Управление и представителство на капиталово търговско дружество

 

Автор: ЦВЕТЕЛИНА БАЙРАКТАРОВА

Софийски университет „Св. Климент Охридски“

 

I. Въведение

Капиталовото търговско дружество осъществява своята стопанска дейност и постига своите цели посредством лицата, които изпълняват функциите на негови органови представители. Те са тези, които са призвани да управляват и представляват дружеството и от чиято дейност в крайна сметка зависи реализацията на търговеца в конкурентната пазарна среда, а оттам и удовлетворяването на потребностите на инвестиралите в неговата дейност лица. Затова и въпросите относно начина на представляване на дружеството, решаването на конфликтите, които възникват във връзка с него, изпълнението на задълженията на членовете на управителните органи относно управлението на търговеца и реализирането на отговорността, която възниква при неизпълнението им, са от първостепенно значение за успешното участие на дружеството в търговския оборот.

Настоящата разработка цели да анализира тези въпроси, като, опирайки се на разрешенията, дадени в правната литература и държейки сметка за натрупаната по тях съдебна практика, се стреми да им даде отговори, които в най-голяма степен съответстват на правната и икономическа рамка, в която се развива дейността на капиталовите дружества. Тъй като във връзка с управлението на дружеството с ограничена отговорност (ООД) и акционерното дружеството (АД) възникват сходни проблеми, в следващите редове те са разгледани паралелно за двете правноорганизационни форми, а изводите, направени във връзка с АД, следва да намерят приложение съответно и за командитното дружество с акции (КДА).

 

II. Възникване на органното представителство

За да се конституира едно лице като управител на ООД, съответно член на управителния съвет или съвета на директорите на АД, е необходимо да се осъществи следният смесен фактически състав, включващ както частно-, така и публичноправни елементи: 1. решение на компетентния орган на дружеството за избор на съответното лице; 2. съгласие на избраното лице; 3. вписване в търговския регистър¹.

1. Решение на компетентния орган на дружеството за избор на съответното лице

Характерно за органното представителство е, че то възниква въз основа на волята на едно или няколко лица, които винаги се различават от представляваното юридическо лице, тъй като последното по дефиниция само по себе си не разполага с воля². По силата на чл. 137, ал. 1, т. 5 във връзка с ал. 3 ТЗ ОС на ООД е компетентно да избере управител на дружеството с мнозинство повече от ½ от капитала, доколкото дружественият договор не предвижда други изисквания за мнозинство. При едностепенна система на управление на АД компетентно да избере членовете на съвета на директорите (СД) е ОСА с мнозинство ½ от представените акции с право на глас (арг. чл. 221, т. 4 във връзка с чл. 230 ТЗ), а при двустепенна система надзорният съвет избира членовете на управителния съвет с обикновено мнозинство (арг. чл. 241, ал. 2 във връзка с чл. 238 ТЗ). При едноличните капиталови дружества по силата на чл. 147, ал. 2 и чл. 219, ал. 2 ТЗ решението на общото събрание се замества от едностранно волеизявление на едноличния собственик на капитала за избор на управителен орган. Изборът на дадено лице за управител на ООД или член на изпълнителните органи на АД има за последица възникване на представителни правомощия и право на управление за това лице³ по отношение на търговското дружество, съдружниците или акционерите и лицата, които са узнали за този избор. Затова и сделка, сключена от така избраното за органен представител на дружеството лице преди вписването му като управител, съответно член на съвет в ТР, и субект, разполагащ с информация за този избор, ще задължи валидно дружеството, тъй като по силата на чл. 141, ал. 6 и чл. 235, ал. 5 ТЗ овластяването и неговото заличаване имат действие по отношение на трето недобросъвестно лице и преди вписването им в ТР.

2. Съгласие на избраното лице да бъде вписано като органен представител в ТР

Според чл. 141, ал. 3 ТЗ и чл. 234, ал. 3 ТЗ избраното за управител, респективно за член на УС или СД лице трябва да представи нотариално заверено съгласие за вписването му като органен представител в ТР. Необходимостта от това съгласие се обосновава с обстоятелството, че при пораждане на органно правотношение между управителя (члена на съвет) и търговското дружество за последния възникват редица задължения във връзка с управлението на търговеца, чието неизпълнение би могло да доведе до ангажиране на имуществената му отговорност. Тъй като възлагането на тези задължения не би могло да стане единствено по решение на ОС или чрез едностранно волеизявяване на едноличния собственик на капитала на ООД или АД, законодателят е въвел изискване за представяне на съгласие на лицето, избрано да осъщестява функциите на органен представител на дружеството, за вписването му като такова в ТР. Следва да се отбележи, че това съгласие е част от фактическия състав за възникване на органно правоотношение между дружеството и бъдещия управител или член на съвет, а няма за последица възникване на договорно (мандатно) правоотношение между капиталовото дружество и избраното за негов органен представител лице. Този извод се налага от това, че пораждането на мандатното правоотношение между управителя или члена на съвета в това му качество и дружеството е обусловено от наличие на орган, тоест по необходимост възниква след вписването на избора в ТР, с което е завършен фактическият състав за възникване на органното представителство. Освен това съгласието на лицето, избрано за управителен орган, не би могло да се разглежда като приемане на предложението, заложено в решението на ОС (съответно волеизявлението на едноличния собственик на капитала) или НС, доколкото двете волеизявления не са насрещни – едното е вътрешнокорпоративна сделка и волеизявление, чието действие не е обусловено от получаване, нито произхожда от орган, който може да волеизявява от името на дружеството (тоест няма характера на предложение по смисъла на чл. 13 ЗЗД⁴), а съгласието е адресирано до длъжностното лице по регистрацията.

3. Вписване на избора в ТР

Според чл. 140, ал. 4 и чл. 231, ал. 4 ТЗ вписването на избора на управителя или члена на съвет има конститутивно действие – едва след вписването съответното лице придобива качеството управителен орган на дружеството. С извършване на това вписване е завършен и фактическият състав по възникване на органно правоотношение между управителя или члена на съвета и ООД или АД.

III. Възникване на мандатно правоотношение

Въз основа на органното правоотношение между търговското дружество и лицето, избрано за органен представител, по правило възникват и договорни отношения. Възможно е изрично да е слючен договор за управление. Той носи характеристиките на договор за мандат, тъй като със сключването му управителят или членът на УС или СД се задължава да извършва действия за сметка на дружеството доверител. Със ЗИД ТЗ от 2003г. изрична уредба в чл. 141, ал. 7, чл. 241, ал. 5 и чл. 244, ал. 7 ТЗ намират договорите за възлагане на управлението, в които следва да бъдат подробно регламентирани правата и задълженита на лицето, осъществяващо функциите на управителен орган, и за които е предвидена писмена форма за действителност.

Съществуват хипотези, в които избраното за управител или член на УС или СД лице започва да осъществява дейност по управление на дружеството и без да е сключен нарочен писмен договор за възлагане на управлението⁵. Тъй като поначало договорът за поръчка е неформален, следва да се приеме, че с предоставяне на управителя (съответно член на УС или СД) възможност реално да осъщестява дейност по управление на дружеството и с факта на поемане на управлението от негова страна с конклудентни действия ще е сключен договор за поръчка между управителния орган и дружеството⁶. Действително ТЗ предвижда писмена форма за действителност на договорите за управление с оглед гарантиране сигурност и стабилност при уреждане на правата и задълженията на управителните органи, но конструкцията на сключване на договор с конклудентни действие съответства повече на волята на страните, когато така или иначе се осъществяват действия по управление на дружеството, а е и в защита на управителя (члена на УС или СД) с оглед възможностите му да претендира възнаграждение за осъществяваната мениджърска дейност (ако докаже, че такова е уговорено)⁷.

IV. Начин на представляване

При избор на двама или повече управители, както и винаги при избор на УС или СД, доколкото последните се състоят от трима до деветима души, възниква въпросът за начина на представляване на дружеството от тях. Законодателят е възприел различни принципни позиции, като в уредбата на ООД е закрепил диспозитивно разделно представителство, тоест е предвидил, че при няколко управители всеки от тях може да действа самостоятелно, ако в дружествения договор не е предвидено друго, а при АД е възприел, че членовете на СД или УС представляват дружеството съвместно⁸, ако уставът не предвижда друго. Изборът на начина на представляване на дружеството подлежи на вписване в ТР.

Когато е предвидено съвместно представителство на търговско дружество, възниква въпросът за това, каква е сделката, сключена в нарушение на изискването определен брой лица заедно да извършват действия от името на търговеца. В съдебната практика е застъпено становището, че подобна сделка би била нищожна поради липса на съгласие на основание чл. 26, ал. 2, предл. 2 ЗЗД, доколкото при колективно представителство волята на дружеството се изразява чрез общата воля на всички или няколко от представителите му, като съдът отрича възможността сделката да бъде потвърдена от представлявания, тъй като не е налице договаряне без представителна власт, а изобщо липса на съгласие⁹. Поддържа се и тезата, че в тези случаи е изключено приложението на чл. 301 ТЗ с аргумент, че разпоредбата регламентирала сключване на сделка от лице различно от търговеца и не се отнася до действия, извършени от органния му представител¹⁰. По мое мнение така изложените твърдения противоречат на разума на закона, а и на всякаква логика, доколкото от тях следва, че едно търговско дружество по правилото на чл. 301 ТЗ може да бъде обвързано от сделка, сключена от което и да е действащо без представителна власт трето лице, стига търговецът да узнае за нея и да не се противопостави незабавно, но не и от лице, избрано за член на управителен орган на дружеството. Целта на чл. 301 ТЗ е да осигури стабилност и бързината в търговския оборот, като гарантира на третите лица, че са сключили валидна сделка, когато с действията или с бездействието си търговецът е показал, че се смята обвързан от извършеното без представителна власт. Затова и в хипотеза на колективно представителство, когато например е сключена сделка от двама от членовете на управителния орган, а в ТР е вписано, че дружеството се представлява само от всеки трима заедно, ако трети член узнае за сключената сделка и не се противопостави веднага, то по силата на чл. 301 ТЗ дружеството ще се счита обвързано от извършените без представителна власт действия¹¹. Необосновано в тази връзка е направеното от ВКС разграничение между нищожност на договор поради липса на съгласие и сделка, сключена без представителна власт. В последния случай по същество също е налице липса на съгласие за договаряне от страна на представлявания, но когато тази липса се дължи на несъществуваща представителна власт, законодателят в чл. 42 ЗЗД е дал възможност мнимо представляваният да потвърди сделката (която също е нищожна, макар и „висящо“) при спазване на изискванията за форма, а ако е търговец – да я потвърди мълчаливо при условията на чл. 301 ТЗ.

Поради изложените съображения считам, че правилото на чл. 301 ТЗ се прилага и в хипотези на съвместно органово представителство на търговец. При еднолично представителство на ООД разпоредбата на чл. 301 ТЗ би била приложима, когато управител, чието освобождаване не е вписано в ТР, сключи от името на дружеството сделка с лице, което знае за оттеглянето на овластяването (съобр. чл. 141, ал. 6 ТЗ), а новият управител не се противопостави на така сключената сделка веднага след узнаването за нея.

Следва да се приеме, че приложното поле на разпоредбата на чл. 301 ТЗ не се изключва от правилото на чл. 462 ТЗ, уреждащо подписване на менителничен ефект без представителна власт. В правната доктрина¹² и в съдебната практика¹³ е аргументирано мнението, че правилото на чл. 462 ТЗ е специално и изключва действието на чл. 301 ТЗ, тъй като мнимият представител автоматично се задължава по менителницата. На пръв поглед това становище е правилно, доколкото и двете разпоредби уреждат все ефекта от действие без представителната власт и тъй като чл. 462 ТЗ е извън общата уредба на търговските сделки, то като специално правило изключва чл. 301 ТЗ. По мое мнение в хипотеза на вписано съвместно представителство от поне двама членове на управителния орган на капиталово дружество, ако един от тях самостоятелно подпише менителница от името на дружеството, а другите узнаят за това и не се противопоставят, ще е налице потвърждаване по смисъла на чл. 301 ТЗ, което ще доведе до неприложимост на чл. 462 ТЗ поради отсъствие на хипотезата на действие без представителна власт. Всъщност целта на чл. 462 ТЗ е да избегне нищожност на ефекта при невъзможност да се приложи чл. 301 ТЗ – било поради това, че търговецът не знае за сделката, било защото някой от другите членове на управителния орган се е противопоставил. Идеята, че чл. 462 ТЗ изключва приложеното на чл. 301 ТЗ изглежда и да е в ущърб на интересите на поемателя, който с оглед правилото на чл. 133 ЗЗД поначало би предпочел да има за длъжник дружеството.

V. Ограничаване на представителната власт на членовете на управителния орган

Изборът на начина на представляване на дружеството подлежи на вписване в ТР, като изборът на съвместно представителство при ООД е единственото ограничение на представителната власт на управителния орган, което е противопоставимо на трети лица според чл. 141, ал. 2, изр. 3 ТЗ. Затова в ТР може да се впише, че например само всеки двама управители (съответно членове на УС или СД) заедно могат да задължават дружеството, но не и че поначало всеки член на управителния орган може сам да извършва действия от името на ООД или АД, но за сключване на конкертни сделки (напр. отчуждаване или ипотекиране на недвижим имот, поемане на задължения над определен размер, договаряне във връзка с дейността на определен клон) е необходимо дружеството да се представлява от две или повече лица. Това би съставлявало ограничение на представителната власт на органния представител, което по силата на чл. 141, ал. 2 и чл. 235, ал. 4 ТЗ не подлежи на вписване в ТР и не е противопоставимо на трети лица независимо от това добросъвестни ли са, или не, тоест независимо от това, дали са знаели за наличието на такова ограничение¹⁴.

Във връзка с възможността представителната власт на членовете на управителните органи на търговското дружество да бъде ограничавана се поставя въпросът за значението на разпоредбите на чл. 137 и чл. 236 ТЗ, предвиждащи определени категории сделки да се сключват само по решение на ОС (съответно по единодушно решение на СД или след предварително разрешение на НС при АД, ако уставът, НС или СД го предвиждат). В материята на ООД с постановяване на ТР № 3/15.11.2013г. по тълк.д. № 3/13г. на ОСГТК правилно се прие, че липсата на решение на ОС по чл. 137, ал. 1, т. 7 ТЗ за придобиване и отчуждаване на недвижими имоти и вещни права върху тях не води до недействителност на сключената от управителя сделка. Доколкото по правилото на чл. 141, ал. 2 ТЗ представителната власт на управителя не подлежи на ограничаване, а и решенията на ОС по чл. 137 ТЗ не подлежат на обявяване в ТР, следва да се предпочетат сигурността в оборота и интересите на третите лица пред тези на ООД, тъй като съдружниците в него по собствена воля са гласували доверие на избраното за управител лице и съответно трябва за понесат последиците от неудачния си избор¹⁵. По същата логика би следвало да се приеме, че и невзимането на решение от ОС по чл. 137, ал. 1, т. 6 ТЗ за участие в други дружества не рефлектира върху действителността на сключената сделка. В материята на АД въпросът за съдбата на сделка, сключена без изискуемото решение на ОС, СД или НС, е изрично уреден в чл. 236, ал. 4 ТЗ, според който подобна сделка е абсолютно действителна.

Тоест може да се заключи, че при капиталовите дружества липсата на предвидено в закона или дружествения акт решение на ОС, респективно на СД или НС, за сключване на определени категории сделки не влече недействителност на извършените от управителния орган без съответното решение действия, а може да е основание за търсене на имуществена отговорност от сключилото сделка лице, ако за дружеството са настъпили вреди (съобр. чл. 145 ТЗ и чл. 236, ал. 4, in fine). Това разрешение съответства в максимална степен на принципите за бързина и сигурност в търговския оборот, но като че ли не държи сметка за необходимостта от изграждане на разумен баланс между интересите на дружеството и трети лица и създава известно смущение при сключване на сделки на значителна стойност и особено с оглед възможността самостоятелно действащ член на управителния орган на дружеството валидно да отчужди цялото търговско предприятие или обособена съществена част от него. При АД такава сделка ще е напълно действителна по правилото на чл. 236, ал. 4 ТЗ, което поради сходствата между капиталовите дружества би могло да намери аналогично приложение и при ООД, макар че отчуждаването на цялото предприятие поначало надхвърля представата за ръководство и организация на дейността на дружеството, за осъществяването на които се избират управителните органи, а по-скоро се свързва с прекратяване на досегашната дейност на дружеството или поне на обособена част от нея¹⁶.

Следва да се съобрази, че с изменение на ТЗ от 2003г. в чл. 15, ал. 2 ТЗ е придвидено, че за прехвърляне на цялото търговско предприятие е необходимо решение, взето по реда на приемане на решение за преобразуване на дружеството по чл. 262п ТЗ, което за ОС на ООД означава решение, взето с мнозиноство ¾ от капитала, а за ОС на АД – с мнозинство ¾ от представените акции с право на глас. Тоест през 2003г. законодателят е отчел, че разпореждането с цялото предприятие ще има сериозен ефект върху дружеството (съответно върху съдружниците и акционерите), съпоставим като значимост с ефектите от преобразуването, но при сегашната редакция на чл. 236, ал. 4 ТЗ лесно би могло да се обоснове, че прехвърлителната сделка ще е напълно валидна и без решение на ОС, а и от буквалното тълкуване на чл. 15, ал. 2 ТЗ и на чл. 236, ал. 2, т. 1 ТЗ излиза, че ако реши да прехвърли не цялото, а 99% от предприятието, управителният орган изобщо няма да има нужда от решение на ОС. Това законодателно разрешение освен че по същество съвсем загърбва интересите на дружеството за сметка на „сигурността“ и защита правата на третите лица, изглежда странно крайно и либерално на фона на чл. 114 ЗППЦК, който под страх от нищожност изисква решение на ОС за редица сделки включително такива, в резултат на които дружеството придобива, прехвърля, получава или предоставя за ползване или като обезпечение под каквато и да е форма активи на обща стойност над 2% от активите на дружеството, когато в сделката участват заинтересовани лица. Обичайно този по-строг режим се обосновава с необходимостта от защита интересите на инвеститорите в публичното дружество, което по правило обединява значителни капитали, но не отчитайки, че и капиталовите дружества по ТЗ могат да привличат огромни средства, като че ли в чл. 114 ЗППЦК законодателят е заел другата крайна позиция в сравнение с чл. 236 ТЗ, предвиждайки ограничения в представителната власт на управителните органи на ПД, които биха могли да доведат до блокиране нормалната дейност на дружеството¹⁷.

С оглед постигане на реален баланс между интересите на дружеството и третите лица смятам, че в бъдеще законодателят би трябвало да предвиди, че за разпореждане с активи на дружеството над определена стойност (напр. когато става въпрос за прехвърляна на цялото търговско предприятие или на обособена част от него¹⁸) се изисква решение на ОС на ООД, респективно единодушно решение на СД или предварително разрешение на НС на АД, липсата на което да се свързва с недействителност на сделката, на която дружеството би могло да се позове в определен срок.

VI. Конфликти между членовете на управителния орган

Когато две или повече лица могат валидно да задължават дружеството, се поставя въпросът и за това, какъв е ефектът от наличието на конфликт между тях и по-конкретно, когато действащите като органни представители на търговеца лица правят противоречиви волеизявления от името на дружеството. Поначало неразбирателството в управителния екип на дружеството следва да се преодолее чрез извършване на персонални промени в състава на изпълнителния орган, но до тяхното осъществяване стои проблемът за това, какви са последиците от невъзможността да се вземе единно решение за действие в интерес на търговеца.

В хипотеза, в която членовете на управителния орган са длъжни да действат съвместно, изглежда, че всеки от тях може да се противопостави на извъшването на определено действие, тоест разполага с нещо като право на вето, доколкото липсата на волеизявление на един от членовете би довело до извършване на действие без представителна власт от страна на останалите. Когато всеки член от състава на управителния орган може да действа от името на дружеството самостоятелно, по общите правила за сключване на договори по чл. 13 и 14 ЗЗД направеното от един от законните представители на дружеството предложение, респективно приемане ще обвързва търговеца освен ако някой от другите не го оттегли преди или едновременно с получаването на волеизявлението от третото лице. След този момент управител или член на УС или СД не би могъл да се противопостави на извършено от друг член на изпълнителния орган действие, доколкото това би създало несигурност в оборота.

Проблемът за невъзможността органовите представители да формират общо решение във връзка с интересите на дружеството възниква и във връзка с процесуалното представителство на търговеца. Липсата на обща воля може да се дължи както на лични конфликти между двамата управители (съответно членове на СД или УС), така и на конфликт на интереси между един от представителите и дружеството (например защото насрещна страна по спора е дружество, чийто управител се явява и представител на ищеца). Противоречиво разрешение в съдебната практика намира въпросът за това следва ли, когато членове на управителния орган при съвместно представителство не могат да вземат единно решение за действие или когато един от самостоятелно действащите представители оттегля волеизявленията на другия, в резултат на което се стига до невъзможност да бъдат упражнени правата на дружеството за защита на интересите му, съдът да назначи особен представител на търговеца по реда на чл. 29, ал. 4 ГПК. Изразено е становище, че цитираната разпоредба е неприложима по отношение на органното представителство на юридическо лице¹⁹ и че при конфликт между членовете на управителния орган не е налице противоречие между интересите на представител и представляван, а и съдът не е длъжен да следи дали извършваните процесуални действия са в интерес на дружеството, след като волеизяващото от негово име лице е надлежно овластено²⁰. Доколкото правилото на чл. 29, ал. 4 ГПК не поставя изискване представляваният да е само физическо лице, а и при извършване на противоречиви действия от страна на органовите представители на дружеството един от тях със сигурност волеизявява против интересите на търговеца, не виждам пречка съдът да назначи особен представител, докато бъдат направени съответните промени в персоналния състав на изпълнителния орган²¹.

Интересен случай на конфликт на интереси представлява хипотеза, в която съдружник в ООД е и негов управител и с решение на ОС е едновременно освободен като управител и изключен като съдружник. По правилото на чл. 19, ал. 2 ЗТР длъжностното лице по регистрацията ще впише освобождаването на управителя след изтичане на 3 дни от постъпване на заявлението. Ако в този срок съдружникът се възползва от правото си да оспори решението на ОС по реда на чл. 74 ТЗ, той може въз основа на акт на съда на основание чл. 536 ГПК да спре вписването на освобождаването му като управител до приключване на делото по чл. 74 ТЗ (съобр. чл. 19, ал. 5 ЗТР). Не е трудно да се предположи, че в тази ситуация отношенията между изключения съдружник и останалите участници в ООД са изострени и ако във висящите съдебни производства съдът би могъл да назначи особен представител на дружеството²², то по отношение на действията на търговеца в оборота освободеният управител разполага с широка възможност за злоупотреба с правата си, доколкото все още не е вписано освобождаването му като управител и за трети лица той е законен представител на ООД. Изглежда, че възможният защитен ход на останалите съдружници в тази ситуация е да вземат решение за назначаване на двама нови управители, които да представляват дружеството само заедно. Така след вписване на избора им освободеният управител не би могъл сам да задължава валидно дружеството.

VII. Задължения на членовете на управителния орган на капиталовото дружество във връзка с неговото управление

1. Задължение за управление

От една страна, изпълнението на задължението за управление се изразява в дейност, свързана с осъществяване на вътрешнокорпоративната организация на дружеството. От тази гледна точка членовете на управителния орган на търговеца имат задължения във връзка със свикване на ОС; редовното водене на книгата за дяловете, съответно на книгата за акционерите; осигуряване на съдружниците или акционерите достъп до определени сведения във връзка с дейността на дружеството; оптимизиране на вътрешната структура на дружественото предприятие; изпълнение на работодателски функции и т.н. От друга страна, задължението за управление е свързано и с дейност по реализиране на участието на дружеството в търговския оборот. Във връзка с това им задължение от членовете на управителния орган на дружеството се очаква да осъществяват представителните си правомощия в интерес на дружеството, да полагат грижата на добрия търговец за постигане на поставените цели и на максимално добри финансови резултати за търговеца, като в договора за възлагане на управлението на съответното лице може да е заложено изискване за достигане на определена годишна норма на печалба. Тъй като ръководството на търговско дружество е комплексна и сложна дейност, задължението за управление в неговия „външен“ аспект е свързано с проучване и добро познаване на пазарния сектор, в който се развива дружеството с оглед осъществяване на адекватна рекламна политика, намирането на клиенти, предприемането на оправдани и навременни рискове и т.н.

2. Задължение за лоялност

Задължението за лоялост на членовете на управителния орган на ООД и АД се извежда от разпоредбите на чл. 142 и чл. 237, ал. 4 ТЗ и се изразява в задължение за въздържане от извършване на конкурентна на дружеството дейност²³ под формата на сключване на сделки, попадащи в реално осъществявания предмет на дейност на управляваното дружество, или под формата на участие в или управление на дружества със сходен предмет на дейност. Задължението за лоялност се свързва и с изискване за запазване на дружествените тайни, тоест за неразпространение на информация, отнасяща се до дейността и развитието на дружеството, освен ако по закон тя е достъпна за трети лица или дружеството вече я е разпространило.

VIII. Отговорност на членовете на управителните органи на дружеството за неизпълнение на задълженията им във връзка с управлението

1. Предпоставки за реализиране на отговорността за вреди, причинени на дружеството

Според чл. 145 ТЗ управителят на ООД отговаря имуществено за причинени на дружеството вреди, а по силата на чл. 240, ал. 2 ТЗ членовете на съвета на директорите, съответно на управителния съвет на АД отговарят солидарно за причинени на дружеството вреди. За да се ангажира отговорността на членовете на изпълнителните органи на дружеството, следва да е налице следният фактически състав:

i. Противоправно поведение на член на управителния орган – То може да се изразява в нарушение на задължения, които следват от сключения с дружеството договор за възлагане на управление (напр. нарушаване на изискването да не сключва самостоятелно сделки над определена стойност, виновно неспазване на задължението за постигане на определен финансов резултат), от дружествения договор или устава (напр. ипотекиране на дружествен имот при липса на изискуемото според учредителния акт решение на ОС) или от закона (напр. неспазване на изискванията на чл. 137 и чл. 236 ТЗ за сключване на определени категории сделки). Противоправното поведение може да се осъществи както с действие (предприемане на неоправдана рискова инвестиция), така и с бездействие (пропускане на срок за защита правата на дружеството по съдебен ред), но във всеки случай преставлява нарушение на общото задължение членът на изпълнителния орган да полага грижата на добрия търговец при управление на дружеството.

ii. Вреда – За да се ангажира отговорността на член на изпълнителния орган, неговото противоправно поведение следва да е довело да причиняване на вреди на дружеството. Тези вреди биха имали преди всичко имуществен характер и могат да се изразят както в претърпяна загуба (от изнасяне на публична продан на неправомерно ипотекиран имот), така и в пропусната полза (нереализиране на сигурна печалба поради несключване на изгодни за дружеството сделки по вина на управителния орган²⁴). Спорен е въпросът за това, дали лицата, действащи като законни представители на дружеството, следва да носят отговорност за причинени неимуществени вреди. Традиционно се приема, че юридическите лица изобщо не могат да понасят неимуществени вреди, тъй като последните са свързани с претърпени болки, страдания, стрес и негативни емоции, които могат да бъдат преживяни само от човешка личност²⁵. Поради това и при засягане на такива неимуществени блага на търговското дружество като фирма и реноме на търговеца се дължи обезщетение, доколкото вредата има имуществен израз, тъй като дружеството има само имуществени права и интереси и изобщо не може да претърпи неимуществена вреда.

Всъщност, ако приемем, че понятието „неимуществени вреди“ означава вреда, която за разлика от имуществената няма пазарна цена (поради което всъщност се налага да бъде обезщетявана по справедливост), без неоправдано да го стесняваме до претърпени болки и страдания, бихме стигнали до извода, че и юридическите лица могат да търпят неимуществени вреди. Така например ако член на изпълнителния орган на търговско дружество стане причина за конфликти и неразбирателство в управителния екип или с действията си създаде хаос в организацията на дейността на дружеството, тоест с поведението си смущава нормалния управленски процес, ще сме изправени именно пред хипотеза на причинени неимуществени вреди на дружеството, защото невъзможността да се планира и реализира управлението на търговеца със сигурност му причинява вреда, но не бихме могли да отговорим на въпроса колко струва тази вреда на пазара. Орагановият представител на дружество може да причини неимуществени вреди и когато търговецът си е поставил цели, които не са насочени към реализиране на печалба – например да осъществява дейност по подпомагане и финансиране на учебни програми, спортни мероприятия, най-различни кампании (за здравословен начин на живот, против шофиране в нетрезво състояние и т.н.)²⁶, а членът на управителния орган публично демонстрира поведение в противоречие с тези цели²⁷. По същия начин, ако член на изпълнителния орган на търговско дружество демонстрира непристойно поведение публично, с което злепостави доброто име на търговеца, това би могло действително да рефлектира върху продажбите на дружеството и да има пряк имуществен ефект. Според изискванията на ТР №3/12.12.2012г. ОСГТК на ВКС дружеството ищец ще трябва да докаже в тези случаи, че е претърпяло пропусната полза поради съществувала сигурност в реализарането на печалба. В по-голяма част от случаите доказването на тази пропусната полза ще се окаже невъзможно или поне значително затруднено поради това, че успеваемостта на търговеца на пазара зависи от редица фактори, не всички от които имат обективен и рационален характер, за да се изведе пряка причинна връзка между засегнатото добро име и претърпяната имуществена вреда. Възможно е за конкретния период такава да липсва. И все пак доброто име като благо остава засегнато, без да съществува механизъм за оценка какви са точните последици от това, тоест осъществено е действие, което със сигурност рефлектира негативно върху дейността на дружеството, но няма конкретна пазарна стойност или налице е неимуществена вреда, която следва да бъде обезщетена съответно²⁸.

Поради изложените съображения считам, че членовете на управителните органи на капиталовите дружества следва да отговарят и за неимуществените вреди, причинени на търговеца. Това разрешение съответства и на практиката на ЕСПЧ, който безусловно приема, че и търговско дружество може да претърпи неимуществени вреди от засягане репутацията на дружеството, невъзможност за планиране на решенията и смущения в управлението, тъй като няма точен метод за изчисляване на последиците от тях²⁹.

iii. Причинна връзка – За да се ангажира отговорността на органовия представител за вреди, причинени на дружеството, следва да съществува пряка и непосредствена причинна връзка между поведението на лицето и претърпените от търговеца вреди. Въпросът за това налице ли е тази причинна връзка, или не, е особено проблемен, когато няколко лица осъществяват органовото представителство на дружеството. Така когато двама управители на ООД действат разделно, поначало не би следвало единият да носи отговорност за причинени от действия на другия вреди на дружеството, но би могъл да отговаря за вреди, претърпени от ООД поради това, че несвоевременно е съобщил на ОС за причинената вреда, за да се предприемат действия за защита интересите на дружеството. Ако обаче двамата управители представляват ООД съвместно и единият от тях узнае за сключената от другия вредоносна сделка и не се противопостави (теост я потвърди съобразно чл. 301 ТЗ), ще е налице съпричиняване, тоест и двамата управители ще отговарят за причинените вреди, макар че единият не е участвал пряко в сключване на увреждащата сделка³⁰. Така при АД, ако изпълнителните членове на УС или СД договарят във вреда на дружеството в изпълнение на решение на съответния съвет, за причинените вреди солидарно ще отговарят и тези от неизпълнителните членове, които, макар и да не са извършили действия по сключване на сделката, са гласували „за“ или „въздържал се“ за слючването й, доколкото не са положили дължимата грижа за защита интересите на дружеството и за предотвратяване настъпването на вреди за АД. Гласувалите „против“ не би следвало да носят отговорност, тъй като няма да е налице причинна връзка между тяхно виновно поведение и настъпила за АД вреда³¹.

iv. Вина – Членовете на управителните органи на търговското дружество носят отговорност за виновно причинените вреди, тоест за вредите, причинени поради неполагане грижата на добрия търговец при управление на дружеството. За членовете на съветите при АД това е изрично предвидено в чл. 240, ал. 2 и 3 ТЗ, а за управителите на ООД това може да се изведе от принципното положение, че отговорност в гражданското право се носи при наличие на виновно поведение – арг. чл. 45 и чл. 81 ЗЗД. При доказване на останалите елементи на отговорността вината се предполага – арг. чл. 45, ал. 2 и чл. 79, ал. 1 ЗЗД³².

Когато така описаният фактически състав е осъществен в действителност, успешното реализиране на отговорността на управителя (съответно члена на съвет) е поставено в зависимост от две предпоставки:

a) Допълнителна процесуална продпоставка за реализиране отговорността на управителя на ООД е наличието на решение на ОС по чл. 137, ал. 1, т. 8 ТЗ за предявяване на иск срещу управителя и за назначаване на представител за водене на процеса срещу него. Липсата на такова решение прави предявения пред съда иск по чл. 145 ТЗ недопустим³³. Необходимостта от такова решение се обосновава с обстоятелството, че след като ОС е гласувало доверие на управителя на ООД, само то е компетентно като орган на дружеството да вземе решение за реализиране на отговорността на управителя за причинените на ООД вреди. В хипотези, когато управителят е само един, назначаването на особен представител от ОС е необходимо поради липса на лице, което да представлява дружеството по иска срещу законния му представител, а при няколко управители изискването ОС да избере лице, което да води иск срещу когото и да е от тях, е защита срещу възможността управителите да решават конфликти помежду си чрез злоупотреба с правото да представляват ООД по иск на основание чл. 145 ТЗ. Следва да се отбележи, че решение на ОС по чл. 137, ал. 1, т. 8 ТЗ е необходимо само когато се реализира отговорността на лице, което е управител на дружеството към момента на предявяване на иска. Когато ОС е освободило съответното лице от позицията на управител, тоест така или иначе е свалило доверието си от него, приемането на подобно решение е безсмислено³⁴.

Приемането на решение на ОС за реализиране на отговорността на управител на ООД е затруднено, когато дружеството има двама управители, които са и двамата съдружници с равни дялове. Тъй като е необходимо решението да е взето с мнозинство повече от половината от представения капитал, излиза, че никой от двамата не може да вземе решение за водене на иск от името на дружеството срещу другия³⁵. Считам, че в подобни хипотези, за да се осигури възможност за защита интересите на дружеството, по аналогия следва да се приложи правилото на чл. 229 ТЗ, според който акционер не може да участва в гласуването за предприемане на действия за осъществяване на отговорността му към дружеството³⁶.

В уредбата на АД липсва специално правило, което да изисква ОС да вземе решение за предявяване на иск по чл. 240 ТЗ за реализиране на отговорността на член па УС или СД. Тъй като непредвиждането в ТЗ поне на възможиност ОС да избере особен представител, който да представлява дружеството по иск за вреди срещу член на УС или СД, би означавало при бездействие на останалите членове на съвета да бъдат увредени интереситe на АД (и съответно на акционерите), в чл. 240а ТЗ е въведена възможност акционерите, притежаващи поне 10 % от капитала на АД, да предявят иск за търсене на отговорност на член на съвет за вреди, причинени на дружеството³⁷. В този случай акционерите действат като процесуален субституент на дружеството, поради което като съищец в процеса следва да се конституира и самото АД като носител на материалното право да претендира обезщетение за причинените му вреди.

б) От значение за успешното провеждане на иск за реализиране на имуществената отговорност на член на управителния орган на дружеството е липсата на решение на ОС по чл. 137, ал. 1, т. 5 ТЗ, съответно по чл. 221, т. 10 ТЗ за освобождаване на органния представител от отговорност. Наличието на такова решение погасява правото на търговеца да иска обезщетение от члена на изпълнителния орган на дружеството и прави предявения иск по чл. 145 или чл. 240 ТЗ неоснователен³⁸. Решението за освобождаване от отговорност има действие по отношение на вреди, които са налице към момента на вземане на решението и не може да съдържа волеизявление за отказ от право на обезщетение за бъдещи вреди. Затова и ако например едновременно с освобождаването му като член на СД съответното лице е освободено от отговорност от ОС, но впоследствие е настъпила вредата от извършено неправомерно от него преди вземането на решение на ОС действие (например без знанието на ОС е ипотекирал за чужд дълг дружествен имот, който е изнесен на публична продан след решението за освобождаване), директорът няма да може да се позове на освобождаването му от отговорност, тъй като за тази последваща вреда не е бил освободен. Самото незнание на част от участниците в ОС за причинената вреда обаче не премахва ефектите на решението за освобождаване от отговорност, след като при вземането му вредата е била налице. При все че ОС не е задължено изобщо да приема такова решение, рискът от приемането му при неполагане на необходимата грижа за проучване на реалното състояние следва да се понесе от дружеството.

2. Характер на отговорността за вреди, причинени на дружеството

Спорен в доктрината и съдебната практика³⁹ е въпросът за това, какъв е характерът на отговорността на членовете на управителните органи на търговското дружество. Характерът на отговорността на членовете на управителните органи на дружеството рефлектира върху това, за кои вреди отговаря лицето – само за предвидимите по чл. 82 ЗЗД или за всички, които са пряка и непосредствена последица от действията му по чл. 51 ЗЗД; в какъв давностен срок след освобождаването му като член на управителния орган ще може да се търси обезщетение от съответното лице – 3-годишен по чл. 111, б. „б“ ЗЗД или 5-годишен по чл. 110 ЗЗД; от кой момент тече лихвата за забава – от покана по чл. 84, ал. 2 ЗЗД или от настъпване на вредата по чл. 84, ал. 3 ЗЗД. Освен това, когато органовите представители отговарят договорно, е допустимо да изключат отговорността си за небрежно неизпълнение на задълженията си по чл. 94 ЗЗД и да определят предварително размера на обезщетението, което дължат, под формата на неустойка например.

Общо становищата могат да бъдат обобщени както следва:

i. Според повечето автори⁴⁰ и част от съдебната практика⁴¹ тази отговорност има договорен характер, тъй като е обусловена от неизпълнение на задължения, възникнали от мандатното правоотношение, съществуващо между лицето, осъществяващо функциите на органов представител, и дружеството. Според привържениците на тази теза наличието на договор между члена на управителния орган (особено след въвеждането на „задължителните“ писмени договори) изключва възможността дружеството да претендира вреди на деликтна основа, тъй като вредата произтича от неизпълнението на поето договорно задължение за добро управление. Чисто договорната теория за характера на отговорността на органните представители не отчита, че в определени ситуации вредоносното поведението на члена на управителния орган не е свързано с дейност по управление на дружеството, а представлява нарушение на общото задължение да не се вреди другиму, като качеството на член на управителен орган на дружеството само способства осъществяването на едно непозволено увреждане. Така например, ако управителят на ООД ипотекира имот на дружеството без необходимото според договора за управление решение на ОС, за да обезпечи дълг на съпругата си, формално той извършва договорно нарушение. Договорът за управление обаче урежда правата и задълженията на органовия представител във връзка с управлението на търговеца, а с подобна сделка управителят по същество не е извършил действие по управление на дружеството, а е злоупотребил с положението си на управител в чужда полза и в ущърб на търговеца, тоест поведението му е надхвърлило неизпълнението на договора и е осъществило състава на непозволено увреждане. В тези случаи не е оправдано да се приеме, че членовете на изпълнителния орган на дружеството могат да се ползват от по-благоприятния режим на договорната отговорност само защото между тях и дружеството има сключен договор, доколкото наличието на договорна връзка с даден субект не изключва възможността последният да бъде увреден на деликтна основа, а не поради договорно неизпълнение⁴².

ii. Изразено е становище, че отговорността на органните представители на търговското дружество носи белезите на деликтна отговорност и спрямо нея приложение следва да намерят разпоредбите на чл. 45 и сл. ЗЗД⁴³. Действително в определени хипотези поведението на членовете на управителните органи на търговското дружество би могло да осъществи състава на непозволено увреждане, но това не означа, че във всеки случай те следва да отговарят по по-строгия режим на деликтната отговорност, след като вредоносното действие представлява нарушение на задължение, влизащо в предметния обхват на договора за управление, а не злоупотреба с положението на органен представител на дружеството. Така, ако в гореописания пример управителят беше ипотекирал дружествения имот, за да обезпечи дълг на дружеството, щеше да отговоря на договорна основа (ако са налице вреди), доколкото е осъществил дейност във връзка с управлението на дружеството, но без да спазва изискването за предварително разрешение на ОС, като така не е изпълнил свое договорно задължение. Подвеждането на отговорността на управителните органи на дружеството във всички случаи под режима на непозволеното увреждане не е оправдано и от гледна точка на това, че работата по управление на търговската дейност е свързана по необходимост с предприемане на рискове и затова от интерес на дружеството и на съдружниците или акционерите в него е съответният представител да осъществява функциите си със съзнание, че разполага с определена свобода на преценката, а не че при всяка грешка ще отговаря и за непредвидимите вреди от поведението си⁴⁴.

iii. Според трета група автори тази отговорност е специален тип имуществена отговорност, която се различава и от договорната, и от деликтната отговорност⁴⁵. Считам, че изводът, че отговорността на управителните органи на дружеството е sui generis не допринася за изясняване на нейната същност, тъй като не е в състояние да даде отговор на въпроса за това, кой режим ще се прилага по отношение на тази отговорност при липса на разгърната в ТЗ специална уредба. Затова следва да се приеме, че с чл. 145 и чл. 240 ТЗ законодателят не е имал за цел да въвежда нов вид отговорност, а да внесе яснота по отношение на това, че макар законовите представители на дружеството да са избрани от участващите в него лица и да действат като част от неговата органова структура, те отговарят да поведението си пред търговеца и му дължат обезщетение за причинените вреди.

От гореизложеното следва, че дали отговорността на членовете на управителните органи на дружеството има договорен или деликтен характер зависи от конкретното вредоносно поведение, което са осъществили⁴⁶. Така както не може a priori да се посочи абстрактно кое действие до каква отговорност води, така и при разглеждане на въпроса за характера на имуществената отговорност, която органовите представители носят, не е възможно изначално да се определи, че във всеки случаи тя ще бъде само договорна или само деликтна, а винаги трябва да се прави конкретна преценка какво точно действие е извършено, за да се заключи фактическият състав на коя отговорност е осъществен⁴⁷. При осъществяване на тази преценка трябва да се държи сметка за това, дали членовете на управителните органи са извършвали действия, непросредствено свързани с изпълнение на договорното си задължение за управление на дружеството, или са злоупотребили с положението си на законен представител на търговеца, за да извлекат полза за себе си или за другиго или просто с цел да го увредят. Наред с това следва да се вземат под внимание данни за това, дали съответното лице е положило грижата на добрия търговец да проучи пазарните условия и могло ли е да предвиди неблагоприятните последици, за да се направи на база на тези обстоятелства извод обоснован ли е бил предпретият стопански риск или лицето е действало единствено с цел да увреди дружеството.

3. Специално предвидени хипотези на отговорност за вреди, причинени на дружеството

i. В чл. 142 и чл. 237, ал. 4 ТЗ са уредени частни хипотези на отговорност на органните представители на дружеството за причинени му вреди в резултат на осъществяване на конкурентна на търговеца дейност. Отговорност се носи, на първо място, когато членът на управителният орган на дружеството му причини вреди, като сключва от свое или от чуждо име търговски сделки, които попадат в реално осъществявания от търговеца предмет на дейност.

Управителите на ООД носят имуществена отговорност и когато участват в конкурентни събирателни или командитни дружество или други ООД, а членовета на СД или УС – когато са неограничено отговорни съдружници в други дружества конкуренти на съответното АД. Когато в тези случаи се преценява каква вреда е причинил представителят на търговеца с участието си в други дружества, следва да се държи сметка за това, какъв е приносът на това лице за подпомагане и развиване на дейността на конкурентното дружество. Този принос може да се състои не само във внасяне на значително имущество в съответното дружество, но и в предоставяне на ноу-хау.

На трето място, отговорността на управителите на ООД може да бъде реализирана и когато заемат длъжност в ръководни органи на конкурентни дружества, а на членовете на СД или УС на АД – когато са прокуристи, управители, членове на съвети на други дружества или кооперации, извършващи конкурентна на АД дейност. Обстоятелството, че едно лице е представител едновременно на две дружества, които осъществяват сходна дейност, означава, че при сключване на сделки винаги интересът на едното дружеството ще е предпочетен за сметка на другото. Освен това в подобни ситуации съответният член на управителния орган разполага с възможност за сериозна злоупотреба, като пренасочва клиенти на търговеца или прехвърля активите му към негов конкурент.

ii. В 240б, ал. 3 ТЗ е предвидена отговорност за представител (не само органен) на АД, който причини на дружеството вреди, като сключи без решение на СД или УС сделка с член на УС или СД или свързани с тях лица, която излиза извън обичайната дейност на дружеството или съществено се отклонява от пазарните условия. За да се ангажира отговорността на съответното лице, то трябва да е знаело или да е могло да узнае при полагането на необходимата грижа, че липсва изискуемото решение на СД или УС. Следва да се отбележи, че когато например член на УС или СД сключи сделка от името на дружество с друг член на съвета, която съществено се отклонява от пазарните условия (продаде му дружествен имот на цена пъти по-ниска от пазарната), за вредите, причинени на АД, ще отговаря само лицето, което е действало като представител на дружеството, но не и членът на съвета, който е действал като контрахент на търговеца⁴⁸, тъй като не се явява в качеството си на органен представител на АД, за да се изисква от него да следи за защита на дружествените интереси.

4. Отговорност за вреди, причинени на съдружниците или акционерите

Освен за вредите, причинени на дружеството, членовете на управителния орган на търговеца отговарят и за вредите, причинени на участващите в това дружество лица – съдружници или акционери⁴⁹. Тъй като мандатното правоотношение с предмет управление на дружеството възниква между него и съответното лице, което ще осъществява функциите на органен представител, тоест между съдружника или акционера и представителя не съществуват договорни отношения, тази отговорност ще бъде винаги деликтна и ще се реализира чрез иск по чл. 45 ЗЗД или чл. 49 ЗЗД, когато членът на управителния орган е юридическо лице⁵⁰. Тази отговорност се обосновава с обстоятелството, че в крайна сметка дружеството се създава, за да печелят от неговата дейност съдружниците или акционерите, и с действията си член на управителен орган може да увреди и тях.

При причиняването на вреди от управителния орган на съдружниците или акционерите са възможни две основни хипотези. В едната представителят на дружеството извършва действие, което уврежда само съдружника. Така например, ако управителят на ООД не впише своевременно извършеното от съдружник прехвърляне на дружествения му дял по чл. 129, ал. 2 ТЗ, той ще отговоря за причинените вреди – напр. дължима неустойка към приобретателя за невписване, тъй като макар това вписване да няма конститутивно действие⁵¹, прехвърлянето ще се счита несъществуващо за трети добросъвестни лица по чл. 10, ал. 2 ЗТР. По същият начин ще отговарят членовете на СД или УС за вреди от ненавременно вписване на прехвърлянето на поименни акциите в книгата на акционерите по чл. 179, ал. 2 ТЗ във връзка с чл. 185, ал. 2 ТЗ. В чл. 261в ТЗ е предвидена изрично отговорност на управителните органи на преобразуващите се и приемащи дружества за причинените на съдружниците или акционерите вреди поради неизпълнение на задълженията при подготовка и провеждане на преобразуването.

Възможно е обаче членът на управителния орган да е осъществил действие, с което пряко уврежда дружеството, но засяга косвено и правата на съдружниците или акционерите (например отказва да сключи изгодна за дружеството сделка или разпродава дружествени активи под пазарната им цена). Последните ще имат интерес от водене на самостоятелен иск срещу съответния представител, когато съществуват пречки за реализиране отговорността на члена на управителния орган към дружеството – защото няма решение на ОС при ООД или защото ОС е взело решение за освобождаването му от отговорност⁵². Тоест участниците имат право на иск, доколкото не могат да се компенсират причинените на дружеството вреди, тъй като с тяхното обезщетяване поначало съдружникът или акционерът не би могъл да обоснове интерес от водене на самостоятелен иск. Възможно е увреденият съдружник или акционер да обоснове отделен интерес и поради това, че е лишен от възможност да продаде дяловете или акциите си на очаквана преди това цена⁵³ в резултат на увреждаща дружеството дейност на управителния орган.

3. Отговорност за вреди, причинени на трети лица

Членовете на управителните органи дължат обезщетение и на трети лица, на който са причинили вреди във връзка с управлението на дружеството. Това биха могли да бъдат преди всичко дружествените кредитори. Отговорност спрямо тях изрично е предвидена за неспазване на задължението за отделно управление на предприятията по чл. 16а, ал. 3 ТЗ, както и за представяне на неверни данни при намаляване капитала на дружеството по чл. 152 ТЗ. Възможно е органовите представители на дружеството да отговарят и спрямо други лица – напр. съдружниците или акционерите в дъщерното дружество биха могли да претендират обезщетение за вреди, причинени им от дейността на управителя на холдинговото дружество.

Отговорността на членовете на управителниге органи на дружеството спрямо трети лица също винаги е деликтна и на общо основание може да бъде претендирана по реда на чл. 45 и сл. ЗЗД.

 

IX. Заключение

Въз основа на така представеното изследване могат да бъдат направени следните изводи:

1. С вписването в ТР на едно лице като управител, съответно член на съвета на директорите или на управителния съвет на капиталовото дружество то придобива качеството на негов управителен орган. Това лице може да задължава валидно търговеца и преди вписването си в ТР, когато е договоряло със субекти, които знаят за избора му за органен представител.

2. Допустимо е договорните отношения между дружеството и членовете на управителните му органи да възникнат и на основата на сключен с конклудентни действия договор за мандат, без по необходимост да е налице писмен договор за възлагане на управлението.

3. Правилото на чл. 301 ТЗ намира приложение и при органово прадставителство на търговеца. Затова, когато е предвидено съвместно представителство на търговското дружество, сделката, сключена в нарушение на изискването определен брой лица заедно да извършват действия от името на търговеца, ще задължи валидно последния, когато неучаствалите в сключването й членове на изпълнителния орган узнаят за нея и не се противопоставят веднага.

4. Ограниченията на представителната власт на органните представители на търговеца нямат действие по отношение на трети лица дори и да са вписани в ТР. Неспазване на изикванията на чл. 137 и чл. 236 ТЗ също не води до хипотеза на извършени действия без представителна власт, но с оглед постигане на баланс между интересите на третите лица и дружеството е разумно в закона да се предвиди, че за разпореждане с активи на дружеството над определена стойност се изисква решение на ОС на ООД, респективно единодушно решение на СД или предварително разрешение на НС на АД, липсата на което да се свързва с недействителност на сделката, на която дружеството би могло да се позове в определен срок.

5. Когато членовете на управителния орган на капиталовото дружество не могат да вземат единно решение за действие с оглед защитата на интересите на търговеца по съдебен ред, е допустимо съдът да назначи особен представител на дружеството по чл. 29, ал. 4 ГПК.

6. За успешното реализиране на отговорността на органовите представители на дружеството за причинените на последното вреди е необходимо освен да е осъществен ФС на отговорността (противоправно поведение, вреди – (не)имуществени, причинна връзка, вина), да не е взето решение за освобождаването им от отговорност, а при иск срещу неосвободен от длъжността управител на ООД – и да е налице решение на ОС по чл. 137, ал. 1, т. 8 ТЗ.

7. Дали отговорността на членовете на управителните органи на дружеството за вреди, причинени на търговеца, има договорен или деликтен характер, зависи от конкретното вредоносно поведение, което са осъществили. Основен разграничителен критерий е това, дали членовете на управителните органи са извършвали действия, непросредствено свързани с управлението на дружеството, или са злоупотребили с положението си на законен представител на търговеца, за да извлекат полза за себе си или за другиго или с единствена цел да го увредят.

8. Съдружниците или акционерите в капиталовото дружество имат право на самостоятелен иск за обезщетение на вредите, причинени им от лицата, осъществяващи функциите на органови представители на търговското дружеството. В тези случаи, както и когато причиняват вреди на кредиторите на търговеца, отговорността на управителите или членовете на СД или УС е винаги деликтна.

 

Бележки под линия:

1 Колев, Н. Органно представителство на акционерното дружество, С., 2012, стр. 25.

2 Ганев, В. Представителство, ГСУЮФ, том XXIX, 1934, стр. 73, Таков, Кр. Доброволно представителсто, С., 2008, стр. 48.

3 Герджиков, О. Коментар на Търговския закон. Книга втора, С., 2000, стр. 532.

4 По-подрбно в Колев, Н. Органно…, стр. 33-36.

5 Например за управител на ООД със съдружници двама съпрузи е избран техният син. В хипотези на такъв тип „семейни“ дружества ситуацията ОС специално да оправомощи лице, което да сключи с управителя писмен договор за възлагане на управлението, ще бъде по-скоро изключение, отколкото правило.

6 Така Герджиков, О. Коментар…, стр. 526, Стефанов, Г. Въпроси на управлението на акционерното дружество в Търговско право № 6/2004г., стр. 9.

7 Свръхформалистичното тълкуване на чл. 141, ал. 7 ТЗ е довело в Решение № 372/04.03.2013 г. по гр.д. № 2822/2012 САС съда до извод, че за период от 10.12.2001 г. до 09.03.2010 г., в който ответникът е изпълнявал функциите на управител на ООД, не му се дължи възнаграждение, тъй като ОС не е взело решение за избор на лице, което да сключи писмен договор с управителя. Поради това ответникът е осъден по чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД да върне като получено без основание възнаграждение в размер 106 146, 29 лева. С Определение №145/28.02.2014г. по т.д. 3344/2013г. I т.о. ВКС, с което решението на САС не е допуснато до касационно обжалване, е прието, че за да се защити упревителят, не е било достатъчно да навежда твърдения за договор за управление, сключен с конклудентни действия, а е трябвало да предяви „насрещен иск с предмет заплащане на възнаграждение, което дружеството би дължало, независимо от липса на договор за възлагане на управление“, с което по същество ВКС е признал, че искът по чл. 55 ЗЗД е неоснователен поради наличие на основание за получаване на възнаграждение и без писмен договор за управление!

8 Съвместният начин на представляване е свързан с активната представителна власт на членовете на управителния орган и цели да ограничи възможността дружеството да бъде задължавано по еднолично решение. Що се отнася до пасивната представителна власт, следва да се приеме, че всеки управител (респ. член на СД или УС) може самостоятелно да я упражнява – може сам да получава волеизявления, адресирани до дружеството. Обратното би означавало неоправдано да се засегнат правата на трети лица, които не разполагат с адекватен метод за проверка колко от членовете на управителния орган на търговеца са получили изявленията им. Изрично правило в този смисъл се е съдържало в чл. 193, ал. 2 ТЗ от 1897г. (отм.), но би могло да се изведе и от разпоредбата на чл. 269, ал. 2 ТЗ, според която при съвместно представителство от няколко ликвидатори всеки от тях може сам да приема волеизявления към дружеството. Вж. и Джидров, П. Коментар на Търговския закон, том III, С., 1994, стр. 55-56, Таков, Кр. Доброволно…, стр. 53-54.

9 Така Решение № 125/24.02.2006 г. по гр. д. № 370/2005 г., I т. о. на ВКС.

10 Така Решение № 567/04.11.2008 г. по т.д. № 54/2008 г., I т.о. на ВКС.

11 Това, че разпоредбата на чл. 301 ТЗ е приложима към органов представител на търговец, се приема и от Таков, Кр. Доброволно…, стр. 361, Колев, Н. Въпроси на управлението и представителството на акционерното дружество в Търговско право №1/2008г., стр. 27, макар че в Органно…, стр. 94 авторът поддържа, че сделка, сключена от по-малко от изискуемия брой членове на управителния орган, не би породила действие поради незавършеност на фактическия състав. Вж. също Решение №782/10/27.05.2011г. по гр. д. № 1865/2009г., I г.о. на ВКС, Решение №18/04.04.2014г. по т.д. 24/2013г. I т.о. на ВКС.

12 Таков, Кр. Доброволно…, стр. 362.

13 Решение № 231/17.03.2004г. по гр. д. № 898/2003г., II т.о. на ВКС.

14 Това разрешение съответства и на чл. 10(2) Директива 2009/101/ЕО, според който ограниченията на правомощията на органите на дружеството, които произтичат от устава или от решение на компетентните органи, не могат да се противопоставят на трети лица, дори и ако са били оповестени.

15 Наред с това, ако едно ООД има предмет на дейност търговия с недвижими имоти, участието му в оборота би било прекомерно затруднено от изискването ОС да взима решение преди сключването на всяка сделка.

16 Освен това е съмнително доколко при настъпили вреди от прехвърляне на предприятието му дружеството би могло адекватно да се удовлетвори от имуществото на член на управителния орган. При сегашната уредба възможност за защита на интересите на дружеството би могло да представлява правилото на чл. 40 ЗЗД, стига да се докаже сговарянето във вреда на дружеството между органовия представител на търговеца и третото лице.

17 Вж. Калайджиев, А. Публично дружество, С., 2002, стр. 81.

18 Вж. чл. 114, ал. 1, т. 6 ЗППЦК.

19 Така Решение №34/15.05.2014г. по т.д. 4652/2013г., I т.о. на ВКС, в което се посочва, че „Особен представител по чл.29, ал.4 ГПК се назначава при противоречие в интересите между представляван и представител. Предвид характера на органното представителство между Х. и [фирма] не съществуват отношения като при договорното представителство, за да се преценява противоречие в интересите им.“

20 Така Определение №24/28.03.2014г. по т.д. 756/2014г., I т.о. на ВКС, с което съдът отказва да назначи особен представител на ООД в хипотеза, в която единият му управител извършва процесуални действия за защита правата на дружеството, а другият ги оттегля поради личен интерес, с аргумент, че „съдът не извършва преценка дали волеизявлението е в интерес на юридическото лице. В правомощията на съда е единствено осъществяването на проверка за наличие на надлежна представителна власт на лицето… Особен представител в хипотезата на чл.29, ал.4 ГПК се назначава при наличие на противоположни интереси по конкретното гражданско дело между представляван и представител, а не между двамата законни представители на представляваната страна. Ето защо, съществуването на конфликт и разногласие между двамата управители относно управлението на дружеството с ограничена отговорност не е основание за назначаване на особен представител на търговското дружество по чл.29, ал.4 ГПК.“

21 Това разрешение е споделено от съда в Определение №859/20.12.2012г. по т.д. 732/2012г., I т.о. на ВКС, Определение №602/20.09.2013г. по т.д. 3101/2013г., II т.о. на ВКС.

22 За такива случаи вж. Определение №310/21.04.2011г. по т.д. 207/2011г., I т.о. на ВКС, Определение №602/20.09.2013г. по т.д. 3101/2013г., II т.о. на ВКС, Определение №603/25.09.2013г. по т.д. 2988/2013г., I т.о. на ВКС.

23 Вж. Решение № 66/19.05.2010г. по т.д. № 832/2009г., I т. о. на ВКС.

24 С Решение №111/13.07.2010г. по т.д. 935/2009г., II т.о. на ВКС съдът е присъдил на ищцовото дружество обезщетение за пропуснати ползи поради това, че ответникът като управител на дружеството ищец е пренасочил негов основен клиент към конкурентното му ООД (също управлявано от ответника) и така го е лишил от сигурна печалба.

25 Така е прието в Решение № 197/19.02.1997г. по гр. д. № 250/1995г., V г. о. на ВКС, Решение №236/28.04.2009г. по гр. д. №1820/2008г., II г.о. на ВКС, Решение № 457/13.05.2009г. по гр. д. № 1116/2008г., І г. о. на ВКС, Решение №47/10.09.2010г. по т.д. №625/2008 г., II т.о. на ВКС (постановено по реда на чл. 290 ГПК), Определение №887/08.07.2013г. по гр. д. №2712/2013г., IV г.о. на ВКС.

26 Все част от реализирането на т.нар. корпоративна социална отговорност на търговеца.

27 Срвн. §172(2) Companies Act 2006, според който в случай че дружеството преследва цели различни от постигане на печалба, управителният орган трябва да се грижи за техния успех по същия начин, както ако бяха насочени към реализиране на печалба.

28 Формален аргумент в полза на този извод би могъл за бъди изведен от разпоредбите на чл. 76а ЗМГО и чл. 631а ТЗ, където законодателят изрично е предвидил възможност да се търсят неимуществени вреди при нарушаване правото на марка, респективно при злоупотреба с правото да се иска откриване на производство по несъстоятелност, като в чл. 631а, ал. 1 ТЗ недвусмислено е посочено, че носител на правото да иска обезщетение за неимуществени вреди е и ЮЛ.

29 Вж. Comingersoll S.A. v. Portugal [GC], no. 35382/97, § 35, ECHR 2000 IV. В тази връзка вж. и Определение №400/26.11.2013г. по ч.гр.д. №6155/2013г., II г.о. на ВКС, в което е поставен въпросът за необходимостта от преосмисляне на практиката по въпроса за активната процесуална легитимация на ЮЛ по иск за неимуществени вреди в светлината на практиката на ЕСПЧ.

30 В уредбата на ООД не е предвидено, че при наличие на няколко управители отговорността им за причинени на дружеството вреди е солидарна. При АД в чл. 240 ТЗ изрично е предвидено, че членовете на съветите отговаряг солидарно за претърпените от дружеството вреди и това е оправдано, доколкото се очаква, че при няколко лица, осъществяващи функциите на органен представител, те следва да упражняват вътрешен контрол помежду си. Затова и логично изглежда и при няколко управители на ООД отговорността им за вреди да бъде солидарна. Така и Герджиков, О. Коментар…, стр. 541-542.

31 Така Касабова, К. Закрила на акционерите в обикновено и публично акционерно дружество, С., 2010, стр. 108. Вж. и Wild, Ch., Weinstein, St. Smith and Keenan’s Company Law, Longman. 14^th Ed, p. 347, където се приема, че член на управителния орган отговаря за вреди и когато според обстоятелствата е могъл да заподозре, че се извършва нарушение от друг член, както и когато системно отсъства от събрания на органа.

32 Без да се аргументира защо се налага отклонение от общите правила на ЗЗД, в Решение № 59/09.02.2007г. по т.д. № 531/2006г., I т.о. на ВКС съдът е приел, че вината на членовете на СД не се предполага.

33 Така Решение №41/29.04.2009г. по т.д. №669/2008г., I т.о. на ВКС, Решение №115/27.11.2012г. по т.д. №61/2011г., II т.о. на ВКС.

34 Така Решение № 536/25.05.2004г. по гр. д. № 1380/2003г. II т.о. на ВКС и Решение №41/29.04.2009г. по т.д. №669/2008г., I т.о. на ВКС. Неясно защо, след като изрично изразява подкрепата си към изводите в тези две решение, с Решение №115/27.11.2012г. по т.д. №61/2011г., II т.о. на ВКС съдът приема, че решение на ОС е нужно и когато към предявяването на иска по чл. 145 ТЗ ответникът вече не е управител на ООД, тоест по въпроса е формирана противоречива практика на ВКС, постановена по реда на чл. 290 ГПК.

35 В Решение №133/22.11.2011г. по т.д. №17/2011г., I т.о. на ВКС съдът е разгледал казус, в който единият управител (който е и един от двамата съдружници) е ипотекирал шест имота на ООД, за да обезпечи свой кредит на стойност 380 000 евро. ВКС е обосновал интереса на другия управител и съдружник от предявяване на искове за прогласяване нищожността на договорите за ипотека именно с обстоятелството, че е невъзможно като съдружник сам да вземе решение по чл. 137, ал. 1, т. 8 ТЗ и да определи лице, което да води иск по чл. 145 ТЗ от името на дружеството.

36 В този смисъл и Решение № 383/06.10.1998г. по гр. д. № 194/1998г., 5-чл. състав на ВКС.

37 По този въпрос вж. Касабова, К. Закрила на акционерите…, стр.138 и сл.

38 Вж. Решение №41/29.04.2009г. по т.д. №669/2008г., I т.о. на ВКС.

39 Поради наличието на противоречиви решение на ВКС, постановени по реда на чл. 290 ГПК – вж. бел. 41 и 43, следва ВКС да се произнесе с тълкувателно решение по този въпрос.

40 Вж. Герджиков, О. Коментар…, стр. 538, Таджер, В. Капиталови търговски дружества, под обща редакция на проф. Герджиков, С., 2011г., стр. 108, Касабова, К. Закрила на акционерите… стр. 115-117, Стойчев, Кр. Имуществена отговорност на членовете на управителните съвети, директорите и управителите на търговските дружества на капитала в Търговско право №2/1992г., Йосифова, Т. Деликтна ли е отговорността на управителния съвет на акционерно дружество за причинени на последното вреди в Пазар и право №8/2006г., Стефанов, Г. Въпроси на управлението на акционерното дружество в Търговско право № 6/2004г., Марков, М. Сключване на сделки по чл. 236, ал. 2, т. 3 от Търговския закон в Търговско право №1/2008г., Колев, Н. Въпроси на управлението и представителството на акционерното дружество в Търговско право №1/2008г.

41 Вж. Решение №557/12.04.2002г. по гр. д. №1713/2001г. IV г.о. на ВКС, Решение №152/19.10.2009г. по т.д. №774/2008г., II т.о. на ВКС, Решение №56/08.09.2010г. по т.д. №472/2009г., II т.о. на ВКС.

42 Вж. Гоцев, В. Договорна и деликтна отговорност. Сравнение и конкуренция, С., 1979, стр. 88. Авторът онагледява тезата си, че наличието на договор между страните не изключва възможността едната да увреди деликтно другата, с пример, в който желаещо да подпали чужда вила лице сключва договор за наем със собственика, за да ограничи отговорността си и да не отговаря за деликт. В обсъжданата в настоящата разработка ситуация аналогичен би бил пример, в който член на управителен орган на дружеството подпалва дружествен склад. Чувството ни за справедливост тук не позволява да определим отговорността му като договорна. Извън подобни крайни хипотези обаче в редица случаи органния представител не просто не изпълнява задължението си да полага грижата на добрия търговец с цел осъществяване на добро управление на дружеството, а откровено злоупотребява с гласуваното му доверие и причинява вреда на търговеца, която би следвало да се обезщети по правилата на непозволеното увреждане, а не на договорното неизпълнение.

43 Така Розанис, С. Отговорност на управителя пред търговското дружество в Български законник №4/1993г., Решение №41/29.04.2009г. по т.д. №669/2008г., I т.о. на ВКС, Решение №111/13.07.2010г. по т.д. 935/2009г., II т.о. на ВКС.

44 Вж. Колев, Н. Въпроси на управлението…, стр. 31.

45 Така Лялев, Г. Договорно-правна уредба на конкурентните отношения в търговските дружества с ограничена отговорност в Търговско право №3 и 4/2002г., който приема, че става въпрос за особен вид квазиделиктна отговорност, Даскалов, В. Отговорността на членовете на управителните органи на капиталовите дружества – договорна или деликтна в Търговско право №3 и 4/2007г., който приема, че в ТЗ е регламентиран самостоятелен вид управителска отговорност.

46 Вж. Герджиков, О. Коментар…, стр. 538, бел. 366 под линия – проф. Герджиков също допуска, че управителят на ООД „може да понесе и деликтна отговорност към дружеството – напр. ако катастрофира с дружествения автомобил или причини други такива вреди“.

47 По този въпрос вж. Гоцев, В. Договорна и деликтна…, Конов, Т. Основание на гражданската отговорност в Подбрани съчинения, С., 2010, стр. 56-57.

48 Вж. и Касабова, К. Закрила на акционерите… стр. 114.

49 Таджер, В. Капиталови…, стр. 110, Герджиков, О. Коментар…, стр. 546. Вж. и Решение №152/19.10.2009г. по т.д. №774/2008г., ІІ т.о. на ВКС, където е прието, че съдружниците в ООД могат да искат на деликтно основание обезщетение за причинените им от ликвидатора вреди.

50 В чл. 234, ал. 1 ТЗ изрично е предвидена възможност член на съвет на АД да бъде ЮЛ. Обичайно при ООД тази възможност се отрича с аргумент, че в чл. 141, ал. 3 ТЗ се изисква в ТР да се впише името на управителя и да се предостави образец от подписа му, а само ФЛ имат име и подпис. Поради липса на изрична законова забрана не виждам пречка ЮЛ да е управител на ООД.

51 По този въпрос вж. Решение №117/20.09.2013г. по т.д. №1254/2011г., II т.о. за ВКС.

52 Решението на ОС за освобождаване от отговорност на управителя при ООД и на членовете на съветите при АД има действие по отношение възможността дружеството да предяви по съдебен ред иск за обезщетение за претърпените вреди, но не засяга правата на съдружниците или акционерите – за тях решението на ОС е res inter alios acta. В този смисъл вж. Таджер, В. Капиталови…, стр. 110.

53 Вж. Костов, И. Допустим ли е иск за вреди, причинени на акционер от действия на управителния орган на акционерното дружество – Доклад, представен на Научна конференция „Правната наука – традиция и актуалност, по случай петдесетата годишнина на Пловдивски университет „Паисий Хилендарски”, проведена в Пловдив, 30.09.2011 г. – 01.10.2011 г. Авторът с основание критикува Решение №976/16.06.2011г. по т.д. № 594/2010г. САС (тогава невлязло в сила и впоследствие недопуснато до касационно обжалване с Определение № 597/23.07.2012 г. по т.д. 1050/2011г., I т.о. на ВКС), с което е възприето, че акционерите нямат право на иск по чл. 45 ЗЗД срещу членове на УС на АД, в резултат на чиито действия е спаднала пазарната цена на акциите на ищците, тъй като правилото на чл. 240а ТЗ дерогирало правото по чл. 45 ТЗ. Деривативният иск по чл. 240а ТЗ е предвиден за защита на миноритарните акционери, когато изпълнителните органи на дружеството бездействат и не търсят отговорност за причинените на дружеството вреди от членовете на съветите, а не за да ограничава правото на акционерите на обезщетение за претърени вреди в резултат на действия на членовете на съветите.