Законово неправо и надзаконово право

(Густав Радбрух*)

(„Gesetzliches Unrecht und Uebergesetzliches Recht“, публ. в SueddeutscheJuristen-Zeitung, 1946, Nr. 5 (август 1946), S. 105-108. Превод: д-р Васил Петров, Теофана Евгениева)

I.

Посредством две аксиоми – „заповедта си е заповед“ и „законът си е закон“ – националсоциализмът успя да обвърже към себе си своите последователи, войниците и юристите. Аксиомата „заповедта си е заповед“ никога не е важала без резерви. Задължението за подчинение спира при заповеди с престъпни цели на заповядващите (§ 47 от Военно-наказателния кодекс). Аксиомата „законът си е закон“ обаче не познаваше резерви. Тя изразяваше позитивистичното правно мислене, което, почти неоспорвано, десетилетия наред владееше мисленето на германските юристи. „Законово неправо“, както и „надзаконово право“ представляваха сами по себе си противоречия. Днес и двата проблема занимават все повече практиката. Така например в-к „Sueddeutsche Juristen-Zeitung“ (с. 36) публикува и коментира решение на Висбаденския районен съд, според което „законите, които обявяват собствеността на евреите за отчуждена в полза на държавата, са в противоречие с естественото право, поради което са нищожни от момента на тяхното издаване“.

II.

В областта на наказателното право същите проблеми се повдигат, особено в дискусиите и решенията в Руската зона.

1. В заседание на Тюрингския наказателен съд в Нордхаузен съдебен служител на име Путфаркен е осъден на доживотен затвор за това, че причинил осъждането и екзекуцията на търговеца Гьотих чрез издаването му. Путфаркен е донесъл за това, че Гьотих е написал в един клозет, че „Хитлер е масов убиец и виновен за войната“. Гьотих е бил осъден не само за този надпис, но и за това, че е слушал чуждестранни радиопредавания. Пледоарията на главния прокурор на Тюрингия, д-р Фридрих Кушницки, е цитирана в подробности в печата (в-к „Tueringer Volk“, издаван в гр. Зонеберг, бр. от 10 май 1946 г.). Прокурор Кушницки първо обсъжда въпроса: Били ли са действията на Путфаркен противоправни?

„Твърдението на подсъдимия, че е извършил доноса поради националсоциалистическите си убеждения, е без правно значение. Няма юридическо задължение за доносителство, нито дори поради политически убеждения. Даже по времето на Хитлер такова юридическо задължение не е имало. Решаващото е дали подсъдимият е действал в служба на правораздаването. Това предполага, че съдебната система е в положението да раздава правосъдие. Законосъобразност, стремеж към справедливост, правна сигурност – това са предпоставките на правосъдието. И трите условия липсват в политизираното наказателно правосъдие на Хитлеровия режим.

Всеки, който е донасял за другиго по това време, е трябвало да знае – и е знаел – че не предава обвинения на законна съдебна процедура с правни гаранции за разкриване на истината и постигане на справедливо решение, а на произвола.

Присъединявам се изцяло към експертното заключение на декана на Юридическия факултет на Университета в Йена, господин професор Рихард Ланге, изложено по този въпрос. Толкова добре известни са били отношенията в Третия райх, че е можело да се каже с положителност: всеки човек, подведен под отговорност в третата година на войната за надпис: „Хитлер е масов убиец и виновен за войната“, никога няма да излезе жив. Как точно съдебната система е щяла да изврати правото, човек като Путфаркен не би могъл да предвиди със сигурност, но е могъл да бъде сигурен, че ще го направи.

