Някои проблеми на защитата срещу незаконосъобразно пристъпване към изпълнение върху търговско предприятие по реда на ЗОЗ

В настоящото изложение ще бъдат разгледани способите за защита от незаконосъобразно пристъпване към изпълнение върху заложено търговско предприятие, тяхната ефективност, както и редица практически проблеми, които не намират задоволителен отговор в действащата нормативна уредба. За целите на настоящото изследване под незаконосъобразно пристъпване към изпълнение следва да се разбира вписване на пристъпване към изпълнение върху търговско предприятие въпреки липсата на материалноправните предпоставки за извършването на този акт. Проблемът във връзка с предоставените от закона защитни способи и механизми е практически важен и се поставя с особена острота при вписване пристъпване към изпълнение в хипотези, когато заложният кредитор твърди настъпването на предсрочна изискуемост на обезпечените вземания. Настоящото изложение има за цел да покаже, че действащата нормативна уредба не предлага достатъчно ефективни способи за защитата на правата и законовите интереси на залогодателите, които много често на практика остават безсилни пред недобросъвестните действия на заложните кредитори.

Търговското предприятие като съвкупност от права, задължения и фактически отношения е признато за отделен обект от групата на т.нар. „съвкупности“. Предприятието може да бъде обект на множество разпоредителни сделки, сред които и да бъде предоставяно като обезпечение чрез учредяване на особен залог по реда на Закон за особените залози („ЗОЗ“).

Съгласно чл. 21, ал. 1 ЗОЗ за учредяване на залог върху търговско предприятие се изисква писмена форма с нотариална заверка на подписите, като формата е за действителност. За учредяването следва да бъде взето решение при съблюдаване на квалифицираните мнозинства и форма, уредени в чл. 262п от ТЗ, които са различни в зависимост от правно-организационната форма на търговеца. Съгласно чл. 21, ал. 2 ЗОЗ договорът за залог на търговско предприятие подлежи на вписване в Търговския регистър. Видно от разпоредбата на чл. 2, ал. 1 ЗОЗ, това вписване има конститутивно действие – то е елемент от фактическия състав на учредяването, след реализирането на който възниква и самото заложно правоотношение. Договорът за особен залог подлежи и на допълнително вписване в различни вторични регистри с оглед имуществото в състава на търговското предприятие[1]. Именно вторичните вписвания обуславят противопоставимостта на заложните права върху активите по отношение на третите лица.

Едно от основните правомощия на заложния кредитор по договора за особен залог е да продаде заложеното имущество и да се удовлетвори по предпочитание от получената цена при неизпълнение на обезпеченото вземане. Необходима и задължителна предпоставка за удовлетворяването на кредитора посредством изчерпателно изброените в ЗОЗ способи е именно пристъпването към изпълнение. С други думи, именно пристъпването към изпълнение е първата задължителна крачка, която следва да се предприеме от заложния кредитор преди преминаване към принудително осребряване на търговското предприятие или част от неговите активи с цел пълно удовлетворяване на обезпеченото вземане. Съгласно разпоредбата на чл. 32, ал. 1 ЗОЗ материална предпоставка за пристъпването към изпълнение е неизпълнението на обезпеченото със залог задължение. Пристъпването към изпълнение върху търговско предприятие следва да бъде известено по два начина – един път чрез вписването му в Търговския регистър по партидата на залогодателя и втори път – чрез изпращане на съобщение до залогодателя, съдържанието на което е нормативно установено в чл. 33 ЗОЗ. В това съобщение, както и при вписването в Търговския регистър, следва да бъде посочен и избраният от заложния кредитор способ за удовлетворение на вземането. В чл. 46 ЗОЗ са предвидени два отделни способа – продажба на цялото търговско предприятие като съвкупност или удовлетворение чрез насочване на изпълнението към отделни елементи от търговското предприятие, като по отношение на втория способ са уредени допълнителни правила, които обаче не са предмет на настоящото изложение.

