Неравноправни ли са клаузи от потребителски договор за кредит, с които всички вреди от валутните промени и валутният риск са прехвърлени в тежест единствено на потребителя

За да се отговори правилно на поставения въпрос, ще изхождам от следните конкретно формулирани договорни клаузи:

Примерна клауза 1:

Погасяването на кредита се извършва във валутата, в която същият е разрешен и усвоен – швейцарски франкове. В случай, че на съответния падеж на погасителна вноска по главницата и/или лихвата Кредитополучателят не е осигурил дължимата сума в швейцарски франкове по сметката си, с която обслужва кредита, но има средства в лева или евро по други свои сметки в Банката, погасяването на кредита се извършва с тези средства след служебно изкупуване от Банката на дължимите швейцарски франкове по курс „продава“ на Банката за швейцарския франк към лева/евро, за което Кредитополучателят с подписването на настоящия договор дава своето неотменимо и безусловно съгласие и оправомощава Банката.

Примерна клауза 2:

(1) Кредитополучателят има право да поиска от Банката да превалутира предоставения му кредит в швейцарски франкове съответно в български лева или евро, като за услугата се съгласява да заплати съответната комисиона, съгласно действащата към датата на превалутирането Тарифа на Банката.

(2) С подписване на настоящия договор Кредитополучателят се съгласява, в случаите по ал.1, Банката да превалутира кредита в лева или евро по обявения курс „купува" на БАНКАТА за щвейцарски франкове за датата на превалутирането, както и да прилага по отношение на превалутирания кредит лихвените проценти, обявени от Банката за съответната валута и вид на кредита.

Примерна клауза 3:

По смисъла на настоящия договор превалутиране се определя като промяна на валутата, в която се изчислява стойността на задължението, при което следва да се приложи сътветния лихвен процент, приложим за новата валута на кредита при изчисляване на лихвата по същия.

Примерна клауза 4:

(1) Кредитополучателят декларира, че е запознат и съгласен с обстоятелството, че промяната на обявения от Банката курс купува и/или продава на швейцарския франк към български лев или евро, както и превалутирането по Примерна клауза 2, може да има за последица, включително в случаите по Примерна клауза 1, повишаване на размера на дължимите погасителни вноски по кредита изразени в лева/евро, като напълно приема да носи за своя сметка риска от такива промени и повишаване, както и че е съгласен да поеме всички вреди (включително и пропуснати ползи), произтичащи от промяната на валутните курсове и новите лихви, приложими по превалутирания кредит.

(2) Кредитополучателят декларира, че е изцяло запознат и разбира икономическия смисъл и правните последици на разпоредбите на Примерни клаузи 1, 2 и 3, както и че е съгласен с настъпването им.

Настоящата статия отразява становището ми изразено с особеното ми мнение по Решение № 6578 от 05.08.2016 г. по гр. дело № 1804/2016 г. по описа на II „Е“ въззивен състав, което може да бъде прочетено в неговия оригинален вид тук. Направените по-долу препратки и позовавания към съществуващ договор за банков кредит се основават на конкретните факти по делото, но имат значение и при принципното разглеждане на поставените по-долу въпроси.

1. Първият въпрос, който следва да се разгледа е дали така посочените Примерни клаузи са индивидуално уговорени по смисъла на ЗЗП.

