Потенциална жизнеспособност, раждане и аборт в светлината на новия медицински стандарт „Акушерство и гинекология“

(доклад, изнесен на Научна конференция „Теодор Пиперков и Кристиан Таков“, организирана от Клуб на юриста „Теодор Пиперков“, проведена на 09.04.-10.04.2022 г., актуализиран към 22.09.2022 г.)

§ 1. Встъпителни бележки

Понятията за жизнеспособност, раждане и аборт са добре познати и изследвани в правната ни книжнина[1]. Този текст цели, стъпвайки на казаното дотук, да анализира новите моменти в уредбата, въведена с последния (засега) медицински стандарт „Акушерство и гинекология“.

Раждането е конституиращият юридически факт, който изобщо позволява на човешкото същество да притежава права и задължения (чл. 1 ЗЛС). Традиционо раждането, съответно абортът, се дефинират през понятието за жизнеспособност. Ето защо последното се явява централно за настоящото изложение. Около него се „завихрят“ голяма част от поставените въпроси.

Изложението е структурирано по следния начин. Първо се обръща внимание на правната уредба на жизнеспособността в историческа перспектива. Причина за това е обстоятелството, че жизнеспособността е едно от най-динамично променящите се понятия в гражданското ни право. После са посочени основните моменти в последната (засега) наредба, с която се утвърждава медицинският стандарт „Акушерство и гинекология“. Накрая се поставят определени въпроси. Част от тях са вече задавани и обсъждани от други автори, но продължават да са актуални и при новата уредба.

 

§ 2. Правната уредба до въвеждането на медицинския стандарт „Акушерство и гинекология“

2.1. Традиционно жизнеспособността се свързва с определена възраст и големина на плода. Съгласно забележка към чл. 143 от Закона за лицата от 1907 г., действал до 1949 г.[2], детето се счита родено живо, когато след раждането е дишало. То е мъртвородено, когато не е имало белодробно дишане, но бременността е траяла най-малко 28 седмици и е с дължина, от върха на главата до петите, най-малко 35 сантиметра. Раждане на мъртво дете вън от този случай се счита помятане.

Критериите в чл. 15, ал. 3 от Правилника за водене на регистрите за гражданско състояние (ПВРГС (отм.))[3], действал в периода 1950 – 1975 г., са същите.

В тази уредба правят впечатление няколко неща. Първо, с белодробното дишане се е свързвало началото на човешкия живот. Днес подобна регулация отсъства и това разбиране е отречено. Съгласно всички наредби, които въвеждат медицински стандарт „Акушерство и гинекология“, жив е този плод, който има признаци на кръвна циркулация. Няма причина след раждането да бъде различно. С други думи, началото на човешкия живот не се обвързва с белодробното дишане и настъпва преди него. Както посочва Ст. Ставру, наличието и на най-малкия признак на кръвна циркулация означава живот. Роденото дете е правен субект и преди поемането на първата глътка въздух[4]. На следващо място, разликата между раждане на мъртво дете и помятане (спонтанен аборт) е в това дали плодът е достигнал посочените критерии за възраст и дължина. Това означава, че тези възраст и дължина всъщност са критерии за жизнеспособност на плода. Независимо от достигането им обаче, раждането на живо дете е именно раждане; достатъчно е да е било налице белодробно дишане. Поради това В. Таджер, анализирайки чл. 2 ЗН в светлината на чл. 15, ал. 3 ПВРГС (отм.), посочва: „какво се разбира обаче под жизнеспособно, не се казва в закона“, и че от чл. 2, ал. 2 ЗН следва, „че за да се докаже нежизнеспособността, трябва да се установи, че плодът не се е родил жив“[5]. В този смисъл гореописаните критерии са критерии за жизнеспособност именно на плода; когато детето напусне майчината утроба живо, дори и под тези критерии, има раждане и въпросът за жизнеспособността повече не се поставя. В чл. 15, ал. 3 ПВРГС (отм.) не е предвидена възможността за детето да бъде родено живо, но нежизнеспособно.

