 2 Наредба № 2/2011 не посочва кой издава разрешението за погребване след 48 часа от настъпване на смъртта, което позволява два възможни отговора: разрешението се дава от този, който дава разрешение за погребение, а именно лицето по чл. 61, ал. 1 и ал. 2 ЗГР: длъжностното лице по гражданско състояние; или разрешението се дава от органа, който дава разрешение по други въпроси, уредени в Наредба № 2/2011: директорът на РЗИ (вж. например чл. 17, ал. 1[6] и чл. 24, ал. 1 Наредба № 2/2011). Предвид систематичното място на чл. 19, ал. 2  Наредба № 2/2011 и правомощията на РЗИ следва да бъде подкрепено второто разрешение.

Съгласно чл. 20, ал. 2 Наредба № 2/2011 кремацията се извършва не по-рано от 24 часа и не по-късно от 8 дни след настъпването на смъртта при съхраняване на трупа в хладилна камера. Изгарянето на покойника трябва да бъде пълно и да не замърсява околната среда. Прахът на починалия се поставя в специален съд (урна) и се пренася за извършване на обреда по урнополагане, определен от близките на починалия, в съответния гробищен парк или се предава за съхранение на близките на починалия. По желание на близките прахът на починалия може да бъде разпръснат на специално определени места в рамките на гробищните паркове, на открито в природата или в частни имоти, намиращи се извън населени места, като в последния случай е необходимо писменото съгласие на собственика на имота. Прах от непотърсени урни в срок от 30 дни се заравя в определени урнови гробове на територията на гробищния парк или гробището.

Всички други въздействия върху мъртвото човешко тяло са допустими дотолкова, доколкото обслужват процедурата за погребване (балсамиране[7]; пренасяне[8], включително извън граница[9]) или са изрично предвидени от закона (например поддържане на мерките на интензивно лечение след установяване на мозъчна смърт[10], извършване на аутопсия[11]; вземане на органи, тъкани и клетки за целите на послесмъртната трансплантация[12])[13].

Всички те – включително и когато преследват цели, различни от погребването на починалия, имат временен характер[14] и след провеждането им се пристъпва към една от двете, посочени по-горе, форми на цялостно и окончателно отношение към мъртвото човешко тяло. За целта, ако въздействието е оставило определени следи върху тялото на починалия, те следва да бъдат заличени. Така в чл. 22 от Закона за трансплантация на органи, тъкани и клетки (ЗТОТК) се посочва, че след извършване на вземането се предприемат всички необходими мерки за възстановяване външния вид на тялото на починалото лице. Изискване за възстановяване на външния вид на починалия се съдържа и в т. 3.4.3.5 на БДС EN 15017:2006 „Погребални услуги“, озаглавен „Обработване за възстановяване на покойник“. Съгласно посочения текст всяко обработване за възстановяване трябва да бъде обект на конкретна заявка и/или на дадено от клиента съгласие. Обезобразени трупове трябва да бъдат обработвани чрез подходящи методи за балсамиране и ако е подходящо, разделените части на тялото трябва да бъдат съединени, а липсващите – възстановени, доколкото е възможно. Когато това не е възможно, съответните части на трупа трябва да бъдат прикрити.

 

1.2. Трупът, покойникът и науката

Едно от изрично допуснатите от закона въздействия върху мъртвото човешко тяло, преследващо цели, различни от погребението на починалия, е възможността за временно използване на тялото за целите на обучението и научните изследвания. То е уредено в чл. 208а-208в от Закона за здравето и в Наредба № 2 от 18.05.2012 г. за реда, по който телата на починали лица могат да се използват за целите на обучението и научните изследвания във висшите медицински училища (Наредба № 2/18.05.2012). Пластинацията на човешки трупове и представянето им на публични изложби с „образователна“ и „научно-популярна“ цел в най-голяма степен се доближават именно до уреденото в посочените нормативни актове временно използване на мъртвото човешко тяло за целите на обучението и научните изследвания. Дали обаче частната колекция от пластинати отговаря на изискванията, поставени от закона?

За да се отговори на този въпрос следва да бъдат посочени конкретните предпоставки, при които законът допуска временно използване на мъртвото човешко тяло за целите на обучението и научните изследвания. Сред тези предпоставки следва да бъдат посочени:

– от възможността по чл. 208а ЗЗ могат да се ползват единствено висшите медицински училища. Съгласно разпоредбата на чл. 208а. ЗЗ тялото на починало лице може да се използва за целите на обучението и научните изследвания единствено във висшите медицински училища, след като смъртта е установена съгласно посочените от закона медицинските критерии и ред. Съгласно чл. 1, ал. 2  Наредба № 2/18.05.2012 телата на починали лица се предоставят само безвъзмездно на висшите медицински училища за целите на обучението и научните изследвания.

Възможността е предвидена именно с оглед постигането на конкретно определена, преценена като достатъчно значима и обществено важна цел: обучаването на бъдещи медицински специалисти във висшите учебни заведения. Възможността за временно ползване на мъртвото човешко тяло за целите на обучението и научните изследвания е допусната от закона единствено в полза на определен кръг професионалисти, за осъществяването на експертната дейност на което определящо е придобиването на умение за работа с човешкото тяло. Става въпрос за обществен и публичен интерес от качествено здравеопазване, който се осъществява чрез образователната и научната дейност на висшите медицински училища. Извън тази предпоставка по чл. 208а ЗЗ остават частните „колекции от мъртви човешки тела“, независимо от това дали те се създават, поддържат и излагат за целите на обучението и научните изследвания. Разпоредбата на  чл. 208а ЗЗ има предвид именно обучението на професионалисти и провеждането на научни изследвания, а не преследването на научно-популярни цели. За последните законът приема, че не е необходимо използването на автентични мъртви човешки тела, тъй като популярното познание е напълно осъществимо и въз основа на други източници, включително книги, изображения, видеофилми, макети и пр.