Пристъпването към изпълнение представлява диспозитивен акт на заложния кредитор, поради което за неговото обявяване е достатъчно простото твърдение от страна на последния, че са налице материалните предпоставки на заложното му право – вземането е изискуемо и е налице неизпълнение от страна на залогодателя. Тези твърдения не подлежат на проверка от длъжностното лице по регистрацията, тъй като производството по вписване е едностранно, безспорно и охранително. Длъжностното лице поначало няма правомощия да изисква от субектите да провеждат доказване на заявените от тях факти и обстоятелства по начина, по който то се реализира в контрадикторен исков процес[2]. Проверката, извършвана от длъжностното лице в рамките на регистърното производство, следва да се ограничава само от външна страна[3]. Тя е формална и поради това не предполага изследване по същество на материалноправни въпроси, които биха могли да бъдат предмет на евентуален бъдещ спор[4]. Именно поради обстоятелството, че пристъпването към изпълнение е диспозитивен акт на кредитора, предоставянето на доказателство за съществуването на особения залог и твърдение, че са налице материалните предпостави за пристъпване към изпълнение, е достатъчно да обосноват законосъобразност на пристъпването от външна страна – т.е. дължимата формална преценка за законосъобразност следва да бъде счетена за издържана. Както бе посочено по-горе, длъжностното лице не е компетентно да изследва задълбочено съществуващите правоотношения между залогодателя и заложния кредитор. Залогодателят в качеството си на трето, неучастващо лице няма как да релевира пред длъжностното лице по регистрацията каквито и да било възражения. Именно този модел на пристъпване към изпълнение позволява на практика често да се стига до злоупотреби посредством пристъпване към изпълнение, когато липсват материалните предпоставки за това. Именно тук приложение намират способите за защита на правата и законните интереси на залогодателите.

Съгласно чл. 36 ЗОЗ залогодателят може да оспори вземането или заложното право по общия исков ред или по реда на чл. 439 ГПК, когато е образувано производство по принудително изпълнение. По съществото си искът по чл. 36 ЗОЗ е отрицателен установителен иск, с който се цели отричане на заложното право на кредитора да пристъпи към удовлетворяване от заложеното имущество[5]. Залогодателят посредством този отрицателен установителен иск цели да бъде установено, че към момента на пристъпване към изпълнение не са били налице материалноправните предпоставки за извършването на подобни действия – т.е. цели да установи, че не е било налице неизпълнение или обезпеченото вземане все още не е било изискуемо.

На пръв поглед искът по чл. 36 ЗОЗ във вр. с чл. 124, ал. 1 ГПК представлява добро средство за защита интересите на залогодателите. Въпреки това на практика самостоятелното му предявяване се оказва недотам ефективно. Подобно разбиране следва от факта, че исковата молба не подлежи на вписване и не спира изпълнението. По този начин през целия период на съдебното производство, което се развива по общия исков ред и може да се проточи неопределено във времето, пристъпването към изпълнение ще е обстоятелство, вписано по партидата на залогодателя. Съгласно принципа на доверие в Търговския регистър, нормативно закрепен в чл. 10 ЗТРРЮЛНЦ, третите добросъвестни лица могат да се позовават на вписването, дори ако вписваното обстоятелство или обявеният акт не съществуват. От това следва, че дори съдът да уважи иска по чл. 36 ЗОЗ във вр. с чл. 124, ал. 1 ГПК и установи, че към момента на вписване пристъпването към изпълнение не са били налице материалноправните предпоставки за извършване на подобни действия поради ex nunc действието на съдебния акт, ако в този времеви период заложният кредитор се разпореди с търговското предприятие, залогодателят няма да може да противопостави съдебното решение на добросъвестния приобретател. Последният ще може да се позове на вписаното към момента на придобиването пристъпване към изпълнение, макар със съдебен акт по-късно да е било установено, че последното е извършено незаконосъобразно. Това поставя под огромен риск интересите на залогодателите от недобросъвестните действия на заложните кредитори. Впоследствие би могла да бъде ангажирана отговорността на заложния кредитор за действията му, но въпреки това обезщетение, дори да приемем, че същото бъде получено, рядко би удовлетворило залогодателя, който недобросъвестно е лишен от всички свои права и фактически отношения, част от търговското му предприятие. Търговското предприятие представлява по съществото си работеща стопанска единица, чиято парична оценка често надхвърля аритметичния сбор на имуществото в състава му, тъй като то се явява един развит бизнес, носещ постоянна доходност поради всички изградени във времето връзки със специфичната клиентела и утвърденото добро име и търговска репутация. Поради това по-долу следва да бъдат разгледани и подробно изследвани всички допълнителни действия, които залогодателят може да предприеме в опит за адекватна защита на своите интереси, както и ще бъде поставена под въпрос тяхната ефективност.