Съгласно разпоредбата на чл. 143 ЗЗП, неравноправна клауза в договор, сключен с потребител, е всяка уговорка в негова вреда, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя, като примерно са посочени някои неравноправни клаузи. Законодателят е посочил, че клауза, която е индивидуално уговорена, дори и да е неравноправна по смисъла на чл. 143 ЗЗП не е нищожна. Останалите неравноправни клаузи обаче са нищожни съобразно разпоредбата на чл. 146, ал. 1 ЗЗП. Считам, че клаузите в договора за кредит, предмет на делото, не са индивидуално уговорени по смисъла на чл. 146 ЗЗП. Същите не са част от „общи условия” към договора за кредит, но това не означава, че те са индивидуално уговорени. Законодателят в разпоредбата на чл. 146, ал. 2 ЗЗП е посочил изрично, че не са индивидуално уговорени клаузи от „общи условия”. В същата разпоредба обаче законодателят е дал и определение на клауза, която не е индивидуално уговорена, а именно: клауза от индивидуален договор, която е била изготвена предварително от търговеца/доставчика и поради това потребителят не е имал възможност да влияе върху съдържанието й. Ето защо приемам, че посочването в чл. 146, ал. 2 ЗЗП на общите условия като клауза, която не е индивидуално уговорена, е само изрично квалифициране на общите условия, но не е ограничение на възможността клаузи, които не са от „общи условия”, също да се приемат като такива, които не са индивидуално уговорени. Следва да се приеме, че при съобразяване с разпоредбата на чл. 146, ал. 4 ЗЗП, в тежест на Банката е да ангажира доказателства по делото, че клаузите не са били предварително подготвени или, дори и да са били, то Кредитополучателите да са имали възможност да ги обсъдят с Банката и да влияят върху съдържанието им. Това е така предвид разпоредбата на чл. 146, ал. 4 ЗЗП, според която когато търговец/доставчик твърди, че определено условие от договора е индивидуално уговорено, то негова е тежестта за доказването на същото. Тази своеобразна оборима презумпция е израз на генералния принцип на уредбата на защитата на потребителите, че потребителите като по-слаба страна нямат правни средства, знания и информация да влияят на индивидуалното съдържание на договорите, които са типови, изработени от търговеца и се предлагат масово на неограничен кръг лица. В този смисъл е отговорът на поставения въпрос, даден с Решение № 51 от 04.04.2016 г. по т. д. № 504/2015 г., II т. о., ВКС.

По тези съображения и съгласно чл. 154, ал. 2 ГПК във връзка с чл. 146, ал. 4 ЗЗП следва да се приеме, че Примерни клаузи 1, 2, 3 и 4 няма да са индивидуално уговорени, освен ако не се докаже, че Кредитополучателите са имали възможност да ги обсъдят с Банката и да влияят върху съдържанието им.

2. Вторият въпрос е дали уговорките в договора са уговорени във вреда на потребителя и не отговарят на изискването за добросъвестност и водя до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя:

Валутата на получения кредит е лева. Съгласно договора на Кредитополучателя е предоставен кредитен лимит в швейцарски франкове, чиито размер е равностойността им на 160 000 лв. Каква сума във швейцарски франкове се равнява на 160 000 лв. към момента на сключване на договора в последния не е посочено. Съгласно договора тя – неизвестната равностойност в швейцарски франкове на 160 000 лв. – се превежда по блокирана сметка, открита на името на Кредитополучателя. От тази сметка той не е усвоил кредита си. Усвоил го е и то в лева от друга, открита на негово име от Банката съгласно договора сметка в лева, по която тя е превела сума в лева, след като служебно я е превалутирала по курса си швейцарски франк/лева към деня на отпускане на кредита. В периода на изпълнение на договора от страна на Кредитополучателя курсът швейцарски франк/ евро, лев се покачи. Задължението на Кредитополучателя е да връща кредита си на погасителни вноски в швейцарски франкове – така Примерна клауза № 1, т.е. дължат се анюитетни вноски във валута швейцарски франк. Сметката, по която такава валута е преведена (ако въобще е била открита, за което няма данни ) е блокирана съгласно договора. Реално Кредитополучателят погасява кредита си във валутата, в която го е получил, т. е. лева ( каквато възможност има съгласно чл. 6, ал. 2 от договора) по откритата му от Банката сметка. Курсът, по който се определя левова равностойност на дължимата във франкове погасителна вноска, се определя от Банката към деня на съответното плащане, а съгласно Примерна клауза 3 Банката прилага за превалутираната вноска лихвения процент за кредити в лева, който е неизвестен за Кредитополучателя. Когато курсът се покачва (както в конкретния случай, тъй като швейцарският франк устойчиво се повишава в периода 2008 – 2014г. спрямо еврото и лева), за една и съща като размер във швейцарски франкове вноска Кредитополучателят внася различна, по-голяма сума в евро/лева. Разликата в курса на швейцарския франк към еврото/лева към момента на отпускане на кредита и към момента на погасяване на вноските по него, представлява положителна величина, формирана след служебно превалутиране от Банката, по неин търговски курс, към всеки от двата момента, която се явява печалба за банката, съществуваща и получавана успоредно с договорената възнаградителна лихва. Тази разлика не е част от основния предмет на договора за кредит, нито представлява цена на финансова услуга (така т. 59 от решение по дело С-26/13 на СЕС). Тя е печалба на Банката за сметка на Кредитополучателя, защото именно той я заплаща като част от служебно превалутираната анюитетна вноска. В резултат потребителят, без да е търговец, поема съществен валутен риск, а равновесието между правата и задълженията на търговеца /Банката/ и потребителя /Кредитополучателя/ значително се нарушава във вреда на последния, което съгласно разпоредбата на чл. 143 ЗЗП обуславя неравноправност на клаузите от договора, които го позволяват. В случая това са клаузите от договора касаещи превалутирането, в това число посочените Примерна клауза 1 и Примерна клауза 4, тълкувани във връзка с останалите разпоредби на договора. Примерна клауза 4 представлява пряка уговорка във вреда на потребителя, като възлага върху по–слабо информираната страна единствено неизгодните за нея икономически последици (тези от повишаване на валутния курс швейцарски франк/евро) и прехвърля върху нетърговец риска от колебанията на валутния пазар. За потребителя не е предвиден механизъм за противодействие срещу постоянното повишаване на валутния курс, което води до непрекъснато нарастване на размера на анюитетни вноски в евро/лева, без да се променя абсолютната им стойност в швейцарски франкове. За Банката е предвиден такъв механизъм и това е чрез едностранно изменение на лихвата при настъпило изменение във пазарните условия, включително при финансови рискове. В договора няма изрична клауза, че Банката носи риска от понижаване на курса на франка, защото това просто не е така. Анализът на изричните разпоредби в договора води до извода, че има значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца и потребителя.