Никакво юридическо задължение за доносителство не може да се извлече и от чл. 139 от Наказателния кодекс. Вярно е, че според тази разпоредба, който добие достоверни сведения за план да се извърши държавна измяна и пропусне своевременно да уведоми за този план властите, подлежи на наказване. Вярно е също така, че Гьотих е осъден на смърт от Каселския апелативен съд за приготовление за извършване на държавна измяна. В юридическия смисъл на думата обаче очевидно не е имало подобно приготовление за извършване на държавна измяна. Преди всичко смелата декларация на Гьотих, че „Хитлер е масов убиец и виновен за войната“, е просто голата истина. Всеки, който я разпространява и обявява, не застрашава нито Райха, нито неговата сигурност. Той единствено прави опит да допринесе за отстраняването на унищожителя на Райха и така желае да спаси Райха – или, обратното на държавна измяна. Всяко замъгляване на тази ясна фактическа обстановка от формални юридически размишления трябва да се отхвърли. Освен това съмнително е дали т.нар. фюрер и канцлер на Райха изобщо следва да се разглежда като законен държавен глава и следователно като защитен от разпоредбите за държавната измяна. В никой случай обаче подсъдимият не е обмислял правните последици от донасянето за Гьотих, а предвид степента на неговите познания – и не би могъл да го стори. Самият Путфаркен никога не е заявявал, че е донесъл за Гьотих, защото е счел деянието на Гьотих за акт на държавна измяна и се чувствал задължен да го докладва на властите.“

Главният прокурор след това минава на въпроса: „Виновно ли е деянието?“

„По същество Путфаркен признава, че е искал да прати на бесилото Гьотих. Редица свидетели го потвърждават. Това е предумишлено убийство по смисъла на чл. 211 от Наказателния кодекс. Това, че съд на Третия райх е осъдил на смърт Гьотих, не противоречи на извършителството на Путфаркен. Той е посредствен извършител. Вярно е, че развитото в съдебната практика на Върховния съд понятие за посредствено извършителство обикновено има предвид други фактически хипотези, главно онези, при които посредственият извършител си служи с оръдия, на които липсва воля или способност да отговарят. За хипотезата, при която германски съд може да бъде оръдие на престъпник, никой по-рано не е мислил. При все това днес ние се изправяме пред такива случаи. Случаят на Путфаркен няма да бъде единственият. Фактът, че съдът формално е постъпил според закона при постановяването на пагубното си решение, не е аргумент против посредственото извършителство. Впрочем всяко оставащо съмнение по въпроса е отстранено от чл. 2 от закона на Тюрингия за допълнение от 8 февруари 1946 г., който, за да разсее съмненията, дава следната редакция на чл. 47, ал. 1 от Наказателния кодекс: „Като извършител се наказва всеки, който виновно осъществи наказуемо деяние, било лично и посредством другиго, дори ако това друго лице е действало законно“. Ново, ретроактивно действащо материално право с това не се въвежда, става въпрос само за автентично тълкуване на действащото от 1871 г. наказателно право[1].

След внимателно претегляне на аргументите за и против, аз съм на мнение, че не може да има съмнение, че това е случай на убийство, извършено посредствено. Но нека предположим – ние трябва да имаме тази евентуалност предвид – че съдът достигне до друг извод. Какво ще имаме тогава като въпрос? Ако се отхвърли изводът, че това е убийство, извършено посредствено, тогава трудно ще убегне изводът, че съдиите, осъдили Гьотих на смърт, противно на правото и закона, трябва самите те да се считат за убийци. Подсъдимият тогава ще бъде помагач в убийство и ще подлежи на наказание като такъв. Ако и този възглед предизвика сериозни опасения – а аз правилно ги оценявам – остава Закон № 10 на Съюзническия контролен съвет от 30 януари 1946 г., според чийто чл. 2, ал. 1, б. „в“ подсъдимият ще бъде виновен за престъпление против човечеството. В рамките на този закон въпросът вече не е дали националното право на страната е нарушено. Нечовечните деяния и преследването по политически, расови и религиозни причини са без изключения наказуеми. Според чл. 2, ал. 3 престъпникът се осъжда на такова наказание, каквото съдът намери за справедливо. Дори смъртно наказание[2].

Ще добавя, че като юрист съм свикнал да се ограничавам до строго юридически оценки. Винаги обаче е разумно човек да се постави вън от ситуацията и да я погледне от гледна точка на обикновения здрав разум. Юридическата техника е винаги средството, което отговорният юрист използва, за да достигне до юридически защитимо решение.“

Наказателният съд осъжда [Путфаркен] не за посредствено извършителство, а за помагачество в убийство. В съответствие с това, съдиите, осъдили, противно на правото и закона, Гьотих на смърт, трябва да са виновни за убийство[3].