В отлика, днешната регулация допуска живият плод, отделен от майчината утроба, да бъде третиран като нежизнеспособен. Следователно може да бъде налице не раждане, а аборт. Това ще бъде пояснено по-долу.

2.2. През 1975 г. ПВРГС (отм.) е отменен от Наредбата за гражданското състояние (НГС (отм.)[6], която действа до 2004. Съгласно чл. 38, ал. 3 НГС (отм.) преценката дали детето е родено живо или мъртво, или е налице аборт, се прави от компетентен медицински орган.

Критериите за жизнеспособност на плода в този период присъстват в медицинската литература:

„Прекъсването на бременността преди завършването на 28 гестационна седмица, в резултат на което се експулсира плод с телесна маса под 1000 г и дължина под 35 см, се нарича аборт. Ако в посочения срок се роди плод с по-високи тегловни и метрични данни, в гражданските регистри се вписва новородено дете (живо или мъртво). Ако живороден плод с телесна маса и ръст под посочените преживее 6 денонощия, той също трябва да се записва като новородено живо дете“[7].

Разликата между критериите по ЗЛ (отм.) и ПВРГС (отм.) и цитираните по-горе е в изискването за преживяемост, ако живо дете се роди под определените критерии. С посочените 6 денонощия, които трябва да преживее детето, намиращо се под посочените критерии, извън утробата на своята майка, правосубектността е поставена под условие. Ако то почине преди шестото денонощие, все едно не е било родено. Няма раждане, а аборт.

2.3. Чл. 45, ал.3 от сега действащия Закон за гражданската регистрация (ЗГР)[8] (1999 г. досега) почти дословно повтаря правилото на НГС (отм.), че преценката дали детето е родено живо или мъртво, или е налице аборт, се прави от компетентно медицинско лице.

Критериите, по които тази преценка се прави, след 2008 г. се уреждат от медицинските стандарти „Акушерство и гинекология“.

 

§ 3. Правната уредба по четирите действали медицински стандарта „Акушерство и гинекология“

3.1. От 2008 г. насам жизнеспособността на плода бива дефинирана в наредбите, с които се утвърждава медицинският стандарт „Акушерство и гинекология“. Те се издават на основание чл. 6, ал. 1 от Закона за лечебните заведения (ЗЛЗ)[9]. За улеснение на читателя, хронологията на медицинските стандарти „Акушерство и гинекология“ може да бъде представена така:

1) Наредба № 32 от 30.12.2008 г. за утвърждаване на медицински стандарт „Акушерство и гинекология“[10], отменена с

2) Наредба № 12 от 21.07.2014 г. за утвърждаване на медицински стандарт „Акушерство и гинекология“ [11], отменена с

3) Наредба № 19 от 22.12.2014 г. за утвърждаване на медицински стандарт „Акушерство и гинекология“[12], частично отменена (по отношение на § 1, т. 17 ДР – определението за „потенциална жизнеспособност“ на плода) с Решение № 3008 от 17.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6275/2015 г., ІІІ о. – ДВ, бр. 94 от 25.11.2016 г., и изцяло отменена с Решение № 11894 от 7.11.2016 г. на ВАС по адм. д. 4272/2016 г., II о. – ДВ, бр. 22 от 14.03.2017 г.

4) Наредба № 9 от 27.04.2021г. за утвърждаване на медицински стандарт „Акушерство и гинекология“[13], която действа към настоящия момент.

3.2. Действието на Наредба № 12 от 21.07.2014 г. (втората) не можеше да се счита за възстановено със съдебната отмяна на Наредба № 19 от 22.12.2014 г. (третата). Отмяната на нормативен акт, отменил предходен нормативен акт, няма възстановяващо действие – арг. от Решение № 3/28.04.2020 г. по к.д. № 5/2019 г. и к.д. № 12/2019 г. на КС[14]. Следователно сега действащата (четвърта) Наредба № 9 от 27.04.2021г. за утвърждаване на медицински стандарт „Акушерство и гинекология“ попълни една празнина, съществувала четири години[15].