На първо място ще разгледаме допълнителните защитни способи, които могат да бъдат използвани, в случай че залогодателят реагира в периода между подаване на заявлението за вписване пристъпването към изпълнение и действителното вписване. Съгласно чл. 19, ал. 6 ЗТРРЮЛНЦ регистърното производство може да бъде спряно въз основа на акт на съда по чл. 536 ГПК. Съгласно чл. 536, ал. 1, т. 1 ГПК регистърното производство се спира, когато има дело по отношение на заявеното за вписване обстоятелство или заявения за обявяване акт. За да се спре регистърното производство на основание чл. 19, ал. 6 ЗТРРЮЛНЦ във вр. с чл. 536, ал. 1, т. 1 ГПК, са необходими следните предпоставки: 1) да е налице висящо към момент на произнасянето регистърно производство; 2) да е налице образувано пред съда дело; 3) това дело все още да е висящо към момента на произнасянето и 4) решението по това дело следва да има значение за вписването – т.е. да е обуславящо за това дали вписването следва да бъде извършено, или не. От това следва, че за да бъдат реално гарантирани интересите на залогодателя посредством спиране вписването на пристъпването към изпълнение до постановяване решение относно липсата на материалноправни предпоставки за подобни действия, следва в срока от подаване на заявлението до произнасянето по него залогодателят да предяви своя иск по чл. 36 ЗОЗ във вр. с чл. 124, ал. 1 ГПК и да депозира молба по чл. 19, ал. 6 ЗТРРЮЛНЦ във вр. с чл. 536, ал. 1, т. 1 ГПК, по която съдът да се произнесе. Практически този институт е изключително трудно приложим поради несъвършенството на неговата уредба[6]. Видно от разпоредбата на чл. 19, ал. 2 ЗТРРЮЛНЦ, срокът за произнасяне по заявление за вписване е три работни дни, считано от датата на тяхното постъпване в регистрите. Това идва да покаже, че всички описани по-горе действия – депозиране на отрицателен установителен иск, молба за спиране на регистърното производство и произнасяне на съда – следва да стане в рамките 3 работни дни. Това прави приложението на института в сегашния си вид практически невъзможно. По този начин отново не може да се стигне до адекватна и ефективна защита на законовите интереси на залогодателите. Чл. 536, ал. 1 ГПК, към който препраща разпоредбата на чл. 19, ал. 6 ЗТРРЮЛНЦ в т. 2, предвижда и още едно основание за спиране на охранителните производства – когато възникне гражданскоправен спор между заявителя и трето лице, противопоставящо се на заявлението. В този случай на страната се дава едномесечен срок за предявяване на иска, като в случай че в този срок не бъдат предприети предписаните действия, охранителното производство се прекратява. В действителност основанието за спиране по чл. 536, ал. 1, т. 2 ГПК предвижда един по-благоприятен фактически състав за спиране на производството. За разлика от основанието по т. 1, тук не се изисква наличието на вече образувано дело с предмет обуславящ вписването, което, от своя страна, прави този способ практически по-лесно приложим, макар по отношение на него също да са валидни идентифицираните по-горе недостатъци във връзка с кратките срокове за произнасяне на длъжностните лица по регистрация. Следва да се има предвид, че макар разпоредбата на чл. 19, ал. 6 ЗТРРЮЛНЦ да препраща общо към чл. 536 ГПК – без да е конкретизирано за кое от двете основания се отнася – съдебната практика е константна в разбирането си, че разпоредбата на чл. 536, ал. 1, т. 2 ГПК не е приложима към регистърното производство, като в правомощията на съда е само и единствено основанието по чл. 536, ал. 1, т. 1 ГПК[7]. Като аргумент в тази насока се посочва, че спирането на регистърното производство по реда на чл. 536, ал. 1, т. 2 ГПК е в правомощията на органа, пред който се развива охранителното правомощие, от което следва, че съдът може да спре производството на това основание само и единствено когато то се развива пред него. Също така се посочва, че правните последици от непредявяването на иска от страна на заявителя в едномесечния срок се изразяват в прекратяване на охранителното производство, което не просто не е в правомощията на съда, когато се касае за регистърно производство пред Търговския регистър, но е и недопустимо с оглед обстоятелството, че ЗТРРЮЛНЦ предвижда два възможни изхода на регистърното производство – отказ или вписване, като