2. Наистина в печата (в-к „Taegliche Rundschau“, изд. в гр. Берлин, бр. от 14 март 1946 г.) се съобщава намерение от главния прокурор на Саксония, д-р Дж. У. Шрьодер, да се наложи наказателна „отговорност за нечовечни съдийски решения“ и когато подобни съдийски решения са приети въз основа на националсоциалистически закони.

„Законодателството на националсоциалистическата партия държава, като основа на смъртните присъди, измежду които постановените и коментирани тук, е нямало никаква правна валидност.

То се основава на т.нар. „Овластителен закон“, който е приет без конституционно необходимото мнозинство от две трети. Хитлер насилствено е попречил на народните представители комунисти да участват в заседанието, като ги е арестувал, пренебрегвайки имунитета им. Останалите представители, а именно партията на Центъра, чрез заплаха от щурмоваците (SA) са принудени да дадат гласа си за овластяването[4].

Никой съдия не може да се позовава на закон и да раздава правосъдие по него, когато законът не само е несправедлив, но и престъпен. Ние се позоваваме на човешките права, които стоят над всички писани нормативни актове, и призоваваме неотменимото и извечно право, което отрича валидността на престъпните повели на безчовечните тирани.

От тези съображения произтича, смятам, че трябва да се повдигат обвинения на съдиите, които са произнасяли решения, несъвместими с повелите на човечността, и са налагали смъртни присъди за дреболии.“[5]

3. От гр. Хале се докладва, че двама помощници на палача Клайне и Розе са осъдени на смърт за активно участие в многобройни беззаконни екзекуции. От април 1944 г. до март 1945 г. Клайне участвал в 931 екзекуции, за което му били платени 26433 райх марки. Осъждането на Клайне и Розе изглежда е основано на Закон № 10 на Съюзническия контролен съвет (престъпления против човечеството). „И двамата подсъдими са упражнявали ужасяващата си професия доброволно, тъй като всеки помощник на палача е бил свободен да се въздържи от участие по всяко време, по здравословни или други причини“ (Liberaldemokratische Zeitung, гр. Halle, бр. от 12.06.1946 г.).

4. От провинция Саксония узнаваме по-нататък за следното дело (статия на главния прокурор Дж. У. Шрьодер от 09.05.1946 г.): през 1943 г. войник от Саксония, разпределен на Източния фронт, сложен да охранява военнопленници, „отвратен от безчовечното отношение, което пленниците получават, може би и уморен от службата в Хитлеровата армия“, дезертира. Докато бягал, не се сдържал да не се отбие в апартамента на жена си, където е заловен и трябвало да бъде отведен от старшина. Успял, без да бъде забелязан, да се добере до неговия зареден служебен револвер и прострелял в тила старшината, убивайки го. През 1945 г. дезертьорът се връща в Саксония от Швейцария. Той е арестуван и прокуратурата се подготвяла да го обвини в умишлено убийство на длъжностно лице. Главният прокурор обаче постановил да бъде освободен и да се прекрати наказателното производство, позовавайки се на чл. 54 [от Наказателния кодекс]. Той е поддържал, че войникът е действал в състояние на крайна необходимост, поради което е невинен, тъй като

„Това, което съдилищата са наричали право тогава, вече не е валидно днес. Според нашата представа за право дезертирането от армията на Хитлер-Кайтел не е нарушение, опозоряващо дезертьора и налагащо наказанието му. Заради това нему укор не може да се хвърли.“

Навсякъде също така се подема от гледната точка на законовото неправо и надзаконовото право борбата против позитивизма.

III.