– до възможността по чл. 208а ЗЗ може да се стига единствено при наличието на съгласие от страна на починалия или на неговите близки. Съгласно чл. 208б, ал. 1 ЗЗ тялото на починало лице може да се използва за целите на обучението и научните изследвания във висшите медицински училища, ако лицето е български гражданин и приживе е изразило писмено съгласие за това.

В случите, когато няма изразено съгласие приживе тялото на починало лице може да се използва за целите на обучението след получаване на писмено съгласие в разумно кратък срок[15] от едно от лицата в следната поредност: 1. съпруг/съпруга или лице, с което се намира във фактическо съжителство; 2. роднини по права линия (низходящи и възходящи); 3. роднини по съребрена линия до трета степен; 4. роднини по сватовство до втора степен (чл. 208б, ал. 2 ЗЗ).

Отстъпление от принципа, изискващ наличието на съгласие от страна на починалото лице или от страна на негови роднини, е направено в третата алинея на чл. 208б ЗЗ. Съгласно нея тялото на починало лице може да се използва за целите на обучението и научните изследвания и в случите, когато няма изразено приживе съгласие от починалото лице и няма получено съгласие от роднини на починалия, тъй като такива не са били установени. По този начин разпоредбата на чл. 208б, ал. 2 ЗЗ при допускането на временно ползване на мъртвото човешко тяло за целите на обучението и научните изследвания не възприема забраната на чл. 19, ал. 3 ЗТОТК, непозволяваща използването на труп с неустановена самоличност за целите на послесмъртната трансплантация[16]. Именно при трупове с неустановена самоличност може да се стигне до липса на съгласие поради неустановени роднини (хипотезата на чл. 208б, ал. 3 Наредба № 2/18.05.2012).

За целите на обучението, независимо от наличието или липсата на съгласие по чл. 208б ЗЗ, не могат да се използват тела на починали лица, които: са оперирани в последния един месец преди настъпване на смъртта си; са аутопсирани; подлежат на съдебномедицинска експертиза или е налице друга законна пречка за извършване на погребение (чл. 3, ал. 2 Наредба № 2/18.05.2012).

– до възможността по чл. 208а ЗЗ може да се стигне при спазването на точно определен ред. Редът, по който телата на починалите лица могат да се използват за целите на обучението и научните изследвания във висшите медицински училища, се определя с  Наредба № 2/18.05.2012. Инициативата за започване на процедурата е на лечебните заведения или на роднините на починалия, а не на висшите медицински училища. Съгласно чл. 4 Наредба № 2/18.05.2012 информация за починали лица, чиито тела могат да се използват за целите на обучението и научните изследвания, се предоставя на висшите медицински училища за катедрите по анатомия от ръководителя на лечебно заведение или на социална институция, в които лицето е починало (съответно – от писмено определени от тях лица) или от роднините на починалите.

След получаване на информацията висшите медицински училища предприемат действия и съдействат за установяване на законовите условия за временно ползване на тялото на починалия за целите на обучението и научните изследвания. Установяването на смъртта се доказва с копие от съобщение за смърт на лицето. Българското гражданство на починалото лице се удостоверява с копие от личната му карта. Съгласието на роднините, съответно – липсата на установени роднини, се доказва с декларация съгласно приложения към Наредба № 2/18.05.2012. Липсата на пречки за временно ползване на мъртвото човешко тяло за целите на обучението и научните изследвания се установява, както следва: ако лицето е починало в лечебно заведение – от лекар, работещ в него; а ако лицето е починало извън лечебно заведение – от лице с медицинско образование от съответното висше медицинско училище. Липсата на други законови пречки се установява от органите на досъдебното производство.

При констатиране на условията за прилагане на чл. 208а ЗЗ тялото на починалото лице се предава на съответното висше медицинско училище с протокол, подписан от лицата, дали информация за починалите лица, и от лице, писмено определено от ръководителя на висшето медицинско училище. Към протокола се прилагат документите, които удостоверяват обстоятелствата, явяващи се предпоставки за временното ползване по чл. 208а ЗЗ. Транспортирането на тялото на починалото лице се организира, извършва и финансира от съответното висше медицинско училище. След транспортирането му тялото на починалото лице се съхранява в хладилните зали на катедрите по анатомия на висшето медицинско училище.

Наредбата позволява съхранение на мъртвото човешко тяло в хипотезата на чл. 208а ЗЗ единствено чрез балсамиране. Съгласно чл. 9, ал. 1 Наредба № 2/18.05.2012 висшето медицинско училище предприема действия по съхраняване на трупа чрез балсамиране в срок до 72 часа след смъртта на лицето. Периодът на балсамиране не може да бъде по-кратък от 6 месеца. Телата на починали лица могат да се ползват за целите на обучението и за научни изследвания във висшите медицински училища не по-рано от 6 месеца след началото на балсамирането им. Разходите по балсамиране на телата на починалите лица се поемат от съответното висше медицинско училище.;