Примерна клауза 4 свидетелства за формалното спазване от страна на Банката на принципа на добросъвестност, прогласен от чл.143 ЗЗП, тъй като в нея Кредитополучателят е декларирал, че е запознат с възможността промяната в курсовете на швейцарския франк към евро/лева и превалутирането да доведат до повишаване на размера на погасителните вноски в евро/лева. За да бъде обаче реално информиран потребителят, а Банката – действително добросъвестна, е необходимо обстоятелствата, за които потребителят декларира информираност да следват от ясни и прозрачни условия на договора. Съществени негови параметри са лишени от тези характеристики, а именно: конкретният размер на кредита в швейцарски франкове (посочено е единствено, че е на равностойност 160 000 лв); факторите, които определят курса на търговеца, по който извършва превалутирането (в договора не се пояснява въз основа на какви показатели Банката определя курсовете „продава” и „купува” за съответните валути); размерът на месечните погасителни вноска в швейцарски франкове – валутата, определена в договора за валута на задължението на Кредитополучателя да погасява кредита (такъв не е посочен нито в договора, нито е представен погасителния план, от който да е виден). Когато не са ясни конкретните обстоятелства, върху които определен фактор може да влияе, знанието за самия него не носи информация за механизма на действието му и резултатите от проявлението му. В този смисъл въпреки декларацията в Примерна клауза 4 Кредитополучателят е останал неинформиран за начина, по който промяната във валутния курс е възможно да повлияе върху конкретните му задължения за погасяване на кредита. Не би могло основателно да се очаква, че Кредитополучателят би сключил договор за кредит в швейцарски франкове, за да купи имот в Република България, ако бе запознат с възможността за устойчиво нарастване на задължението му като длъжник вследствие от кръстосаното превалутиране лев-франк и то по начин, че кредитът да поскъпне с процент, който надвишава процента на лихвите по стандартните кредити в лева или евро. Не е основателно да се очаква, че Кредитополучателят би поел задължение да плаща вноски в швейцарски франкове, ако му е било надлежно разяснено, че възможността да погасява кредита в друга валута влече приложение на лихвения процент за кредити в тази друга валута (Примерна клауза 3) т.е. останали са неясни за Кредитополучателя предимствата на договора за кредит в швейцарски франкове пред такъв във лева и не е направено нужното да бъде разсеяно заблуждението му, че във всички случаи ще дължи по – ниските лихви, които се следват върху вноски в швейцарски франкове, което всъщност го е мотивирало да направи избора си. Непредоставянето на подобна информация от страна на Банката е в нарушение на изискването за добросъвестност по чл.143 ЗЗП. В този смисъл изрично решение № 3258 от 21.04.2016 г. по гр. д. № 11564 / 2015 г., IV „А“ въззивен състав на СГС, както и Решение от 22.10.2012 г. по гр. д. № 40854/2011 г. на СРС, което е влязло в сила.

3. Третият въпрос е намират ли приложение за валутните разлики изключенията на чл.144, ал. 3 ЗЗП?