никъде не урежда възможност за прекратяване[8]. Въпреки трайността на тази практика считам, че тя не следва да бъде споделена. На първо място, видно от граматическото тълкуване, чл. 19, ал. 6 ЗТРРЮЛНЦ изрично препраща не изключително към чл. 536, ал. 1, т. 1, а общо към чл. 536 ГПК, което следва да се тълкува в смисъл, че и двете основания за спиране са обхванати от препращането. Не следва да се приема като достатъчен аргумент обстоятелството, че по принцип спирането на основание чл. 536, ал. 1, т. 2 ГПК се извършва само и единствено от органа, пред който се развива охранителното производство. Този извод е валиден и по отношение на основанието за спиране по чл. 536, ал. 1, т. 1 ГПК, доколкото общото правило и в двете хипотези е, че компетентен да спре охранителното производството на основание чл. 536 ГПК е органът, пред който се развива последното. Въпреки това цитираната съдебна практика не отчита обстоятелството, че законодателят чрез нарочното посочване, че спирането се извършва на основание чл. 536 ГПК „въз основа на акт на съда“, изрично иззема компетентността от органа, пред който се развива охранителното производство, и я предоставя на съда. По този начин посредством разпоредбата на чл. 19, ал. 6 ЗТРРЮЛНЦ се регламентира единственото отклонение от типичния случай на спиране – единственото изключение от общото правило[9]. Това изключение, доколкото е общо въведено, се отнася както до чл. 536, ал. 1, т. 1, така и до т. 2. От това следва, че първият аргумент, че съдът е компетентен да спре регистърното производство само и единствено на основание чл. 536, ал. 1, т. 1 ГПК, но не и на основание чл. 536, ал. 1, т. 2 ГПК, не се основава на действаща нормативна уредба. Не може да се приеме и вторият аргумент за неприложимостта на спирането по т. 2. След като ЗТРРЮЛНЦ изрично препраща към разпоредба, предвиждаща като последица прекратяване на регистърното производство, и изрично посочва, че компетентността за налагане на подобни мерки принадлежи именно на съда, не може да бъде споделена тезата, че ЗТРРЮЛНЦ не урежда прекратяване на производствата или че това действие не е в правомощията на съда. На последно място, с оглед практическите недостатъци на способа за спиране по чл. 536, ал. 1, т. 1 ГПК, не следва с лека ръка да се отнема предоставеният на залогодателите по-благоприятен режим за спиране на регистърните производства и ефективната защита на интересите им. По този начин би се стигнало до нежелан от законодателя дисбаланс между интересите на залогодателите и заложните кредитори. Съществува спор в практиката на съдилищата дали подобно спиране на регистърното производство е допустимо да бъде извършено по пътя на обезпечителното производство. Част от съдебните състави приемат спирането на регистърното производство за допустима обезпечителна мярка. Считам, че тезата на проф. А. Калайджиев[10] относно недопустимостта на такава обезпечителна мярка следва да бъде подкрепена. Подобен извод съответства и на практика на ВКС по въпроса[11]. Основанията за спиране на регистърното производство са предмет на изрична уредба в ЗТРРЮЛНЦ. Регламентирано е, че спирането може да бъде осъществено само и единствено в отделно и самостоятелно производство по чл. 536 ГПК. Ако допуснем извършване на спиране на вписването посредством методите и средствата на обезпечителното производство, ще стигнем до заобикаляне на изричната правна уредба на института, което по същество е недопустимо, въпреки неговата несъвършеност. Видно от гореизложеното, правилата относно спиране на регистърните производства по чл. 19, ал. 6 ЗТРРЮЛНЦ следва да бъдат променени и доусъвършенствани, тъй като в сегашната си редакция не са годни да постигнат целта си, а в светлината на настоящото изложение – не гарантират ефективност на защитата на залогодателите срещу незаконосъобразно пристъпване към изпълнение върху търговско предприятие. До положителна промяна би могло да се стигне посредством разнообразни законодателни решения, като например предварително спиране на производството до произнасяне на съда по молбата по чл. 19, ал. 6 ЗТРРЮЛНЦ, задължение за съда за незабавно произнасяне по същата или увеличаване на срока за произнасяне на длъжностното лице по регистрация в случай на подадена молба за спиране на регистърното производство[12].