–  възможността по чл. 208а ЗЗ има временен характер и след постигане на преследваните цели тялото на починалия се погребва. Съгласно чл. 208в, ал. 1 ЗЗ след приключване на обучителната дейност висшите медицински училища уведомяват близките или роднините на починалото лице и поемат разходите по погребението му (вж. също чл. 10, ал. 1 Наредба № 2/18.05.2012). Висшите медицински училища извършват организацията и поемат разходите по погребението на починалото лице в случаите, когато има изразено приживе съгласие по чл. 208б, ал. 1 ЗЗ и няма установени лица (роднини на починалия) по смисъла на чл. 208б, ал. 2 ЗЗ, както и в случаите, когато няма изразено приживе съгласие по чл. 208б, ал. 1 ЗЗ и няма получено съгласие от роднини по законоустановения ред поради липса на установени лица по чл. 208б, ал. 2 ЗЗ. Съгласно чл. 10, ал. 4 Наредба № 2/18.05.2012 тялото на починалото лице се подготвя в съответната катедра по анатомия за погребение или за кремация в зависимост от волята на лицето или на неговите близки. Длъжностно лице от висшето медицинско училище урежда погребението или кремирането в затворен ковчег в съответствие с изразената приживе воля на починалото лице и на неговите роднини, като уведомява близките и роднините за мястото, датата и часа на погребалната процедура/кремиране (чл. 10, ал. 5 Наредба № 2/18.05.2012).

Същият стремеж към запазване на цялостта (морфологичното единство) на тялото с оглед отдаване на уважение към паметта на починалия е изразен и в случаите на послесмъртно вземане на органи, тъкани и клетки за целите на трансплантационната медицина. Съгласно чл. 22 ЗТОТК, който цитирахме и по-горе, след извършване на вземането се предприемат всички необходими мерки за възстановяване външния вид на тялото на починалото лице. Всички въздействия върху мъртвото човешко тяло се разглеждат от правото като временни и преходни, а с приключването им възникват задължения за „подготвянето“ на тялото за неговото погребване.

Прегледът на действащата законодателна уредба води до извода, че пластинацията не е допусната (разрешена) и уредена от закона процедура за въздействия върху мъртвото човешко тяло. Пластинацията се различава от балсамирането не само по своята методология, но и по предназначението и целите си. Тя не се извършва безвъзмездно от и в полза на висшите медицински училища – за целите на професионалното обучение и наука, а напротив: от и в полза на частни лица – за целите на популярната наука, а в някои случаи – и на търговската печалба. Притежаването на пластинати – химически обработени мъртви човешки тела, като изложбени експонати частна собственост, не попада в хипотезата на чл. 208б ЗЗ.

 

2. Мъртвото човешко тяло и изкуството като свобода на изразяване

 

2.1. Граници на свободата на изразяване в Европа

2.1.1. Европейска конвенция за правата на човека

Втората линия на аргументация за допустимостта на частната изложба на експонати е свързана с посочването й като изява на артистичната свобода. Пластинатът се посочва не толкова като експонат на популярната наука, колкото като произведение на изкуството. Доколко обаче човешкото тяло, и особено мъртвото човешко тяло, може да бъде предмет на изкуството и средство за артистично изразяване, е въпрос, съдържащ важни етични и юридически измерения. Правото на артистично изразяване е част от по-общото право на свободно изразяване, включващо в себе си и свободата на изразяване на мнение. Поради това при разглеждането на юридическите граници на свободата на артистично изразяване чрез мъртвото човешко тяло ще започна с преглед на съществуващата европейска правна уредба на свободата на изразяване на мнение.

Свобода на изразяването на мнение е уредено в чл. 10, т. 2 Европейска конвенция за правата на човека (ЕКПЧ)[17]. Според посочената разпоредба:

т. 1. ?секи има право на свобода на изразяването на мнения. Това право включва свободата на всеки да отстоява своето мнение, да получава и да разпространява информация и идеи без намеса на държавните власти и независимо от държавните граници. Този член не забранява държавите да подлагат на разрешителен режим радио- и телевизионните компании и производителите на кинематографична продукция.

т. 2. Упражняването на тези свободи, доколкото е съпроводено със задължения и отговорности, може да бъде обусловено от процедури, условия, ограничения или санкции, които са предвидени от закона и са необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност и на териториалната цялост, за предотвратяването на безредици или престъпления, за защитата на здравето и морала, както и на репутацията или правата на другите, за предотвратяване разкриването на информация, получена доверително, или за гарантиране авторитета и безпристрастността на правосъдието.

Аналогична по своето съдържание е разпоредбата на чл. 13 от Конвенцията за правата на детето[18], със следното съдържание:

т. 1. Детето има право на свобода на изразяване на мнение. Това право включва свободата да търси, получава и предава информация и идеи от всякакъв вид независимо от границите в устна, писмена, печатна форма или под формата на изкуство, или чрез каквито и да са други информационни средства по избор на детето.

т. 2. Упражняването на това право може да подлежи на известни ограничения, но те трябва да бъдат само такива, които са предписани от закона и са необходими:

а) за зачитане правата или репутацията на другите, или

б) за защита на националната сигурност или обществения ред, или на общественото здраве и морал.

Посочените в чл. 10, т. 2 ЕКПЧ ограничения на свободата на изразяване, включително „по артистичен начин“ (под формата на „произведение на изкуството“), са били предмет на няколко ключови дела пред Европейския съд по правата на човека. При разглеждането им по-долу ще си позволя да цитирам по-големи части от оригиналните резюмета на делата, направени от Фондация „Български адвокати за правата на човека“[19], тъй като смятам, че запознаването с детайлите е определящо с оглед разбирането на морала (добрите нрави) като ограничение на различните форми на културата.

 

2.1.2. Европейски съд по правата на човека

2.1.2.1. Решение от 7 декември 1976 г. „Хендисайд срещу Обединеното кралство“ (Handyside v. the United Kingdom) по Жалба № 5493/72, А.24:

а) Фактическите обстоятелства:

Предмет на делото е оригиналното издание на книгата “Малкият червен учебник”, написан от двама датски автори, публикувано от Ричард Хендисайд бил, жалбоподател по делото и собственик на издателската фирма “Stage1” в Лондон, създадена през 1968 г. Книгата била публикувана в Дания през 1969 г., а впоследствие и в Белгия, Ирландия, Франция, Федерална република Германия, Гърция, Исландия, Холандия, Италия, Норвегия, Швеция и Швейцария, както и в няколко неевропейски държави. След като се споразумял за превеждането на книгата на английски език, Ричард Хендисайд подготвил изданието за Обединеното кралство с помощта на група деца и учители. Преди това той направил консултации относно качествата на книгата и възнамерявал да я публикува на 1 април 1970 г.

Ето някои части от резюмето по делото, касаещи фактите:

„Разпратил предварително контролни екземпляри до редица вестници и специализирани образователни и медицински списания и публикувал реклами. В пресата се появили серия коментари относно съдържанието на учебника, някои от които настоявали за вземане на мерки от страна на прокуратурата за забрана на публикуването му. След многобройни жалби, на 31 март била издадена заповед на основание Закона за неприлични публикации за претърсване на помещенията на издателството, а по-късно и на печатницата, и били временно иззети намерените екземпляри от книгата, както и рекламни материали, кореспонденция по издаването й и матрицата за отпечатването й. На 1 юли 1971 г. съдът признал жалбоподателя за виновен в притежаване на екземпляри от неприлична книга, озаглавена “Малкият червен учебник”, предназначени за издаване. Наложил му глоба и разпоредил намерените книги да бъдат унищожени, което било сторено след неуспеха на апелативната жалба на издателя.

Оригиналното издание на книгата на английски език струвало 30 пенса и било в обем от 208 страници. Включвало увод, озаглавен “Всички възрастни са книжни тигри”, след това увод към британското издание и следните глави: “Образование”, “Учене”, “Учители”, “Ученици” и “Системата”. Главата, озаглавена “Ученици”, включвала раздел от 26 страници, озаглавен “Секс”, който съдържал следните подзаглавия: “Мастурбация”, “Оргазъм”, “Полови сношения”, “Контрацептиви”, “Влажни мечти”, “Менструация”, “Педофили”, “Порнография”, “Импотентност”, “Хомосексуалност”, “Нормално и ненормално”, “Открий нещо повече”, “Венерически болести”, “Аборт”, “Законен и незаконен аборт”, “Запомни”, “Методи за аборт”, “Адреси за помощ и съвети по сексуални въпроси”. В увода се подчертавало, че книгата има за цел да служи като справочник. “Идеята не е тя да бъде прочетена, а да бъде използвано съдържанието, за да намерите и прочетете за нещата, от които се интересувате или за които искате да знаете повече”.

Жалбоподателят планирал разпространение на учебника по обичайните начини за продажба на книги, въпреки че той бил предназначен за ученици, навършили 12 години.“

Въпросът, поставен пред националния съд бил дали “Малкият червен учебник” представлява „неприлична публикация“ по смисъла на посочения по-горе закон. В производството пред британския съд били разгледани въпросите дали обвинението е доказало, че “Малкият червен учебник” отговаря на определението за неприлична публикация, и дали жалбоподателят е доказал, че издаването му би било оправдано като насочено към общественото благо:

„В решението си съдът подчертал на първо място, че книгата е предназначена за деца, които се намират в една изключително критична фаза от своето развитие. В подобни случаи съдилищата трябвало да проявяват особено чувство за отговорност. В разглеждания случай ставало дума за произведение, което съдържа крайни становища, без да се сочат и алтернативни възгледи. Съдът констатирал например, че в книгата, разгледана като цяло, бракът е почти напълно игнориран. Според него, тъй като представлявала смесица от факти и много едностранчиви мнения, а претендирала да бъде справочно издание, тя щяла да подкопае сред значителен брой деца влиянието на родителите, на църквата и на младежките организации, които можели да възпитат задръжки и чувство на отговорност сам за себе си, каквито не били адекватно застъпени в книгата. Съдът констатирал също така, че в книгата, погледната като цяло, чувството за отговорност към обществото, както и за самия себе си, доколкото изобщо присъствало, било напълно подчинено на развитието на самоизразяването от страна на детето“

б) Изводите на Европейския съд:

Ето какви са и изводите на Европейския съд по правата на човека (цитирани по резюмето на делото с известни съкращения):

„Съдът намира, че намесата е била “предвидена от закона”. Тя се е основавала на Закона за неприличните публикации. Жалбоподателят не спори по този въпрос, като при това признава, че законът е бил приложен правилно.

Според правителството и мнозинството от членовете на Комисията, намесата е била “необходима в едно демократично общество” “за защита на морала”.

Като споделя възгледа на правителството и единодушното становище на Комисията, Съдът констатира на първо място, че приложимият британски закон има цел, която е законна според чл. 10, т. 2, а именно защитата на морала в едно демократично общество. “Само тази цел е релевантна по това дело, тъй като предназначението на посочения закон – да се обяви война на “неприличните” публикации, дефинирани с оглед тенденцията им да “покваряват и развращават” – е свързано значително по-тясно със защитата на морала, отколкото с която и да било от другите цели, допустими според чл. 10, т. 2.”.

По-нататък Еврепейският съд посочва, че съдържанието на моралните правила се формира на национално ниво и се констатира от националните съдилища. Причината за това е, че моралът включва утвърдените в дадено общество представи за правилно (утвърдено, приемливо, добро) и неправилно (смущаващо, неприемливо, зло) поведение, които представи могат да бъдат различни в различните държави членки. Ето защо националните съдилища,  които имат пряк и непосредствен контакт с живота в техните страни, могат в много по-точна степен да установят и преценят доколко определено поведение нарушава морала на съответното общество:

„… във вътрешното право на различните договарящи държави не е възможно да бъде намерено единно европейско схващане за морала. Гледищата, възприети от съответните им закони относно изискванията на морала, варират според времето и според мястото. Това важи особено за нашата съвременност, която се характеризира с бързо и значително развитие на становищата по този въпрос. Поради прекия и непрекъснат контакт с живота в техните страни, държавните власти са по принцип в по-добра позиция в сравнение с международния съдия с оглед на даването на становище относно точното съдържание на тези изисквания, както и относно “необходимостта” от “ограничение” или “наказание”, предназначени да ги задоволят. Съдът отбелязва при това положение, че определението “необходим” по смисъла на чл. 10, т. 2 не е синонимно с “неизбежен” (вж. в чл. 2, т. 2 и чл. 6, т. 1 думите “абсолютно необходима” и “извънредно необходимо” и в чл. 15, т. 1 “дотолкова, доколкото положението го налага”), нито има гъвкавостта на такива изрази като “допустим”, “обикновено” (вж. чл. 4, т. 3), “полза” (вж. френския текст на първата алинея на чл. 1 от Протокол N 1), “разумен” (вж. чл. 5, т. 3 и чл. 6, т. 1) или “желателен”. Въпреки това, именно националните органи имат задачата да направят първоначалната преценка за реалността на належащата обществена нужда, която се подразбира под понятието “необходимост” в този контекст.

Следователно, чл. 10, т. 2 оставя на договарящите държави определена свобода на преценка. Тази свобода се дава както на законодателя в отделната страна (“предвидено от закона”), така и на други органи и институции, включително и на съдебните органи, които са призвани да тълкуват и да прилагат действащите закони (вж. решенията по делата Енгел и др. срещу Нидерландия, 8.06.1976 г., А.22, стр. 41-42, § 100; срвн. за чл. 8, т. 2 Де Вилд, Оумс и Версайп срещу Белгия,  8.06.1971 г., А.12, стр. 45-46, § 93 и Голдър срещу Обединеното Кралство, 21.02.1975 г., А.18, стр. 21-22, § 45).

Въпреки това, чл. 10, т. 2 не дава на договарящите държави неограничена власт за преценка. Съдът, който заедно с Комисията отговаря за обезпечаване на съблюдаването от отделните държави на тези техни задължения (чл. 19), е овластен да даде окончателно заключение за това дали едно “ограничение” или “наказание” е в съответствие със свободата на словото, както тя е защитена от чл. 10. (…)

Надзорните функции на Съда го задължават да обръща възможно най-голямо внимание на принципите, характеризиращи “едно демократично общество”. Свободата на словото е една от основите на такова общество, едно от най-важните условия за неговото развитие и за развитието на всеки човек.“

Европейският съд свързва упражняването на свободата на изразяване с неизбежното поемане на отговорност във връзка с изразеното както като начин на изразяване, така и като съдържание:

„От друга гледна точка, всеки който упражнява своята свобода на словото, поема “задължения и отговорности”, чиито обхват зависи от неговото положение и от техническите средства, които използва. Когато изследва въпроса (какъвто е случаят по това дело) дали “ограниченията” са способствали за “защитата на морала”, което ги е направило “необходими” в едно “демократично общество”, Съдът не може да пренебрегне “задълженията” и “отговорностите” на такова лице.“

Особен акцент при преценката на Европейския съд е насочеността и аудиторията на книгата. Свободата на изразяване се упражнява (е насочена) към точно определена категория лица – деца и юноши между 12 и 18 години, въздействието върху психиката на които е част от преценката за накърняването и за защитата на морала в съответното общество. Европейският съд приема за напълно основателно и законно ограничаването на свободата на изразяване като относително (а не абсолютно) права в случаите, когато то излиза извън границите на морално допустимото поведение и създава опасност за нормалното развитие на подрастващите, като ги окуражава „да се отдават на неподходящи за възрастта им, вредни за тях дейности, или дори да извършват някои криминални деяния“.

2.1.2.2. Решение от 24 май 1988 г. „Мюлер и други срещу Швейцария“ (M?ler & Others v. Switzerland, A.133) по Жалба № 10737/1984:

а) Фактическите обстоятелства:

Това е второто ключово дело пред Европейския съд, което касае границите на допустимо упражняване на правото на свободно изразяване. Касае се за три живописни платна, изобразяващи сексуални сцени на „содомия, фелацио, сношения с животни, еректирали пениси“, които били спонтанно нарисувани и публично достъпни за всеки на организирана за целта изложба.

Ето как действали националните органи на съдебната власт в Швейцария. Районният съд констатирал: “В конкретния случай, макар и трите произведения на г-н Мюлер да не са сексуално предизвикателни за едно лице с обичайна чувствителност, те безспорно са най-малкото отблъскващи. Цялостното впечатление е за хора, отдали се на разпуснатост и дори перверзия. Темите – содомия, фелацио, сношения с животни, еректирали пениси, са очевидно морално обидни за голямата част от населението.” Съдът намерил, че вулгарността на произведенията е очевидна. Според него, не можело да се очаква от лице с нормална чувствителност да прозре отвъд това, което е нарисувано. “За да стори това, човек би трябвало да бъде придружаван на изложби от група сексолози, психолози, теоретици на изкуството и етнолози, които да му обясняват, че той погрешно си мисли, че е видял онова, което вижда в действителност.”

Освен това съдът приел, че сравненията с произведенията на Микеланджело и Бош са спекулативни. Не можело да се прави сравнение с творби, в които сексуалността намира място, но без да се изпада във вулгарност. “Грубата сексуалност не следва да бъде закриляна, дори когато има художествена цел. … Сравнения с други цивилизации, чужди на западната цивилизация, са също така неуместни“.

Съдът решил, че картините не следва да бъдат унищожени. Като взел предвид експертното заключение за наличие на художествени достойнства, макар и без да го възприема изцяло, той приел, че за да се предотврати достъпа на публиката до тях, е достатъчно трите живописни платна да бъдат поверени на музей, чийто куратор ще има задължението да ги предоставя само на някои сериозни специалисти, които имат възможност да проявят към тях единствено художествен или културен интерес. Музеят на кантона Фрибург отговарял на тези изисквания и затова съдът решил трите конфискувани платна да бъдат депозирани там. (…)

Федералният съд отхвърлил това искане на 26 януари 1983 г., като отбелязал, че критерият за наличие на неприличност, който трябва да бъде прилаган от съдилищата, е дали цялостното впечатление от даден предмет или произведение причинява морално оскърбление на лице с обикновена чувствителност. Според съда, процесните живописни платна показвали оргия от противоестествени сексуални действия, грубо отразени в голям формат, и обиждали чувството за сексуално благоприличие на лицата с обикновена чувствителност: “За да направи преценка, съдът не следва да разглежда произведението през очите на критика на изкуството, а трябва да реши дали произведението би могло да скандализира нищо неподозиращия посетител. Експертно заключение за художествените качества на въпросното произведение, следователно, е ирелевантно на този етап, въпреки че може да бъде от значение при вземането на решение какви действия да се предприемат за предотвратяване на нови нарушения – унищожаване или отнемане на предмета съгласно чл. 204, ал. 3 от НК.”

В обобщение, националните съдилища на Швейцария приели, че „художествената цел“ няма приоритет пред изискванията на морала. Запазването на произведения, които накърняват добрите нрави, но представляват „безспорен културен интерес“, е възможно единствено при стриктно съобразяване на тяхната „художествена цел“, т. е. при предоставяне на достъп до тях единствено на „ограничен брой сериозни специалисти“. Разрешението на швейцарския Федерален съд е потвърдено и от Европейския съд по правата на човека.

б) Изводите на Европейския съд:

Европейският съд приема за „оправдана намеса“ (оправдано ограничение на правото на свободно изразяване) временното изземване на трите живописни платна, представляващи „неприлични публикации“ и обиждащи „моралната чувствителност на другите“. Ето и част от аргументацията на Европейския съд, включваща и препращане към решението по делото „Хендисайд срещу Обединеното кралство“:

„Такива мерки, представляващи “наказания” или “ограничения”, не противоречат на Конвенцията по силата на самия факт, че засягат свободата на изразяване, тъй като упражняването на това право може да бъде ограничавано при условията, предвидени в т. 2 на чл. 10. Следователно двете мерки, срещу които се правят оплаквания, не биха нарушавали чл. 10, ако са “предвидени от закона, имат една или повече законни цели според т. 2 на този член и са “необходими в едно демократично общество” за постигане на посочените цел или цели. (…)

[мерки са предвидени от националния закон:]

Жалбоподателите твърдят, че приложимият текст от Наказателния кодекс (чл. 204, ал. 1) и по-специално терминът “неприлични” са прекалено неопределени и не дават възможност за съответно регулиране на поведението, поради което художникът и организаторите на изложбата не са могли да предвидят, че биха извършили престъпление.

Съдът припомня установената си практика по отношение на “предвидимостта”: правната норма трябва да бъде формулирана с достатъчна прецизност, за да даде възможност на гражданина – при необходимост след подходящ съвет – да предвиди в една разумна според обстоятелствата степен последиците от определено действие (вж. решението от 24.03.1988 г. по делото Олсон[20]). В същото време, невъзможно е да бъде достигната абсолютна прецизност, особено в области, в които ситуацията се променя в зависимост от преобладаващите възгледи в обществото. “Необходимостта да бъде избегната прекалена скованост и да се държи сметка за изменящите се обстоятелства води до неизбежно формулиране на много закони с повече или по-малко неопределени понятия (цитираното решение по делото Олсон). Наказателноправните разпоредби относно “неприличието” попадат в тази категория.

[мерките преследват законна цел при прилагането им:]

Съдът приема, че чл. 204 от швейцарския Наказателен кодекс цели да защити обществения морал и няма причина да се предполага, че като са приложили този текст в настоящия случай, швейцарските съдилища са преследвали някаква друга цел, несъвместима с Конвенцията. Освен това, както е подчертала Комисията, съществува естествена връзка между защитата на морала и защитата на правата на другите. Следователно, присъдата на жалбоподателите е преследвала законна цел по смисъла на чл. 10, т. 2.

[мерките са необходими в едно демократично общество:]

Тези, които създават, изпълняват, разпространяват или излагат произведения на изкуството, допринасят за обмена на идеи и мнения, който е съществен за едно демократично общество. Оттук следва задължението на държавата да не посяга неоправдано върху свободата им на изразяване. Художниците и тези, които представят техните произведения, определено нямат “имунитет” срещу възможността за налагане на ограничения, както е предвидено в т. 2 на чл. 10. Всяко лице, което упражнява свободата си на изразяване, поема, в съответствие с изричния израз на тази точка, “задължения и отговорности”. (…)

Присъдата на жалбоподателите, основана на чл. 204 от швейцарския Наказателен кодекс, е имала за цел да защити морала. Днес, както и по времето, когато е постановено решението по делото Хендисайд (Решение от 7 декември 1976 г. „Хендисайд срещу Обединеното кралство“ (Handyside v. the United Kingdom) по Жалба № 5493/72, А.24), в правния и социален ред, установен от договарящите държави, не е възможно да се открие единна европейска концепция за морал. Гледището за изискванията на морала варира според времето и мястото, особено в нашата ера, която се характеризира със значително развитие на възгледите по този въпрос. Поради прекия си и непрекъснат контакт с живота в техните страни, държавните власти по принцип са в по-добра позиция в сравнение с международния съдия, когато трябва да се даде становище за точното съдържание на тези изисквания, както и за “необходимостта” от “ограничения” или “санкции”, предназначени да ги задоволят.

Съдът признава, както това са сторили и швейцарските съдилища, че схващанията за морал в областта на сексуалния живот са се променили за последните години. Въпреки това, след като разгледа оригиналните живописни платна, Съдът не намира за необосновано становището на швейцарските съдилища, че тези картини, като поставят ударение върху сексуалността в някои от нейните най-груби форми, са могли да “нарушат чувството за сексуално благоприличие на лицата с обикновена чувствителност”. При конкретните обстоятелства, като се държи сметка за свободата на преценка, която им е оставена съгласно чл. 10, т. 2, швейцарските съдилища са били в правото си да преценят, че е “необходимо” за защитата на морала на жалбоподателите да бъде наложена глоба за излагане на неприлични материали.”

 

2.2. Граници на свободата на изразяване в България

2.2.1. Конституционни основи

2.2.1.1. Конституция на Република България

Свободата на изразяване е призната и в Конституцията на Република България. Съгласно чл. 39, ал. 1 КРБ „[в]секи има право да изразява мнение и да го разпространява чрез слово – писмено или устно, чрез звук, изображение или по друг начин“. Във втората алинея на разпоредбата са посочени границите на това право: „[т]ова право не може да се използва за накърняване на правата и доброто име на другиго и за призоваване към насилствена промяна на конституционно установения ред, към извършване на престъпления, към разпалване на вражда или към насилие над личността“. Прави впечатление, че за разлика от текста на чл. 10, т. 2 ЕКПЧ „защитата на морала“ не е посочена изрично като граница на свободата на изразяване. Въпреки това ЕКПЧ е ратифицирана от Народното събрание и е обнародвана[21], поради което има пряко действия на територията на Република България и предимство пред вътрешното законодателство (чл. 5, ал. 4 КРБ).

Тезата, че моралът присъства като граница на свободата на изразяване, се потвърждава и от обстоятелството, че той е посочен като критерий за ограничаването на най-важното „комуникационно право“: свободата на печата и другите средства за масова информация. В чл. 40, ал. 2 КРБ е посочено, че „[с]пирането и конфискацията на печатно издание или на друг носител на информация се допускат само въз основа на акт на съдебната власт, когато се накърняват добрите нрави или се съдържат призиви за насилствена промяна на конституционно установения ред, за извършване на престъпление или за насилие над личността. Ако в срок от 24 часа не последва конфискация, спирането преустановява действието си“. След като тази мярка – спиране и конфискация на печатно издание, е допусната на конституционно ниво по отношение на печатните издания, натоварени с основната функция да осигуряват свобода на изразяване в обществото (свободата на печатните издания се разглежда като „своеобразно “право-майка” на всички останали комуникационни права[22]“), то тя има основание да намери своето приложение и спрямо другите средства за изразяване. В подкрепа на този извод са и мотивите на Конституционния съд в Решение № 7 от 4 юни 1996 г. по конституционно дело № 1 от 1996 г., където изрично е посочено, че правото на артистично изразяване е уредено изрично в чл. 54, ал. 2 КРБ, но „[н]езависимо от това следва да се има предвид отбелязаното вече разбиране, че понятието „изразяване“ не е ограничено до словото, а включва множество от разнообразни средства за изразяване на мисли, мнения, информационни данни и убеждения, а даже и емоции и интуиции“.

2.2.1.2. Решение № 7 на Конституционния съд на РБ от 4 юни 1996 г. по конституционно дело № 1 от 1996 г.

Границите на правото на свободно изразяване – чрез средствата за масова информация, са предмет на разглеждане в т. 4 от диспозитива на Решение № 7 на КС на РБ от 4 юни 1996 г. по конституционно дело № 1 от 1996 г. (Обн., ДВ, бр. 55 от 28.06.1996 г.):

„Единствено допустимите средства за пряка намеса в дейността на средствата за масова информация са мерките по чл. 40, ал. 2 от Конституцията. Те са от компетентността на органите на съдебната власт и при условията, посочени в тази разпоредба. Сред тях на първо място се намират съображения, свързани със запазване на добрите нрави, разбирани като критерии за обществено благоприличие, установени в обществото с цел неговото съхраняване. Водещ в това отношение е интересът да се поддържа нравственият интегритет на обществото.“

В мотивите на решението са посочени както съдържанието и ценността, така и ограниченията и отговорностите, свързани със свободата на изразяване:

„Откроеното по-горе като водещо право свободно да се изразява мнение, което пряко произтича от ненакърнимостта на човешкото достойнство, свободата на мисълта и самоопределението на личността, е както се отбеляза, едновременно самостоятелно право, от една страна, и своеобразно родово понятие, което обема останалите права, прокламирани в разпоредбите на чл. 39 – 41 от Конституцията.

Като отбелязва, че разглежданото право не е абсолютно, Конституционният съд обозначава по този начин неговата относителна ценност в съответствие с конституционната му уредба, а не за да подцени значението, което неговите функции имат за индивидуалното и общественото развитие. … Тъй като Конституцията защитава и други ценности, респ. права и интереси, чието реализиране може да ги постави в конкуренция с разглежданото право, оправдано е да се допусне ограничаването му. Съобразно възприетия от българската конституция модел е необходимо рамките на тези ограничения да бъдат очертани прецизно, за да се определи и пространството, в което законодателят, администрацията и съдебните власти могат да оперират. Задача на Конституционния съд е да упражнява контрол за конституционност (по реда на чл. 149, ал. 1, т. 2 )”.

Особен интерес от Решение № 7 на КС на НРБ съставлява дадената в него дефиниция за „добри нрави“ – термин, използван да обозначи именно действието на морала като граница за юридическо допустимо поведение:

„Сред посочените в чл. 40, ал. 2 основания за спиране и/или конфискация предмет на тълкуване е „накърняването на добрите нрави“. С оглед на този недопустим от гледище на Конституцията ефект на отделни публикации, предавания и др. е важно да се отбележи, а на това е обърнато внимание и в искането, че публичният морал представлява област, в която са меродавни най-вече националните традиции и култура. Но недопустимостта да се накърняват добрите нрави не се свежда само до това да се спазват изискванията за обществено благоприличие, формирани вследствие на традициите на даденото общество. В обществен интерес е например добрите нрави да бъдат критерий при формирането на подрастващите. Ето защо не във всички случаи е необходимо да е налице ефективно накърняване; в някои случаи неблагоприятните последици спрямо защитаваната друга ценност може да настъпят по-късно, така че да съществуват основания за налагане на мярката по чл. 40, ал. 2.“

Така, добрите нрави се явяват граница не само на договорната свобода на частноправните субекти (чл. 9, ал. 1 ЗЗД), но и граница на тяхната свобода на изразяване (чл. 40, ал. 2 КРБ).

 

2.2.2. Текущо законодателство в България

2.2.2.1. Наказателният кодекс

Обикновено публичният интерес от запазването на моралните устои на обществото в текущото законодателство се урежда от разпоредбите на наказателния кодекс. Именно такъв е бил случаят с швейцарското законодателство, обсъдено в решението на Европейския съд по делото „Мюлер и други срещу Швейцария“. В Обединената Кралство има отделен закон, касаещ неприличните публикации – също обсъден от Европейския съд по делото „Хендисайд срещу Обединеното кралство“. Какво е положението в България?

В Наказателният кодекс на Република България са предвидени определени мерки за противодействие срещу „неприлични произведения“ в случаите, когато те представляват „порнографски материали“ (чл. 159 НК във връзка с чл. 93, т. 28 НК). Свързано със защита на добрите нрави е и престъплението „хулиганство“ (чл. 325, ал. 1 НК): извършването на непристойни действия, грубо нарушаващи обществения ред и изразяващи явно неуважение към обществото. Общественият ред и уважението към обществото са поставени като граници на всяка публична изява, включително и когато тя представлява форма на художествено изразяване. Свободата е не само възможност, но и съобразяване с културните устои на обществото, включващи и утвърдените в него представи за морално поведение. Изкуство, което прекрачва тези граници, лесно може да се превърне в хулиганство.

2.2.2.2. Закон за закрила и развитие на културата

Понятието за „добри нрави“ е отчетено и при закрилата на културата. Така в чл. 16, ал. 4 от Закона за закрила и развитие на културата (ЗЗРК) е посочено, че „[о]бществено-експертните съвети могат да изразяват мнения в случаи, когато определени произведения на изкуството и културата накърняват добрите нрави и морал, открито проповядват насилие, порнография, расова, религиозна и национална нетърпимост или застрашават развитието на подрастващите.“ Предвидени са и специални задължения във връзка „с утвърждаването на духовните ценности на нацията и общочовешките норми и морал“. Съгласно чл. 20 ЗЗРК за утвърждаване на духовните ценности на нацията и общочовешките норми и морал:

– министърът на културата и генералните директори на Българското национално радио и Българската национална телевизия сключват всяка година договори за програми и предавания в областта на културата, включително и за телевизионни филми, радио- и телевизионен театър, като в договорите се определят задълженията на Българското национално радио и Българската национална телевизия по създаването, представянето и разпространението на културните ценности с приоритетно присъствие на високохудожествена българска продукция;

– министърът на културата, министърът на образованието, младежта и науката, министърът на отбраната и министърът на физическото възпитание и спорта внасят всяка година в Министерския съвет културно-образователни програми за децата и младежта, чието финансиране се предвижда в бюджетите на съответните ведомства.

 

Направеният преглед на законодателната уредба и съдебна практика относно ролята на морала като граница на свободата на изразяване, очертава едно важно съотношение между културата и изкуството[23]. Дотолкова доколкото изкуството е част от културата на едно общество, тя може да остане такава единствено ако не излиза извън културната идентичност на съответното общество. А културната идентичност на едно общество обхваща по правило и моралните традиции и обичаи, определящи обществено признатите представи за добро и зло, за правилно и неправилно, за справедливо и несправедливо. Именно добрите нрави са границата, след преминаването на която изкуството напуска културата и се превръща във вулгарност или в хулиганство.

 

Бележки под линия:

[23] Фриволизацията на смъртта е още едно от „изобретенията“ на т. нар. цивилизация на зрелището: „[ф]риволността обезоръжава в морално отношение лишената от вяра култура. Подкопава ценностите й и насажда безнравствени, а понякога и откровено престъпни практики, без срещу тях да има каквато и да е морална санкция“. Вж. Льоса М. Цивилизация на зрелището. С., 2013, с. 157. Така култът към зрелището създава един нов „свят без граждани, свят, съставен изключително от зрители; макар облечен в демократични форми, ще се е превърнал в летаргично общество от примирени хора – заветната цел на всички диктатури“ (с. 191).