3.3. Проектът за сегашната наредба беше публикуван за обществено обсъждане на 11 ноември 2020 г. и окончателно приет на 27 април 2021 г. В посочения период (от 2008 г. досега) горепосочените четири последователни наредби не са единствените, в които е била определяна потенциалната жизнеспособност на плода. Такова определение (при това различно) съществуваше в Наредба № 34 от 3.08.2010 г. за утвърждаване на медицински стандарт „Неонатология“[16], действал до 08.08.2014 г. (т. 1.4.2. от самия стандарт). В предхождащия го медицински стандарт „Неонатология“, както и в сега действащия, такава дефиниция липсва.

3.4. В § 1, т. 17 от ДР на Наредба № 32 от 30.12.2008 г. потенциалната жизнеспособност на плода е дефинирана по следния начин:

а) телесна маса при раждането 600 и повече грама и/или гестационна възраст 22 и повече г.с., независимо дали плодът е роден жив или мъртъв;

б) телесна маса при раждането под 600 грама и/или гестационна възраст под 22 г.с., при условие че плодът е роден жив и е живял поне 3 денонощия.

В т. 1.4.2. паралелно действалия медицински стандарт „Неонатология“ (в сила в периода 2010 – 2014 г.) критериите за жизнеспособност са същите, с една важна разлика. Съюзът „и/или“, който нелогично присъства в буква „б“ по-горе, правилно е заменен със съюза „и“[17].

В Наредба № 12 от 21.07.2014 г. критериите са вече следните:

а) телесна маса при раждането 800 и повече грама и/или гестационна възраст 26 и повече гестационни седмици;

б) телесна маса при раждането под 800 грама и/или гестационна възраст под 26 гестационни седмици – при условие че плодът е роден жив и е живял поне 3 денонощия.

В Наредба № 19 от 22.12.2014 г. критериите са същите. Т. 17, в която те се съдържаха, обаче беше отменена от ВАС, а малко по-късно това се случи и с цялата наредба. При липсата на критерии за жизнеспособност, министърът на здравеопазването с писмо № 33-06.-1/18.01.2017 г. издаде указание по чл. 195, ал.2 АПК. Съгласно него, при липса на нормативно установени критерии, следва да се прилагат тези, посочени в Международната класификация на болестите (МКБ) 10-та ревизия, Том 2, ръководство с инструкции за работа[18]:

„Тегло при раждането, не по-малко от 500 гр, измерено в течение на първия час от живота“. Ако теглото при раждането е неизвестно, следва да се използват съответните критерии за определяне срока на бременността, като в случая се прилага „Срок на бременността 22 пълни гестационни седмици“ или „Дължина на тялото 25 см, измерена от темето до петите“. Критериите следва да се прилагат съгласно МКБ-10 самостоятелно, в посочената последователност, като всеки следващ критерий се прилага при неизвестност на стойността на предходния.

В т. 4.18 от сега действащата Наредба № 9 от 27.04.2021г. дефиницията е следната:

„Потенциална жизнеспособност на плода“ е термин, който се въвежда за плод от бременност, достигнала срок 25+0 гестационни седмици, и/или при тегло на плода, равно на и над 700 грама. В този случай актът на експулсия или екстракция на плода се записва като раждане по т. 4.23, като се оказва пълен обем реанимационни мерки. При експулсия или екстракция на плод, който е под 25 г.с., той също получава пълен обем реанимационни мерки, но се записва като раждане по т. 4.23 след преживяване 72 часа.

 

§ 4. Аборт и раждане

4.1. В нашето право съществуват две различни дефиниции за аборт.

Едната е в специалната Наредба № 2 от 1.02.1990 г. за условията и реда за изкуствено прекъсване на бременност на министъра на народното здраве и социалните грижи[19]. Аборт по смисъла на тази наредба е именно изкуственото прекъсване на бременността (чл. 1 от Наредба № 2 от 1.02.1990 г.).