И действително позитивизмът с убеждението си „законът си е закон“ направи беззащитни германските юристи срещу закони с произволно и престъпно съдържание. При това позитивизмът съвсем не е способен да обоснове валидността на закона със собствен източник. Той вярва, че валидността на един закон вече е показана от това, че той имал силата да се наложи. Ала властта може би да може да служи като основа на едно „налага се“, но никога за едно „длъжен си“ или „важи“. Последните трябва, най-вече, да бъдат основани на ценност, вътрешно присъща на закона. Разбира се, една ценност идва с всеки закон, част от положителното право, без оглед на неговото съдържание: всеки закон е винаги по-добър от липсата на закон, тъй като най-малкото създава правна сигурност. Но правната сигурност не е единствената и не е решителната ценност, която правото трябва да реализира. Наред с правната сигурност имат значение две други ценности: целесъобразността и справедливостта. В йерархията на тези ценности обаче ние поставяме на последно място целесъобразността на правото в служба на общото благо. Ни най-малко правото не се изчерпва в това, „от което народът има нужда“, а народът има нужда в последна сметка от това, което е правото, което правната сигурност създава и към което се цели справедливостта. Правната сигурност (която е свойствена за всеки положителен закон поради самата му позитивност) заема забележително място между другите две ценности, целесъобразността и справедливостта, защото, от една страна, се изисква за общото благо, но от друга страна – и за справедливостта. Законът да бъде сигурен, да не се тълкува и прилага по един начин тук и сега и по друг начин – на друго място утре, е изискване на справедливостта. Там, където възниква конфликт между правната сигурност и справедливостта, между закон, който е уязвим, но позитивно приет, и право, което е справедливо, но не е облечено в законова форма, там всъщност има конфликт на справедливостта и самата нея, конфликт между привидната и действителната справедливост. Този конфликт е отлично изразен в Новия завет, където, от една страна, е заповядано: „Покорявайте се на наставниците си и бъдете послушни“ [Послание до Евреите 13:17], а от друга, обаче е повелено: „трябва да се покоряваме повече на Бога, нежели на човеци“ [Деяния на Светите апостоли 5:29]. Конфликтът между справедливостта и правната сигурност би трябвало да се реши по следния начин: положителното право, осигурено чрез нормативните актове и властта (Satzung und Macht), има предимство дори тогава, когато по съдържание е несправедливо и нецелесъобразно, освен ако противоречието на положителния закон и справедливостта достигне до такава степен, че законът трябва да отстъпи като „неправилно право“ пред справедливостта. Невъзможно е да се тегли по-ясна граница между случаите на законовото неправо и действащите, макар и с неправилно съдържание закони. Едно друго разграничение обаче може да се направи с най-голяма точност: там, където дори не се прави опит за постигане на справедливост, където равенството, сърцевината на справедливостта, е съзнателно отречено при постановяването на положителното право, там законът не само е „неправилно право“, а съвсем му липсва всякакъв характер на право. Правото, дори положително право, не може да бъде дефинирано по друг начин, освен като система и нормативни актове (Ordnung und Satzung), чиято същност е да служи на справедливостта. Оценявани през тази мяра, цели части от националсоциалистическото право никога не са достигнали достойнството да бъдат валидно право. Най-забележителната характеристика на личността на Хитлер, която чрез неговото влияние става и основен признак на цялото националсоциалистическо „право“, е пълната липса на чувство за истина или чувство за право: заради липсата на чувство за истина, той е можел безсрамно, безскрупулно да придава вид на истина на онова, което в конкретния момент е било с въздействаща реторика; а защото е нямал чувство за право, той е можел без колебание да въздигне в закон най-грубия израз на деспотичен произвол. В началото на властването му е неговата телеграма, изразяваща подкрепа към убийците от село Потемпа, в края – противната гавра с мъчениците от 20 юли 1944 г. По повод присъдите за Потемпа Алфред Розенберг излага във в-к „Voelkischen Beobachter“ обяснението за това: човек с човек не си прилича и убийство с убийство не си прилича; убийството на пацифиста Жорес е правилно оценявано във Франция различно в сравнение с опита за убийство на националиста Клемансо; защото не може извършител, воден от патриотични подбуди, да бъде наказан по същия начин като онези, чиито мотиви (според националсоциалистите) са вредни за хората. Така отнапред е заявено, че националсоциалистическото „право“ ще се освободи от основното изискване на справедливостта, а именно: еднаквото третиране на еднаквите неща. По този начин на него му липсва характерът на право; то е не просто неправилно право, а въобще не е право. Това важи в частност за онези разпоредби, чрез които националсоциалистическата партия въпреки частичния характер на всяка партия претендира за себе си тоталността на държавата. Характер на право нямат и всички закони, третиращи човешките същества като подчовеци и отричащи им човешки права. Без характер на право са и онези наказателни санкции, които без оглед на различната тежест на престъпленията, водени само от моментните нужди от сплашване, предвиждаха едно и също наказание, най-често смъртно, за деяния от най-различна тежест. Всичко това са все примери за законово неправо.