В Решение № 424 от 02.12.2015 г. по гр. д. № 1899/2015 г., IV, ВКС, с което за правилно изрично по реда на чл. 291, т. 1 ГПК е прието становището, застъпено в Решение от 07.11.2014 г. по гр.д. № 11169 на СГС, в което е посочено, че законът обявява за неравноправна всяка уговорка във вреда на потребителя, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца и потребителя (чл. 143 от ЗЗП), като примерно изброява редица типични случаи, измежду които и клауза, която позволява на търговеца или доставчика да променя едностранно условията на договора въз основа на непредвидено в него основание (т. 10 на чл. 143 от ЗЗП) или клауза, която дава право на търговеца да увеличава цената, без потребителят да има право в тези случаи да се откаже от договора, ако окончателно определената цена е значително завишена в сравнение с цената, уговорена при сключването на договора (т. 12 на чл. 143 от ЗЗП). Съдът е приел, че същевременно от забраните по чл. 143, т. 10 и 12 са предвидени изключения по отношение на доставките на финансови услуги, каквато представлява и процесният договор за банков кредит съобразно § 13, т. 12 от ЗЗП, като изключенията са уредени в чл. 144 ЗЗП. Именно външните причини, които могат да обусловят изменението на цената /лихвата/, а не субективна власт на търговеца и или доставчика на финансови услуги, са основанието законодателят да допусне запазването на сделката и на обвързаността на страните от нея, независимо, че ощетената при увеличение на цената, винаги е по-слабата, потребителят, чиито права са предмет на закрила. Изключението е въведено следователно при презюмирана от закона добросъвестност на търговеца, т.е. недобросъвестното му поведение прави неприложимо специалното отклонение от генералната дефиниция за неравнопоставеност. Наличието на добросъвестност е предпоставка за приложното поле на изключващата неравноправността норма на чл. 144, ал. 3, т. 1 ЗЗП. Този извод следва както от целта на закона, така и от систематичното тълкуване на разпоредбата във връзка с чл. 144 , ал. 4 ЗЗП.

Тази теза е споделена и с Определение № 433 20.05.2016 г., т. д. № 1818 /2015 г., I т. о., ВКС, с което е прието отново, че изключението на чл. 144, ал. 3, т. 1 ЗЗП по принцип не изключва приложението на правилото на чл. 143, т. 10 и т. 12 ЗЗП по отношение на договорите за банков ипотечен кредит.). В този смисъл е изрично и Решение № 51 от 04.04.2016 г. по т. д. 504/2015 г., II т.,о., ВКС, и Определение № 379 от 03.05.2016 г. по т. д. № 2088/15 г., I т. о., ВКС.¹

4. Четвъртият въпрос е изводим от дадените отговори по-горе – неравноправна ли е клауза от кредитен договор, с която всички вреди от валутните промени и валутният риск са в тежест само на потребителя ?

Точно по този въпрос във връзка с идентичен казус вече е допуснато касационно обжалване с определение № 660 от 14.07.2016 год. по т.д. № 3539 по описа за 2015г., I т. о., ВКС. В случая с клаузите за превалутиране е налице значително неравновесие между банката и потребителя, тъй като банката недобросъвестно възлага редица задължения в тежест на клиента, а именно потребителят напълно приема да носи за своя сметка риска от такива промени и повишаване, както и че е съгласен да поеме всички вреди (включително и пропуснати ползи), произтичащи от промяната на валутните курсове и новите лихвите, приложими по превалутирания кредит. От друга страна, банката си гарантира приходи от възнаградителната лихва, която и в тези случаи се състои от два компонента – фиксиран и т. нар. „рискова премия“ или „премия за валутен риск“ като променлив компонент. Освен с променливия компонент банката гарантира интереса си и с една скрита лихва, доколкото разчита и на разликата между сумата, която е отпуснал в лева, и тази, която ще получи при връщане на кредита в швейцарски франкове съгласно покачения курс. Освен това във всички случаи, в които извършва превалутиране (и при първоначално отпускане на кредита, и в хода на погасяване на задълженията), банката прилага собствените си валутни курсове, тоест тези, определени едностранно от нея, и така създава още една предпоставка за непредвидимост по отношение на това, какво дължи кредитополучателят. Кредитополучателят е поел всички рискове от повишаване на курса, а банката има механизъм за коригиране на размера на вноската при понижаване на курса. Банката не носи риск от понижаване на курса на франка и това си личи в договора именно, тъй като е предвидено изменение на лихвата свързана с финансовия риск, тоест ако се понижи курса на франка банката ще може да увеличава едностранно лихвата и цената на кредита няма да се промени. Тоест рискът е изцяло пренесен върху потребителя, при което банката може само да спечели. Банката никога не може да загуби дори при понижаване на курса. Значително неравновесие, но и нещо повече изрично е посочено, че всички вреди от промяната в курса са за сметка на потребителя, включително пропуснатите ползи. Потребителски договор който задължава потребителя да понесе всички вреди от настъпването на финансовите рискове, като тези вреди се превръщат в директна печалба за банката, просто не е потребителски договор и е грубо нарушение на изискванията на добросъвестността тази схема да се предлага и рекламира широко като потребителски договор. Това е схема за рисково финансиране – инвестиране във финансови инструменти, което е различна услуга. Имено при рисковото финансиране се прилагат изключенията на чл. 143, ал. 3 ЗЗП, тъй като там сделката има изцяло спекулативен характер и се преследва печалба, като рисковете наистина се поемат от инвеститора, поради което той не може да се позовава на част от защитата си във връзка с неравноправните клаузи, които изключение обаче не намират приложение в случая. От направения цялостен анализ на договора става ясно, че при настоящата схема, която по правната си същност е потребителски договор, са комбинирани средства за защита на банката, които да гарантират печалбата, а за потребителя остават всички рискове от изменението на курса на франка, като вредите за потребителя от измененията в курса се превръщат в допълнителна чиста печалба за банката. В крайна сметка банката печели 8 % чиста печалба над вече уговорения и изплатен лихвен процент по кредита, без да поема какъвто и да е риск и да предоставя каквото и да е насреща престация, като нейната престация няма как да се намали.

Все в тази връзка следва да се посочи, че Банката служебно превалутира франка в лева и изплаща сума в лева на потребителя, което изрично е посочено в Договора. В Договора е посочено изрично, че банката няма да събира такси и комисионни за това превалутиране. При погасяване на кредита обаче потребителят логично прави вноски в лева, които служебно се превалутарат от Банката по нейни курсове съгласно Примерна клауза 1. При това служебно превалутиране Банката събира на общо основание и такси и комисионни за сделката с валута. Това обаче не е посочено, че е част от цената по кредита, която ще се дължи от потребителя, тъй като това също го оскъпява и остава напълно скрито от потребителя. Вярно е, че потребителят може да купи франкове от където желае, но така пак ще търпи загуба и оскъпяване на кредита, тъй като пак ще дължи цена за тези сделки, което като разход следва да се посочи ясно в договора. Очевидно цената – крайните разходи на потребителя по този кредит е напълно неизвестна и предполага отделни допълнителни разходи, които не са описани и включени изрично в договора, но те са неминуеми. Отделно тези непредвидени допълнителни разходи се свързват с допълнителна печалба на банката, което представлява още една престация срещу която банката не престира насреща нищо. Всички тези уговорки са само срещу обещанието, че франкът е стабилна валута и кредита по него има първоначална по-ниска лихва, тоест по изгоден от останалите, но прогнозата за неговото повишаване е направена от банката и е факт за шест годишен период, а за потребителя това остава неизвестно. Нещо повече договорът е сключен когато вече е било ясно, че курсът на франка се покачва и ще продължи устойчивото му покачване, а това също е останало скрито за потребителя. Прогнозата се сбъдва, но дори да не се сбъдне, Банката има механизъм да овладее риска и да го прехвърли отново към потребителя, за да гарантира планираната си печалба. Разгледани системно в тяхната цялост и предварителен замисъл тези правила следва категорично да се приемат за неравноправни, поради което и нищожни, тъй като водят до прехвърляне на всички рискове върху потребителя и до гарантирано превръщане на неговите загуби в печалба за Банката.

При тези изводи следва да се приеме, че клаузите за превалутиране в подобни договори са неравноправни по смисъла на чл. 143, ал.1, т. 19 ЗЗП. Следва отново да се посочи, че списъка на неравноправни клаузи не е изчерпателен, а примерен на типичните такава, но неравноправни са всички клаузи, които отговарят на посочените по-горе условия на чл.143 ЗЗП, каквито безспорно са и процесните клаузи за превалутиране.В подкрепа на тези изводи са и разрешенията, дадени в правната доктрина – Байрактарова, Ц. Дискусионни въпроси във връзка с договора за банков кредит, публикувана в списание Търговско право, бр.2 от 2016 г. В този смисъл е и решението от 27.05.2015 г. по протокол № 22 на Комисията за защита на потребителите, с което разглежданите в статията клаузи са обявени за неравноправни и са отправени препоръка към банките в Република България да бъдат премахнати, за което е даден срок².

5. В допълнение сравнително правният анализ показва, че същата схема с банкови кредити отпуснати в швейцарски франкове с превалутиране в местна валута в периода 2008 г.– 2014 г. се прилагат в Румъния³, Унгария, Хърватска и Полша. Унгарският съд имено по тези въпроси е отправил преюдинциално запитване до СЕС, по което е постановено решение по дело С-26/13 на СЕС, в което е посочено, че член 4, параграф 2 от Директива 93/13 трябва да се тълкува в смисъл, че изискването договорните клаузи да са изразени на ясен и разбираем език, следва да се схваща като налагащо задължение не само договорните клаузи да са ясни и разбираеми за потребителя от граматическа гледна точка, но и в договора да е прозрачно изложен точният механизъм на конвертиране на чуждестранната валута, посочен във въпросната клауза, както и отношението между този механизъм и механизма, предвиден в другите клаузи, свързани с отпускането на кредита, така че потребителят да може да предвиди въз основа на ясни и разбираеми критерии произтичащите за него икономически последици. Освен това, що се отнася до особеностите на метода на конвертиране на чуждестранната валута, запитващата юрисдикция следва да определи дали с оглед на всички елементи на релевантните факти, включително публичността на информацията, предоставена от кредитодателя при договаряне на договор за кредит, средният потребител, относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен, е могъл не само да установи съществуването на разлика, която обикновено се наблюдава на пазара на ценни книжа между обменния курс продава и обменния курс купува на чуждестранна валута, но и да прецени потенциално значимите икономически последици за него от прилагането на обменния курс продава при изчисляването на погасителните вноски, които той в крайна сметка ще дължи, и следователно общата себестойност на сключения заем. Полският Съд за защита на конкуренцията и потребителите (решение XVII AmC 1531/09) е включил този тип клаузи за превалутиране в списъка си със забранени неравноправни клаузи.

6. Съществено за развитието на правото е да се разгледа и свързаният въпрос какви са критериите, за се определи дали едно дело е гражданско, а не търговско. В случая се касае за потребителски спор и ищецът по делото има качеството на потребител, за когото е предвидена особена защита в специалния нормативен акт – ЗЗП и ЗПК. Тези обстоятелства изключват определянето на делото като търговско, въпреки че банковият кредит е абсолютна търговска сделка. Съгласно Определение № 277 от 11.10.2016 г. на ВКС по ч. гр. д. № 3755/2016 г., I г. о., сделката, от която е породено вземането, покупка-продажба на електрическа енергия, за което се претендира по настоящото дело, по изричната разпоредба на чл. 318, ал. 2 ТЗ не е търговска, тъй като касае продажба на вещ за лично потребление на купувач, който е физическо лице. Поради това и делото за неравнопоправността на клаузите по договора за банков кредит е гражданско и подлежи на разглеждане по реда на гражданските, а не търговски дела и съответно за него важат правилата за касационно обжалване, касаещи гражданските дела.⁴ В този смисъл са Определение № 263 от 09.04.2012 г. по ч. гр. д. № 193/2013 г., III г.о., и Определение № 75 от 18.04.2006 г. по ч. т. д. № 50/2006 г., I т.о., ВКС.

Аргумент в тази посока е разпоредбата на чл. 318, ал. 2 ТЗ, която по аналогия следва да намери приложение към банковия кредит, доколкото в случая са налице всички предпоставки на разпоредбата на чл. 46 ЗНА. В тази връзка следва да се посочи следното: при договора за банков кредит банката предоставя определена сума пари – родова определена движима вещ, срещу което потребителят се задължава да ги върне в определен срок, заедно със задължението да заплати и възнаградитлена лихва. Това е цената, за прехвърляне на собствеността върху парите, която цена ще се плаща на периодични вноски. Следователно налице е напълно подобен случай продажба и кредит, поради което логически следва да се прилагат еднакви правила. Това еднакво третиране съответства най – точно и на целта на закона. При телеологическото тълкуване на разпоредбата на чл. 318, ал. 2 ТЗ, следва да се изведе целта на закона, да не е търговска сделка, която е сключена с физическо лице за негови лични потребности, като смисъла е потребителят да не е обвързан от по –строгите правила на търговския закон, които са и по – неблагоприятни за него от уредбата на общия граждански закон, закона за защита на потретилите и закона за потребителския кредит.⁵

Два контра аргумента се извеждат в практиката срещу тази теза.

Първо разпоредбата на чл. 318, ал. 2 ТЗ не се прилага за абсолютни търговски сделки⁶, а само за относителните търговски сделки. Този аргумент не следва да споделя защото е в противоречие с граматическото тъгуване на разпоредбата, тъй като при него е видно, че по никакъв начин не е въведено такова ограничение. Продажбата на движима вещ на физическо лице за лични нужди може да е както абсолютна търговска сделка – чл.1, ал.1, т. 2 ТЗ при продажба на стоки от собствено производство, така и относителна търговска сделка – чл.286, ал.1 ТЗ: търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие. И при двете хипотези обаче ако насрещната страна по сделката е физическо, което за лични нужди придобие вещ, то тази сделка няма да е търговска, съгласно разпоредбата на чл. 318, ал. 2 ТЗ, която е специална по отношение както на чл. 1 ТЗ, така и на чл. 286, ал.1 ТЗ. Този контра аргумент не може да се сподели на следващо място и защото той би довел до резултат, който е в пряко противоречи целта на закона, която е изведена по-горе. Този нетърпим резултат се свежда до това, че спорове по потребителски договори ще се решават по реда предвиден за търговски спорове. На следващо място, за да е допустимо касационното обжалване вземането ще трябва да е над 20 000 лв.

Втори контра аргумент разпоредбата на чл. 318, ал.2 ТЗ не е приложима в случая, тъй като тя предвижда едно изключение, поради което не се прилага по аналогия, а в подкрепа на този извод е и систематически тази разпоредба е в уредбата на продажбата, поради което не се прилага за никакви договори извън продажбата⁷. По отношение на това дали е налице изключение, считам че с оглед изведения по-горе резултат от телеологическото тълкуване може да се заключи, че тази разпоредба има принципно значение при всички търговски сделки, при които страна е физически лица, което придобива движима вещ за лично полазване или получава услуга за лични нужди. Идеята е да се приложи по-благоприятния режим на ЗЗД и ЗЗП за потребителя, а тази идея очевидно не касае само потребителя купувач, защото е общ принцип. Относно въпроса дали уредбата в ТЗ на търговската продажба се прилага и за договори със сходни правни характеристики, ВКС със своята задължителна съдебна практика формирана по чл. 290 ГПК се е произнесъл утвърдително⁸, което становище е правилно и следва да се подкрепи. От това становище може да се изведе и приложимостта на чл. 318, ал. 2 ТЗ по отношение на банков кредит с физическо лице.

Следва да се допълни, че сделка независимо приложението на чл. 318, ал. 2 ТЗ остава търговска за страната търговец – банката и правилата на ТЗ се прилагат по отношение на нея, но тези правила се допълват от специалните правила на ЗЗП и ЗПК, като по този начин се формира второто ниво на облигационната връзка. За потребителя сделката не е търговска, като за него се прилагат правилата на ЗЗП, а това означава, че материалните и процесуалните разпоредби на ТЗ и ГПК, които влизат в противоречие със специалните охранителни разпоредби на ЗЗП и ЗПК, не намират приложение по отношение на потребителя. В тази връзка е редно да се посочи, че изобщо нецелесъобразно е при разглеждане на потребителски спор да се прилагат правилата на особеното производство за търговски спорове. Целта на това производство влиза в колизия с генералните принципите на защита на потребителя. Това е и един от рисковете, който крие липсата на яснота по въпроса дали делата свързани с потребителски спорове – независимо от материалния интерес по тях са търговски дела, а граждански, и за тях е приложим общият процесуален ред, а не специалния. Разглеждане на потребителски спор по реда на търговските спорове е в пряко противоречие с целите и нормативните разрешения възприети в правната система на ЕС относно защита на потребителя. В този смисъл е споделено становище и в доктрината – Голева, П. Преосмисляне на понятието за търговска сделка, в сборника Правната наука. Тенденции и актуалност. С.2012 г., с. 355-359.

В смисъл че делата по чл. 55 ЗЗД за връщане на даденото по банков кредит са граждански имплицитно е възприето с Решение № 424 от 02.12.2015 г. по гр. д. № 1899/2015 г., IV, ВКС и Решение № 77 от 22.04.2015 г. по гр. д. № 4452/2015 г., IІІ, ВКС, макар да има трайна практика в обратен смисъл на съставите на ТК на ВКС, че тези дела са търговски. Следва да се посочи, че доколкото споровете произтичащи от потребителски кредити касаят приложението на правото на ЕС, е съществено съдебната практиката по прилагането и тълкуването на ЗЗП да бъде уеднаквена и да съобразява тенденциите в развитието на практиката на СЕС, като е целесъобразно да се създаде по-широк достъп на тези дела до касационното производство, с което ще се осигури и по-пълна защита на правата и законните интереси на потребителите, цел, която се поставя в редица програмни документи на институциите на ЕС и се утвърждава в постоянната практиката на СЕС. Мотивиран от така изложеното намирам, че клаузите от договора, които уреждат превалутиране на погасителните вноски като предвиждат задължение за връщане на кредита в швейцарски франкове в равностойност на лева, определена по курса на банката „продава” за швейцарски франк към деня на падежа, са нищожни като неравноправни по смисъла на чл. 143 ЗЗП. Получената от банката сума над уговорената възнаградителна лихва, формирана от курсовата разлика швейцарски франк/лев при превалутирането, е платена без основание. Ето защо подлежи на връщане на основание чл. 55, ал.1, предл.1-во ЗЗД.

Бележки под линия:

1 В този смисъл Решение о№ 205 от 07.11.2016 г. т.д. № 154 / 2016 г. I т.о., ВКС и Решение № 95 от 13.09.2016 г. по т.д. № 240 /2015 г., II т.о, ВКС.

2 Мотивите на решението на КЗП може да се видят тук. В дадения срок една от три банки не са предприели мерки за отстраняване на констатираните неравноправни клаузи, поради което КЗП е взела решение да предяви колективен иск срещу тях. В следствие на това решение е предявен колективен иск и е образувано гражданско дело № 3389 от 2016г. по опис на Софийски градски съд. Решението и мотивите на КЗП да предяви колективен иск може да се види на този адрес.

3 На 18 октомври румънският парламент одобри проектозакон, който позволява на притежателите на кредити, изтеглени в швейцарски франкове, да могат да ги конвертират в румънски леи при курс на леята към момента на получаване на заема.

4 В този смисъл е изразеното становището на Герджиков, О. Търговки сделки, С.2008, с.26.

5 В този смисъл е изразеното становището на Герджиков, О. Търговки сделки, С.2008, с.94-95.

6 До този извод като резултат се стига в Определение № 211 от 11.10.2016 г. по т.д. № 1940/2016 г. II т.о., ВКС.

7 В смисъл, че чл.318, ал.2 ТЗ се прилага и за вземане произтичащо от договор да изработка виж. Определение № 94 от 24.04.2012 г. на ВКС по т. д. № 221/2012 г., I т. о.

8 В този смисъл Решение № 36 от 30.03.2011 по дело №384/2009 на ВКС, ГК, IV г.о., в което е прието, че съгласно чл. 326, ал. 2 ТЗ ако цената по договор за продажба не е определена и не е уговорено как ще бъде определена, счита се, че страните са се съгласили с цената, която обикновено се плаща по време на сключването на продажбата за същия вид стока при подобни обстоятелства. По аналогия на закона същото правило се прилага и по отношение на цената по договора за услуга. Спецификата на търговските сделки по отношение на общия режим на сделките е уредена в Глава ХХІ ТЗ, а спецификата на търговската продажба по отношение на продажбата по ЗЗД – в Глава ХХІІ ТЗ. В Търговския закон не са уредени изрично особени правила по отношение на търговския договор за изработка, но несъмнено специфика показва не само търговската продажба в сравнение с продажбата по ЗЗД, но също и търговската изработка в сравнение с изработката по ЗЗД. Предвид близостта на двата договора, правилата за търговската продажба могат да намерят приложение не само към договорите, които съдържат елементи на продажба и изработка, но и за договорите за изработка, които не съдържат никакви елементи на продажба. Спецификите на договора за търговска продажба се обуславят от воденето на предприятието на продавача по търговски начин, но и изпълнителят води предприятието си по търговски начин и това се отразява по еднакъв начин на договора за изработка. Затова всички правила на Раздел І (чл. 318 до 328 ТЗ) са приложими съответно и за договора за изработка. Не всички правила на Раздел ІІ (чл. 329 до чл. 336 ТЗ) обаче са приложими и за договора за изработка (неприложими са напр. правилата на чл. 333 и чл. 336 ТЗ). В този смисъл и Решение № 59 от 10.09.2010 г. на ВКС по т. д. № 511/2009 г., II т. о.