Втората дефиниция се съдържа последователно във всеки един от медицинските стандарти: абортът е описан като загуба или прекъсване на бременност, преди плодът да е станал потенциално жизнеспособен, съгласно установените в съответния стандарт критерии за жизнеспособност. В този втори и по-широк смисъл абортът е това, което се случва на плода, ако не бъде налице раждане: границата между двете е именно достигането на потенциална жизнеспособност. При цялостна експулсия или екстракция на плод, който е достигнал потенциална жизнеспособност, е налице раждане, независимо дали плодът е роден жив или мъртъв (в последния случай няма да има аборт, а раждане на мъртвородено дете). Така е както в сега действащата Наредба № 9 от 27.04.2021 г. (т. 4.23), така и в предишните три.

Следователно се различават:

– общо понятие за аборт като всяко прекъсване на бременността преди потенциална жизнеспособност на плода: тук се включват както спонтанният аборт (помятане), така и изкуственият аборт;

– специално понятие за аборт: единствено само изкуственото прекъсване на бременността съгласно Наредба № 2 от 1.02.1990 г.

Изкуственото прекъсване на бременноста от своя страна следва да бъде извършено от лекар, съгласно определени правила и в съответното лечебно заведение. В противен случай се касае за криминален аборт.

Когато изкуственият аборт се извършва съгласно установените правила, се различават:

– аборт по желание и

– аборт по медицински показания.

4.2. В Глава IV „Аборт“ от сега действащия медицински стандарт „Акушерство и гинекология“, утвърден с Наредба № 9 от 27.04.2021 г., се съдържат правила за начина, изискванията и сроковете за извършване на изкуствено прекъсване на бременността. В предните медицински стандарти не се съдържаше подобна уредба. Така, след април 2021 г., абортът у нас се оказа регулиран от два различни нормативни акта.

Единият е действащият медицински стандарт „Акушерство и гинекология“.

Другият нормативен акт е Наредба № 2 от 1.02.1990 г. за условията и реда за изкуствено прекъсване на бременност. Въпреки че е приета на основание отменения Закон за народното здраве (ЗНЗ (отм.))[20], тази наредба е продължила действието си по силата на § 39 от ПРЗ на Закона за здравето (чл. 13, ал. 2 ЗНА).

4.3. Ето основните положения в новия медицинския стандарт, които се различават от досегашните разрешения в Наредба № 2 от 1.02.1990 г. :

Абортът по желание може да се извърши чрез хирургична интервенция или чрез медикаментозни средства съобразно преценката на специалиста и желанието на жената;

Изрично е предвидено правото на лекаря да откаже да извърши аборт по желание при жив плод. Подобно право е прогласено в чл. 32 от Кодекса за професионална етика на лекарите в България[21];

Абортът по медицински показания е допустим в общия случай до 22-ра гестационна седмица[22] (г.с.), а не 20-та г.с., както е по Наредба № 2 от 1.02.1990 г.;

След 22 г.с. са допълнително детайлизирани различните възможности за аборт по медицински показания при неотложни показания за спасяване живота на жената тежки увреждания на плода; предвидени са хипотези до 25-та г.с., до 22 г.с. + 6 г.с. или в изключителни случаи и по-късно, докато в Наредба № 2 от 1.02.1990 г. е предвидено само общото изключение при наличие на неотложни причини за спасяване на живота на жената или при доказани груби морфологични промени или тежки генетични увреждания на плода;

Въведено е изрично изискване за предварителен фетоцид след 22 г.с., но в определени случаи;

Горната граница, над която възрастта на жената е самостоятелно медицинско показание за аборт, е вдигната от 35 г. в Наредба № 2 от 1.02.1990 г. на 43 г. в новия медицински стандарт; долната граница, под която възрастта е самостоятелно медицински показание (до 16 г.), е запазена;

Специално основание за аборт след 22 г.с. е допуснато по съдебномедицински показания: при изнасилване, при наличие на акт на орган на съдебната власт. Макар да е уреден заедно с аборта по медицински показания т. 3 от медицинския стандарт (и то в специалните му хипотези – т. 3.2.6.), този аборт се извършва на различно и самостоятелно основание. Той е разрешен не поради медицински показания, касаещи живота и здравето на жената или плода, а поради начина на зачеване (изнасилване). Считам, че се касае до отделен вид аборт, наред с аборта по желание и аборта по медицински показания.

 

§ 5. Някои въпроси, които следва да бъдат поставени

5.1. Дефиницията на потенциалната жизнеспособност в т. 4.18 от сега действащата Наредба № 9 от 27.04.2021 г. се нуждае от критичен анализ.

Първо, изричното изискване за пълен обем реанимационни мерки заслужава да бъде поздравено.

Второ, от дефиницията става ясно, че жизнеспособен е този плод, за който е достатъчно да бъде изпълнен всеки от критериите: 25+0 г.с. или тегло 700 г. или повече[23].

Същевременно третото изречение на посочената т. 4.18 логически води до обратния  извод: експулсията или екстракцията на плод, който е под 25 г.с., дори и да тежи повече от 700 г (теглото не е посочено), ще бъде раждане само ако плодът преживее поне 72 часа.  Отчасти поради тази неяснота, този текст е интерпретиран в новия проект за Наредба за приемане на фармако-терапевтично ръководство по акушерство и гинекология, поставен на обществено обсъждане на 13.08.2022 г.[24] по следния неправилен начин:

„Според сега действащия български Стандарт по акушерство и гинекология от 2021 г. Плодът се определя като потенциално жизнеспособен, ако е с телесна маса при раждането ? 700 г и/или гестационна възраст над 25+6 г.с., независимо дали плодът е роден жив или мъртъв. Ако плодът е роден с признаци на живот и е (с) телесна маса под 700 г и/или гестационна възраст под 25 г.с., но преживее поне 3 денонощия (72 часа), той също се дефинира като раждане“. (подчертаването мое – Д.Н.)

Считам, че се налага следното тълкуване: ако плодът е под 25 г.с., но тежи повече от 700 г, изискването за преживяемост не следва да се прилага, а директно да бъде налице раждане. Подобни логически противоречия, рожба на лош нормативен език, наблюдаваме във всеки от досегашните медицински стандарти „Акушерство и гинекология“. Както посочва Ст. Ставру[25], в такива случаи тълкуването следва да е в полза на живота. Затова и проектът на фармако-терапевтичното ръководство по акушерство и гинекология следва да бъде коригиран, като препрати коректно към утвърдения медицински стандарт.

Трето, по отношение на изискването за преживяемост на плода от 72 часа, спрямо настоящата уредба са валидни същите критики, които доктрината е отправяла към предходните критерии. Уредбата у нас продължава да допуска раждането на живо човешко същество да бъде наречено аборт, а детето, което е живяло, макар и по-малко от 72 часа, изобщо да не е било правен субект, а единствено отпадък от медицинска дейност. Допускането на раждане под условие, т.е. на „човек под условие“ противоречи на Конституцията, на чл. 1 ЗЛС и на чл. 2, ал. 1, б. „б“ ЗН (последният забранява само наследяването от нежизнеспособни, но изрично говори за тяхното раждане, не аборт)[26].

5.2. Традицията да се дефинира потенциалната жизнеспособност в наредбите, с които се утвърждават медицински стандарти, повдига въпроса: налице ли е законова делегация за подобна дефиниция с такива важни гражданскоправни последици?

Този въпрос е поставен от Мария Шаркова[27]. Тя анализира чл. 128 ЗЗ, който изисква условията и редът за извършване на изкуствен аборт и критериите за жизнеспособност на плода да се определят с наредба на МЗ. М. Шаркова посочва, че чл. 128 ЗЗ няма предвид медицински стандарт и е права.

Не трябва да се смесват основанията:

– за издаване на наредба за условията и реда за извършване на аборт и за критериите за жизнеспособност, и

– за утвърждаване на медицински стандарт.

Законовата делегация за утвърждаване на медицински стандарт се съдържа в друг нормативен акт: чл. 6, ал. 1 от Закона за лечебните заведения (ЗЛЗ)[28]. В § 2 от Наредба № 9 от 27.04.2021 г., с която се утвърждава медицинският стандарт „Акушерство и гинекология“, е посочен като основание именно чл. 6, ал. 1 ЗЛЗ, а не чл. 128 ЗЗ. Чл. 6, ал.1 ЗЛЗ обаче изрично посочва, че медицинските стандарти са за качество на оказваната медицинска помощ и осигуряване защита на правата на пациента. Чл. 6а ЗЛЗ детайлно посочва съдържанието на медицинските стандарти и в него не присъства определянето, още по-малко регулирането на такива фундаментални за гражданското право понятия като жизнеспособност и аборт.

Налага се изводът, че нито критериите за жизнеспособност, нито основанията и начините за извършване на аборт следва да бъдат регулирани чрез медицински стандарт.

5.3. По отношение на аборта се видя, че Наредба № 9 от 27.04.2021 г., с която се утвърждава медицинският стандарт „Акушерство и гинекология“, в редица хипотези предвижда различна правна регулация от Наредба № 2 от 1.02.1990 г. за условията и реда за изкуствено прекъсване на бременност. Последната обаче не е отменена изрично (чл. 11, ал. 3 ЗНА), въпреки че (поне с оглед мотивите към Наредба № 9 от 27.04.2021 г.) изглежда именно това да е била целта на нормотвореца: отмяна на старата и въвеждане на изцяло нова уредба[29].

Може да се твърди, че новите разпоредби дерогират старите, които им противоречат. Това разрешение обаче няма да е безспорно. Напротив, за трудността то да бъде приложено говорят:

– липсата на законова делегация за уреждане на аборта в медицинския стандарт, който въпрос вече бе обсъден, и от

– ранга на нормативните актове, които установяват противоречащите разпоредби.

Медицинският стандарт се утвърждава с Наредба № 9 от 27.04.2021 г., като приложение към нейния член единствен. Основателно може да бъде поставен въпросът дали (след като само се утвърждава с наредба) един медицински стандарт е равен по ранг с друга наредба, за да могат да се приложат правилата за дерогацията на стария от новия закон.

Ако се приеме, че самият стандарт е с по-нисък ранг от наредбата, ще важи общото правило, че по-висшият по степен нормативен акт (независимо дали е по-стар или по-нов) има примат и че той (в случая Наредба № 2 от 1.02.1990 г.) следва да бъде приложен по реда на инцидентния контрол (чл. 15 ЗНА, чл. 5, ал. 1 АПК).

Ако се приеме, че рангът на двата акта е еднакъв и че медицинският стандарт все пак е издаден при наличие на законова делегация, това ще доведе до извода за дерогация на старите от новите норми. С това проблемът за противоречието между двата акта няма да бъде разрешен, а усложнен. Първо, нормите, установени в Наредба № 2 от 1.02.1990 г., които не противоречат на новата уредба, би следвало да останат в сила. Второ, т.нар. „мълчалива отмяна“ противоречи на закона (чл. 11, ал. 3 ЗНА и чл. 79 АПК изискват винаги изрична отмяна). Тя е опасна, защото създава правна несигурност и не следва да бъде допускана, особено в такава важна и чувствителна материя, каквато е регулацията на абортите.

Считам, че е удачно de lefe ferenda уредбата на аборта да бъде извадена от медицинския стандарт „Акушерство и гинекология“ и да бъде предмет на регулация в отделен нормативен акт. Наредба № 2 от 1.02.1990 г. за условията и реда за изкуствено прекъсване на бременност или трябва да бъде изрично отменена, или надлежно изменена, за да съдържа новата уредба.

 

Бележки под линия:

[29] Ето извадка от мотивите: „Това е нов елемент на медицинския стандарт по АГ, като до сега тази правна материя е уредена с отделна наредба (Наредба № 2 от 1990 г. за условията и реда за изкуствено прекъсване на бременност – обн., ДВ, бр. 12 от 9.02.1990 г., изм. и доп., бр. 89 от 31.10.2000 г.), издадена на основание на вече отменения Закон за народното здраве. Видно е, че текстовете на цитираната наредба са актуализирани преди 20 години, което я прави практически несъответстваща на съвременните достижения на медицинската наука и практика в областта на акушерството и гинекологията“.