Не бива да подценяваме – особено в светлината на събитията от тези дванадесет години – какви ужасни опасности за правната сигурност може да има в понятието за „законово неправо“, в положителни закони, на които е отречен характерът на право. Да се надяваме, че такова неправо ще остане изолирано отклонение на германския народ, лудост, която никога няма да се повтори. Но за всеки случай трябва да се подготвим срещу завръщането на подобна държава на неправото чрез преодоляване из основи на позитивизма, който обезсили всяка възможност за отбрана срещу злоупотребата на националсоциалистическото законодателство.[6]

IV.

Това важи за бъдещето. А по отношение на законовото неправо през онези отминали 12 години трябва да се опитаме да изискваме справедливост с възможно най-малко накърняване на правната сигурност. Не всеки съдия на своя глава трябва да може да съставя закони (Gesetze entwerfen), а по-скоро тази възможност трябва да бъде запазена за по-висшестоящ съд или на законодателството (също Клайне, в-к „Sueddeutsche Juristen-Zeitung“, с. 36). Такъв закон вече е приет в Американската зона въз основа на споразумение в Съвета на провинциите: „Закон за обезщетяване на националсоциалистическото неправо в наказателното правосъдие“. С това, че според него „политически действия, предприети в съпротива на националсоциализма или милитаризма, са ненаказуеми“, се преодоляват трудностите например при споменатия вече случай на дезертьора. От друга страна, сродният „Закон за наказване на националсоциалистическите престъпления“ е приложим за другите три случая, обсъдени тук, само ако въпросното деяние е наказуемо според правото, действащо по време на извършването му. Тогава трябва да преценим наказуемостта на тези три случаи съгласно германския Наказателен кодекс, без да се взима предвид новият закон.

В споменатия случай с доносителството гледището за приемане на посредствено извършителство на убийство в лицето на доносителя е неоспоримо, ако извършителският умисъл е бил насочен в тази посока, за чието осъществяване той е използвал като оръдие на престъплението наказателния съд и правния автоматизъм на наказателното преследване. Според заключението, представено от проф. Ланге в Йена[7], подобен умисъл съществува особено в онези случаи, „когато извършителят има интерес да се отърве от лицето, което предава, било да се омъжи за съпругата на своята жертва, било за да отнеме дома на жертвата или нейната позиция, било поради жажда за мъст и други подобни“. Точно както едно лице е посредствен извършител, когато за престъпни цели злоупотребява с властта си да заповядва някому, който следва да му се подчинява, така е посредствен извършител и този, който с престъпна цел е задвижил съдебния апарат, като е донесъл за някого. Използването на съда като просто оръдие е особено ясно в случаите, когато посредственият извършител е могъл и е разчитал на политически тенденциозно упражняване на длъжността на наказателния съдия, било поради политическия фанатизъм на съдията, било поради натиск от онези, които тогава са били власт. Ако, от друга страна, доносникът не е имал подобен извършителски умисъл, а е имал умисъл да осигури на съда доказателство и да остави останалото на съдебното решение, тогава доносникът може да бъде осъден за помагачество – че е започнал причинната верига за осъждането и непряко за изпълнението на смъртната присъда на човека, за когото е донесъл – само ако самият съд с решението си и изпълнението на присъдата е виновен за извършването на убийство. Това е всъщност посоката, в която е тръгнал съдът в Нордхаузен.

Наказуемостта на съдиите за убийство се предпоставя от едновременното установяване, че те са извратили правото, тъй като решението на независимия съдия може да бъде обект на наказателно осъждане, само ако е нарушен тъкмо принципът, на който независимостта е предназначена да служи, а именно: принципът на подчинение на закона, тоест на правото. Ако с помощта на разработените от нас по-горе принципи може да бъде установено, че прилаганият закон не е бил право, например произнесената по свободно убеждение смъртна присъда е била подигравка с всяка воля за справедливост, то е налице обективно извращаване на закона. Но биха ли могли съдиите, които са били толкова деформирани от господстващия позитивизъм, че не са познавали друго право, освен това, на което е придадена силата на закон, да са имали умисъл за това да извратят правото? Дори този умисъл да е бил наличен, остава една последна, макар и болезнена правна защита за тях. Те биха могли да се позоват на състояние на крайна необходимост, визирано в чл. 54 от Наказателния кодекс, като посочат, че са щели да рискуват собствения си живот, ако биха провъзгласили националсоциалистическото право за законово неправо. Определям тази защита като болезнена, защото етосът на съдиите би следвало да бъде насочен към постигане на справедливост на всяка цена, дори и с цената на живота.

Най-лесният въпрос е този за наказуемостта на помощниците на двамата екзекутори за изпълнението на смъртните присъди. Човек не може да позволи да бъде повлиян от хора, които правят занаят от убийствата на човешки същества, или от процъфтяващия успех или доходност на този занаят по това време. Дори когато професията на палачите все още била занятие, предавано от поколение на поколение, палачите винаги са се опитвали да се оправдаят с това, че просто изпълняват присъди и че задачата да произнасят присъди е на съдиите. „Господарите удържат злото, а аз изпълнявам тяхното крайно решение“ – тази максима от 1698 г. или подобна често се появява по остриетата на мечовете на палачите. Както произнасяне на смъртна присъда от съдия може да съставлява убийство само ако е основано на извращаване на правото, така и палачът може да бъде наказан за екзекуция само ако осъществява фактическия състав, описан в чл. 345 от Наказателния кодекс: преднамерено изпълнение на наказание, което не трябва да бъде изпълнявано. Карл Биндинг пише (Lehrbuch, Besonderer Teil, Bd. 2, 1905, S. 569) за този състав, че отношението на палача към подлежащата на изпълнение присъда е аналогично на отношението на съдията към закона; неговото едничко задължение се свежда до нейното прецизно изпълнение. Решението определя неговата цялостна деятелност:

То остава справедливо, доколкото съответства на присъдата. То става несправедливо, когато се отклонява от присъдата. Това съставлява отричане на единствената власт, имаща значение за екзекуцията като такава, и именно там се крие ядрото на вината. Затова … съставът (на чл. 345) може да бъде характеризиран като „извращаване на присъда“.

Проверка на законността на присъдата не е в тежест на екзекутора. Предположението за нейната законност тогава не може да му навреди, нито може отказът му да напусне длъжността си да бъде третиран като виновно бездействие.

V.

Не споделяме мнението, изразено в Нордхаузен, че „формалното юридическо мислене“ води до „замъгляване на ясни факти“. По-скоро сме на мнение, че след дванадесет години отричане на правната сигурност повече от всякога имаме нужда да се въоръжим с „формални юридически аргументи“ срещу разбираемите изкушения, които могат да се породят у всеки човек, живял в тези години на опасност и потисничество. Трябва да търсим справедливост, но в същото време да обръщаме внимание на правната сигурност, защото тя самата е елемент от справедливостта, и да съградим отново правова държава, която прави възможно осъществяването на двете идеи. Демокрацията наистина е похвално благо, но правовата държава е като насъщния хляб, като водата за пиене и въздуха за дишане, а най-хубавото нещо в демокрацията е, че само тя е пригодна да гарантира правова държава.

Бележки под линия: