За някои специфики при работата на трудов договор с изпитателен срок

1. Въведение

Постоянно проявяваната от пазара на труда и отговаряща на неговото непрекъснато развитие тенденция към гъвкавост при уреждането на трудовите правоотношения между работодателя и работника или служителя намира своето отражение в нарастващото значение на някои законови специфики, предлагащи многопосочни решения за страните по трудовия договор.

Една от все по-често използваните напоследък възможности е сключването на трудов договор с уговорка за изпитване съгласно чл. 70, ал. 1 от Кодекса на труда, чийто основен модалитет – клаузата за изпитателен срок – касае правото на страните до изтичането на определен и законово ограничен период от време да преценят доколко постигнатото на този етап споразумение отговаря на техните предварително поставени цели и съобразно преценката си да предприемат съответните действия. Ето защо, поради неговото нарастващо приложение и въпреки многобройните разработки по темата, този трудов договор продължава да бъде обект на интерес както като предмет на теоретични изследвания, така и в съдебната практика, която в тази връзка се обогатява ежедневно с нови и разнообразни решения.

2. Същност и специфики на договора със срок за изпитване по чл. 70, ал. 1 от Кодекса на труда

Съгласно приетото в правната доктрина и съдебната практика становище, по своята правна природа уговорката за изпитателен срок представлява модалитет на трудовия договор като част от неговото допълнително и факултативно съдържание и може да предшества сключването както на трудов договор за неопределено време, така и на срочен трудов договор[1]. Посочва се също така, че договорът със срок за изпитване се сключва преди окончателния трудов договор, но както теорията, така и административната практика наблягат върху необходимостта естеството на предвиждания окончателен договор задължително да бъде вписано едновременно с постъпването на работника или служителя на изпитателен срок, за да бъде това съществено обстоятелство изначално известно на страните. Следва да се има предвид, че сам по себе си срокът за изпитване не представлява срок на договора, така че, ако изрично не е посочено друго, трудовият договор със срок за изпитване се приема за сключен с оглед на окончателен договор за неопределено време съгласно чл. 67, ал. 2 КТ[2].

Не съществува поставено законово ограничение за естеството на изпълняваната дейност или сложността на съответните трудови функции като условие за прилагането на разпоредбата на чл. 70 КТ, така че при наличието на съгласие за това между страните, практически за всяка длъжност може да бъде уговорен изпитателен срок.

Не е допустимо обаче сключване на договор за изпитване с работник или служител, който вече е работил при същия работодател на окончателен трудов договор – за същата работа, за която е бил сключен окончателният договор. Няма пречка да се сключи договор за изпитване с такъв работник или служител (който вече е работил при същия работодател по окончателен трудов договор), единствено ако договорът се сключва за нова трудова функция, т.е. за друга длъжност, при която се изпълнява различна по характер трудова функция, каквато до този момент работникът или служителят не е изпълнявал[3].

В тази връзка във всеки конкретен случай следва внимателно да се определи дали се касае за трудов договор за същата длъжност като еднаква не само по наименование, но и по естеството на изпълняваните трудови функции[4]. В своето Решение № 53 от 19.03.2014 г. по гр. д. № 2907/2013 г., IV г. о. Върховният касационен съд посочва, че за разграничаването на отделните длъжности в предприятието на работодателя една от друга определящи са различията. Промяната в трудовата функция на дадена длъжност може да се състои в прибавяне и/или отпадане на някои задължения, но за да се разграничават новите длъжности от старите, различията трябва да бъдат съществени. Посочва се, че изменението на трудовата функция при отпадане на някои от задълженията и запазване на останалите не е съществено и съответно не може да обуслови приложението на клауза за изпитателен срок спрямо лице, което вече е изпълнявало подобна длъжност при същия работодател.

Въпреки широката приложимост на договора с изпитателен срок той се явява неприемлив в хипотезата на чл. 314 и сл. КТ, касаеща трудоустрояването на работник или служител по предписание на здравните органи на друга работа. Съгласно становището на съдебната практика в този случай „…определянето на работата като подходяща – такава, която трудоустроеният поради болест и намалена работоспособност работник може да изпълнява при квалификацията и здравословното му състояние, се прави по реда и за целта на специалната закрила – трудовото правоотношение с работника да се запази за подходящата работа. Това изключва проверка на годността му да я изпълнява по договор със срок за изпитване в полза на работодателя, който е приложим за друга работа при същия работодател в общия случай, но не и за подходящата по чл. 314 и сл. КТ”[5].

Не е допустимо също така, като извършено в противоречие с нормата на чл. 70, ал. 1 КТ, последващото включване на клауза със срок за изпитване по вече съществуващите трудови договори във връзка с прилагането на разпоредбата на чл. 123 и сл. КТ за запазване на трудовото правоотношение при промяна на работодателя. Подобна клауза би била недействителна на основание чл. 74, ал. 4 КТ^[6].

Съгласно чл. 70, ал. 1 КТ максималната продължителност на изпитателния срок може да бъде 6 месеца. Няма пречка между страните да се уговори и по-кратък изпитателен срок, но в този случай, съгласно съдебната и административна практика,  не е възможно той да бъде неколкократно „удължаван” до достигането на посочения в закона предел. Приема се, че продължителността на уговорката за изпитване се определя еднократно преди окончателното приемане на работа, а „верижни” договори със срок за изпитване са недопустими, дори и общата им продължителност да е в рамките на определения от закона 6-месечен срок[7]. Ако в договора не е изрично указана продължителността на изпитателния срок, ще следва на базата на законовата разпоредба същият да се разглежда като шестмесечен.

В общия и широко разпространен случай срокът за изпитване се определя в полза на работодателя, който приема, че съответната работа изисква да се провери годността на работника или служителя да я изпълнява, но няма законова пречка такъв договор да бъде сключен и със срок за изпитване в полза на работника или служителя, когато той желае да провери дали работата е подходяща за него. Възможно е също така клаузата за изпитване да бъде в полза и на двете страни по трудовото правоотношение, като последният вариант се приема по изрична законова презумпция и в случаите, когато в договора не е уточнено в чия полза е изпитателният срок.

Обстоятелството в чия полза е уговорката за изпитване не бива да се подценява. То е от съществено значение, защото обуславя възможността до изтичане на изпитателния срок страната, в чиято полза е уговорен той, да прекрати без предизвестие трудовото правоотношение съгласно чл. 71, ал. 1 КТ. В случай, че липсва указание в чия полза е уговорена клаузата за изпитване или пък тя изрично е уговорена в полза на двете страни, то всяка от тях е в правото си при наличието на горепосоченото условие да прекрати договора без предизвестие.

Волеизявлението за прекратяване на трудовия договор на основание чл. 71, ал. 1 КТ следва да бъде направено в писмена форма, като съобразно константната съдебна практика отрицателната преценка за изпитването е окончателна, не е необходимо да бъде мотивирана и по отношение на своя негативен характер не подлежи на обжалване или разглеждане по реда на трудовите спорове[8].

Важно е да се уточни, че страната, която не може да използва предимството на изпитателния срок, не изпада в невъзможност да прекрати трудовия договор. Това обаче може да стане не чрез облекчената процедура по чл. 71, ал. 1 КТ, а съобразно общия ред и при спазване на другите условия, предвидени в глава шестнадесета от Кодекса на труда „Прекратяване на трудовото правоотношение”.

Ако до изтичане на изпитателния срок трудовият договор не бъде прекратен, той се смята за окончателно сключен във вид, съобразен с предварително уговореното – било като такъв за неопределено време, било като срочен трудов договор. Винаги остава открита и възможността за сключване на окончателен трудов договор още по време на срока за изпитване, като работодателят може да предложи това на работника във всеки един момент, за което не е необходимо да изтече целият изпитателен срок. В последния случай сключването на окончателния трудов договор задължително се оформя писмено.

Важно е да се подчертае, че ако окончателният трудов договор е предвиден като срочен, след изтичане на срока за изпитване остава да действа срокът на договора, което означава, че той не се превръща на това основание в договор за неопределено време.

Според посоченото в закона, в изпитателния срок не се включва времето, през което работникът или служителят е бил в законоустановен отпуск или по други уважителни причини не е изпълнявал работата, за която е сключен договорът (чл. 70, ал. 4 КТ). Тази забележка е от съществено значение, защото посочената разпоредба означава, че в случая изпитателният срок реално се продължава с такъв брой работни (а не календарни) дни, колкото са онези, през които работникът или служителят по уважителни причини не е могъл да полага труд[9], а това обстоятелство от своя страна дава отражение върху възможността за прекратяване на трудовото правоотношение без предизвестие от съответната правоимаща страна съгласно чл. 71, ал. 1 КТ, която възможност се запазва, докато изпитателният срок не е изтекъл.

Отново в тази връзка следва да се уточни, че разпоредбата на чл. 71, ал. 1 КТ не е посочена измежду изчерпателно изброените основания за прекратяване на трудовия договор, при които е приложима предвидената в чл. 333 КТ специална закрила за определени категории работници и служители. Това означава, че липсва императивна норма, налагаща приложението на тази процедура при прекратяването на трудовия договор от работодателя съгласно чл. 71, ал. 1 КТ до изтичане на изпитателния срок, независимо че работникът или служителят е трудоустроен, използва определен вид отпуск – платен, неплатен, по болест, поради бременност и раждане, за отглеждане на дете и т.н. Съдебната и административна практика е константна в становището си, че прекратяването на трудовото правоотношение по чл. 71 КТ представлява самостоятелно основание за преустановяване на трудовоправната връзка, което не се подчинява на изискванията в глава 16 от КТ. Именно посочената съществена специфика обуславя неприложимостта на закрилата по чл. 333 КТ към този вид договори[10].

По отношение възможността клауза за изпитателен срок да бъде уговорена между страните с допълнително споразумение съдебната практика посочва, че по изключение това е допустимо, но при условие, че това става за друга длъжност и по реда на чл. 119 КТ съществено е променена трудовата функция на работника или служителя[11]. В случай, че бъде подписано допълнително споразумение по реда на чл. 119 КТ обаче, следва да се уточни, че за новата длъжност е налице сключен нов трудов договор със срок за изпитване и след изтичане на този срок за работодателя не съществува задължение да предлага на работника да продължи да изпълнява трудовата функция по предходния окончателен договор, тъй като той не запазва действието си[12].

Важно е отново да се наблегне на основното правило, че съобразно становището на правната доктрина и съдебната практика, работещият на трудов договор с изпитателен срок притежава всички законоустановени права, които имат и работещите по окончателен трудов договор, в т.ч. право на възнаграждение, уговорено работно време, почивки в работния ден, отпуски и т.н. Времевият период на изпитателния срок се зачита, разбира се, и за трудов стаж.

3. Заключение

Все по-честото приложение в практиката на трудовия договор със срок за изпитване оправдава и непрестанния интерес към неговите особености. Ето защо считам, че въпреки задълбочените изследвания, на които договорът по чл. 70, ал. 1 КТ е бил предмет досега, един допълнителен кратък преглед на по-специфичните акценти в приетите до момента и по-новите становища и решения във връзка с конкретната материя би бил от полза като отговор на определени често поставяни въпроси.

Бележки под линия:

[12]Вж. решение № 765 от 11.01.2011 г. на ВКС по гр. д. № 228/2010 г., III г. о., ГК.