Принципът nulla poena sine lege в практиката на Конституционния съд. По повод решение № 1 от 2007 г. на Конституционния съд

С Решение № 1 от 13 февруари 2007 г. по конституционно дело № 9 от 2006 г.¹ Конституционният съд на Република България (КС) отхвърли искането на Общото събрание на Наказателната колегия на Върховния касационен съд (ОСНК, искателите) за обявяване противоконституционността на § 54 от Преходните и заключителните разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за изпълнение на наказанията² (оспорената разпоредба, § 54 ПЗР) и противоречието й с някои разпоредби от международни договори, по които Република България е страна.

Решението представлява интерес поради резултата от гласуването на конституционната ни юрисдикция (равенство на гласовете) и поради засеганите проблеми – налагането с обратно действие на наказания от държавата и стабилитета на актовете на съдебната власт срещу намесата на законодателната. Предмет на настоящата статия е само първият от тези проблеми.

В статията са анализирани отделните становища на конституционните съдии по реда на публикуването им в Решение № 1. Анализирани са и теоретичните и практическите въпроси, които изразените становища повдигат.

 

I. Въведение

В периода декември 2002 г. – юни 2004 г. бе проведена реформа в санкционната система на Наказателния кодекс (НК): заличени бяха три наказания без лишаване от свобода – задължително заселване, лишаване от право на местоживеене в определено населено място и поправителен труд, а на тяхно място бе въведено нов вид наказание – пробация. Това наказание е дефинирано като съвкупност от мерки за контрол и въздействие без лишаване от свобода, които се налагат заедно или поотделно (чл. 42а, ал. 1 НК). Съдържанието, размера и условията за налагането на тези мерки са установени в НК. Относно положението на лицата, изтърпяващи някое от отменените наказания, § 54 ПЗР предвижда, че:

„Наказанията поправителен труд без лишаване от свобода, задължително заселване и лишаване от право на местоживеене в определено населено място, наложени преди влизането в сила на този закон, се заменят с пробация от съда по реда на чл. 304 от Наказателнопроцесуалния кодекс (НПК)“.

На 16.IX.2006 г. КС образува дело по искане на ОСНК за установяване противоконституционността на тази разпоредба, както и несъответствието й с някои разпоредби на международни договори, по който Република България е страна – чл. 15, ал. 1, изр. 2 от Международния пакт за граждански и политически права (МПГПП)³ и чл. 7, ал. 1, изр. 2 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ)⁴.

Искането е допуснато за разглеждане по същество и са конституира заинтересувани страни, от които за отхвърляне на искането са становища представят министърът на вътрешните работи и Министерският съвет, а главният прокурор, омбудсманът, Висшият адвокатски съвет и Асоциацията на прокурорите в България представят становища искането да бъде уважено. При разискването не се постига изискуемото от Конституцията (чл. 151, ал. 1) мнозинство от седем гласа⁵.

Шестима съдии⁶, с общо становище, отхвърлят изцяло исканията и доводите на искателите. Трима съдии⁷ с общо становище приемат изцяло исканията и доводите на искателите, а други трима⁸, с отделни становища, отхвърлят доводите на искателите, касаещи противоречие на оспорената разпоредба с нормите на Конституцията относно разделението на властите и стабилността на съдебните актове, но считат, че тя представлява налагане с обратно действие на по-тежко наказание. Тези становища са обект на анализ в следващите редове.

 

II. Становището на съдиите Груев, Друмева, Танчев, Токушев, Киров и Стойчев

1. Първият довод на тези съдии срещу твърдяната противоконституционност на оспорената разпоредба е, че: „[От] класическия принцип „Никой не може да бъде осъден за действие или бездействие, което не е било обявено от закона за престъпление в момента на извършването му“… не може да се изведе забрана за замяна в изтърпяването на наложено, но в последствие отменено като вид наказание“.

Разбирането, че Конституцията прогласява изрично само принципа nullum crimen sine lege, но не и принципа nulla poena sine lege, е широко разпространено⁹. Компенсация на липсата на изрична разпоредба, гарантираща този принцип на конституционно равнище¹⁰, едни¹¹ виждат в международните договори за защита на човешките права, по които Република България е страна, други¹² – в извличането на принципа от нормата на чл. 4, ал. 1 на Конституцията. Едно подобно обосноваване би могло да се сметне за излишно, ако приемем, че двата принципа са доколкова логически и правно свързани, че прогласяването на единия по необходимост предполага и защитеност и на другия, както приема проф. Долапчиев¹³.

Анализирайки сходната ситуация при действието на Търновската конституция, чийто чл. 75 прогласява само принципа за законоустановеност на наказанията¹⁴, проф. Долапчиев смята, че пропускът на търновските учредители се е дължал на това, че те са смятали „първата част на въпросния принцип [nullum crimen sine lege, бел. авт.] за излишна да се предвижда изрично, като саморазбираема“. Едно подобно тълкуване според проф. Долапчиев се подкрепя и от историческото сравнение с източниците на Търновската конституция¹⁵. Според мен обаче двата принципа, колкото и еднакво да са свързани в правосъзнанието ни с представата за елементарни принципи на правовата държава и конституционализма, защитават различни неща.

Принципът nullum crimen sine lege стои зад идеята, че на всеки индивид е гарантирана определена, защитена от правото сфера на действие, вътре в която дейността му не носи заплахата за употреба на принуда от страна на държавата. Той цели да защити правната сигурност и правните очаквания на правните субекти, като им позволи да разгръщат своята енергия. В страните и епохите, в които принципът не е действал, предприемането на почти всяко действие е рискувало навличането на наказание и затова субектът, който е искал да го предприеме, се е нуждаел от благоволението и уверението (нерядко съответно заплатено) на властта, че тя няма да го преследва за това. В страните и епохите, в които поне отчасти е действал, субектите са клоняли към подчинение на правилата на закона, а не и на благоволението на властта.

Принципът nulla poena sine lege, от своя страна, стои зад идеята, че наказателната репресия, която пристъпването на установените законови забрани носи, е известна на индивида, който ги пристъпва и в момента когато ги пристъпва. Индивидът има право да знае наказанието, което рискува, като пристъпва законовите забрани. Този принцип гарантира хуманността и редовността на наказанието както срещу съдийския произвол, така и срещу засилването от законодателя с обратна сила на наказателната репресия – средство за отмъщения и разправи, характерно за всички епохи и държави, в които той не е действал, правейки обществото „тъпо и сурово“¹⁶.

Също така исторически те се утвърждават понякога различно във времето и с различна степен на съвършенство в различните правни системи¹⁷.

В Англия дълго време и двата не се спазват. Пример за това е един ранен опит да се ограничи властта на съдиите (което по онова време означава на изпълнителната власт) за разширително тълкуване на законите и възвеждане на нови престъпни състави – Законът за измените (Statute of Treasons), който разпорежда, че занапред съдът, сезиран с обвинение за измяна, трябва да отнесе случая до краля и до парламента, които да се произнесат по квалификацията на деянието. Този преждевременен опит за ограничаване властта на съдиите обаче не сполучва – стига се дори до някои крайни случаи: подбудителството на чужденци да нахлуят на английския остров е счетено за заговор за убийството на краля, работническа демонстрация за по-високи заплати – за война, обявена на краля и пр.¹⁸.

През XVIII в. обаче се забелязва положителна тенденция. Съдиите, запазвайки си правото да възвеждат нови престъпни състави, най-вече т. нар. nuisances, обществено вредни деяния, които спадат към категорията деяния malum in se (деяния, за които не е необходим отделен законов текст, който ги забранява, тъй като са „зло сами по себе си“), и то към по-лекия им вид, наречени misdemeanours, са ограничени от вида и размера на наказанието за последните – затвор до 6 месеца или глоба до определен размер. Така, принципът nulla poena sine lege в Англия е осъществен по-рано от принципа nullum crimen sine lege. Моралният и политическият климат на епохата, движението към ограничаване на кралската власт, влиянието на труда на Блекстоун, систематизирал наказателното право на Англия в четвъртия том на своите Commentaries on the Law of England), правят така, че нито едно престъпление не е възведено от съдиите след XVIII век: „[И]зточник на наказателно право [може да бъде] законът – писан или неписан, но не и съдебната практика“¹⁹.

Във Франция принципите на законоустановеност на престъплението и наказанието получават едновременно своето закрепване след Франската революция²⁰. Наказателното правосъдие при стария режим познава два вида наказания: едните, наречени ordinaires или légales, установени чрез кралски ордонанси или чрез обичая, и други extraordinaires или arbitraires, определяни и налагани по усмотрение на съдията. С течение на времето разграничението между двете постепенно се заличава и то в полза на последните. Като се прибавят правото на краля да се намесва, пряко или косвено, като решава или заповядва решаването на делата помимо законите на страната, прословутите lettres de cachet, както и жестокостта на наказанията, прилагани в епохата²¹, не е учудващо, че „наказателното право бе станало във Франция [преди Революцията] едва ли не политическа религия“²² и че въпросите на наказателното право заемат подобаващо място в Декларацията на правата на човека и гражданина и в законодателната дейност на френските парламенти.

Горният обзор на историческото развитие на двата принципа в две представителни правни системи показва, че макар и тясно свързани като два от темелите на правовата държава²³ и на хуманната и редовна наказателна политика, те все пак са различни принципи, нуждаещи се от отделно обосноваване и извличане от тълкувания конституционен материал²⁴.

 

2. Следващ довод на шестимата съдии в подкрепа на конституционността на оспорената разпоредба е свързан с „наказуемостта като основно свойство на престъплението“: „В такава хипотеза [при отмяна на наказания и въвеждане на нови] законодателят е длъжен [курсивът тук и навсякъде по-долу мой – бел. авт.] да намери решение в съответствие със справедливостта – извършилият престъпното деяние да не остане ненаказан и остатъкът от наказанието да не е по-тежък.… Следователно правната фигура на замяната по § 54 ЗИДЗИН не нарушава класическия принцип, прогласен в чл. 5, ал. 3 от Конституцията. В конкретния случай постигането на наказателноправните цели изисква изтърпяване на наказанието, наложено на дееца за извършено от него престъпление, поради което с § 54 ЗИДЗИН няма нарушение, а доразвитие на принципа за правовата държава…“.

Това становище, освен репресивно, е и погрешно и неправилността му лесно може да се демонстрира. Съществуването на подобен принцип на „справедвивостта“ и правовата държава не би било лесно примиримо с дадените от КРБ правомощия на НС и на президента за амнистия и помилване. С всяко помилване президентът, според това схващане, върши нарушение на принципа на върховенството на закона, а с всяка амнистия НС върши масово нарушение на същия този принцип! Не ми е известно досега някой да е свързвал принцип на справедвивостта и правовата държава със задължение на държавата да използва докрай наказателната си репресия по отношение на осъдените лица²⁵.

Разбира се, не може да се твърди, че тази група съдии поддържа подобен „извод“²⁶. Но служенето със правен или правно-политически принцип, почерпен от закон, за да се тълкува Конституцията или да се обосновава [не]конституционността на законова разпоредба, е опасно и неправомерно. Служенето с един принцип, за да се обоснове [не]конституционността на законова разпоредба, тогава само е правомерно, когато онзи, който си служи с него, е готов да му придаде надзаконова сила, с всичките последици от това. В противен случай с него би могло да се обосновава законодателната целесъобразност²⁷, но не и [не]конституционността на законова разпоредба.

По-подир, шестимата съдии търсят потвърждение на конституционността на оспорената разпоредба в историческите традиции на наказателната ни политика в подобни случаи: „[К]огато законодателят променя своите правни възгледи – отменя видове наказания и въвежда нови, тогава замяната в изтърпяването на наложено, но отменено като вид наказание, присъства като легитимен законодателен подход в правни конструкции от преходен характер – напр. чл. 422 от действащия НК“.

Отначало трябва да се отбележи, че „фактът, че даден закон или процедура са ефикасни, удобни и полезни при улесняване функциите на държавното управление сам по себе си не би устоял, ако противоречи на Конституцията. Удобството и ефикасността не са главните цели – или белези – на демократичното управление…“²⁸

„Легитимният законодателен подход“, използван в чл. 422 НК, както и „наказателноправната традиция“²⁹, трябва да бъдат подложени на същата проверка за конституционност, както и оспорената разпоредба.

Използваният пример за потвърждение на конституционността на постановената от законодателя с оспорената разпоредба замяна, е възможно най-безпроблемният от гледна точка на правото и здравия разум – замяна на смъртно наказание с наказание от 20 години лишаване от свобода. Трябва да се съгласим, че „съдът трябва да допусне, че всеки рационален човек желае да живее, колкото се може повече“³⁰ и че в този случай замяната е такава, че „никой човек, който е с всичкия си, при каквато и да е възможност, не би могъл да я разглежда в каквато и да е друга светлина, освен като смекчаване на наказанието“³¹. Използването на подобен съвършено безпроблемен пример в подкрепа на такава спорна законодатела замяната не може да не събуди съмнения.

 

3. Един следващ субсидиарен довод на шестимата съдии, е този за променените правни условия и за „еволютивния подход“ за тълкуване и прилагане на ЕКПЧ и на КРБ:

„… Конституционнят съд вече е имал случай да отбележи (Решение № 1 от 2005 г. по к.д. № 8 от 2004 г.) правилото в съвременната наказателноправна доктрина и практика да се взима предвид новата обществена оценка на деянията, ако има такава и е изразена в новия закон, и да се отговори на свързаните с нея изисквания съответно и към деянията, по които вече има присъди, постановени в заличените правни условия.“

Но какво означава „да се взима предвид новата обществена оценка на деянията, ако има такава и е изразена в новия закон, и да се отговори на свързаните с нея изисквания съответно и към деянията, по които вече има присъди, постановени в заличените правни условия“? Че законодателят определя доколко налагането на нови наказания с обратно действие е допустимо? Но когато изследваме допустимостта на една законова разпоредба с обратно действие, се нуждаем от надзаконов критерий, защото законодателят не може да бъде критерий на самия себе си. Че конституционният съдия в подобни случаи, за да реши по единия или другия начин делото, трябва да установи има ли действително нова обществена оценка. И как ще извърши тази проверка? Ще се самопровъзгласи за тълкувател на народната воля, обществените въжделения? Ще се допита до световния опит? Задачата на конституционния съдия е като се абстрахира от всякакви съображения за законодателна целесъобразност, обществени оценки, модерни схващания за реформа и пр. да извлече принципите, приложими по делото, и да ги приложи на всяка цена, така че да тържествува принципът fiat justitia ruat caelum.

По-нататък шестимата съдии цитират с одобрение един от тълкувателните подходи, използвани от Европейския съд по правата на човека³². Това налага да се спра накратко него.

За първи път Европейският съд използва еволютивния подход по делото Tyrer v UK³³. В него съдът приема, че „Конвенцията е жив инструмент, който… трябва да бъде тълкуван в светлината на условията на днешния ден“, както и че „Съдът не може да не бъде повлиян от развитията и общо приетите стандарти в наказателната политика на страните членки на Съвета на Европа“. Уточнението на Европейския съд е, че става дума за стандартите, които преобладават понастоящем в европейското общество, не тези, преобладавали при съставянето и подписването на ЕКПЧ. Следвайки този широк подход, Съдът е постановил решения, с които е отчел обществените нагласи към такива различни обществени проблеми като отношението към незаконородените деца³⁴ и хомосексуалистите³⁵. Видно е, че подобен тълкувателен подход, ако бъде използван твърде агресивно, неминуемо би предизвикал обвинения в „съдийски активизъм“ и „съдебно законодателстване“ и така би подкопал легитимността на Европейския съд. Може би по тази причина Съдът проявява предпазливост при използването му, като например приема, че с него не може да се въведе право, което не е било замислено да бъде включено в обхвата на ЕКПЧ, дори и понастоящем то да е по принцип признато в Европа³⁶, както и изчаква утвърждаването на еднообразна практика в голямото мнозинство на страните членки на Съвета на Европа по даден въпрос³⁷.

Като оставим настрана затрудненията при прилагането този подход (Колко държави трябва да са възприели стандарта, който Европейският съд иска да наложи като общоевропейски? Две трети? Три четвърти? Трябва ли да има равномерно географско разпределение?) основното възражение срещу изпълзването на подобен подход е, че то изхожда от недоказаната предпоставка, че стандартите и обществените разбирания еволюират, прогресират, развиват се във възходяща посока. Няма основания за подобна увереност. Можем ли да твърдим, че наказателноправните възгледи и политика през 30те години на XX век (и то ако оставим настрана тези на откровено тоталитарните държави) с техните разширително тълкуване и аналогия в наказателното право, „осигурителни мерки“, антропологични теории и пр. представяват възходящо развитие спрямо наказателноправните възгледи и политика от края на XIX век? Или възгледите и политиката от средата на XX век с тези от началото на прехласнатия по борба с тероризъм, пране на пари, агенти под прикритие, анонимни свидетели, тайни затвори, задържане без съдебен контрол над 4 и дори до 28 дни XXI век? Истината е, че обществата невинаги еволюират. „Понякога те загниват“³⁸. В постоянно изменящите се обществени разбирания и законодателни политики трябва да има нещо стабилно, неизменно, което да гарантира правната сигурност. Това са конституционните принципи. Един такъв принцип е принципът nulla poena sine lege.

 

4. Шестимата съдии обръщат и специално внимание на доводите на искателите относто относителната тежест на пробацията и отменените наказания: „Кое наказание е по-тежко се определя не от международното, а от вътрешното право. Съпоставителната тежест на наказанията не е предмет на конституционна уредба. На законово равнище видовете санкции – наказания и мерки са посочени изчерпателно на отделни редове“.

Личи си изключителната deference (ако използваме този дразнещ, но подходящ по своята неутралност англосаксонски термин) пред законодателната преценка на тежестта на наказанията. Кое от две наказания, макар и съвсем разнородни и засягащи различни права или законни интереси на осъдения, е по-тежко, това според тях определя по своя суверенна преценка законодателят („наказанията и мерките са посочени… на отделни редове“ – сиреч според постановената от законодателя съпоставителна тежест). Ами при една законодателна замяна на наказание глоба с наказание лишаване от свобода? А ако глобата е в размер 100000 лв.³⁹, а лишаването от свобода 3 месеца? Какви обективни критерии могат да се предложат за сравняване обедняването на имуществото на едно лице с 100000 лв. с лишаването му от възможността да се радва на свободата си на придвижване 3 месеца от живота си? Чия ценностна скала ще ни послужи за сравнение и защо? Изходът, намерен от шестимата съдии, е изключителна deference пред мъдростта на законодателя (българския!). Това обаче не е единственият отговор на проблема.

По-нататък, веднъж отхвърлили сравняването in abstracto (и автономно, неопирайки се на законодателната преценка „на отделните редове“ на чл. 37 НК) тежестта на пробацията с тежестта на отменените наказания, шестимата съдии изтъкват в подкрепа на становището си мнението на проф. Долапчиев⁴⁰, че „по-мек е оня закон, чието прилагане към дадено конкретно деяние може да даде най-благоприятен резултат за престъпника.“

Но простият прочит на изложението на проф. Долапчиев показва, че цитирането му в случая е неуместно. Проф. Долапчиев наистина задава общия въпрос: „Кой закон трябва да се признае за по-мек?“, но не му отговаря! Той не обяснява как трябва да се постъпи, когато законите предвиждат различни по вид и по съдържание наказания, тъй като вниманието му изцяло е съсредоточено върху сравняването на господстващите тогава във Франция, Италия и Белгия и в Германия практики за определяне на по-мекия закон, в случая на еднакви по вид и съдържание, но с разходящи по размер максимуми и минимуми наказания (по-нисък максимум, но по-висок минимум и обратно). А точно това е случаят с § 54 ПЗР ЗИДЗИН! Безполезно е да гадаем дали проф. Долапчиев, ако бе се изправял пред разпоредба, подобна на разпоредбата на § 54 от ЗИДЗИН⁴¹, би направил уговорка към това свое обобщение, но във всеки случай по-правдоподобно според мен е, че посоченото обобщение се отнася само до горния частен случай и до сравнителноправната полемика, която той е предизвикал, и не е замислено да даде критерии за сравнение на тежестта на наказания от различен вид.

Тук е мястото да разгледаме анализа на проф. Долапчиев, тъй като обобщението, което той прави, е един от главните доводи на шестте съдии в подкрепа на конституционността на оспорената разпоредба. На посоченото място проф. Долапчиев разглежда два различни подхода за определяне на по-благоприятния („по-мекия“) закон в случаите на разминаване между максимумите и минимумите на два наказателни закона. Единият подход (Франция, Италия и Белгия) приема, че по-благоприятен закон е този, който има по-нисък максимум, независимо от по-високия минимум. Другият подход (Германия), отчитайки, че когато подсъдимият е действал при смекчаващи вината обстоятелства, може всъщност да се стигне до прилагането на по-неблагоприятен закон, приема, че по-благоприятен закон е този, който конкретно допуска по-леко наказание, като се отчете и степента на вина и смекчаващите вината обстоятелства. Това последно схващане винаги е било господстващо в нашата доктрина и съдебна практика⁴². То удовлетворява хуманното предназначение на разпоредбата за по-благоприятния закон, съществувала във нашите наказателни закони, както и правното ни чувство. Теоретичната му обоснованост обаче може да бъде подложена на съмнение. Определянето на наказание при тази хипотеза означава прилагането на един от двата закона, като по-благоприятен закон, а не като се вземат от двата закона най-благоприятните разпоредби и се „съшие“ по-благоприятен закон, както подчертава проф. Долапчиев и цялата ни доктрина след това⁴³.

Но точно това се получава при прилагането на този подход за определяне на по-благоприятен закон! „Когато преобладават увеличаващите вината обстоятелства, по-мек ще бъде оня закон, който предвижда по-нисък максимум; когато пък преобладават смекчаващите вината обстоятелства, по-мек ще бъде законът с по-нисък минимум“. Сиреч, на дееца, каквато и индивидуализация да се извърши от съда, никога не може да му се наложи наказание, по-тежко от по-ниския максимум, и винаги може да му се наложи наказание до по-ниския минимум. С първото твърдение ще се съгласи всеки (то е зрънцето истина в първия подход за определяне по-благоприятния закон), но второто вероятно ще събуди неразбиране. Как така винаги съдът може да слезе до по-ниския минимум? Не е ли ограничен от смекчаващите вината обстоятелства?

Отговорът е, че индивидуализацията на наказанието в рамките на пределите на съответния състав съобразно отегчаващите и смекчаващите вината обстоятелства е винаги въпрос на дискреция⁴⁴. То не би било въпрос на дискреция само ако самият закон би посочил и то изчерпателно отегчаващите и смекчаващите вината обстоятелства, които при това се отнасят до ясни, обективно съществуващи и установими признаци на действията или състоянията на дееца, деянието или друга част от действителността (състоянието на жертвата, последиците за нея, семейството й и т.н.)⁴⁵. В такъв случай законът дава на индивида сигурност, като ограничава дискрецията на съда. Вярно е, че ако преценката на едно действие или на едно лице, не съобразно с ясни, обективни и установими критерии, се остави на ограничена група лица, които при това са водени от готовността последователно да ограничават дискрецията си⁴⁶, като се придържат към определени от тях правила или стандарти, би се получила сигурност не много по-малка от сигурността на ясния, обективен и установим предварително съществуващ закон. Но тази сигурност не е никога сигурността на закона, а сигурността на простата воля на тази група лица⁴⁷.

С това не искам да кажа, че е желателно да се установи законово изброяване на отегчаващи и смекчаващи вината обстоятелства, каквито съществуват в други законодателства (например в законодателствата на американските щати). Нито пък, че е желателно да се въведат абсолютно определени санкции, което би влязло в противоречие с нашето правосъзнание. Настоявам само за повече откровеност. След като индивидуализацията на наказанието изисква съобразяването на недефинирани, необективни и предварително неустановими признаци на деянието, дееца или действителността, значи то представлява упражняване на дискреция, безразлично дали на първоинстанционния съд или в последна сметка на касационната инстанция. Дискрецията на човека винаги има склонността да отива до крайност, докато не стигне ясен, обективен и установим предел, който вече не може да бъде преминат. Именно затова наказателното право се е отказало от абсолютно неопределените санкции, а НК въобще има Специална част и престъпни състави, а не просто разпоредба в Общата част, че: „Съдът налага наказание на дееца за общественоопасната му постъпка, което съответства на неговата и на постъпката му обществената опасност, на смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства, както и на целите по чл. 36 НК“. Границите на тази дискреция в случая са пределите, използвани във втория подход: по-ниският минимум на единия закон и по-ниският максимум на другия. Но точно това се получава и ако съдът трябваше да наложи наказание в рамките на един наказателен закон: неговия минимум и максимум. С други думи, при този подход ние вършим това, което отричаме, че вършим – „съшиваме“ си нов закон от два (най-малко!) други. И именно в това се състои според мен теоретичната неправилност на този подход (макар хуманният му ефект да е несъмнен).

Две последни бележки по този въпрос.

Проблемът за съпоставителната тежест на наказанията има и процесуален аспект. Така чл. 285 НПК (отм.)⁴⁸ и чл. 225 НПК⁴⁹ разпореждат повдигане на ново обвинение, респ. ново привличане на обвиняемия, в случаите, когато се налага прилагане на „закон за по-тежко престъпление“, респ. „закон за по-тежко наказуемо престъпление“. Но кое престъпление е по-тежко, респ. кое наказание е по-тежко? Отговорът на тези въпроси дава Тълкувателно решение № 57 от 4.XII.1984 г. на ОСНК, според което критерият за преценка кога сме изправени пред „закон за по-тежко престъпление“ е предвидената в закона санкция. Когато предвидените наказания са от различен вид, критерият за сравняване тежестта им е разпоредбата на чл. 37 НК, т.е. ОСНК също показва, deference пред законодателната преценка на съпоставителната тежест на наказанията „на отделните редове“. По-нататък ОСНК разглежда случая на наказания от един и същи вид, но с различен размер: по-тежко е наказанието, за което при еднакви минимуми има по-висок максимум, а при еднакви максимуми – това, което има по-висок минимум. Относно хипатезата, която ни интересува обаче ОСНК мълчи.

По този повод в доктрината е изказано становище, че „когато… едното наказание има по-висок минимум, но по-нисък максимум и обратно, априори не може да се определи кой закон е за по-тежко, респ. по-леко наказуемо престъпление. Въпросът е на конкретна преценка – ако ще се налага наказание при превес на отегчаващи вината обстоятелства, ще се сравняват максимумите, а при превес на смекчаващи – минимумите на наказанията, предвидени в Наказателния кодекс“⁵⁰, т.е., че трябва да се използва вторият подход. Аз мисля обаче, че разрешението трябва да е в полза на първия подход и в двете отделни хипотези: когато второто наказание (1) има по-висок максимум, но по-нисък минимум, и когато (2) има по-нисък максимум, но по-висок минимум.

Според мен при мълчанието на ОСНК по този въпрос, при (1) трябва да се използва първият подход. И наистина, целта на посочените разпоредби е да се даде на подсъдимия, респ. обвиняемия възможност да подготви пълноценно защитата си, условие за което най-първо е да знае в какво е обвинен, защото „без пълното фактическо и юридическо формулиране на обвинението в съответните стадии на наказателното производство, правото на защита на обвиняемия не е гарантирано така, както го изисква Наказателно-процесуалния кодекс“ (р.230-1990-I н.о.). Едно от изключенията, които НПК допуска, когато, без да се изменя съществено обстоятелствената част на обвинението, се налага да се приложи закон за еднакво или по-леко наказуемо обвинение, е допустимо именно защото обвиняемият не рискува да получи по-високо наказание. И това е което има значение – кое е максималното наказание, което обвиняемият рискува. Затова според мен значение за прилагането на чл. 225 НПК трябва да има само дали новото престъпление предвижда по-висок максимум.

В полза на този извод има и едно прагматично съображение. Ако използваме втория подход, преценката на прокурора, че не се налага ново привличане на обвиняем, макар при разследването да се разкрият основания за прилагането на закон, предвиждащ наказание с по-висок максимум, тъй като в конкретния случай преобладавали смекчаващите вината обстоятелства, е негова субективна преценка. Така прокурорът рискува съдията-докладчик при предаването на съд да прецени обратното, в който случай бихме били изправени пред отстранимо съществено процесуално нарушение и делото ще бъде върнато на прокурора, за да се извърши ново привличане на обвиняемия (чл. 248, ал. 2, т. 3 вр. чл. 249, ал. 2 НПК). Същата опасност стои, ако това бъде преценено от първоинстанционния, въззивния или касационния съд⁵¹. Нормите, установяващи гаранции за правата на гражданите, участващи в наказателния процес, за да изпълняват предназначението си, трябва да имат ясно и лесно установимо значение и да не зависят от субективната преценка на държавните органи, а още по-малко от субективната преценка на органа, изпълняващ функцията по обвинение в процеса.

Колкото до хипотеза (2), там също смятам по изложените по-горе прагматични съображения и с оглед правото на защита на обвиняемия за по-правилно новото привличане на обвиняем във всички случаи за наложително.

Всичко това, мисля, трябва да е достатъчно, за да стане ясно колко подвеждащо може да бъде понякога прибързаното позоваване на „правната традиция“, което освен всичко рискува да бъде и едностранчиво⁵².

 

5. Следващ довод на шестимата съдии е този за уникалния характер на новото наказание пробация в системата на наказателното ни право: „… въпросът за тежестта на наказанията в хипотезата на § 54 ЗИДЗИН не следва да се третира по традиционния начин – с пробацията се появява нов феномен в санкционната система… Такава е логиката на законодателя, когато предвижда пробацията със „задължителен“ и „незадължителен“ компонент. Това отклоняване от класическата схема за определяне на наказанието недвусмислено показва, че е налице нов вид наказание и „съизмерването“ на неговата тежест не може да се извършва по традиционния начин…“.

Наблюденията на шестимата съдии за характера на пробацията са правилни и точно отразяват особеностите й в сравнение с тези на останалите наказания в нашата санкционна система. Не е ясно обаче как от тях следва нормативният извод, че „въпросът за тежестта на наказанията в хипотезата на § 54 ЗИДЗИН не следва да се третира по традиционния начин“. Задачата на конституционния съдия е именно тази – да прилага към новите законодателни решения старите принципи и правила на Конституцията. Целта на писаната конституция е именно да „замрази“, да „застопори“ определени принципи и правила, около които съществува определено по-широко принципно съгласие и така да ги изведе от контрола на обикновените мнозинства⁵³. Възможно е приложението на принципите и правилата на Конституцията в конкретния случай да не удовлетворява, да дразни, дори да възмущава⁵⁴, но дългът на конституционния съдия е да гарантира спазването на принципите и правилата на Конституцията, докато те са част от действащото право. Ако неудовлетворението, раздразнението или възмущението от контретни хипотези на приложение на конституционните принципи и правила, или от самите правила и принципи, стане твърде голямо, правилата и принципите, залегнали в Конституцията, могат да бъдат изменени или отменени по надлежния ред от учредителната (политическата) власт, но не могат да бъдат игнорирани ad hoc от конституционния съдия⁵⁵:

„… Ако се сметне, че [правилото на Конституцията] е демодирано в условията на на съвременната епоха, нещото, което трябва да се направи, е то да се премахне от Конституцията, не да се „изрязва малко по малко“ посредством рафинирани посегателства на съдебни решения.“⁵⁶.

Именно поради тази причина пробацията трябва да бъде подложена на анализ за съвместимостта й с правилата и принципите на Конституцията, както всяко друго наказание и както всеки друг институт, който законодателят въвежда. Кога обаче една законодателна разпоредба противоречи на Конституцията⁵⁷? Този, привидно елементарен въпрос, има основополагащо значение за теорията и практиката на конституционното правосъдие.

Безспорно, ако разпоредба на Конституцията съдържа норма, която забранява или ограничава правомощията на държавата или на държавен орган, законова разпоредба, предвиждаща упражняване на правомощия на държавата или на държавния орган, би била противоконституционна. Ако пък разпоредба на Конституцията, съдържаща норма, заповядваща извършването на определено действие или следването на определена процедура, законова разпоредба, изрично предписваща неизвършването на заповяданото от Конституцията действие или пропускането на заповяданата от Конституцията процедура, би била противоконституционна. Но какво би станало, ако законовата разпоредба не заповядва извършването на нещо забранено или пропускането на нещо заповядано от Конституцията, а само го допуска, сиреч когато нормата, съдържаща се в законовата разпоредба, е оправомощителна?

Няма никакво съмнение, според мен, че ако законът допуска противоконституционни действия или бездействия на държавни органи или длъжностни лица от изпълнителната или законодателната власти – двете политически власти в държавата, той би бил противоконституционен⁵⁸.

Категоричността на отговора в тази хипотеза, в отличие от случая, когато законът допуска орган или длъжностно лице от съдебната власт да извърши или да пропусне нещо забранено или заповядано от Конституцията, според мен следва от коренно различния характер на съдебната и другите две власти – законодателната и изпълнителната.

От една страна, длъжностните лица и органите и в трите власти при встъпване в длъжност полагат клетва да спазват Конституцията и законите на страната⁵⁹. Но това не трябва да замъглява дълбоката разлика в правомощията и характера на съдебната власт, от една страна, и законодателната и изпълнителната власти, от друга. Законодателната и изпълнителната власти в страната имат политически характер, тъй като те са призвани и постоянно заети с реализирането на политическите програми и тежнения, които ръководят политическия живот в страната. Спазването на изборните програми, провеждането на външната и вътрешната политика на страната и преразглеждането на дневния ред на обществото и нуждата от социална промяна са ежедневна задача на законодателната и изпълнителната власти.

Съдебната власт няма „дневен ред“. Тя няма приоритети за следване, нито воля за социална промяна. Идеалът за съдията е бездушно същество, което няма никаква воля, освен волята да прилага закона – „Съдебна власт, разграничена от властта на законите, не съществува. Съдилищата са прости инструменти на правото, и не могат да имат воля за нищо.“⁶⁰.

Политическите власти – законодателната и изпълнителната – могат, а особено законодателната, са длъжни да вземат ежедневно решения по целесъобразност, предпочитайки едни пред други цели и жертвайки едни пред други интереси. Неполитическата власт – съдебната – никога не може легитимно да взема решения по целесъобразност, а само по законосъобразност и никога не може легитимно да взема решения за предпочитане на едни пред други интереси, освен въз основа на общи и безлични правила за поведение.

Законодателната и изпълнителната власти са „активните власти“, на тях е поверено създаването и прилагането на законите, управлението на държавните ресурси и административен апарат, а съдебната власт е „пасивната“ власт – тя няма никакво отношение към процеса на създаване на законите, нито към управлението на държавните ресурси и административния апарат въобще, а „прилагането“ на закона, което тя извършва се състои в това да „каже какво гласи правото“ в споровете, които са пред нея. За разлика от другите две власти, тя никога не действа, без да е сезирана с правен спор.

Съдебната власт е единствена власт, която има конституционното задължение за безпристрастност, а съдиите задължението да се отведат, ако съществуват причини, пораждащи съмнения в тяхната безпристрастност. Законодателната власт, от друга страна, е изразител на предпочитанията и интересите на гласоподавателите или на мнозинството от тях, а народните представители не само нямат задължението да се отведат, когато техни или на избирателите им интереси са заложени на карта, но имат политическото задължение да отстояват интересите на избирателите си, гаранция за което е конституционно призната им неотговорност за изказванията и гласуванията им в Народното събрание⁶¹. Върху органите и длъжностните лица от изпълнителната власт наистина тежат законови задължения за отвод⁶², но средствата за постигането на този резултат са и вероятно винаги ще бъдат недостатъчни.

Съдебната власт е властта, натоварена със задачата да дава правна защита, при това и срещу действията на другите две власти. Правната защита, която дава, е винаги дължима. По тази причина на органите на съдебната система е гарантиран определен привилегирован статус на независимост, несменяемост, финансова обезпеченост, а в конституционния механизъм на задръжки и противовеси на съдебната власт са поверени важни правомощия за контрол над другите две власти.

От горните разсъждения следва, че доводът за конституционността на законова разпоредба, допускаща съд да извърши или пропусне нещо противоконституционно, може да намери известна опора в особеното положение на съдебната власт и на съдията и поради следващия от него по-малък риск от грешки, пристрастност и злоупотреба с власт.

Другото разбиране, че и съдията, както всички е изложен на риск от грешки, пристрастност и злоупотреба с власт, а закон, допускащ съд да извърши или пропусне нещо противоконституционно, е противоконституционен, е застъпено изрично от председателя на КС съдия Янков. Тъй като становището му най-много се доближава до моето, то отговорът на зададения по-горе въпрос ще бъде отложен до коментара на становището на съдия Янков.

 

6. Шестимата съдии, водени от разбирането си за уникалния характер на пробацията, приемат, че „… по отношение на § 54 ЗИДЗИН не може да се прави изводът, че предвидената от законодателя замяна противоречи по принцип на чл. 7, т. 1 ЕКПЧ и чл. 15, т. 1 МПГПП, без компетентният съд да се е произнесъл във всеки конкретен случай, отчитайки особения характер на пробацията като неединно наказание и прилагайки общите законови правила за размерване на наказанията, вкл. недопускане определяне на по-тежко наказание при замяната по § 54 ЗИДЗИН.“

Това изречение-постулат трудно може да се приеме за извод. Затова въпросът – противоречи ли оспорената разпоредба на чл. 7, т. 1 ЕКПЧ? – остава. Отговорът е парадоксален – и да, и не. Съгласно чл. 7, т. 1, изр. 2 ЕКПЧ: „Не може да бъде налагано наказание, по-тежко от това, което е било предвидено за съответното престъпление в момента, когато то е било извършено.“ Юриспруденцията на Европейския съд по правата на човека и на бившата Европейска комисия по правата на човека по чл. 7 ЕКПЧ е сравнително бедна. Тя е по-богата откъм решения, обясняващи какво те означава въпросната разпоредба⁶³. Така например тя се отнася до случаите, в които едно лице е „осъдено“. Затова по пътя на жалба на индивид могат да се атакуват само случаи на наказателно обвинение, което вече не е завършило с осъждане. От друга страна, жалба от държава по чл. 24 ЕКПЧ може да постави въпроса на съответствието с чл. 7 ЕКПЧ на национален закон in abstracto, при липса на каквото и да е наказателно преследване. Примерът засега е един – делото Ирландия срещу Обединеното кралство⁶⁴.

Така, ако наказанието на някой осъден на отменените вече наказания бъде заменено с пробация и той атакува пред Европейския съд тази замяна с довода, че е нарушен чл. 7 ЕКПЧ, Европейския съд ще съпостави конкретното наказание, на което първоначално е осъдено лицето, и конкретната пробационна мярка, която му е наложена. От друга страна, ако (теоретично) някоя държава страна по ЕКПЧ подаде жалба срещу нашата страна заради оспорената разпоредба, Европейския съд ще се занимае със съпоставителен анализ на тежестта на отменените наказания с тази на пробацията in abstracto.

Как трябва да постъпи тогава КС в случая? Според мен в случая именно вторият подход е правилният. Каквото е положението на държавите страни по ЕКПЧ по заведените от тях жалби срещу действия или актове на други страни членки по ЕКПЧ, такова е и положението на ВКС по делата, образувани по негово искане за обявяване противоконституционността на закон – положението на „институционални ищци“ – органи, които няма нужда да доказват правен интерес, защото по Конституция/ЕКПЧ имат задължението служебно да бдят за спазването на посочените инструменти, като инициират производство по отношение на определен закон за преценката му за съответствие in abstracto⁶⁵ с посочените инструменти.

 

III. Становища на съдиите Гоцев, Нейков, Славов, Янков, Павлова и Пунев

1. Общото становище на съдиите Гоцев, Нейков и Славов поставя еднакъв акцент върху обсъждането конституционосъобразността на оспорената разпоредба по отношение принципа на законоустановеност на наказанията и на разделението на властите и стабилитета на съдебните решения, тъй като тримата конституционни съдии единствени поддържат, че оспорената разпоредба нарушава и принципа на разделението на властите и на това основание е противоконституционна. Предмет на обсъждане по-долу е само въпросът за съответствието на оспорената разпоредба с принципа nulla poena sine lege.

1.1. Първата особеност на техния анализ е, че съответствието на оспорената разпоредба с принципа за законоустановеност на наказанията се търси само по отношение международните договори, по които Република България е страна. Наистина, те изследват съответствието на оспорената разпоредба с разпоредбата на чл. 4, ал. 1 КРБ. Те обаче правят това във връзка не с нарушение на принципа на законоустановеност на наказанията, а с нарушение на разделението на властите и стабилитета на съдебните решения.

Съответствието на предвидената с § 54 ПЗР замяна се търси с конкретни разпоредби от международните договори, по които Република България е страна, които, за разлика от нашата Конституция⁶⁶, изрично уреждат принципа nulla poena sine lege. Означава ли това, че според тези съдии този принцип няма конституционен статус в нашата правна система? Защото като международни договори и ЕКПЧ, и МПГПП могат (теоретично) да бъдат денонсирани⁶⁷. Означава ли това, че според тях в такъв случай българските граждани ще бъдат беззащитни пред закони, нарушаващи принципа nulla poena sine lege?

Аз мисля, че подобно становище не може да им бъде приписвано. По-скоро задачата, пред която са изправени, е да отговорят на двете възможни възражения срещу конституциоността на оспорената разпоредба, като изчерпят членовете от Конституцията, цитирани от искателите в подкрепа на искането им – чл. 4, ал. 1, чл. 119, ал. 1 от Конституцията и чл. 7, т. 1 ЕКПЧ и чл. 15, т. 1 МПГПП. И понеже чл. 7, т. 1 ЕКПЧ и чл. 15, т. 1 МПГПП съдържат норми, изрично прогласяващи принципа за законоустановеност на наказанията, анализът на нормите от Конституцията по един неусетен, но естестен начин се насочва към разрешаването на въпроса за съответствието на оспорената разпоредба с принципа на разделението на властите и стабилитета на съдебните актове, без да означава, че принципът nulla poena sine lege не би могъл да бъде изведен по тълкувателен път от някоя разпоредба на Конституцията (например чл. 4, ал. 1).

1.2. Втората особеност на анализа на тримата съдии на съответствието на оспорената разпоредба с принципа за законоустановеността на наказанията е автономното сравняване на съпоставителната тежест на отменените наказания с тази на пробациони мерки, поотделно и в съвкупност. Те повече от всички останали се наемат да дават автономна оценка на тежестта на различни по вид наказания, неопирайки се на законодателната преценка „на отделните редове“. От една страна, подобна липса на deference пред законодателната оценка, когато става въпрос за защита правата на гражданите и за важен конституционен принцип, може да бъде поздравена, но от друга, подобен подход не се опира на никакви обективни критерии.

Откъде иде легитимността на конституционния съдия (или на народния представител) да преценява, че една ценност има по-голямо значение от друга за индивида и че следователно замяната на лишаването от нея е или не е правомерно, в сравнение с втората? Какъв е например обективният критерий, според който бихме могли да заключим, че: „Безспорно е, че „ограничението в свободното придвижване“ (чл. 42а, ал. 2, т. 3 НК), конкретизирано в чл. 42б, ал. 3, в съвременното общество е много по-тежко от полагането на труд при намалено заплащане.“? Да, то е такова – за адвоката, за научния работник, интелектуалеца, за хората с подчертано активен начин на живот и за много други. Но дали е такова за хората на ръчния труд, за хората, изкарващи прехраната си с труд по трудово правоотношение? Въпросът обаче не е там. Въпросът е – какво право има електорално неотговорният конституционен съдия (или по същата причина електорално отговорният народен представител) да налага на индивида своята ценностна скала на правата? Автономията и достойнството на личността сериозно се накърняват, когато правата на гражданите са играчка в ръцете на държавата, която налага и произволно променя впоследствие ценностна скала на правата над индивида.

Не е довод и фактът, че се касае за осъдени престъпници. Осъждането не влече гражданска смърт. Осъденият е свободен гражданин, на когото временно или завинаги са наложени някои ограничения на правата, свободите и законните интереси, заради извършено от него престъпление. Не само нямаме основания да бъдем по-снизходителни към нарушаването правата, когато се касае до осъдени лица, напротив трябва да бъдем още по-бдителни, защото осъдените са особено непопулярна социална група, която лесно може да стане обект на издевателства от страна на държавната власт.

 

2. Председателят на КС съдия Янков

2.1. Ходът на разсъжденията на председателят на КС съдия Янков следва една подкупващо проста линия:

Първо, той приема, че „казусът се решава на конституционно ниво… без значение е делението на наказанията на углавни, административни и мерки за въздействие в отделните правни науки“.

Няма как да не се присъединим към това мнение. Според него окачествяването на едно явление от законодателя с едно или друго наименование („наказание“, „мярка за превъзпитание“, „мярка за въздействие“, „осигурителна мярка“ и пр.) не обвързва конституционния съдия, който не дължи deference пред постановеното от законодателя, а е длъжен сам да даде оценка на естеството на законодателните разпоредби и на съобразността им с Конституцията. Противното означава, че, например, като нарече един институт, който по естеството си представлява наказание, „мярка за въздействие“, „принудителна административна мярка“ и пр., законодателят може да лиши от облагите на наказателния процес и наказателното право адресатите на закона. Но в такъв случай всичко би било позволено за законодателя: „осигурителни мерки“ от най-различен вид⁶⁸, отнемания на имущество, придобито по престъпен или спекулативен начин⁶⁹, закони за „гражданско затваряне“⁷⁰, лустрационни закони⁷¹ и пр., както и най-разнообразни теории за оправдаването им.

В съответствие с това съдия Янков приема, че е нужно да анализира независимо характера на пробацията и на пробационните мерки. Според него конституционният съдия трябва да прилага един и същи стандарт и принципи (законоустановеност, достатъчна спетен на яснота и предвидимост и пр.) към всички явления, имащи характера на наказание, независимо от това къде ги е „разположил“⁷² законодателят.

За да заключи, че пробацията е по същността си наказание, съдия Янков изхожда от дадено от него определение за наказанието. Според него:

„Наказанието по класическото определение е налагането на силата на държавата в най-груба форма. То означава, че с хората се отнасят зле: било като посягат на правото им на собственост, на свободата или на живота… От тази гледна точка [задължението] осъдените да се регистрират по настоящ адрес; да имат срещи с пробационен служител; да бъдат ограничавани в свободното придвижване; не по свое желание да участват в курсове по квалификация… не представлява нищо друго освен посягането на свободата, макар и в по- ограничена степен (да не забравяме, че по отношение на понятието свобода трябва да боравим според изискванията на 21 век)….а [щ]о се отнася до поправителния и безвъзмезден труд в полза на обществото – те представляват своеобразен хибрид между лишаването от правото да си свободен и посягат на имуществен интерес.“

2.2. Посоченото становище се придържа към утвърденото разбиране за наказанието като за най-тежка форма на държавна репресия и към утвърденото в правната ни литература схващане за същността на наказанието. Според проф. Долапчиев: „Наказанието е увреждане на правни блага, което държавата, в лицето на съда, налага на престъпника, в посочените от закона случаи, заради извършено от него престъпление.“⁷³ Същото разбиране за същността на наказанието поддържа и проф. Стойнов, чието определение, ако бъде изчистено от несъществените за целите на определяне естеството⁷⁴ на едно правно явление като наказание признаци, се свежда до: „Наказанието е мярка на държавна принуда, изразяваща се в засягане правата на осъдения… заради извършено от него престъпление.“⁷⁵

Следователно няма съмнение, че наказанието се състои в ограниченията и лишенията, на които се подлага едно лице заради извършеното от него престъпление, но въпросът е ограничения и лишения на какво – дали само на правата, респ. на основните права, или и на правни блага, респ. интереси въобще? Трябва ли да констатираме, че законодателят посяга на едно добре очертано (например посочено в Конституцията) право или е достатъчно да констатираме посягането на някакъв законен интерес въобще, за да приемем, че става дума за наказание?

Защото от възприемането на по-тясното или по-широкото разбиране зависи и това дали ще подложим тези законодателни разрешения на строгите принципи на конституционното и наказателното право и процес – законоустановеност, забрана на обратно действие, презумпция за невиновност, реализация на отговорността по съдебен ред и пр.

Според съдия Янков трябва да се придържаме към по-широкото разбиране за ограниченията и лишенията, които съставляват наказание, тъй като не трябва „да… забравяме, че по отношение на понятието свобода трябва да боравим според изискванията на 21 век“. Като се присъединявам напълно към това разбиране, трябва да отбележа, че категоричността на горното твърдение сочи на един вероятно несъществуващ вече консенсус относно обхвата на понятието наказание. Ако не друго, коментираното Решение № 1 на КС сочи на наличието на консенсус в обратния смисъл⁷⁶. Утвърждаването на консенсус към посоченото от нас разбиране се натъква и на почти непреодолимата съпротива на съвременните похвати на управление на икономиката.

Да вземем два примера от областта на финансовото законодателство. Съгласно чл. 76, ал. 5 от Закона за кредитните институции: „Не може да бъде одитор лице, ако то или регистрираните одитори в него не са спазвали изискванията на отменения Закон за банките или на този закон и нормативните актове по прилагането им през последните три години преди предлагането им за одитори.“, а съгласно § 2 ПЗР на Валутния закон: „Обменните бюра, на които Българската народна банка е отнела разрешението да извършват сделки с чуждестранна валута поради нарушения на банковото или валутното законодателство, извършени след 1 януари 1995 г., нямат право да извършват такива сделки в продължение на 5 години от влизането в сила на този закон.“

Ако настоя, че горните мерки представляват наказание и то ретроактивно налагане на такова, както смятам, е вероятно да предизвикам най-малкото неразбиране. Нима става дума за наказание? Къде законодателят дава указания за наказателния характер на горните разпоредби? Не представляват ли те легитимен законодателен подход във връзка с избрания от законодателя режим на извършване на съответната професионална дейност (лицензионен, регистрационен и пр.)? Не може ли законодателят да гарантира, че съответната дейност няма да се извършва от непочтени хора… превантивно? И какво е правото, от което е лишавано едно лице чрез тези „наказания“?

Отговорът е: от правото/законния интерес да се извършва дейност като обменно бюро или да се извършва дейност като банков одитор⁷⁷. Ако някому се струва, че тази възможност е твърде несъществена и незначителна, за да се поддържа, че лишаването от нея ex post представлява ретроактивно налагане на наказание, то за лицата, които си изкарват хляба с посочените дейности, тя не е такава.

Държавата има право да въвежда лицензионни режими за определени дейности и да реформира санкционната система на наказателното си право, но не да си служи с противоконституционни похвати – като нарушава принципа nulla poena sine lege praevia poenali. Ако се отърсим от психологическата бариера: „щом законодателят никъде не го характеризира като наказание, защо да е?“ и от навика да квалифицираме правата, свободите и законните интереси на индивидите на основни, важни и незначителни⁷⁸, ще открием, че широкото разбиране за наказанието, което се застъпва тук, по-добре се вписва в същността на правовата държава и задължението на държавата да „създава условия за свободно развитие на човека и гражданското общество.“ (чл. 4, ал. 2 Конституцията).

2.3. Веднъж установил, че пробацията има характера на наказание, съдия Янков пристъпва към следващата логическа стъпка: оценка на съпоставителната й тежест спрямо тежестта на отменените наказания.

Във връзка с разсъжденията на съдия Янков трябва да отбележим, че и той поддържа отхвърляното от нас (вж. по-горе Част II, т. 4) ортодоксално схващане за допустимостта на сравнението тежестта на различни по вид и съдържание наказания: „наказания[та] задължително заселване и лишаване от право на местоживеене в определено населено място…, сравнени с задължителна[та] регистрация, срещи с пробационния служител и ограниченията, в правото на придвижване … в съдържателен план не са по-тежки от тези, с които трябва да бъдат заменени.“.

Още веднъж искам да повторя възраженията си срещу този начин на мислене. В края на краищата може ли да се поддържа, че едно общо и безлично ограничение каквото е право на местоживеене в определено населено място е по-тежко наказание от принудителния режим на живот, следващ от задължението през определени периоди от време да се явяваш на определено място или периодично да се срещаш и общуваш с определен държавен служител. Обратно, подобни ограничения в по-голяма степен засягат автономията и достойнството⁷⁹ на свободния човек и, ако вярвахме въобще в допустимостта на подобен подход, бихме могли да кажем, че в определен смисъл тези пробационни мерки са не по-малко тежки от отменените наказания задължително заселване и лишаване от право на местоживеене в определено населено място. Няма никакви основания да се счита, че ограниченията и лишенията, съдържащи се в отменените и в новите наказания, могат да бъдат подложени на оценка в някаква абстрактна скала на ценностите, нито че държавната власт има правото легитимно да разполага по този начин със съдбата на осъдените⁸⁰.

Предвид горното, позицията на съдия Янков, че: „[щ]о се отнася до наказанието безвъзмезден труд в полза на обществото, то не само е ново, но и по-тежко от поправителния труд, тъй като положеният труд въобще не се заплаща“, може да изглежда непоследователна. Какво поддържа той – автономно (необвързано от законодателната преценка „на отделните редове“) сравняване на различни по вид и съдържание наказания, или отказ от подобен подход („наказанието безвъзмезден труд в полза на обществото… не само е ново (различно по вид и съдържание, бел. авт.), но и по-тежко от поправителния труд, тъй като положеният труд въобще не се заплаща“)?

Според мен отговорът е, че и съдия Янков е подвластен, както и останалите конституционни съдии, на оспорвания тук ортодоксален подход на съпоставителен анализ.

Колкото до сравнението тежестта на пробационната мярка поправителен труд с тежестта на отмененото наказание поправителен труд, които имат едно и също съдържание, сравнението е напълно легитимно и то е в полза на новото наказание: „… наказанието поправителен труд … е бил[о] от три месеца до една година до 27.09.2002 г. и… при пробацията трябва да бъде заменен[о] с продължителност от три месеца до две години – между тях съществува количествена разлика.“

2.4. Следващата стъпка в хода на разсъжденията на съдия Янков засяга неизбежния въпрос: дали даденото от законодателя право на съдията да наложи новото наказание пробация, част от мерките на което са по-тежки от наказанието, на което е бил осъден деецът, е противоконституционно? Тук е мястото да отговорим на поставения в Част II, т. 5 въпрос:

Противоконституционен ли е закон, допускащ, но незаповядващ извършването на нещо противоконституционно?

Според съдия Янков „… трудно би могло да се приеме, че съдия, прилагайки правилата на пробацията, би заменил наказанието поправителен труд от една година с поправителен труд от две години, както е предвидено в чл. 42а от НК. Но истината е и друга. Човешкият опит е показал, че максимата „Няма лоши закони, след като има добри съдии да ги прилагат“ невинаги отговаря на изпитанието на времето. Затова въпросът се решава на нормативно ниво – самият закон [трябва] да е добър и справедлив, а не с оглед на очакването съдиите да са безпристрастни и справедливи.“

Отново се присъединявам към становището на съдия Янков. Изложените по-горе в Част II, т. 5 доводи за особения характер на съдебната власт и съдиите, колкото и да са убедителни, не могат да променят факта, че съдиите са хора и като такива са изложени на всички слабости и страсти в своята служебна дейност, на които са изложени и останалите държавни органи и длъжностни лица. Грешката в правната квалификация, небрежността, пристрастието и пр., колкото и нежелателни да са у съдията, могат и в действителност съпътстват ежедневно правния живот. Високото достойнство на съдията не само не премахва нуждата от спазване всички принципи на Конституцията и особено тези, които осигуряват пречка срещу злоупотребата или неправилното упражняване на властта, но напротив прави тази нужда по-голяма. Не честотата, с която се очаква да настъпват злоупотреби или неправилно упражняване на власт, е тази, която определя необходимостта от по-големи или по-малки предпазни средства, а възможното отражение на тези злоупотреби или неправилно упражняване на власт върху легитимността на институциите и правната сигурност. Злоупотребата или неправилното упражняване на власт от страна на съдията има дълбоко делегитимиращо и рушително въздействие върху правовия характер на държавата и върху отношенията между правните субекти.

Ако признаем, че съдията също може да бъде некомпетентен, пристрастен, злонамерен или просто да сгреши, не ще подценим, принизим или изопачим ролята на съдиите изобщо, а само ще признаем необходимост от предпазна мярка за защита правата и свободите на гражданите. Така, самите върховни съдии инициират производство пред КС да бъде обявен за противоконституционен закон, който им дава една недопустима, според тях, свобода! В този факт има нещо забележително. Като правят това, върховните съдии очевидно смятат правомощието си да дадат задължителни указания на съдилищата за недостатъчно. Те се опасяват, че и при дадени от тях задължителни указания под формата на Тълкувателно решение долустоящите съдилища биха могли да допуснат грешка⁸¹ или да проявят пристрастие или злонамереност, но което е по-важно те се опасяват те самите (състав на ВКС) да не допусне подобна грешка или да прояви пристрастие или злонамереност! Подобна достойна позиция, акò и да не опровергава прочутата максима на лорд Актън: „Властта има склонността да покварява, а абсолютната власт покварява абсолютно“, показва предимствата от съществуването във всяка страна на независими, високо компетентни и обладани от високи нравствени качества върховни съдии.

За щастие, подобна доблестна и отговорна позиция е характерна не само за съдилищата, а и за прокуратурата. Освен становището по разглежданото тук дело, главният прокурор неотдавна е предприемал действия за обявяване противоконституционността на закон, който дава власт на прокуратурата да нарушава един конституционен принцип, а именно принципа nullum crimen sine lege. Така по искане на главния прокурор е образувано к.д. № 4 от 2004 г., с което, между другото, се иска обявяването за противоконституционна разпоредбата на § 2 (ДВ, бр. 92 от 2002 г.), с който се изменя ал. 6 на чл. 26 НК в частта „както и за престъпления, извършени преди внасянето на обвинителния акт, но невключени в него“, тъй като с нея:

„… се позволява на прокурора при съставянето на обвинителния акт да прецени по собствено усмотрение кои престъпления да включи в него и кои да остави за друг обвинителен акт, в резултат на което при предпоставки за продължавано престъпление може да бъдат внесени различни обвинителни актове, без контрол от съда. Това положение поставя гражданите в неравностойно положение.“⁸²

Конституционният съд обаче единодушно отхвърля това искане с Решение № 1 от 2005 г.⁸³. Измежду мотивите му може да се прочете:

„Съдът счита, че тази конструкция [възможността прокурорът по „собствено усмотрение“ (злоумишлено) да изключва деяния от продължаваното престъпление – бел. авт.] е неприемлива. Тя се основава на хипотетичната възможност прокурорът да е недобросъвестен и избирателно да включи или да не включи в обвинителния акт едно или друго деяние, което е част от продължаваното престъпление“, както и, че „Правилното прилагане на закона е отговорност не на законодателя, а на правоприлагащите органи, в частност прилагането на закона от конституционно определените органи да привличат към отговорност лицата, извършили престъпление е въпрос на законосъобразно, компетентно и добросъвестно изпълнение на възложените им правомощия, а не на конституционосъобразност на законодателната уредба.“⁸⁴.

Тези съждения според мен са неправилни. Вярно е, че КС няма за задача да контролира законността или добросъвестността на действията на държавните органи, но има за задача да контролира законите за конституционност, а закон, който предоставя правомощия на държавен орган, с които да нарушава Конституцията, е именно противоконституционен и обявяването му за такъв спада към задълженията именно на КС⁸⁵. Възможността само за нарушаване от съда на принципа nulla poena sine lege е достатъчна, за да направи законовата разпоредба неконституционна.

Доколко древен е този принцип⁸⁶, е въпрос, чието разглеждане решително излиза извън рамките на настоящата статия, но не мога да не се съглася със съдия Р. Янков, че:

„Класическото определение на свободата казва, че тя е толкова значима за всеки зрял човек и по въпросите, които касаят неговите интереси,… [че] никой друг, особено държавата, без открити, ясни и относително стабилни закони [не трябва] да има право да се намесва в личната му сфера…. Още от древни времена важи принципът, че да наказваш можеш само в съответствие с предварително предписание на закона. В случая предварителното предписание е игнорирано, след като веднъж си наказан и с последващ закон можеш да получиш по-тежко наказание.“.

Следва да се отбележи, че съдия Янков смята § 54 ЗИН за „нетърпим от гледището на правовата държава… [и в] противоречие с чл. 4, ал. 1 от Конституцията“, т.е. той също извежда принципа nulla poena sine lege от разпоредба на чл. 4, ал. 1 от Конституцията.

 

3. Съдия Павлова.

Становището на съдия Павлова освен позоваване на Преамбюла на Конституцията (общочовешките ценности на хуманизъм и справедливост), на чл. 31, ал. 4 Конституцията (който в случая обаче е неприложим⁸⁷) съдържа и следните две, привидно, несъвместими изречения:

„Дали наказанието пробация е по-тежко от отменените три вида наказания не може да се прецени предварително без конкретната му индивидуализация от съда.“ и „След като § 54 ЗИД ЗИН не предвижда забрана за налагане на по-тежко наказание пробация в сравнение с отменените наказания, напр. чрез прибавяне към задължителните мерки на поправителен труд или общественополезен труд, възможност за налагане на по-тежко наказание от замененото въз основа на разпоредбата съществува… [откъдето] произтича и частичната противоконституционност на § 54 ЗИД ЗИН…“

Първото изречение, като че е в подкрепа на конституционосъобразността на оспорената разпоредба, докато второто е в подкрепа на тук поддържаното становище за неконституционност на същата. В становището си съдия Павлова застъпва разбирането, че за да бъде неконституционен един закон, не е непременно необходимо да предписва извършването на нещо противоконституционно или неизвършването на нещо заповядано от Конституцията. Достатъчно е, че той оправомощава държавен орган да извърши нещо, което макар и само в някои конкретни случаи може да бъде противоконституционно: „След като… не [се] предвижда забрана за налагане на по-тежко наказание…, възможност за налагане на по-тежко наказание от замененото въз основа на разпоредбата съществува… [откъдето] произтича и частичната [й] противоконституционност…“.

 

4. Съдия Пунев

След като отхвърля доводите за противоконституционност на оспорваната разпоредба като нарушаваща разделението на властите и стабилитета на съдебните актове, съдия Пунев излага разбирането си за правилния начин на процедиране от страна на КС. Правилният изход от спора, с който е сезиран КС, според него е КС, ако установи недопустимо несъответствие между тежестта на отменените наказания и пробацията⁸⁸, да обяви несъответна част за „частично противоконституционна“.

Макар този израз да е употребяван и от останалите съдии, изразили становище в полза на противоконституционността на оспорената разпоредба, съдия Пунев единствен дава обяснение на това, което разбира под „частична противоконституционност“:

„[П]ри констатация, че част от предвидените пробационни мерки биха били по-тежки по вид и размер от отменените наказания, [КС] би обявил за противоконституционно тяхното прилагане от съдилищата, щом като законодателното разрешение не е съобразило изискването за диференциация на наказанията, а е допуснато прилагането на цялата съвкупност от включените в пробацията.“.

Можем обаче да се запитаме дали предложеното от съдия Пунев конформно тълкуване е приложимо в случая? И наистина, ако оставим настрана теоретичните възражения срещу подобен тълкувателен подход⁸⁹, можем да се запитаме каква е ползата от използването му в случая? От използването му има смисъл, ако атакуваната законова разпоредба допуска няколко възможни тълкувания или приложения, от които само едно противоконституционно, така че, първо, да не може да се направи извод, че целта на законодателя е била именно приемането на разпоредбата с противоконституционното тълкувание, а, от друга, отхвърлянето на искането за обявяване противоконституционността на оспорваната разпоредба с указанието да бъде тълкуванана или прилагана по еди-кой си начин, е съпроводено с определена степен на доверие в правоприлагащите и правораздавателните органи.

Нито един от тези фактори не е налице в настоящия случай. Особено нежелателно е конформното търкуване в случая предвид опасността от съдебни грешки, които вероятно⁹⁰ са извън властта на ВКС да поправи.

Иначе ходът на разсъжденията на съдия Пунев не се различава съществено от този на другите съдии, изразили становище в полза на противоконституционността на оспорената разпоредба: съпоставителен анализ на тежестта на пробацията с тази на отменените наказания чрез автономно сравняване ценността на правата, свободите и законните интереси, които се ограничават – подход, срещу който, с риск да досадя на читателя, отново ще възразя⁹¹ – и (за разлика от съдиите Гоцев, Нейков и Славов) извеждане на принципа nulla poena sine lege като подразбиращ се от принципа на правовата държава (чл. 4, ал. 1).

Особеност на становището на съдия Пунев е констатираното от него противоречие между уредбата на пробацията и чл. 8, т. 3 МПГПП и чл. 4, т. 3 ЕКПЧ, допускаща поправителен (принудителен) труд само при ефективно изтърпяване наказание лишаване от свобода или по време на условно предсрочно освобождаване от него. Това противоречие, убягнало на останалите конституционни съдии по делото, но не и на доктрината⁹², обаче не е взето предвид от КС, вероятно поради факта, че той е сезиран от искателите с искане за обявяване противоречието на оспорената разпоредба само с точно определени разпоредби от международните договори за защита на човешките права, по които Република България е страна. с чл. 15, ал. 1, изр. 2 МПГПП и чл. 7, ал. 1, изр. 2 ЕКПЧ, но не и с посочените от съдия Бл. Пунев разпоредби⁹³.

 

IV. Заключение

От анализа на изразените от КС становища могат да се направят определени изводи.

Преди всичко, Конституцията ни не прогласява изрично принципа nulla poena sine lege. Докато едни от конституционните съдии го смятат за подразбиращ се в понятието за правовата държава, други намират изразен само в международните нормативни съглашения за закрила на основните права, по които България е страна.

Един друг, по-дълбок проблем е проблемът за обратното действие на по-благоприятния наказателен закон. Сред многото му аспекти изпъква един, по който изразеното от мен становище се разминава със становищата на всички конституционни съдии – това е въпросът може ли държавата легитимно да налага на индивида определена ценностна скала на правата му, които подлага на ограничения, после произволно да я променя, запазвайки за себе си преценката на относителната важност на правата. По мое мнение един такъв подход накърнява автономията и достойнството на индивида, създава условия за неравнопоставеност между гражданите и противоречи на принципа nulla poena sine lege. Радикалният изход от това положение, който може да бъде обсъден, е закрепването, и то на конституционно ниво, на принципа, че обратното действие на наказателния закон, както в хипотезите на чл. 2, ал. 2 НК, така и в хипотезите на законодателни замени на наказания, подобни на коментираната в настоящата статия⁹⁴, не се прилага служебно, а само по почин на подсъдимия. Така ще се преустанови практиката съдът или законодателят да налагат на извършителите на престъпления наказания, различни от тези, които са били предвидени към момента на извършването на престъплението, под предлог, че според тях те били по-благоприятни за дееца.

 

Бележки под линия:

1 ДВ, бр. 18 от 2007 г.

2 ДВ, бр. 103 от 2004 г.

3 Приет на 16.XII.1966 г., рат. 23.VI.1970 г., обн., ДВ, бр. 43 от 1976 г.

4 Сключена на 4.XI.1950 г., рат. 31.VII.1992 г., обн., ДВ, бр. 80 от 1992 г., в сила за Република България от 7.X.1992 г.

5 Което според константната практика на КС е равнозначно на отхвърляне на искането. Вж. Определение № 5 от 2007 г. по к.д. № 6 от 2007 г. В теорията тази практика се оспорва – вж. Сталев, Ж. – В: Сталев, Ж., Н. Неновски. Конституционният съд и правното действие на неговите решения. С., 1996, с. 119, бел. 1.

6 Съдиите Л. Груев, Ем. Друмева, Евг. Танчев, Д. Токушев, Пл. Киров и Кр. Стойчев.

7 Съдиите В. Гоцев, Л. Нейков, Вл. Славов.

8 Председателят на КС съдия Р. Янков и съдиите М. Павлова и Бл. Пунев.

9 Вж. Стойнов, Ст. – В: Ненов, Ив. Наказателно право, Обща част, кн. I. 1992, с. 115. Срв. обаче Стойнов, Ал. Наказателно право, Обща част, С., 1999, (с. 380, 2.6, а.) където авторът изглежда извежда принципа на законоустановеност на наказанието от чл. 5, ал. 3 от Конституцията; вж. и Гиргинов, Ант. Коментар на Наказателния кодекс, Обща част, Т. I, 1999, с. 39. Танчев, Евг. – В: Конституция на Република България. Коментар. Под ръководството на проф. Ст. Стойчев. С., 1999, 37-45, отбелязва, че конституционната забрана обхваща само частния случай на ретроактивност в наказателното право. Въпреки че изрично не е казано, не може да има съмнение, че той вижда в разпоредбата на чл. 5, ал. 3 израз единствено на принципа nullum crimen sine lege. Това личи от особеното внимание, което обръща на правната сигурност и предвидимостта на правната среда за индивида, които изискват индивидът да е наясно докъде се простира защитената от правото му сфера на действие, гаранция за което е именно посоченият принцип.

10 На законово равнище той е прогласен в чл. 2, ал. 1 НК. Тази разпоредба не представлява гаранция срещу действия на законодателя, тъй като той винаги може да я отмени – принципът, че парламентът не може да обвърже последващи парламенти.

11 Стойнов, Ст. – В: Ненов, Ив. Цит. съч., с. 115, Гиргинов, Ант. Цит. съч., с. 39, и съдиите В. Гоцев, Л. Нейков, Вл. Славов.

12 Искателите, главният прокурор, омбудсманът, Висшият адвокатски съвет и Асоциацията на прокурорите в България, както и съдиите Р. Янков, М. Павлова, Бл. Пунев.

13 Долапчиев, Н. Наказателно право, Обща част, 1945, фототипно издание, С., 1994, с. 65 и сл. Двата принципа като проявление на един общ принцип – nullum crimen, nulla poena sine lege – разглеждат и Фархи, А. Законът за народния съд и принципът nullum crimen sine lege, nullum poena sine lege. – Адвокатски преглед, № 5-6, 1945, 101-102; Димчев, К. Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, ГСУЮФ, Т. 39, кн. 2, 1943/1944. Така и Гиргинов, Ант. пос. съч., с. 39; същият автор. Давността и обратното действие на наказателноправните норми. – Правна мисъл, 1993, № 3, 64-71, и Салкова, Ек. Продължавано престъпление – възникване, развитие и перспективи, Научни трудове, Институт за правни науки, БАН, Т. I (2004), с. 52.

В подобен смисъл е и практиката на Съда по правата на човека в Страсбург. Вж. делата Kokkinakis v. Greece, A-260-A от 05.05.1993 г., Larissis and others v. Greece от 24.02.1998 г. и S.W. v. the United Kingdom от 22.11.1995 г. По отношение нуждата от отделно обосноваване на двата принципа тази практика не е довод нито против, нито за, тъй като ЕКПЧ изрично прогласява и двата в чл. 7, ал. 1, и тук този въпрос въобще не възниква.

14 Относно създаването на Търновската конституция вж. Манолова, М. Създаване на Търновската конституция, С., 1980.

15 Долапчиев, Н. Цит. съч., с. 66. Обаче историята на създаването на чл. 75 от Търновската конституция изглежда опровергава тезата на проф. Долапчиев. Чл. 75 не е съществувал в Проектоустава на Особеното съвещание в Петербург и е създаден по предложение на Марко Балабанов в Учредителното съвещание. Вж. Манолова, М. Цит. съч., 160-161.

16 Долапчиев, Н. Цит. съч., с. 472.

17 Димчев, Кр. Цит. съч., с. 13 и сл.

18 Пак там, с. 15.

19 Пак там, с. 16. Скорошната съдебна практика обаче показва известни колебания. По делото Shaw v. DPP [1962] AC 220 Камарата на лордовете потвърждава осъдителната присъда на човек, осъден по обвинение в „заговор за покваряване на обществените нрави“. В последващо свое решение (Knuller v. DPP [1973] AC 435) Камарата обявява, че съдебната власт няма правомощието да създава нови престъпления; първото дело е отграничено като разпростиране на съществуващо престъпление към нови условия. Вж. D. Harris, M. O’Boyle, C. Warbrick. Law of the European Convention on Human Rights, Butterworths, 1995, p. 279, fn. 17.

20 Срв. чл. чл. 7 и 8 от Декларацията за правата на човека и гражданина.

21 Само смъртното наказание се е прилагало в повече от 115 случая, като се е изпълнявало поне по пет начина (обезглавяване, обесване, изгаряне, разкъсване тялото на четири части чрез теглене от четири коня, въртене на колело до смърт). Вж. Димчев, Кр. Цит. съч., с. 18.

22 Димчев, Кр. Цит. съч., с. 25.

23 Не трябва обаче да се преувеличава значението на тези принципи за постигане целите на правовата държава. Има и други начини за възпиране желанията на държавата да използва наказателното право и процес за потискане на гражданите. В страните от общото право основна гаранция срещу държавната злоупотреба с наказателното право и процес е била не материалноправна, а процесуална: институцията на журито.

24 Интересно историческо потвърждение на това дава Димчев, Кр. пос. съч., 44-47. Чл. 116 от Ваймарска конституция е постановявал, че: „Едно деяние може само тогава да бъде застрашено с наказание, ако наказуемостта му е законно определена, преди то да е извършено“. Според немския Върховен съд това означава, че принципът nulla poena sine lege може да се смята за отменен, тъй като вече е достатъчно законът да предвиди едно деяние за наказуемо, без да определя вида и размера на наказанието. Това становище е променено под натиска на доктрината, която приема, че формулировката на Ваймарската конституция, макар и по друг (неелегантен) начин, изразява пак същия принцип. Мисля, че правилното тълкуване е по средата. Въпросният член позволява на законодателя за наруши принципа за законоустановеност, но сам по себе си не го отменя. Така и Димчев, Кр. Цит. съч., с. 47.

Очевидна е разликата с нашата Конституция – в нея липсва текст, който да третира принципа за законоустановеност на наказанията, позволявайки по този начин извличането му по тълкувателен път от друга конституционна разпоредба, докато във Ваймарската съществува текст, който не само го третира, но който може да се тълкува дори като негова отмяна. От друга страна, посочената разлика може да се тълкува и в смисъл, че докато първата гарантира законоустановеността поне на наказуемостта на престъпленията, нашата не гарантира и това.

25 За върховенството на закона и правовата държава вж. по-подробно Стойчев, Ст. – В: Конституция на Република България, Коментар. Цит. съч., 32-37; Друмева, Ем. Конституционно право, С., 1998, 127-128; Стойчев, Ст. Конституционно право, С., 2002, 115-120; Танчев, Евг. Въведение в конституционното право, С., 2003, 308-321, и Бойчев, Г. Правова държава, С., 2001.

26 Съдия Груев предлага (Груев, Л. Бланкетни наказателноправни норми, С., 1997, с. 104) обратното действие на по-благоприятния закон да се разпростре и върху осъдените с влязла в сила присъда лица, които още изтърпяват наказанието си, защото сегашната уредба „твърде често влиза в противоречие с принципите на справедливостта и хуманизма“.

27 За подобен опит вж. Груев, Л. Пробацията (pro et contra). – Общество и право, 2007, № 4, 19-25.

28 Председателят на Върховния съд на САЩ съдия Бъргър по делото Служба по натурализация и емиграция срещу Чада, 462 U.S. 919 (1983), цит. по Танчев, Евг., Н. Неновски, Пл. Киров (съст.). Конституционализмът на САЩ, С., 1998, с. 304.

29 Наказателноправната ни история познава два примера на законодателна замяна на наложено, но неизтърпяно наказание с друго по вид и съдържание наказание – замяната на смъртно наказание с доживотен затвор или с лишаване от свобода за определен срок (срв. ДВ, бр. 153 от 1998 г.).

Чл. 421 от НК от 1968 г. представлява освобождаване от изтърпяването на отменени с новия закон наказания., а чл. 423 от НК от 1968 г. постановява намаляване размера на наказание, наложено по отменяния с него Указ за засилване на борбата против лицата, отклоняващи се от общественополезен труд и водещи противообществен, паразитен начин на живот.

Колкото до замяната по § 90 от НК (ДВ, бр. 103 от 2004 г.) трябва да отбележим, че и тази разпоредба не би трябвало да предизвиква конституционен проблем от гледна точка принципа nulla poena sine lege, тъй като с нея се установява максимална граница на вече наложени наказания: „предвидения от закона максимален размер за най-тежкото от престъпленията, за които са осъдени“ – наказанията, които надхвърлят този размер, се намаляват от съда.

30 Rooney v. North Dakota, 196 U.St.Rep. 319, at 326 (1905), Върховен съд на Съединените щати, съдия Харлан. Цитиран по Zechariah Chafee, Jr. Three Human Rights in the Constitution of 1787, University or Kansas Press, 1956, на www.constitution.org/cmt/zc/zc_3hrc.htm.

31 People v. Hayes, 140 id. 484, at 492 (1894), Върховен съд на щата Ню Йорк, съдия Руфъс Пекам. Zechariah Chafee, Jr. op. Cit.

Законността на замяната на смъртно наказание с доживотен затвор или с лишаване от свобода за определен срок е всеобщо признавана. Има обаче и изключение. През 1857 г. някой си Шепард подпалва дома си в гр. Ню Йорк, в резултат на което загива съпругата му. Наказанието за подобен палеж по онова време е смърт чрез обесване. Впоследствие законодателят заменя това наказание с доживотен затвор с каторжен труд. Когато е осъден през 1861 г., г-н Шепард получава последното наказание. Адвокатът му обаче убеждава щатският Върховен съд да приеме новия закон за ex post facto закон по отношение на клиента му. Върховните съдии отказват да разискват бесилката или доживотната каторга е по-лекото наказание и приемат, че понеже старият закон е отменен, е късно да се обеси г-н Шепард (Последното между другото показва, че страните на общото право познавт (макар и в ограничена степен) обратно действие на по-благоприятния закон.). Г-н Шепард е освободен. (Shepherd v. People, 25 N.Y.Rep. 406 (1862). Историята е цитирана по Zechariah Chafee, Jr. op. cit. В обратния смисъл – че законодателна замяна на смъртното наказание (като алтернатива на наказание лишаване от свобода за определен срок) с наказание доживотен затвор без право на замяна не е сама по себе си противоконституционна и че за да се определи по кой закон трябва да се наложи наказанието – по стария или по новия – следва да се използва именно втория подход, обсъждан тук, вж. решението на Върховния съд на щата Ню Джързи от 12.05.2009 г. по дело State v. Steven R. Fortin (A-27-08) (непубл.). Към делото обаче има и депозирани особени мнения.

32 За тълкувателните подходи на Европейския съд по правата на човека вж. подробно D. Harris, M. O’Boyle, C. Warbrick. op. cit., 5-19.

33Tyrer v. UK, A 26 para 31(1978).

34 Marckx v. Belgium, A 31 (1979).

35 Dudgeon v. UK, A 45 (1981).

36 Johnston v. Ireland, A112 (1986) – правото на развод не е защитено от чл. 12 ЕКПЧ.

37 Делата на трансексуалните за правото им на брак.

38 Изразът е на съдията от Върховния съд на САЩ Скалиа по време на дебата между върховните съдии Скалиа и Брайър за допустимостта на позоваването на чуждестранна юриспруденция и законодателни тенденции при тълкуването на Конституцията на САЩ относно основните права, на www.freerepublic.com/focus/f-news/1352357/posts.

39 Напр. чл. 354а, ал. 1 НК.

40 Долапчиев, Н. Цит. съч., с. 81.

41 Такава разпоредба не е имало през целия период на действие на Търновската конституция (разбира се, като оставим настрана Закона за съдене и наказване виновниците за народната катастрофа от 1919 г. и Наредбата-закон за съдене от народния съд виновниците за въвличане България в световната война срещу съюзените народи и за злодеянията, свързани с нея от 1944 г.).

42 Вж. Ненов, Ив. Цит. съч., с. 123; Стойнов, Ал. Наказателно право, Обща част, Цит. съч., с. 100. В същия смисъл Гиргинов, Ант. Цит. съч., с. 39. Съдебната практика на стария и на новия ВКС, както и на Върховния съд на Народна Република България също е константна. Най-старото съдебно решение в този смисъл, което ми е известно, е р. 214 -1900-I н.о. (цит. по Долапчиев, Н. Цит. съч., с. 82). Има и едно (случайно) изключение: решение № 248 от 08.I.1999 г. по н. д. № 215/1998 г., II н. о.

43 Вж. Долапчиев, Н. Цит. съч., с. 82; Стойнов, Ал. Цит. съч., с. 99.

44 Именно затова присъдата подлежи на изменение по касационен ред (чл. 348, ал. 1, т. 3 вр. ал. 5, т. 1 на чл. 348 НПК) само поради явна несправедливост на наказанието (когато то очевидно не съответства на обществената опасност на деянието и дееца, на смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства, както и на целите по чл. 36 от НК), т.е., не когато съдът по същество е упражнил дискрецията си по начин, който касационната инстанция не би направила, ако беше съд по същество, а само когато е злоупотребил с нея. За друго тълкуване на разпоредбата вж. Корнажев, П. „Явно“ несъответствие на наказанието с обществената опасност на деянието и дееца? – Социалистическо право, 1965, № 8, 56-57.

45 В който случай бихме били изправени на практика пред прикрито създаване на престъпен състав в Наказателния кодекс.

46 „Когато един човек доброволно регулира поведението си в съответствие с правило или максима, към която той предварително е обявил намерението си да се придържа, се смята, че той лишава себе си от arbitrium, свободна воля, дискреция или willkühr, в отделния акт“ – Lewis, G. C. An Essay on the Government of Dependencies (London, 1841), p. 16, n., цитирано по Hayek, F. A. The Constitution of Liberty, Chicago: University of Chicago Press, 1960, p. 453.

47 Друг е въпросът, че у нас дори тази сигурност е невъзможна: касационният съд, който в последна сметка, по силата на чл. 348, ал. 1, т. 3 вр. ал. 5, т. 1 НПК, е властен да унифицира практиката на съдилищата по индивидуализацията на наказанията, заседава в тричленни състави. Това обстоятелство, при положение, че съдиите от наказателната колегия на ВКС са 30, означава в най-добрия случай 10 различни практики, съобразно с преценките на съответните групи от трима касационни съдии.

48 Обн., ДВ, бр. 89 от 1974 г., многократно изм. и доп., отм.

49 Обн., ДВ, бр. 86 от 2005 г., многократно изм. и доп.

50 Чинова, М. Новите положения на досъдебното производство по НПК, С., 2007, с. 209.

51 Вж. чл. 288, т. 1, чл. 335, ал. 1, т. 1 и чл. 354, ал. 3, т. 2 НПК.

52 Само няколко страници преди цитираното от шестимата конституционни съдии място (с. 77) проф. Долапчиев изрично казва (относно различията между системата за обратно действие на по-благоприятния закон у нас и тази на тогава действалия австрийския наказателен закон), че „всяко съмнение кой закон трябва да се приложи… се тълкува в полза на стария закон.“

53 За същността на Конституцията като обществен договор и като рамка на управлението вж. Танчев, Евг. Цит. съч., 161-169.

54 Примери за такива ситуации са правото на събрания и манифестации на непопулярни групи – неонацисти, желаещи да маршируват в квартала, в който живеят оцелели от Холокоста. (Collin v. Village of Skokie, U.S. 7th Circuit Court of Appeals, Nos. 78-1381 §78-1385 – правото на тези лица да проведат своя марш е защитено от Първата поправка на Конституцията на САЩ); правото на глас на всеки пълнолетен български гражданин, който не е поставен под запрещение и не изтърпява наказание лишаване от свобода, и вотът на изселниците от Турция.

55 Присъединявам се към становището на проф. Сталев (Сталев, Ж. Същност на Конституционния съд, Юридически свят, 2001, № 1, 11-28) за същността на Конституционния съд като особен съд за конституционно правосъдие.

56 Председателят на Втори апелативен съд съдия Магрудър по делото Maffie v. United States, 209 F.2d 225, 227. Това отношение към противоконституционните закони е характерно за американските съдии: приетият от Конгреса закон може да е добър, сиреч, би служил на публичния интерес, но, за съжаление, е „противоконституционен“, тъй като е извън властта на Конгреса. Вж. за различния смисъл, който влагат англичаните, французите и американците в термина „противоконституционен“ закон, Dicey, A. V. Introduction to the Study of the Constitution, 9th edition, Appendix, Note VII. Пример за подобно отношение у нас дава проф. Стайнов (Стайнов, П. Административно правосъдие, 1936, фототипно издание, С., 1993, с. 260, бел. 3 под линия) – в едно решение старият ВАС приема, че „наредбата може да е явно полезна, но щом в закона няма никако основание за задълженията, които тя предписва, тя следва да се отмени“ (решение от 17.XII.1928 г., Юридическа мисъл, м. 28/28.)

57 Алгоритъм за установяване противоконституционността на законите дава Зартов, Я. За противоречието между Закона за отговорността на държавата за вреди, причинени на граждани и Конституцията. – Съвременно право, 2003, № 1, 28-36.

58 Например, ако оправомощава Министерския съвет да въвежда, отменя или изменя данъци. Тук е мястото да направя уточнението, че делението ми на нормите на оправомощителни, от една страна, и заповядващи и забранителни, от друга, е не толкова според съдържащото се в тях правило за поведение, колкото въз основа на възможността осъществяването на съдържащото се в тях правило за поведение да бъде принудително наложено на органа или лицето, които имат право да го упражнят. В горния пример въвеждането на нов данък, отмяната или изменението на съществуващ би изисквало издаването на нормативен акт и не би могло да бъде наложено от съда: „съдебната намеса е неуместна и… недопустима, когато административният акт е подзаконов нормативен акт, даже когато неговото издаване е предвидено от закона.“ (Сталев, Ж. Съдебен контрол върху подзаконови административни актове. – Държава и право, 1988, № 8-9, с. 85). В този смисъл въпросната законова норма ще има оправомощителен характер, макар спрямо данъчно задълженото лице тя да има характера на задължаваща норма.

59 Срв. чл. чл. 76, ал. 2, 96 и 109 от Конституцията, чл. 14, ал. 2 от Закона за държавния служител, чл. 155 от Закона за съдебната власт.

60 Председателят на Върховния съд на САЩ съдия Джон Маршъл по делото Osborn v. Bank of United States, 22 U.S. (9 Wheaton) 736, 866 (1824).

61 Вж. чл. 69 Конституцията.

62 Вж. чл. 33 вр. чл. 10 АПК, чл. 76 ДОПК и др.

63 Вж. D. Harris, M. O’Boyle, C. Warbrick. op. cit., pp. 275 ff. и цитираната там съдебна практика.

64 Ireland v. UK, No. 5310/71, 15 Yearbook 76 (1972). Република Ирландия атакува съответствието на закон на Обединеното кралство с чл. 7 ЕКПЧ, едно от възможните тълкувания на което е криминализирането с обратно действие на неизпълнението на заповед на силите за сигурност. След като Главния прокурор на държавата-ответник декларира, че няма да прилага закона с обратно действие, Ирландия оттегля жалбата си.

65 Това важи и в случая на чл. 150, ал. 2 от Конституцията. И тук също сме изправени пред абстрактен нормен контрол макар и по конкретен повод. Друго би било, ако имахме института на конституционната жалба и бе атакувано съдебно решение, което например определя пробационна мярка поправителен труд с продължителност от 18 месеца на лице, което преди това е било осъдено на наказание поправителен труд. В такъв случай КС би констатирал, че в конкретния случай е допуснато нарушение на Конституцията и би намалил наказанието.

66 Вж. по-горе Част I, т. 1.

67 За способите за правомерно прекратяване и спиране действието на международните договори и случаите на неправомерно такова вж. Борисов, О. Съвременни проблеми на теорията и практиката на международните договори, С., 2004, 107-128.

68 Само два примера от страна с утвърдена демокрация като САЩ: Закони „Меган“, които предписват осъдените за полови престъпления да съобщават на съседите скоро след като се нанесат в ново жилище за своите осъждания. И, разбира се, това се отнася и до осъдените преди влизането на закона в сила, тъй като задължението да съобщаваш на съседите си за своите осъждания не е наказание и значи принципът nulla poena sine lege не е нарушен, а знаем, че не е наказание, защото законодателят не го нарича така.

Закони, изискващи отнемането на шофьорските книжки на осъдените за притежание или употреба на наркотици (като „осигурителна мерка“) и пр. Върховните съдилища на щатите, приели подобна мярка, приемат, че тя не е противоконституционна, но с едно изключение. Върховният съд на щата Айова по делото Hills v. Iowa Dep. of Transp., 534 N.W.2d 640 (Iowa 1993) приема, че този закон има характера на наказание и не може да се приложи към деяния, извършени преди влизането му в сила, а по делото Dressler v. Iowa Dep. of Transp. (№ 383/94-1945) (Iowa 1996) приема, че същият противоречи на принципа на забраната за double jeopardy (ne bis in idem), тъй като осъденият за притежание на наркотици губи шофьорските си права във втори, повторен, несъдебен процес, и така за изцяло противоконституционен по отношение на лицата, които, макар и осъдени за притежание или употреба на наркотици, не са осъдени за шофиране под влияние на употребата на наркотици.

69 Например Законът за отнемане в полза на държавата на имущество, придобито от престъпна дейност (ЗОПДИППД), или Гл. III от Закона за собствеността на гражданите (ЗСГ). Тези закони, казва законодателят, не налагат наказания, те просто въвеждат оборими презумпции (чл. чл. 34 и 35 вр. чл. 31 и 33 ЗСГ и чл. 4, ал. 1 вр. чл. 3 ЗОПДИППД), от действието на които държавата може да придобие определено имущество. В края на краищата кой принцип забранява на държавата да въвежда презумпции и придобивни основания за вещни права? Значи проблем не съществува.

70 Civil confinement („граждански затвор“) се предвижда за особено опасните педофили по Закона на щата Канзас за сексуалните хищнически насилници (Kansas’ Sexually Violent Predator Act), поставил началото на подобни закони в редица щати. Той не изисква наличието на умопомрачение или неспособност да се ръководят действията, напротив замислен е именно за да да се освободи от подобни изисквания. По делото Kansas v. Hendricks 117 S. Ct. 2072, 138 L. Ed. 2d 501 (1997) Върховният съд на САЩ с минимално мнозинство (5-4 гласа) отхвърля искането за обявяването на противоконституционността на този закон. Нещо повече, от четиримата съдии, застанали на особено мнение, единствена съдия Гинзбърг застъпва мнението, че законът е недопустим от гледна точка материалното право, докато останалите се концентрират около липсата на някои процесуални гаранции на уредбата на налагането на civil confinement. Дори нейното становище обаче не е изрично, а трябва да се предполага поради факта, че тя просто не се присъединява към тази част от становището на колегите си, застанали на особено мнение, потвърждаваща принципната допустимост на подобен закон!

71 Практиката на КС по приетите след 1989 г. т.нар. „декомунизационни“ (по израза на проф. Неновски, Н. Конституционният съд на Република България и закрилата на основните права, Юридически свят, 2000, № 2, 189-190) закони е противоречива: докато в едни случаи (Решения № 8 и 11 от 1992 г., № 2 от 1999 г.) КС ги обявява за противоконституционни, в други (Решение № 1 от 1993 г., Решение № 10 от 1999 г.) ги оставя в сила, при това често с минимално мнозинство (7-5 гласа).

Немалък опит с подобни лустрационни закони има и страни с установена демокрация, като например САЩ. По делата Cummings v. Missouri, 71 U.S. 277 (1867), и Ex parte Garland, 71 U.S. 333 (1867) Върховният съд на САЩ обявява противоконституционността на ретроспективните клетви за лоялност, въведени през Гражданската война в САЩ. Първото дело се занимава с правилник от щата Мисури, изискващ лица от различни професии да положат клетва, че не са помагали или симпатизирали на въстанието; второто – с федерален закон, принуждаващ адвокатите, практикуващи във федералните съдилища, да положат клетва, че не са подпомагали Конфедерацията. И в двата случая едно и също минимално мнозинство (5-4 гласа) приема, че става дума за мерки наказателни по своята същност, нарушаващи забраната както за ex post facto laws (закони с обратно действие), така и забраната за bills of attainder (проскрипции, закони за лишаване от граждански и имуществени права). Въз основа на тези прецеденти Върховният съд по делото U.S. v. Brown (1965) отменя федерален закон, изключващ бивши комунисти от заемането на ръководни позиции в профсъюзите. Самата Конституция (§ 3 от XIVта поправка) на Съединените щати обаче съдържа лустрационни текстове, касаещи бившите конфедералисти.

72 Например институтът на корпоративната наказателна отговорност е уреден в Закона за административните нарушения и наказания (чл. 83а-83е, ДВ, бр. 79 от 2005 г.). Ако целта е била да се „приспи“ вниманието на конституционалистите и пеналистите, тя вероятно е успяла, защото почти три години след приемането си тези разпоредби не са атакувани пред КС.

73 Долапчиев, Н. Цит. съч., с. 462.

74 И наистина, наказание, непредвидено в закон, налагано не от съд, не на физическо лице, а на корпоративно образувание или общност, без отношение постигането на някакви желани от закона цели или чието налагане не предизвиква никакво обществено порицание (вж. Стойнов, Ал. Цит. съч., с. 379), си остава наказание. То може да е противоконституционно наказание, ненужна репресия или правен анахронизъм, но остава наказание и едва на плоскостта на правната му квалификация като такова можем да пристъпим към изследване на съобразността му с Конституцията, на законодателната целесъобразност на съществуването му и пр.

75 Стойнов, Ал. пак там.

76 Конфликтът между двете разбирания изглежда остава дори неосъзнат. Например, на посоченото място в произведението си проф. Стойнов изрично подчертава, че наказанието се състои в лишенията и ограниченията на правата и интересите на осъдения. Явно авторът дори не осъзнава разминаването на това по-широко разбиране с даденото от него по-тясно определение на същата страница! Вж. Стойнов, Ал. пак там.

77 При това е без значение режимът на съответата дейност – лицензионен или регистрационен. Ако режимът е регистрационен, лицето е лишено от правото да извършва съответната дейност или сделки, а ако е лицензионен – от правото да участва в производството по издаване на съответното разрешение и от законния интерес от да извършва дейността или сделки. За разграничението между субективно право и законен интерес вж. Лазаров, К. Въпроси на съдебното обжалване по Закона за административното производство, С., изд. БАН, 1975, 48-54.

78 От гледна точка приложението на принципа nulla poena sine lege няма никакво основание. Освен това не е ясно на какво основание съдията може да си присвои правото да отрича на индивидите правната защита на Конституцията и законите, понеже правата им му се стрували незначителни или те или действията им му се видели непочтени или неморални.

79 Засега законодателят не предвижда „мярката“ електронно проследяване (electronic tagging) чрез задължението за носене проследяващо устройство.

80 За проблемите с възможното различно въздействие на пробационните мерки върху отделните осъдени и за опасностите от твърде голямата свобода на съда при налагането им вж. Стойнов, Ал. Наказателно право, Обща част, Пробация, С.: Сиела, 2005, 13-28.

81 Например по дела, актовете по които не подлежат на касационно обжалване.

82 Вж. Решение № 1 от 2005 г. по к.д. № 4 от 2004 г., II, т. 2.

83 ДВ, бр. 13 от 8.II.2005 г.

84 Решение № 1 от 2005 г. по к.д. № 4 от 2004 г., II, т. 5.

85 Подобно е становището на Имова, В. Продължаваното престъпление. – Адвокатски преглед, 2004, № 1-2, с. 16. Така и Ранчев, Ив. Определяне на наказанието, Анализ на съдебната практика: Тълкувателно решение № 1 от 10.05.2006 г. по т. н. д. № 1 от 2006 г., ОСНК на ВКС. – Общество и право, 2007, № 2, 52-59.

86 Срв. по-горе Част I, т. 1. За възникването и проявлението на принципа в различните правни системи и исторически периоди от Древността до Втората световна война вж. Димчев, Кр. Цит. съч., 7-50, 97-113.

87 За смисъла и приложното поле на чл. 31, ал. 4 от Конституцията вж. Киров, Пл. – В: Конституция на Република България, Коментар, 109-111. Тази разпоредба трябва да се тълкува корективно в смисъл, че става дума не за „ограничения на правата на обвиняемия, надхвърлящи необходимото за осъществяване на правосъдието“, в смисъл на даване право на държавните органи в наказателния процес ad hoc да подлагат обвиняемия на ограничения, с цел „осъществяване на правосъдието“, което може да оправдае всичко, включително мъчения, а за „ограничения на правата на гражданите, привлечени в качеството на обвиняеми“, сиреч, задължение на законодателя за създаване на такъв режим, най-вече на мерките на неотклонение в наказателния процес, позволяващ съчетаване осъществяването на наказателното правосъдие с минимално ограничаване правата на индивида.

88 Съдия Бл. Пунев схваща пробацията като наказание. Дефиницията му за наказание е: „прилагане на държавна принуда независимо от волята на осъдения, с която се засяга правната му сфера – правата му на свобода и собственост… “.

89 Спасов, Б. Конституционният съд, С., 1998, с. 82, критикувайки становището на Сталев, Ж. – В: Сталев, Ж., Н. Неновски. Цит. съч., с. 34, че „… КС трябва да започне с опит дали не е възможно законът да бъде така изтълкуван, че противоречието му с Конституцията, което би се получило при друго възможно тълкуване на същия закон, да се избегне (бел. авт., Ж. Ст.) “, приема, че „Тълкуването не трябва да се нагажда с оглед на определена цел. То трябва да бъде точно и добросъвестно и да разкрива действителния смисъл на съответното правно предписание. Друг е въпросът, ако [дали] правилното (бел. авт., Б. Сп.) тълкуване на законовата разпоредба би довело до съгласуваност с Конституцията.“

Като се присъединявам напълно към схващането на проф. Спасов, ще добавя, че аз отивам дори по-далеч – според мен КС трябва да обяви за противоконституционен не само закона, който, тълкуван с общоприетите в правната ни система способи за тълкуване, дава значение, противно на Конституцията, но и закона, тълкуването на който допуска поне едно противоконституционно значение, стига то да не е очевидно невъзможно. Законодателят е длъжен да приема ясни и конституционосъобразни закони, а КС не дължи на държавните органи никакво доверие, че ще прилагат закона по указания от него конституционосъбразен начин. И наистина, трябва ли например ВАС да отхвърли искането за отмяна на една наредба, която допуска и противозаконно, и законосъобразно тълкуване, под предлог, че на администрацията трябва да се има доверие, че ще прилага наредбата по указания от съда законосъобразен начин? По–просто би било ВАС да отмени наредбата, а ако администрацията държи на нея, тя може наново да я приеме, но като отчете тълкуванието, което ВАС приема за законосъобразно.

90 Не е ясно дали ВКС може да упражнява контрол над определенията, с които се извършва замяна по § 54 ЗИД. Посочената разпоредба препраща към реда по чл. 304 НПК (отм.) и чл. 306 НПК. Съгласно чл. 346, т. 3 НПК на касационен контрол подлежат определенията на въззивните съдилища по чл. 306, ал. 1, постановени в случаите на нова присъда. Но понеже в случая става дума за преразглеждане на влезли в сила присъди, само по аналогия може да се приеме, че определенията по § 54 ЗИД подлежат на касационна проверка. Другото възможно тълкувание – че касационният контрол е обусловен от това дали при първоначалното осъждане е имало въззивно обжалване и дали въззивният съд някога e постановявал нова присъда – е очевидно алогично. Въобще необходима е законодателна намеса, която да прецизира уредбата.

91 „… [З]адължителните пробационни мерки… които имат повече характер на мерки на въздействие, а не на наказания (?)… безспорно (?) са по-леки от отменените наказания… “

92 Стойнов, Ал. Наказателно право, Обща част, Пробация, 24-27.

93 Това поставя деликатния и интересен въпрос може ли КС в производството по чл. 149, ал. 1, т. 4, пр. посл. Конституцията служебно да изследва съответствието на оспорена законова разпоредба с неивокирани от искателите разпоредби от международен договор, подобно на задължението му служебно да провери съответствието на оспорена законова разпоредба с всички разпоредби на Конституцията. Склонен съм да мисля, че отговорът трябва да бъде положителен, въпреки проблемите, които ще се породят – неизбежната конкуренция между КС и съдилищата, които също имат правото и задължението да тълкуват международните договори и да следят за върховенството им над вътрешното законодателство, непоискано тълкуване на международни договори, което може дори да предизвика външнополитически усложнения и пр. Вж. и Сталев, Ж. Конституцията и международните нормативни съглашения за човешки права и основни свободи. – Юридически свят, 1999, № 1, 16-17.

94 Доколкото въобще подобни законодателни замени са допустими.