В случай че залогодателят не успее да спре регистърното производство и пристъпването към изпълнение бъде вписано, първото възможно средство за защита е съединяването на иска по чл. 36 ЗОЗ в условията на евентуалност с иск по чл. 29, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ. Целта на това съединяване е, в случай че главният иск бъде уважен и бъде установено, че към момента на вписването на пристъпването към изпълнение не са били налице материалноправните предпоставки, съдът допълнително да установи, че е било вписано несъществуващо обстоятелство и да постанови неговото заличаване. Вписване на несъществуващо обстоятелство е налице, когато е вписано обстоятелство, което не е възникнало валидно[13]. Именно това е предметът на отрицателния установителен иск по чл. 36 ЗОЗ – да се установи, че към момента на пристъпването към изпълнение материалноправните предпоставки за това не са били валидно възникнали, респективно – самото право също не е било валидно възникнало. Съдебната практика[14] трайно допуска възможността за съединяване на иска по чл. 36 ЗОЗ с този по чл. 29, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ, като приема, че уважаването на главния иск е предопределящо и достатъчно условие за уважаване и на този, предявен в условията на евентуалност. Искът по чл. 29, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ, като частен случай на установителен иск, предполага наличието на правен интерес като предпоставка за неговата допустимост. Приема се, че за да е допустим искът по чл. 29, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ в хипотезата, когато е предявен от самия търговец, правен интерес е налице само и единствено когато последният не може да подаде заявление за заличаване на вписаното обстоятелство или да впише друго обстоятелство[15]. Именно фактът, че залогодателят няма на разположение друг способ за заличаване на вписаното пристъпване към изпълнение, обуславя правния интерес от съединяването на иска по 36 ЗОЗ с иск по чл. 29, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ. В противен случай след уважаване на първия иск следва да бъде проведено самостоятелно съдебно производство по иска по чл. 29, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ за заличаването на вписаното пристъпване към изпълнение, което допълнително би обезсмислило цялата защита на залогодателя. Проблеми на съединяването на двата иска могат да доведат известните колебания в доктрината и съдебната практика относно пасивната процесуална легитимация по иска по чл. 29, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ, които съмнения обаче считам за преодолени към настоящия момент. Ответник по иска по чл. 36 ЗОЗ е залогополучателят, вписал пристъпването към изпълнение. За да е допустимо съединяването на двата иска, следва ответниците по тях да съвпадат – т.е. следва ответник по иска по чл. 29, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ да бъде именно залогополучателят. Общото правило е, че пасивно легитимиран по иска по чл. 29, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ е търговецът, по чиято партида е извършено вписването, а не трети лица, имащи интерес и черпещи права от него. Общото правило познава изключения, при които пасивна процесуална легитимация да има трето лице, различно от търговеца. Това от своя страна дава основание и прави възможно съединяване на иска по чл. 36 ЗОЗ с този по чл. 29, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ, когато е налице съответната хипотеза. Въпреки това в част от съдебната практика[16] и литературата[17] общото правило за пасивната процесуална легитимация бива абсолютизирано и изобщо не се обсъждат и разглеждат хипотезите, при които надлежен ответник по иска по чл. 29, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ е трето лице. Този извод бива изведен от субективните предели на силата на пресъдено нещо, които не биха се разпрострели по отношение на търговското дружество, в случай че същото не е ответник по иска. Тази теза бива отречена от трайната и непротиворечива практика на ВКС[18] и от правната доктрина[19], които приемат, че в хипотезата на предявен иск по чл. 29, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ от страна на самия търговец ответник е именно третото лице, което се ползва от вписването и черпи права от него. Несъстоятелен в тази хипотеза е аргументът за невъзможността силата на пресъдено нещо да се разпростре и по отношение на дружеството, засегнато от вписването, тъй като то и тук ще е страна в процеса, но в качеството си на ищец, а сила на пресъдено нещо се формира по отношение и на двете страни. Оттук следва, че в случаите, когато посредством иска се цели заличаване на пристъпване към изпълнение и ищец е самият залогодател, ответник следва да е имено заложният кредитор[20], тъй като той е лицето, заявило порочното вписване и ползващо се от неговите правни последици. По този начин се стига до съвпадение между ответниците по иска по чл. 36 ЗОЗ и този по чл. 29, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ, което позволява тяхното съединяване и съвместно разглеждане в рамките на един и същ съдебен процес. От гореизложеното следва, че съединяването на иска по чл. 36 ЗОЗ в условията на евентуалност с иск за заличаване на порочното вписване е допустим защитен способ. Въпреки това този защитен способ отново не дава адекватна защита на интересите на залогодателя при незаконосъобразно пристъпване към изпълнение. Това следва от обстоятелството, че до стабилизирането на съдебния акт, с който се уважават двата иска и се постановява заличаване на вписването, пристъпването към изпълнение остава вписано по партидата на търговеца. Не е спорно както в практиката, така и в теорията, че решението, с което се уважава искът за заличаване на несъществуващо обстоятелство, има действие занапред. Съгласно принципа на доверие в Търговския регистър, нормативно закрепен в чл. 10 ЗТРРЮЛНЦ, третите добросъвестни лица могат да се позовават на вписването, дори ако вписваното обстоятелство или обявеният акт не съществуват. От това следва, че дори двата иска да бъдат уважени, ако в хода на процеса търговското предприятие бъде прехвърлено, съдебното решение не би могло да се противопостави на приобретателя, тъй като той може да се позове на обстоятелството, че към момента на придобиването пристъпването към изпълнение е било вписано по партидата на залогодателя.

На следващо място, отново в хипотезата, когато залогодателят не успее да спре регистърното производство и пристъпването към изпълнение бъде вписано, интересът на последния може да бъде евентуално гарантиран посредством защитен способ – налагане на обезпечителна мярка „спиране на започналото изпълнение“ на основание чл. 397, ал. 1, т. 3 ГПК. В съдебната практика и правната доктрина съществува спор относно допустимостта на такава мярка[21]. В една част от съдебните актове[22] се приема, че подобна обезпечителна мярка е недопустима, тъй като на спиране по реда на ГПК подлежи само и единствено принудителното изпълнение. Доколкото изпълнението върху заложено търговско предприятие е извънсъдебно частно изпълнение – т.е. не съставлява изпълнително действие, и ЗОЗ не просто не предвижда процедура и ред за спиране на изпълнението, а напротив – чрез разпоредбата на чл. 43, ал. 1 по-скоро въвежда принципна забрана за подобни действия, то тази обезпечителна мярка е недопустима и неподходяща. В друга част от съдебните актове[23] се приема, че тълкуване на чл. 43, ал. 1 ЗОЗ в смисъл, че е недопустимо постановяване на обезпечителна мярка спиране на изпълнението, е неправилно. Приема се, че щом се твърди, че пристъпването към изпълнение засяга права, защитими по исков ред, няма основание за извод, че подобна мярка е недопустима или е изключена от компетенциите на съда за налагането й. Без да се отричат силните аргументи в полза на недопустимостта на подобна обезпечителна мярка, считам, че интересите на залогодателя от адекватна защита срещу недобросъвестни заложни кредитори налагат приемането на изводите на втората група съдебни актове. В противен случай искът по чл. 36 ЗОЗ би се обезсмислил. Не считам, че следва да се абсолютизира забраната за спирането на изпълнителното производство, уредена в чл. 43 ЗОЗ. В действителност след като на залогодателя е предоставена защита на права по исков ред, нелогично е отнемането на възможността за гарантиране на крайния й ефект, когато от фактите по обезпечителното производство е видно, че бъдещият иск е допустим, вероятно основателен, подкрепен е с достатъчно писмени доказателства и съществува обезпечителна нужда. В подобни хипотези единствената мярка, която адекватно би гарантирала интересите на залогодателя – т.е. единствената „подходяща мярка“ – е именно спиране на изпълнението. Още повече че именно възможността за налагане на подобна обезпечителна мярка би довела до установяване на разумен баланс между интересите на кредитора и длъжника по правоотношението, обезпечено с особен залог върху търговско предприятие. Видно от изрично предвидената възможност за допускане на подобно обезпечение в рамките на индивидуалното принудително изпълнение, именно такъв е целеният от законодателя модел и именно така се постига по най-добър начин баланса на интересите на страните. Следва обаче да се има предвид, че дори да се приеме, че е допустимо налагането на обезпечителни мерки по чл. 397, ал. 1, т. 3 ГПК, интересите на залогодателя биват застрашени от следващия законодателен пропуск, отнасящ се до противопоставимостта на обезпечителната мярка на трети добросъвестни лица при вече вписано по партидата на залогодателя пристъпване към изпълнение. Съгласно разпоредбите на чл. 4 и чл. 5 ЗТРРЮЛНЦ обстоятелствата, които подлежат на вписване, и актовете, които подлежат на обявяване, следва да бъдат предвидени със закон. Последицата от вписването на обстоятелство или обявяването на акт, за които такова действие не е предвидено в закон, е нищожност[24]. Безспорно в доктрината[25] и в съдебната практика се приема, че нищожното вписване не се ползва с обществено доверие – т.е. на нищожно вписване, за разлика от недопустимо вписване или вписване на несъществуващо обстоятелство, не могат да се позовават нито третите лица, нито търговецът, дори в хипотезата, когато същото формално съществува в регистъра. Не съществува законова разпоредба, предвиждаща обявяването на обезпечителна мярка „спиране на изпълнението“. От това следва, че дори съдебният акт да бъде обявен в Търговски регистър, каквато практика съществува сред длъжностните лица по регистрация, обявяването ще бъде нищожно и няма да произведе търсения от заявителя ефект. Така спирането на изпълнението няма да може да бъде противопоставено на добросъвестния приобретател, дори същото да е било обявено, а последният, по аргумент от чл. 10, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ, може да се позове на все още вписаното пристъпване към изпълнение, макар същото след постановяване на съдебния акт да се е превърнало в несъществуващо обстоятелство. Пред залогодателя остава възможността след снабдяване с обезпечителната заповед да предяви иск по чл. 29, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ при отчитане на всички предпоставки и особености, подробно разгледани по-горе, с който иск да поиска да бъде установено несъществуването на вписаното обстоятелство. Въпреки това в периода между допускането на обезпечението и стабилизирането на съдебния акт, с който е уважен искът по чл. 29, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ, защитата на залогодателя няма да бъде гарантирана по никакъв начин – проблем, разгледан и аргументиран подробно по-горе.

Изложеното следва да покаже, че защитата на правата и законните интереси на залогодателите при незаконосъобразно пристъпване към изпълнение върху търговско предприятие съществува само на теория, но на практика не може да бъде ефикасно реализирана. По този начин поради редицата законодателни пропуски в уредбата на способите за защита и тяхната ефективност се стига до нежелан дисбаланс между интересите на кредитора и длъжника, който не се наблюдава при нито една форма на принудително изпълнение и в нито едно правоотношение от този тип. Не следва да се приема, че целта на законодателя е била да ограничи до такава степен защитата на залогодателя на търговско предприятие. В сегашната си редакция ЗОЗ предлага на заложните кредитори една изключителна възможност да пристъпят към принудително изпълнение едностранно, без необходимост от каквато и да било съдебна санкция, но от това не следва, че не трябва да се запази разумен баланс в интересите на кредитора и длъжника в едно правоотношение. От това следва, че сегашната правна действителност не успява да постигне целените от законодателя резултати и е плод на несъвършена законодателна техника. Това налага законодателни промени в няколко различни насоки. Първата възможна крачка към гарантиране ефикасната защита на залогодателите от недобросъвестните заложни кредитори е създаване на уредба в ЗОЗ, предвиждаща възможност за вписване на исковата молба по чл. 36 ЗОЗ, посредством която залогодателят твърди липсата на материалноправните предпоставки за пристъпване към изпълнение. Чрез тази мярка би се гарантирала противопоставимостта на съдебното решение по предявения иск на третите лица, придобили права върху търговското предприятие в хода на съдебното производство. Друг възможен модел, насочен към постигането на същия ефект, е чрез изрично предвиждане на възможността за налагане на обезпечителна мярка „спиране на изпълнението“, която обезпечителна мярка да подлежи на вписване с оглед противопоставимостта й на третите лица. На следващо място, в случай на изрично предвидена възможност за вписване на исковата молба по чл. 36 ЗОЗ, удачно би било дори предявяването на самия иск само по себе си да спира изпълнението. На последно място, дори законодателят да намери предложените по-горе 3 модела на гарантиране на защитата за твърде радикална промяна и да продължи да се придържа към разбирането за принципната недопустимост на спирането на едно извънсъдебно частно изпълнение, каквото е това по ЗОЗ, то интересите на залогодателите могат да бъдат адекватно гарантирани чрез вече отбелязаното като необходимо преуреждане на института на спирането на регистърното производство по вписване на обстоятелства и отбелязвания на актове при наличие на преюдициален висящ спор.

Бележки под линия: