(допълнен и преработен вариант на статията, публикувана за пръв път в сп. „Счетоводство, данъци и право, кн. № 6/2020 г.)

В административното право са известни два способа за учредяване на вече придобита от един орган компетентност на йерархично подчинени нему органи в системата на администрацията. Тази компетентност иначе не принадлежи на подчинения орган, който я упражнява след учредяването й от притежаващия компетентността орган. При единия начин се прехвърлят отделни правомощия, а при другия обикновено се упражнява целият обем на чуждата компетентност. Учредяването и упражняването на правомощия от един орган на друг в системата на администрацията се извършва посредством два различни публичноправни института – делегиране и заместване.

Двата разглеждани института на административното право не са получили своята цялостна нормативна рамка. Уредени са в различни специални закони, нормативната им уредба е непълна и разпокъсана.[1] Нелека задача на доктрината и юриспруденцията е разкриването на същността им, условията за допустимост и различията помежду им. Теорията и практиката са положили достатъчно усилия за изясняване на институтите на делегирането и заместването.[2] И двата института учредяват и разпределят компетентност по вертикала в една и съща йерархична система на конкретна администрация.[3] Ясно са очертани критериите, по които те се различават. Въпреки това, поради близостта им и възможните гранични случаи, често се допуска смесване между тях.

В самото начало делегирането и заместването трябва да се разграничат от т. нар. „временно изпълнение на длъжност“. При него е налице вакантно място на титуляря на компетентността. Тъй като не бива да се допуска „овакантена компетентност“ в администрацията, се явява персонална необходимост от орган, който да изпълнява длъжността на титуляря временно, но изцяло. Временно изпълняващият длъжността административен орган (временен титуляр) в този случай не е заместник на титуляря, нито действа по делегация. Такъв случай ще има когато изобщо няма назначен титуляр или правомощията му са прекратени. Временно изпълняващият длъжността ще има всичките права на титуляря, без да е налице нито делегиране на правомощия, нито заместване.[4] Той ще действа като пълноправен титуляр на компетентността до назначаването или избирането на такъв по съответния ред въз основа на акт (решение) за назначаване, издаден от компетентен орган.[5] Временното изпълнение на длъжност е близо до заместването, без да е такова. Тук няма титуляр, който да бъде заместен. Временно изпълняващият длъжността е титуляр на компетентността до заемането на овакантеното място чрез назначаване или избор по съответния ред на постоянен титуляр. Той може да делегира свои правомощия, а също и да бъде заместван.[6]

Въпросът има и друго значение. Упражняването на „чужда“ компетентност при делегиране или по заместване е от значение и за адресатите на административните актове. Те следва да знаят кой орган има правомощието да издава административни актове, решавайки определени въпроси. Това е съществено за правата им, тъй като предпоставя въпроса за валидността на издадения в хипотеза на делегиране или заместване конкретен административен акт.

Ето защокато съм сигурен, че само Адам, казвайки нещо, е имал увереността, че никой преди него не го е казал[7] се налага отново да се обърне внимание на някои специфични хипотези на делегиране и заместване.

За целите на изложението ще приема следните работни дефиниции, които смятам за общоприети в теорията и практиката. Делегирането[8] представлява прехвърляне на правомощия от един орган на друг.[9] То е временно, непостоянно установено, прилагано според конкретната обстановка.[10] Възможността за делегиране на правомощия е част от компетентността на делегиращия орган, проява е на оперативната му самостоятелност по отношение на този въпрос.[11] Заместването е осъществяване на правомощията от компетентността на ръководния орган, извършвано от официалните му заместници, в негово отсъствие.[12]

I

Параграф 1, ал. 4 ДР на ЗУТ приема, че главният архитект на общината може да предостави свои функции по ЗУТ на други длъжностни лица от общинската администрация, притежаващи пълна проектантска правоспособност или които имат необходимия стаж за придобиването й. Предоставянето на функции от главния архитект на лицата, предвидени в § 1, ал. 4 ДР на ЗУТ, се извършва със заповед, която не представлява индивидуален административен акт, с който се създават права или задължения или непосредствено се засягат права, свободи или законни интереси на граждани или организации. Тази заповед има вътрешноведомствен характер (Определение № 5523 от 28.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2201/2010 г., II о.). По предметно съдържание заповедта за делегиране или заместване е оправомощаващ вътрешноведомствен акт – тя учредява компетентност на по-долустоящия орган и е основание за издаване на административни актове от него. Тя има конститутивно действие – създава правомощие на по-долустоящия административен орган да издава административни актове. Със заповедта за делегиране или заместване се посочва конкретно лице, подчинено на титуляря на компетентността, което е адресат на вътрешноведомствения акт. Достатъчно е адресатът да може да се индивидуализира и без да бъде необходимо да е конкретно посочен – напр. единственият заместник на титуляря в административната структура, директорът на дирекция и др. под.[13]

Вътрешнослужебните актове, каквито са актовете, учредяващи компетентност по делегация или заместване, поначало са изключени от обхвата на АПК. Те създават права или задължения за органи или организации, подчинени на органа, издал акта – вътрешно действие. Изключение на изключението кодексът допуска, ако с вътрешноведомствения акт се засягат права, свободи или законни интереси на граждани или юридически лица – чл. 2, ал. 2, т. 3 АПК (външно действие).[14] Отговорът на въпроса кога с един вътрешноведомствен акт се засягат права, свободи и законни интереси, е даден в Решение № 21 от 26.X.1995 г. на КС на РБ по к. д. № 18/95 г. С коментираното решение е прието следното: „Съгласно чл. 120, ал. 2 от Конституцията гражданите и юридическите лица могат да обжалват пред съдилищата всички административни актове, включително вътрешнослужебните, щом тези актове нарушават или застрашават техни права или законни интереси и не са изключени изрично със закон от съдебно обжалване.[15] Ако вътрешнослужебният акт засяга оспорващия, съдът извършва цялостна проверка за законосъобразността му на всички посочени в чл. 146 АПК основания. Незаконосъобразният вътрешноведомствен акт, с който се засягат права, свободи или законни интереси на граждани или юридически лица, се отменя по пътя на съдебния контрол за законосъобразност на административните актове.

Тъй като заповедите за делегиране или заместване са вътрешнослужебни актове, може да се зададе въпросът от естество ли са те да засегнат пряко права, свободи или законни интереси на граждани или юридически лица, които са адресати на административните актове, издадени в условия на делегиране или заместване – например ако със заповед за делегиране или заместване са дадени и изпълнени конкретни указания относно издаването на административни актове от делегирания или от заместника. Може ли в подобен случай да се обоснове правен интерес от оспорване на самия акт за учредяване на компетентността по делегиране или заместване относно законосъобразността му? Възможно ли е такъв акт да се оспори предварително не по конкретен случай, в който въз основа на него е издаден административен акт, или обжалването следва да е само заедно с конкретен административен акт, засягащ права, свободи или законни интереси на адресата си?

На първо място, важно е да се отбележи, че личното субективно право на жалба по реда на административното правосъдие против вътрешноведомствен акт имат само граждани и юридически лица в това им качество, а не в служебно такова. Дискусионен е въпросът за обжалваемостта на вътрешнослужебни актове, с които се засягат например трудови и социални права на лица, йерархично подчинени на органа, издал акта. Моето становище е, че обжалването на подобни актове е допустимо, доколкото с тях се засягат установени със закон права, свободи и законни интереси на гражданите. Създаването на задължение по служба в качеството на лице, подчинено на органа, издал акта, не е основание да се допусне обжалването му, освен ако с него не се засяга установено в закон право. Вътрешноведомственият акт обикновено няма самостоятелно значение извън производството, което обуславя. Затова законосъобразността му следва да бъде проверена в обусловеното от него последващо производство – в разглеждания случай издаването на административния акт по заместване или по делегация.[16] Адресатът на крайния административен акт, издаден при делегиране или заместване, не е адресат на заповедта, учредяваща компетентността на издателя на акта. В този смисъл с нея не се засягат пряко и непосредствено права, свободи и законни интереси, нито се създават задължения за адресата на крайния акт дори в случая на изпълнени от издателя на акта незаконосъобразни указания, дадени със заповедта за делегиране или заместване. Липсва правен интерес от оспорване на заповедта за делегиране или заместване, а той е абсолютна положителна процесуална предпоставка, за която съдът следи служебно. На оспорване ще подлежи административният акт, издаден въз основа на заповедта за делегиране или заместване, а нейната законосъобразност ще бъде преценена в това производство.[17] Не е нужно да бъде направено отделно искане в тази насока. Най-често незаконосъобразността на заповедта за делегиране или заместване ще води до некомпетентност (чл. 146, т. 1 АПК), некомпетентността е основание за нищожност на издадения административен акт, а за нея съдът следи служебно (чл. 168, ал. 2 АПК). Недопустимо е предварителното и самостоятелно обжалване на вътрешноведомствения акт, учредяващ компетентност по делегация или заместване. Проверката за неговата законосъобразност може да е само във връзка с конкретен административен акт, издаден при делегиране или заместване, засягащ права, свободи или законни интереси на адресата.

Посочва се, че нормата на § 1, ал. 4 ДР на ЗУТ не визира ограничения относно обема функции, които главният архитект може да предостави. Ограничението е само по отношение на лицата, на които той може да делегира тези свои правомощия, а именно: те да са длъжностни лица от общинската администрация и да притежават пълна проектантска правоспособност, или да имат необходимия стаж за придобиването й (Решение № 13168 от 30.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5632/2018 г., II о., Решение № 11727 от 2.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4759/2016 г., II о.).

От друга страна, в разглежданата хипотеза на делегиране на правомощия съдът, поради задължението си служебно да следи за издаването на съответния акт по ЗУТ от компетентен орган (особено когато се отнася за случаи на делегиране или заместване), следва да изясни спазена ли е процедурата за делегиране правата на главния архитект по реда на § 1, ал. 4 ДР на ЗУТ и въз основа на тази процедура ли е издадена съответната заповед, или заповедта е за заместването му и ако е издадена за заместване, кой орган е следвало да я издаде (Решение № 11822 от 28.11.2006 г. на ВАС по адм. д. № 7839/2006 г., II о.).

Съгласно чл. 5, ал. 3 ЗУТ главният архитект на общината има правомощия по ръководство, координиране и контролиране дейностите по устройственото планиране, проектирането и строителството на територията на общината. В изпълнение на законовите си правомощия той издава административни актове по ЗУТ. Съгласно чл. 148, ал. 2 ЗУТ главният архитект издава разрешения за строеж. Разрешението за строеж е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 214, т. 2 ЗУТ.

Вече беше посочено, че главният архитект на общината може със заповед да делегира свои правомощия по ЗУТ на определени лица, т.е. компетентността му, включително тази по издаване на индивидуални административни актове, не е изключителна.[18] Няма съмнение, че с подобна заповед по реда на § 1, ал. 4 ДР на ЗУТ той може да делегира и правомощието по издаване на разрешения за строеж като вид индивидуален административен акт по смисъла на ЗУТ.

На практика се срещат заповеди, издадени на основание чл. 5, ал. 3 ЗУТ вр. с § 1, ал. 4 ДР на ЗУТ, с които главните архитекти на общини предоставят за изпълнение всички свои функции и задължения, предоставени им по реда на ЗУТ в качеството на административни органи, при отсъствието им и по време на отпуск, на лица, посочени в § 1, ал. 4 ДР на ЗУТ, притежаващи пълна проектантска правоспособност или които имат необходимия стаж за придобиването й.

В хипотези като разглежданата се поставя въпросът за валидното учредяване на компетентност на лицата по § 1, ал. 4 ДР на ЗУТ от главния архитект, а този въпрос води след себе си и въпроса за законосъобразността на издадените административни актове от тези лица. В случаите, при които заповедта по § 1, ал. 4 ДР на ЗУТ има подобно текстово оформление, като посоченото по-горе, е възможно да се допусне смесване на институтите на делегиране и заместване, което ще се отрази на валидността на издадения административен акт.

II

Първото изискване за законосъобразност на административните актове е компетентността на административния орган – арг. от чл. 146, т. 1 АПК. Некомпетентността е липса на компетентност или нарушаването й. Некомпетентност ще е налице и при нарушаване на правилата за делегиране или заместване. И при делегирането, и при заместването важи принципът, че не могат да се учредят на делегирания орган или на заместника правомощия, които учредяващият орган (титуляря на компетентността) не притежава. Липсата на компетентност не може да бъде санирана.[19] Това разбиране системно и трайно се поддържа в практиката на ВАС, както и разбирането, че издаденият от некомпетентен орган административен акт винаги ще е нищожен, независимо кой вид компетентност е нарушена.[20] Обявяването на нищожността на административен акт може да се иска по съдебен ред без ограничение във времето – арг. от чл. 149, ал. 5 АПК. В случая става въпрос за особен административноправен установителен иск.[21]

Доколкото чл. 19е АПК и чл. 20, ал. 8 АПК препращат към чл. 146 АПК по въпроса за недействителността на административния договор и споразумението по АПК, липсата на валидно учредена компетентност по делегация или по заместване ще се отрази на законосъобразността на споразумението или административния договор. В този смисъл правилата за делегиране и заместване ще са от значение не само при издаването на административни актове, но и при сключването на споразумения по АПК и на административни договори.[22]

III

Правилно се приема в съдебната практика, че разпоредбата на § 1, ал. 4 ДР на ЗУТ не поставя ограничения относно обема функции, които главният архитект може да предостави по реда на делегирането на свои правомощия, доколкото ЗУТ не установява такава изключителна негова компетентност. Подобна позиция следва да се подкрепи именно в контекста на изключителната компетентност, която не може да бъде прехвърлена по реда на делегирането.[23] Тя обаче е несъстоятелна, ако се разбира като възможност за делегиране на целия комплекс правомощия на главния архитект, представляващи компетентността му като административен орган. В подобна хипотеза на делегиране на целия обем на правомощия бихме били изправени пред дезинтересиране на административния орган от компетентността му, което е недопустимо.[24] Не може с акта на делегиране на компетентност делегиращият да обоснове отпадане на задължението си да упражни конкретно правомощие, ако е сезиран с надлежно искане (Решение № 13712 от 1.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9903/2012 г., 5-членен с-в).

Проф. Стайнов[25] разглежда т. нар. „наместничество. Тази правна фигура не е нормативно уредена в действащото ни административно законодателство. Може да се остане с погрешно впечатление, че единственото изключение е уредбата на статута на кметския наместник. Той не е същински административен наместник на кмета на община в разглеждания тук смисъл. Пълномощията му се определят от общинския съвет, възлагат се от кмета или се определят със закон или друг нормативен акт.[26] Административното наместничество в коментирания тук случай е възможността на определен административен орган по делегация да издава административни актове от кръга на компетентност на делегиращия орган, като сам получава инициатива да решава делегираните въпроси за определеното време и относно определените административни актове, става наместник по силата на закона и волята на горестоящия административен орган. Особеното в случая е, че делегиращият орган се десезира – той „няма повече да се занимава с издаването на тия актове за определеното от него време. Това е и основната разлика с делегацията, при която делегиращият орган запазва в своя делокръг и делегираните правомощия, като сам може да издаде административния акт при сезирането му. При наместничеството за определеното време и за определените актове, които се издават от наместника, горестоящият орган не запазва компетентността си – сам се обявява за временно некомпетентен по определен кръг властнически въпроси, чието решаване е прехвърлил на наместника си. Административното наместничество решава въпроса с възникването на паралелна компетентност в рамките на една административна структура, затова мисля, че може да се обмисли нормативното му уреждане, при което не бива да се допуска наместничество за целия обем от правомощия на горестоящия орган. Разбира се, тук могат да се породят спорове за т. нар. „отрицателна некомпетентност – административният орган, редовно сезиран с искане за издаване на административен акт, се обявява за некомпетентен да го издаде, защото е определил свой наместник. В този случай на обжалване ще подлежи изричният отказ за разглеждане по същество на искането за издаване на акта – чл. 197 АПК.[27]

Юриспруденцията многократно е имала възможност да потвърди разбирането, че при делегиране се прехвърлят конкретни, изчерпателно изброени правомощия, а при заместването се прехвърля по принцип временно цялата компетентност, която има по-горестоящият орган, в негово отсъствие. За определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган (Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на ОСС на ВАС по дело № ТР-4/2002 г., Определение № 12419 от 26.09.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11382/2013 г., 5-членен с-в, Решение № 2334 от 13.03.2002 г. на ВАС по адм. д. № 9433/2001 г., 5-членен с-в, Решение № 7150 от 16.07.2002 г. на ВАС по адм. д. № 3539/2002 г., 5-членен с-в, Решение № 7504 от 25.07.2002 г. на ВАС по адм. д. № 3145/2002 г., 5-членен с-в, Решение № 2674 от 20.03.2002 г. на ВАС по адм. д. № 9552/2001 г., 5-членен с-в).[28]

Трябва да се отбележи, че при делегирането на определени правомощия делегиращият административен орган не се е лишил[29] от тях въобще, а има правото и сам да постанови акта, за издаването на който вече е делегирал другиму правомощия (Определение № 5867 от 25.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4690/2013 г., 5-членен с-в). Делегиращият орган запазва компетентността си да взема решения в областта на делегираните правомощия. Неговата компетентност в случая е паралелна и конкурентна на компетентността на органа, комуто правомощията са делегирани.

Делегирането следва да се прилага според конкретната обстановка. Необходимост от делегиране на правомощия може да възникне в случай на отвод или самоотвод на компетентния административен орган. В тази хипотеза делегирането на правомощия може да е за точно определен случай, по отношение на който са налице основания за отвод или самоотвод. Възможно е компетентният орган сам да делегира конкретните правомощия на свой по-долустоящ орган. Това на практика ще е и най-често срещаната хипотеза. При наличие на основания за отвод или самоотвод в този случай компетентният административен орган не губи компетентността си, но са налице субективни пречки да я упражни безпристрастно. Мисля, че е необходимо АПК да уреди изрични правила за определяне на компетентен орган при основания за отвод на титуляря в съответното административно производство. Това е особено наложително при пасивно поведение от негова страна, въпреки че най-често мълчанието на компетентния орган в срока за произнасяне ще формира мълчалив отказ за издаване на акта – чл. 58, ал. 1 АПК, който ще подлежи на административно и/или съдебно оспорване.

АПК разглежда отвода в чл. 10, ал. 2 и чл. 33. Кодексът не урежда производство по делегиране на правомощия в случай на основания за отвод на компетентния административен орган. Третата алинея на чл. 33 от кодекса е лаконична: „Спорове по ал. 2 се решават от непосредствено по-горестоящия орган, ако има такъв. ДОПК е по-изчерпателен и конкретен. В чл. 7, ал. 3 от кодекса е прието, че определен в закона горестоящ орган може да изземе разглеждането и решаването на конкретен въпрос или преписка от компетентния орган, за когото са налице основания за отвод или самоотвод, и да възложи правомощията по разглеждането и решаването им на друг орган равен по степен на този, от когото е иззета преписката или въпросът. В този случай ще е налице изземване на правомощията от титуляря, съчетано с едновременно делегиране на правомощия не от титуляря на компетентността, а от горестоящия нему административен орган. Органът, от когото е иззета преписката поради основания за отвод, не е компетентен занапред да издаде искания административен акт. Възможно е съответно приложение на чл. 7, ал. 3 ДОПК по аналогия, още повече чл. 33, ал. 2 АПК дава насока за подобна мисъл. De lege ferenda е уместно подобно правило да бъде възприето и в АПК, където е неговото място.

Длъжностното лице, на което са делегирани правомощия по издаване на административни актове, придобива временно едно ново качество – качеството „административен орган по смисъла на § 1, т. 1 ДР на АПК. Въз основа на делегацията то само става компетентен орган на власт, за времето на делегирането това лице действа като пълноценен административен орган в рамките на делегацията. Ако делегираният орган е постановил административен акт в кръга на делегираните правомощия, който акт пряко е засегнал интереси на адресатите си, създал е задължения или права, делегиращият орган не може ex officio да го измени или отмени. Той може само да отнеме учредената компетентност занапред.[30] В случаи като разглеждания делегирането поставя трудни за решение въпроси. Например ако делегиращият и делегираният орган издадат административни актове (индивидуални или общи) по отношение на един и същ въпрос, на еднакво основание и със същите адресати. Възможни са хипотези, при които двата акта ще са с еднакво съдържание, но е възможно съдържанието им (особено при оперативна самостоятелност) да е различно. Възможно е също така единият акт да е законосъобразен, а другият да не е, но е възможно и двата административни акта да са съобразени с изискванията на закона. Как ще се преодолее в подобни хипотези конкуренцията между двата административни акта – този, издаден от делегиращия орган, и този, издаден от делегирания орган? Член 99, т. 5 АПК вр. с чл. 103, ал. 5 АПК не дава общовалидно правило. Органът, издал акт по делегация, е различен административен орган от органа, който е делегирал правомощия. Поради липса на конкретна норма, решението ще трябва да е свързано с аналогия на закона и приложение на принципите на АПК. Вероятността по този начин да се постигнат различни резултати в правоприлагането е повече от очевидна. Мисля, че в подобни хипотези опасността от едновременното валидно упражняване на паралелни компетентности в една администрация и особено при постановяването на два законосъобразни сами по себе си административни акта е най-удачно да бъде законодателно преодоляна чрез създаване на нормативни правила, уреждащи конкуренцията в подобни хипотези. При всички случаи незаконосъобразният акт ще следва да бъде отменен. Ако и двата акта са законосъобразни, приоритет следва да се даде на първия постановен акт, независимо кой орган го е издал – делегиращият или делегираният. Това е така, защото компетентността по издаването на точно определения акт е вече валидно упражнена от компетентен орган. Ако двата акта са издадени „едновременно“, в един и същ ден, и е невъзможно да се установи кой акт е издаден първи, приоритет ще трябва да се даде на акта на делегиращия орган. Аргументът тук е йерархически, компетентността на титуляря на правомощието ще надделее над тази на делегирания орган. Случаят може да се аргументира и с фингирано мълчаливо оттегляне на делегацията, макар че това е опасно – оттеглянето на делегираните правомощия е редно да бъде изрично. При едновременно издадени облагодетелстващи административни актове с различно съдържание, постановени в условия на упражнена дискреционна власт, ще следва да бъде отчетен и интересът на адресатите. Те не следва да бъдат поставени в по-лоши условия при отмяната на по-благоприятния за тях акт. В тази хипотеза интересът на адресатите ще трябва да се предпочете.

При заместването, обратно – титулярят се лишава от правото сам да издаде административен акт от кръга на компетентността си, тъй като то е породено от обективната невъзможност (отсъствие) на замествания административен орган да изпълнява функциите си (Определение № 11223 от 1.08.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8798/2013 г., 5-членен с-в, Решение № 13714 от 22.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9890/2013 г., 5-членен с-в). Титулярят не може да отнеме от заместника си компетентността, учредена по заместване, докато не е преустановена обективната невъзможност или не е прекратено служебното му отсъствие. В хипотезите на заместване изрично се изисква не само доказване на качеството заместник и акт за заместване, но и доказване на фактическото основание – невъзможността на титуляря на компетентността да я упражни (Решение № 5091 от 10.04.2013 г. на ВАС по дело № 1614/2013 г., VI о.).

Издадените от титуляря административни актове в хипотеза на заместване и без да е прекратена обективната невъзможност са нищожни – например през време на ползване на законно разрешен годишен отпуск административният орган не може да издава административни актове, а издадените такива са нищожни (Решение от 30.10.2013 г. на АС – Ловеч по адм. дело № 98/2013 г.).[31] Обратната хипотеза, при която заместникът упражнява правомощия от изричната компетентност на титуляря, но без да е налице случай на заместване, представлява по същество липса на компетентност. Компетентността на титуляря не може да се упражнява от заместника по служба само на основание на йерархическото му положение на заместник.[32] При тези случаи законът изрично допуска делегирането на правомощия именно защото не допуска прякото заместване.[33] Издадените от заместника актове в такива случаи ще са нищожни.

За валидно делегиране на правомощия е необходимо изрично нормативно овластяване, делегирането трябва да е конкретно и писмено.[34] На делегирането следва да се даде публичност, когато актовете, издадени на основата на делегиране, ще обвързват трети лица.[35]

Тук може да се дискутира случаят, при който делегирането на правомощия е допуснато от общия закон, а в специалния закон липсват разпоредби, които да го разрешават. Въпросът може да се постави и иначе: ако обща норма допуска делегирането, но липсва специална норма, която изрично да допуска делегирането на определени правомощия, допустима ли е делегацията на основание на общата норма? В чл. 26, ал. 2 ЗА се посочва, че със заповед министърът делегира правомощия на своите заместници и определя техните функции. Законът за администрацията е общ закон. Нормата на чл. 26, ал. 2 от закона може да се приеме за обща норма, която принципно разрешава на всеки министър да делегира свои правомощия на заместниците си на функционален принцип. Ако специалният закон не допуска изрично делегирането на правомощия, възможно ли е министърът да се позове на нормата на общия закон? Съдебната практика е имала възможност да разгледа случая. В част от съдебните актове се приема, че нормата на чл. 26, ал. 2 ЗА е обща норма и е приложима, доколкото нормативният акт, уреждащ конкретната специална материя, предвижда възможност за делегиране на властнически правомощия за издаване на административни актове (Решение № 663 от 28.01.2003 г. на ВАС по адм. д. № 8529/2002 г., 5-членен с-в и Решение № 9382 от 15.11.2004 г. на ВАС по адм. д. № 5116/2004 г., 5-членен с-в).[36] В другата група съдебни решения се приема, че разпоредбата на чл. 26, ал. 2 ЗА не изключва възможността да се делегира пълен обем на правомощията на министъра на съответния зам.-министър за определен период от време, тъй като приложението на общата норма не е изключено, ако специалният закон не съдържа особена норма, регламентираща делегацията (Решение № 7150 от 16.07.2002 г. на ВАС по адм. д. № 3539/2002 г., 5-членен с-в и Решение № 5668 от 12.06.2002 г. на ВАС по адм. д. № 2932/2002 г., 5-членен с-в).

Смятам за по-правилно становището, че общата норма, допускаща делегиране на правомощия, не е достатъчна за валидното им делегиране. Необходима е изрична норма в специалния закон, който урежда съответните обществени отношения. Общото нормативно овластяване не е достатъчно за валидна делегация, необходимо е изрично такова. Щом специалният закон не е уредил изрично делегирането, не може да се приеме, че общият го разрешава, макар това да е изрично посочено в него.[37] В разглеждания случай общото овластяване е разписано в закон, който урежда структурата на администрацията, основните принципи на организация на нейната дейност, длъжностите в нея и основните изисквания за заемането им, както и правомощията на органите на изпълнителната власт, структурата и организацията на дейността на тяхната администрация – чл. 1, ал. 1 и ал. 2 ЗА. Законът се прилага, доколкото в специални закони не е установено друго – чл. 1, ал. 3 от закона. Разпоредбата на чл. 1, ал. 3 ЗА може да въведе в заблуждение, че щом специалният закон не установява друго по отношение на делегирането на правомощия по чл. 26, ал. 2 ЗА, то общата разпоредба е достатъчна за допустимостта му. Мисля, че подобен извод е погрешен. Коментираният текст има за цел да уреди принципно възможността на всеки министър да уреди най-добре административната дейност на повереното му министерство като структура в администрацията, разрешавайки общо делегирането на правомощия на заместниците му, разпределянето на функциите им, както и да посочи акта, с който това може да се осъществи – заповед, т.е. разпоредбата има предвид ръководните функции на министъра. В този си прочит тя не е лишена от смисъл. Специалният закон урежда първично специфичен кръг обществени отношения – чл. 3, ал. 1 ЗНА. Заповедта за делегиране трябва да е изрична и винаги е по отношение на конкретни правомощия в сферата на конкретни обществени отношения, които се регулират с отделен закон. Този закон обикновено ще е специален по отношение на Закона за администрацията, който урежда отношенията относно структурата на администрацията и общите принципни правомощия на органите на изпълнителната власт. Поради това подобна възможност за делегиране следва да е изрично предвидена в закона, уреждащ съответните обществени отношения. Възможно е да се помисли в бъдеще за редактиране на разпоредбата на чл. 26, ал. 2 ЗА в следния смисъл: Със заповед министърът делегира правомощия на своите заместници в случаите, предвидени в специален закон, и определя техните функции. Мисля, че по този начин ще се избегне заблуждението, оставащо след прочита на чл. 26, ал. 2 ЗА във вр. с чл. 1, ал. 3 ЗА.

Делегираните правомощия от компетентността (по-скоро от делокръга к.м., С.Т.) на делегиращия ги орган трябва да са във връзка с компетентността на делегирания орган, да са свързани с неговата сфера на административна дейност. Делегираното правомощие се осъществява с юридическите, организационните и техническите средства на долустоящия орган. При преценката за законосъобразното упражняване на компетентността при делегиране съдът следва да има предвид и правните възможности на делегирания орган.[38]

При заместването не е необходимо изрично нормативно овластяване, достатъчно е то да не е изрично изключено от правна норма.[39] Тъй като делегирането или заместването трябва да бъде съответно доказано от административния орган (Решение № 9715 от 27.06.2013 г. по адм. дело № 5976/2013 на ВАС, VІ о.), е необходимо както актовете за учредяване на компетентност при делегиране или заместване, така и актовете за оттегляне на учредената компетентност да бъдат в писмена форма. По този начин ще се осигури и гарантира узнаването от получилия компетентността орган, че компетентността му по делегиране или заместване е прекратена.[40]

В доктрината е изказано мнение, че узнаването за делегирането на приемащия компетентността орган следва да се включи във фактическия състав на делегирането на правомощия, като за целта е нужно писмената заповед за делегиране да бъде сведена до знанието на делегирания орган.[41] Съгласен съм, че знанието на органа, комуто се учредява компетентност, е съществено за изпълнение на правомощията му, основани на делегирането, но не смятам, че узнаването следва да бъде част от фактическия състав на делегирането.[42]

Незнанието от страна на делегирания орган за делегацията едва ли може да се отрази на валидността на издадения административен акт. Достатъчно е делегирането на правомощия да е съществувало обективно към момента на издаване на акта от делегирания орган и да е съществувало обективно съответствие на издадения акт с нормативните изисквания за законност, дори той да не е знаел за делегацията и субективно да е действал извън компетентността си.[43] В този случай, въпреки субективното действие на делегирания орган извън кръга на компетентността му, издаденият акт няма да бъде нищожен на това основание. Ако се приеме обратното и знанието за учредената компетентност се включи във фактическия състав на учредяването й, ще означава съществено да се застрашат правата на адресатите на административните актове и на заинтересованите лица, тъй като знанието би било трудно установимо, дори при перфектно учредяване на компетентността. От друга страна, това без съмнение ще води и до несигурност кой орган е компетентният и към кой момент.

Релевантните за заместването юридически факти са качеството заместник по служба (ex lege), изричен акт за заместване и обективна невъзможност на титуляря на компетентността да я упражнява. Съдебната практика на ВАС неотклонно изисква доказването на всеки един от релевантните юридически факти, като тежестта за доказването им е на органа, защото той черпи права от факта на заместването. Нарушаването на всеки един от елементите на предоставената компетентност ще води до нищожност на издадения от заместника административен акт поради некомпетентност (Решение № 2823 от 6.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10917/2017 г., 5-членен с-в ).[44] Правото на едно длъжностно лице, което е и административен орган, да бъде замествано от друго изисква длъжностното качество на „заместник“, от една страна, и от друга – доказана обективна невъзможност на титуляря на длъжността да изпълнява функциите си. „Служебно отсъствие“ не изпълва съдържанието на обективна невъзможност за изпълнение на задълженията на министъра. Няма доказателства, сочещи на такава невъзможност – отпуск поради временна нетрудоспособност, ползване на годишен платен отпуск, служебна командировка извън страната. Да се приеме противното, означава наличие на произволно заместване и в случаи, когато това обективно не се налага, което противоречи на основната цел на института на заместването – сигурност и яснота в действията на изпълнително-разпоредителната власт (Решение № 13714 от 22.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9890/2013 г., 5-членен с-в). Положителен е стремежът на съдебната практика да ограничи случаите на заместване до необходимото, за да се изпълни целта на института, като не се допуска произволното учредяване на компетентност по заместване без това обективно да е необходимо.[45]

В юриспруденцията се прокарва още един разграничителен критерий между делегиране и заместване – от чие име се действа при издаване на административния акт в хипотезите на делегиране или заместване. Споделя се, че при делегиране на правомощия заповедта се издава от името на органа, който е овластен с делегираното правомощие.[46] Страна в съдебното производство е органът, издал акта, а не делегиращият орган.[47] При делегиране на правомощия, в зависимост от органа, издал акта, се определя и родовата подсъдност (Определение № 17113 от 18.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15858/2013 г., 5-членен с-в). За разлика от заместването, при делегацията действията са от името на органа, комуто са делегирани правомощия (Определение № 193 от 6.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14797/2010 г., 5-членен с-в). За определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган[48] (Решение № 7159 от 25.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2847/2011 г., 5-членен с-в). В Решение № 12883 от 2.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7586/2010 г., VI о. и Решение № 13714 от 22.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9890/2013 г., 5-членен с-в се приема, че при заместването не се прехвърля компетентност, а е налице оправомощаване компетентността на титуляря да се упражнява временно от заместника му, но от името на титуляря в негово отсъствие, докато при делегацията се извършва същинско прехвърляне на компетентност и тя се упражнява от новия титуляр на компетентността – делегирания орган, който действа от свое име. Органът, комуто са делегирани определени правомощия, не става по силата на самата делегация представител на делегиращия орган.[49] Същото правило важи и при заместването – заповедта за заместване предоставя компетентност, а не учредява представителна власт (Определение № 7425 от 31.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5503/2013 г., 5-членен с-в). В практиката на ВАС е постановено и решение в обратния смисъл. Неизчерпателното изброяване на правомощията в заповедта за заместване не освобождава заместника от изпълнение на задълженията на титуляря в пълен обем, включително и осъществяване на процесуално представителство пред съд (Определение № 11223 от 1.08.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8798/2013 г., 5-членен с-в).

Въпросът за авторството на актовете като критерий, определящ подсъдността, в хипотезите на делегиране или заместване се поставя основно с оглед правилното определяне на родовата подсъдност при делегиране и заместване. Едно от проявленията на споровете за родова подсъдност е авторството на оспорения акт. Водещо тук е Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на ВАС по д. № ТР-4/2002 г., ОС на съдиите във ВАС. С него се приема, че жалбите срещу административни актове на органи, на които министри, ръководители на ведомства, непосредствено подчинени на МС, или областни управители са делегирали изпълнението на някои от възложените им със закон правомощия, са подсъдни като първа инстанция на съответните окръжни съдилища или Софийския градски съд (сега съответният административен съд), а жалбите срещу актове, издадени от заместници на министър, ръководител на ведомство, непосредствено подчинено на МС, или областен управител по силата на изрична заповед за заместване, са подсъдни като първа инстанция на Върховния административен съд.[50]

Разпоредбата на чл. 132 АПК определя родовата подсъдност и посочва кои дела са подсъдни на административните съдилища и кои – на Върховния административен съд.[51] С промяната на чл. 132, ал. 2, т. 2 АПК (доп. – ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 1.01.2019 г.) въпросът е вече нормативно разрешен.[52] При делегиране на правомощия от органите, посочени в текста, издадените от делегираните органи административни актове ще се оспорват пред съответния административен съд, а не пред ВАС. В ал. 2, т. 2 на чл. 132 АПК е предвидено на ВАС да са подсъдни оспорванията срещу актовете на Министерския съвет, министър-председателя, заместник министър-председателите и министрите, издадени при упражняване на конституционните [им] правомощия по ръководство и осъществяване на държавното управление. При оспорване на административни актове, издадени от заместник-министър при условията на заместване на министъра, които актове са извън кръга актове, посочени в чл. 132, ал. 2, т. 2 АПК – тези по упражняване на конституционни правомощия по ръководство и осъществяване на държавното управление, ще следва изводът, че на Върховния административен съд ще са подсъдни само определена категория актове, издавани от Министерския съвет, министър-председателя, заместник министър-председателите и министрите, и това са тези актове по упражняване на конституционните им правомощия по ръководство и осъществяване на държавното управление.[53] Всички останали актове ще са подсъдни на съответния административен съд (Определение № 11368 от 24.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8171/2019 г., IV о.). Актът, издаден от заместник-министър при заместване на министъра (вместо него), извън кръга актове по чл. 132, ал. 2, т. 2 АПК, ще е родово подсъден на първоинстанционния административен съд, а не на ВАС. В това отношение разлика в родовата подсъдност при делегиране и заместване няма. Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на ВАС по д. № ТР-4/2002 г., ОС на съдиите във ВАС в разглежданата хипотеза на заместване на министър следва да се смята за неактуално предвид промените в нормативната уредба. Последващото отнемане на прехвърлената компетентност (независимо дали делегирана или по заместване) и нейното връщане при министъра не е предпоставка за промяна на родовата подсъдност, а е от значение само за конституиране на страните в процеса (Определение № 4918 от 20.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3669/2017 г., 5-членен с-в).

Ако специален закон е определил подсъдността не чрез автора на административния акт, а посредством естеството (материален критерий) на акта, то оспорването трябва да става пред посочения от закона съд, независимо дали е налице делегиране или не.[54]

Въпросът с авторството на актовете, издадени при делегиране или заместване, има и още една перспектива. Възможно ли е да е налице делегиране или заместване за конкретен случай? Например да се издаде точно определен административен акт по конкретен повод и с конкретно съдържание само за този случай, като всички указания за издаване на съответния акт са инкорпорирани в заповедта за делегиране или заместване. Мисля, че при делегирането подобна хипотеза е възможна, макар че в подобен случай няма да е налице същинско делегиране на правомощия, а по-скоро „право на подпис – делегираният орган ще бъде формален автор на административния акт, но на практика (поради дадените му конкретни указания) той няма да упражнява компетентност по делегация, а по-скоро само ще състави и ще подпише административния акт съобразно дадените му указания. Тук липсва каквото и да било самостоятелно упражняване на властнически правомощия, налице е точно и конкретно предписание за административно действие, което изключва упражняването на компетентност.[55] В този случай за действителен юридически автор на акта (ако са съобразени указанията) ще следва да се смята делегиращият орган и подсъдността ще се определи така все едно не е налице делегиране. При заместването, предвид по-продължителния му характер, подобна хипотеза на упражняване на компетентност по заместване само за точно определен случай е трудно осъществима. Тя би поставила под съмнение самата нужда от заместване и действителността на заповедта за учредяване на компетентността.

Член 145, ал. 2, т. 2 АПК предвижда, че на оспорване по съдебен ред подлежи решението на по-горестоящия административен орган, с което е изменен или отменен първоначалният акт и въпросът е решен по същество.[56] Ако с решението на горестоящия орган е отхвърлена жалбата или протеста (чл. 97, ал. 1 АПК), на оспорване пред съда подлежи първоначалният административен акт. Подсъдността и в двата случая ще се определи по правилата на чл. 132 АПК.

Макар и не с такава острота, въпросът относно авторство на издадения в условия на делегиране или заместване административен акт се поставя и при административния ред за оспорване. Тук въпросът с определяне на компетентния по-горестоящ административен орган, пред когото може да се обжалват актовете, издадени при делегиране или заместване, обикновено не създава проблеми. При делегирането често компетентният орган при оспорване по административен ред на актовете, издадени при делегация, е самият делегиращият орган. Този орган решава въпроса по същество, освен ако исканият акт е от изричната компетентност на по-долустоящия орган – чл. 97, ал. 2 АПК. При делегирането на правомощия оспореният акт не може да бъде от изричната компетентност на делегирания орган, тъй като той упражнява чужда компетентност, а „оригиналната компетентност за издаване на акта принадлежи на делегиращия орган и той може сам да го издаде.[57] В теорията и съдебната практика правомощието на по-горестоящия административен орган по чл. 97, ал. 2 АПК да реши въпроса по същество се определя като случай на „упражняване на чужда компетентност.[58] Разпоредбата на чл. 97, ал. 2 АПК преодолява забраната за изместване от по-горестоящия орган, предвидена в чл. 10, ал. 1, изр. второ АПК. Изместването е ограничено – „освен ако исканият акт е от изричната компетентност на по-долустоящия орган. Актът, издаден от делегирания орган в рамките на делегацията, не е от изричната компетентност на този орган, както вече беше казано. При делегацията се наблюдава изключение от принципа, че в една административна структура ръководителят не може надлежно да се произнася по въпроси от компетентността на по-долустоящия орган. Делегиращият орган не се лишава от компетентността си по делегираните правомощия. Действайки по силата на чл. 97, ал. 2 АПК (при делегирани на по-долустоящ орган правомощия), по-горестоящият административен орган упражнява своята първична компетентност по издаване на административния акт, а не упражнява компетентността на делегирания орган. В случая с оспорването по административен ред на акт, издаден при делегация, отмяната му или изменението му и решаване на въпроса по същество, мисля, че не е налице същинската хипотеза по изместване на делегирания орган. В тази ситуация по-горестоящият административен орган е възможно да упражнява две правомощия от обхвата на собствената си компетентност – контролно правомощие по отмяна (изменение) на административни актове и правомощие по издаване на административни актове.

Споделено е виждане, че решението на по-горестоящия административен орган в частта, с която се отменя изцяло или отчасти оспореният административен акт, е квазиюрисдикционен акт, защото с него се разрешава правен спор, какъвто е спорът за законосъобразността на оспорения акт.[59] С това решение може да се реши и административен спор относно целесъобразността на оспорения акт. Самото то не представлява обаче административен акт, но може да бъде такъв в частта, с която се решава въпросът по същество, когато „замества“ изцяло или частично оспорения по административен ред акт. В първия случай (при отмяна на оспорения акт) решението по същество представлява индивидуален или общ административен акт. При частичната отмяна и решаване на въпроса по същество административният акт представлява съвкупността от оспорения административен акт, в частта, в която е запазен в неговия първоначален вид, и решението в частта, с която се изменя първоначалният административен акт. Този нов административен акт и в двата случая може да бъде оспорен пред съда за законосъобразност – чл. 145, ал. 2, т. 2 АПК.[60]

Актът на по-горестоящия орган по чл. 97, ал. 2 АПК безспорно няма единно съдържание. Могат да бъдат обособени две негови части. С едната част се отменя изцяло или отчасти първоначалният административен акт или същият се обявява за нищожен. С другата част се решава въпросът по същество или преписката се връща на долустоящия административен орган, за да упражни той изричната си компетентност (чл. 97, ал. 2 in fine АПК). Тук въпросът с връщането на преписката на долустоящия орган няма да бъде коментиран, тъй като при делегирането на правомощия този орган не упражнява своя изключителна компетентност. В доктрината е споделено разбирането, че актът по чл. 97, ал. 2 АПК в първата му част не е квазиюрисдикционен акт, а представлява вид особено оттегляне на административния акт от орган на администрацията – естеството му е подобно на характера на акта по чл. 91, ал. 1 АПК. Оттеглянето на административния акт също е административен акт – арг. от чл. 91, ал. 2 АПК. Поради това се приема, че актът по чл. 97, ал. 2 АПК, с който по административен ред се отменя административен акт, издаден в хипотеза на изрична компетентност, подлежи самостоятелно на съдебен контрол по реда на глава десета от АПК. Възможността за подобно обжалване следва пряко от нормата на чл. 120, ал. 2 КРБ.[61]

Независимо че актът по чл. 97, ал. 2 АПК не е изключен изрично от обхвата на актовете, подлежащи на оспорване по административен ред (чл. 82 АПК), както и е предвидено новият акт по чл. 91, ал. 2 АПК да подлежи на оспорване по реда на АПК, т.е. и на оспорване по административен ред, решението на по-горестоящия административен орган по чл. 97, ал. 2 АПК при произнасяне по съществото на спора, въпреки че представлява административен акт, не подлежи на административно оспорване, т.е. контролът за правилността му е изключен – арг. от чл. 98, ал. 2, изр. 1 АПК и чл. 145, ал. 2, т. 2 АПК.[62]

Стана ясно, че при цялостна или частична отмяна на оспорения по административен ред акт, издаден в условия на делегация, и решаване на въпроса по същество по-горестоящият административен орган, който е делегирал правомощията си на органа, чийто акт е предмет на оспорване, сам издава административния акт от кръга на своята собствена компетентност. Тук липсва същинското административно изместване, което е предмет на разпоредбата на чл. 97, ал. 2 АПК. В случая не се упражнява по изместване чужда компетентност, а се реализира собствената такава на титулярния орган. В същото време, в зависимост от това дали един и същ по материя административен акт е издаден от титуляря на компетентността или от делегиран орган, по-горестоящият орган при административното оспорване винаги ще бъде различен. Едва ли може да се тегли аргумент за подобно решение от чл. 93, ал. 1 АПК в частта му „на който е подчинен органът, издал оспорения акт“. Правните норми обикновено уреждат общия случай. Изключенията следва да са изрично предвидени. Обикновено административните актове се издават от титуляря на компетентността и се оспорват по административен ред пред неговия непосредствено по-горестоящ административен орган. Текстът на чл. 93, ал. 1 АПК урежда общия случай при административното оспорване. Делегацията обаче представлява изключение, а не правило, при издаване на административните актове. Не мисля, че има логика изключението при издаването на административен акт да бъде уредено като общ случай при оспорването му. Още повече, текстът на чл. 132, ал. 2, т. 2 АПК изрично урежда подсъдността при делегация, като въвежда изключение от подсъдността на ВАС. Законодателят явно обръща внимание на оспорването на актове, издадени при делегация, и го урежда по различен начин. В чл. 93 АПК обаче подобно изключение липсва – той урежда общото правило. Трудно може да се обоснове извод за идеята на нормотвореца относно оспорването по административен ред на актове, издадени в хипотеза на делегация, от нормата на чл. 93 АПК. Има аргументи както в едната посока, така и в другата. Все пак по-правилно ми се струва решението тези актове да могат бъдат оспорвани по административен ред пред органа, пред когото биха се оспорили и актовете на делегиращия орган. На практика и при делегирането, и при заместването се упражнява чужда компетентност. Административното оспорване на актовете на заместниците е пред по-горестоящия орган на титуляря на компетентността. Няма правна логика при делегацията решаващият орган при административното оспорване да е различен. От друга страна, по този начин се създава възможност за заобикаляне на по-стриктния административен контрол, упражняван от по-горестоящия административен орган на титуляря на компетентността, което създава предпоставки за пристрастност, липса на обективност, а и възможност за развитие на корупционни практики в системата на администрацията.[63] По изложените причини de lege lata решението, което дава чл. 93, ал. 1 АПК, едва ли е най-удачното и оправдано при административното оспорване на актове, издадени в условията на делегация.

Актовете, издадени в хипотеза на делегация, следва да се оспорват по административен ред пред по-горестоящия орган на титуляря на компетентността, а не на делегирания орган, който винаги е пряко подчинен на делегиращия орган. De lege ferenda това може да бъде изрично уредено в чл. 93 АПК, като се приеме, че административните актове, издадени при делегация, се оспорват пред непосредствено по-горестоящия орган, на който е подчинен делегиращия орган. С това режимът на административно оспорване на актовете, издадени по делегация или по заместване, ще бъде уеднаквен. Това не би било пречка подсъдността в двата случая да бъде различна.

При оспорване на административни актове, издадени в хипотеза на заместване, принципното правило е, че компетентен е непосредствено по-горестоящият административен орган, на който е подчинен органът, издал оспорения акт – чл. 93, ал. 1 АПК. Следващите алинеи на чл. 93 АПК изрично посочват компетентния по-горестоящ орган. Компетентният по-горестоящ орган може да бъде посочен в специален закон – чл. 107, ал. 4 ДОПК, чл. 152, ал. 2 ДОПК, чл. 117, ал. 1 КСО, чл. 117, ал. 4 КСО. Актовете, издавани от заместника в условията на валидно заместване, са актове от името на замествания орган. По тази причина обжалването им по административен ред не е пред титуляря на компетентността, който би се явил „непосредствено по-горестоящият административен орган, на който е подчинен органът, издал оспорения акт“, както е при делегирането на правомощия. Тези актове се оспорват по административен ред пред горестоящия орган на титуляря на компетентността, а не на заместника.

В доктрината е споделено разбирането, че при делегирането делегиращият орган сам определя делегирания орган. При заместването органът, който ще поеме компетентността, обикновено е определен ex lege.[64] Само по изключение се среща определянето на заместника от титуляря на компетентността. Това се случва най-често при множество заместници по длъжност, когато е необходимо да се посочи конкретно един от тях.[65] Когато титулярят на компетентността е едновременно с това и орган по назначаването, той може сам да посочи своя заместник, който е определен по длъжност. В противен случай заповедта за заместване следва да се издаде от органа по назначаването – арг. от чл. 84, ал. 2 ЗДСл.

IV

Нека се върнем на § 1, ал. 4 ДР на ЗУТ. Текстът за мен без съмнение визира хипотеза на делегиране на правомощия. Разпоредбата гласи, че главният архитект може да „предостави свои функции“, а не да предостави „своите функции. Посоченото е достатъчна индикация, че текстът урежда делегиране, при което се предоставят конкретно определени правомощия, а не заместване, с което се прехвърля целият обем от правомощия на титуляря. Нещо повече, разпоредбата щеше да е ненужна, ако имаше предвид заместване, а не делегиране. Общоприето е в теорията и практиката, че за делегирането е нужна изрична законова норма, която да го разрешава, а за заместването, обратно – необходимо е да бъде изрично запретено, за да се изключи като възможност за прехвърляне на компетентност. В този смисъл, ако нормата на § 1, ал. 4 ДР на ЗУТ има предвид заместване, тя би била напълно безсмислена.

С коментираната по-горе заповед се предоставя целият обем от правомощия на замествания административен орган на заместващия го – предоставят се за изпълнение всички функции и задължения, предоставени по реда на ЗУТ. Налице е и вторият признак на заместване – фактическа невъзможност за упражняване на компетентност от титуляря: „при отсъствието му и по време на отпуск“. В текста на коментираната заповед ясно е изразена воля за заместване, а не за делегиране на правомощия.[66]

Според мен заповедта, редактирана по коментирания начин, всъщност представлява „скрита заповед за заместване“. С тази заповед главният архитект, макар да е посочил лице, отговарящо на изискванията на разпоредбата, реално е посочил свой заместник, каквото право той няма. Подобна заповед за заместване ще важи за всеки случай на обективна невъзможност главният архитект да упражнява правомощията си по ЗУТ, без ограничения във времето. В случая сме изправени пред хипотеза на порочно заместване, а не на валидна делегация.

Главните архитекти на общините се назначават по трудово или по служебно правоотношение – арг. от чл. 5, ал. 2 ЗУТ.[67] В първия случай ще се прилага КТ, а във втория – ЗДСл. [68]

За да е налице валидно заместване при издаването на разрешение за строеж, трябва да има изрична заповед за командировка или отпуск на главния архитект (обективна невъзможност), както и изрична заповед на кмета на общината (орган по назначаването) за заместване – аргумент от чл. 84, ал. 2 ЗДСл (Закона за държавния служител), защото главният архитект на общината е на пряко подчинение на кмета, от когото е и назначен.[69]

Разпоредбата на чл. 84, ал. 2 ЗДСл е императивна. Заповедта за заместване се издава от органа по назначаването въз основа на искане от непосредствения ръководител. Процедурата по ал. 2 може да не се приложи само за лица, които по длъжност са заместници на титуляря, ако има такива – арг. от чл. 84, ал. 3 ЗДСл. Главният архитект на общината не може да назначи сам своя заместник. Той може да поиска от органа по назначаването (кмета на община) определянето на конкретно лице, отговарящо на изискванията на закона, за свой заместник – арг. от чл. 84, ал. 2 ЗДСл. Кметът на общината не е длъжен да се съобрази и да назначи посоченото в искането по чл. 84, ал. 2 от закона конкретно лице за заместник, въпреки че то може да отговаря на нормативните изисквания. В този случай органът по назначаването разполага с дискреционна власт. Главният архитект е на пряко подчинение на кмета на общината, което обикновено е уредено изрично и в устройствения правилник на съответната общинска администрация. Кметът на община е органът, който назначава главния архитект, и единствено той може да му назначи заместник – по длъжност (щатно разписание на общинската администрация) или с нарочна заповед за заместване по реда на чл. 84, ал. 2 ЗДСл. Както вече беше посочено, когато отсъствието на титуляря е над 30 дни, се изисква писменото съгласие на заместника и със заповедта за заместване се определя допълнителна заплата на заместника в размер 50 на сто от минималния размер на основната заплата за длъжността. Заместването не може да е с продължителност повече от шест месеца за един заместващ.

Разрешението за строеж, издадено от заместник на главния архитект, назначен от самия него със заповед (при това издадена с основание разпоредба, която има за предмет делегиране на правомощия), в разрез с императивното изискване на чл. 84, ал. 2 ЗДСл, е недопустимо и не учредява валидна компетентност по заместване. Случаят се отнася за абсолютна липса компетентност, а тя винаги е основание за нищожност на издадения административен акт.

ВАС е имал възможност да се произнесе по идентичен случай, като е приел, че относно нищожността на заповедта за заместване първоинстанционният съд обосновано и в съответствие с разпоредбата на чл. 84 ЗДСл във връзка с § 1а от ДР на ЗМВР е приел, че тя е нищожна, като издадена от некомпетентен орган. Съобразно регламентираното в ЗДСл заместването се извършва от органа по назначението, който в случая не е началника на отдел „Пътна полиция“ при СДВР, а министърът на вътрешните работи, който назначава служителите от категория „В“ (Решение № 7032 от 31.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1433/2010 г., 5-членен с-в).

V

Могат да бъдат направени следните предложения за промени в законодателството:

1.) Възможно е да бъде нормативно уреден институтът на административното наместничество. То решава въпроса с възникването на паралелна компетентност в рамките на една административна структура при делегиране на правомощия.

2.) Ако не бъде нормативно възприето наместничеството, ще следва да се установят правила за преодоляване на проблемите при упражняването на паралелна компетентност в рамките на една административна структура.

3.) При наличие на основания за отвод на компетентен административен орган е уместно правило като това на чл. 7, ал. 3 ДОПК да бъде съответно възприето и в АПК, където е неговото място.

4.) Уместно е да се помисли в бъдеще за редактиране на разпоредбата на чл. 26, ал. 2 ЗА в следния смисъл: Със заповед министърът делегира правомощия на своите заместници в случаите, предвидени в специален закон, и определя техните функции.

5.) Актовете, издадени в хипотеза на делегация, следва да се оспорват по административен ред пред по-горестоящия орган на титуляря на компетентността, а не на делегирания орган, който винаги е пряко подчинен на делегиращия орган. На практика и при делегирането, и при заместването се упражнява чужда компетентност. Административното оспорване на актовете на заместниците е пред по-горестоящия орган на титуляря на компетентността. Няма правна логика при делегацията решаващият орган при административното оспорване да е различен. Това налага прецизиране на чл. 93, ал. 1 АПК.

VI

В заключение, главният архитект не е само длъжностно лице, а нещо повече – той е административен орган по смисъла на § 1, т. 1 ДР на АПК, който издава административни актове, т.е. има учредена в закона материална компетентност. Тази компетентност може да бъде прехвърляна чрез делегиране или заместване при спазване на съответните изисквания на закона. Делегирането на правомощия на главния архитект трябва да бъде стриктно съобразено с изискванията на § 1, ал. 4 ДР на ЗУТ. При обективна невъзможност той да упражнява активно своята компетентност поради законен отпуск или командировка, актът се издава от неговия титулярен заместник или от лице, изрично определено да го замества от органа по назначаването – кметът на община, по реда на чл. 84 ЗДСл.

Заповеди за делегиране или заместване, които не са съобразени с изискванията на закона и правилата, установени трайно в съдебната практика, не могат да учредят валидна компетентност на делегирания орган или на заместника. Издаденият от некомпетентен орган административен акт, особено в хипотези на делегиране или заместване, винаги ще е нищожен.

Бележки под линия:

[1] Вж. напр. чл. 17, ал. 2 АПК, чл. 59, ал. 2, т. 8 АПК, чл. 307, ал. 3 АПК, чл. 111 ДОПК, чл. 134б, ал. 3 ДОПК, чл. 181 ДОПК, чл. 219, ал. 2 ДОПК, § 1 ДР на ЗУТ, § 1а ДР на ЗУТ, чл. 57а, ал. 3 ЗУТ, чл. 156б, ал. 3 ЗУТ, чл. 39, ал. 2, 3 и 4 ЗМСМА, чл. 46а, ал. 4 ЗМСМА, чл. 24, ал. 1 ЗА, чл. 26, ал. 2 ЗА, чл. 30, ал. 2 ЗА.

[2] Вж. Стайнов, П. Административно правосъдие. С.: БАН, 1993, 376–378, Къндева-Спиридонова, Ем. Оперативна самостоятелност в административната дейност. С.: БАН, 1988, 57–61, Къндева, Ем. Съвременно административно правосъдие. С.: Сиела, 2003, 104– 107, 133–140, Лазаров, К. Административно право и административен процес – сборник статии. С.: Фенея, 2012, 55–60, Зиновиева, Д. Компетентност на административните органи. С.: Сиела, 2018, 123–187, Лазаров, К., И. Тодоров, Административен процес. С.: Сиела, 2016, 321–322, Петров, В. Общият административен акт. С.: Сиела, 2017, 251–253, Къндева, Ем. – В: Лазаров, К., Ем. Къндева, Ал. Еленков. Коментар на Административнопроцесуалния кодекс. С.: ЦОА „Кръстю Цончев”, 2007, 151–153, 174–179, също и Янкулова, С. – В: Еленков, Ал., А. Ангелов, Ас. Дюлгеров, Ат. Дишева, Л. Панов, М. Казанджиева, С. Янкулова, Т. Николова, Юл. Ковачева. Административнопроцесуален кодекс – систематичен коментар, проблеми на правоприлагането, анализ на съдебната практика. С.: Труд и право, 2013, 966–968, както и посочената там съдебна практика.

[3] Подобно за делегирането вж. Къндева-Спиридонова, Ем. Оперативна самостоятелност…, с. 57. Вж. и Балабанова Хр. Към въпроса за отграничаване на вътрешнослужебните актове от други правни актове във ведомствата. – В: Научни трудове, ВИИ „Карл Маркс, том № 3/1989. С., 1990, с. 208, където авторът изрично говори за „вертикални административни отношения“.

[4] Вж. така Решение № 8448 от 12.11.2001 г. на ВАС по адм. д. № 5537/2001 г., 5-членен с-в.

[5] Вж. чл. 29, ал. 3 ЗАдм. Временно изпълняващият длъжността областен управител ще следва да се назначи с решение на Министерския съвет, както се назначава областният управител.

[6] Вж. например чл. 42, ал. 6 ЗМСМА за хипотеза на временно изпълняващ длъжността кмет на община или кмет на район.

[7] Констатацията е на Марк Твен.

[8] Френското административно право познава два вида делегиране – делегиране на правомощия и делегиране на „право на подпис“. При първия вид е налице продължително предаване на определени правомощия на делегирания орган, при което висшестоящият орган се лишава от тях за целия период на делегирането. За това време висшестоящият орган не може да приема за разглеждане въпроси от сферата на делегираните правомощия. При делегирането на „право на подпис“ делегацията е кратковременна, а делегиращият орган запазва правото си да упражнява самостоятелно целия обем на компетентността си. То се отнася по-скоро до материалната страна на организацията на работата, при което във всеки един момент и без необходимост от промяна в делегацията делегиращият орган може да изземе за решаване въпрос, за който е дал „право на подпис“ на нисшестоящия орган – вж. така Ведель, Ж. Административное право Франций. Москва: Прогресс, 1973, с. 144, 145. У нас първият вид делегация е близък до заместването.

[9] Така Лазаров, К. Цит. съч., с. 55.

[10] Вж. така Къндева-Спиридонова, Ем. Оперативна самостоятелност…, с. 58.

[11] Пак там, с. 58, 61.

[12] Петров, В. Цит. съч., с. 251, Зиновиева, Д. Цит. съч., с. 165.

[13] Повече за характеристиките на вътрешноведомствените актове вж. у Балабанова, Хр. Към въпроса за …, passim.

[14] По ЗАП се е приемало, че адресатът на един вътрешнослужебен акт може да го обжалва само по административен ред – вж. така Балабанова, Хр. По въпроса за обжалването на вътрешнослужебните актове. // Държава и право, № 8-9, 1989, с. 127.

[15] Вж. така Определение № 12433 от 16.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 10526/2016 г., 5-членен с-в.

[16] Вж. подобно Определение № 13283 от 24.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12336/2012 г., VI о., вж. и Определение № 8429 от 7.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6705/2016 г., 5-членен с-в.

[17] Подобно в Определение № 1294 от 5.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 672/2015 г., 5-членен с-в и в Определение № 11796 от 26.09.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11210/2012 г., VI о.

[18] Изключителните правомощия не се делегират. Делегираният орган не може да пределегира другиму делегираните му правомощия – вж. Къндева-Спиридонова, Ем. Оперативна самостоятелност…, с. 59, както и Решение № 6985 от 28.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16431/2009 г., 5-членен с-в. Забраната за пределегиране на делегирани правомощия почива на максимата delegatus non potest delegare. Общото правило гласи, че делегираният не може да делегира другиму получените по делегация правомощия, освен ако не е изрично оправомощен да направи това. Компетентността, учредена общо на определено ведомство, може да бъде упражнявана от длъжностните лица, оправомощени от ръководителя на ведомството. В този случай не е налице пределегиране, тъй като длъжностните лица са alter ego на ръководителя на администрацията – вж. така de Smith, St., R. Brazier. Constitutional And Administrative Law, sixth edition. London: Penguin Books, 1989, p. 354, 572. В доктрината у нас се приема, че това е случай на „мълчалива възможност за делегиране“, законът допуска косвено извършване на делегиране от ръководителя на ведомството към подчинените му органи – вж. така Зиновиева, Д. Цит. съч., с. 141, 143.

[19] Вж. така Янкулова, С. Цит. съч., с. 963.

[20] Пак там, с. 964, както и Лазаров, К., И. Тодоров. Цит. съч., с. 322.

[21] Така изрично Петров, В. Цит. съч., с. 228.

[22] Повече за административния договор и споразумението по АПК вж. съответно при Балабанова, Хр. Административният договор по българското законодателство. С.: Сиела, 2017, 75 с. и Сивков, Цв. Споразумението по Административнопроцесуалния кодекс. С.: Сиела, 2012, 187 с.

[23] Вж. Зиновиева, Д. Цит. съч., с. 128, 158. Така и Панайотова, Ем. Основни принципи на изпълнителната дейност по АПК. С.: Сиби, 2018, с. 126. Вж. също и Решение № 12283 от 7.12.2006 г. на ВАС по адм. д. № 5850/2006 г., 5-членен състав, в което се сочи, че недопустимостта за делегирането на изключителни правомощия се отнася както за индивидуалните административни актове, така и за нормативните административни актове – чл. 2, ал. 2 ЗНА и чл. 72, ал. 2 АПК.

[24] Вж. така Ведель, Ж. Цит. съч., с. 145. Авторът споделя, че делегирането на пълния обем правомощия е забранено, тъй като по този начин се стига до подмяна на висшестоящия орган, на когото законът е възложил компетентността, от нисшестоящия орган. По този начин се дава възможност за заобикаляне на закона и за нарушаване на обезпеченията и гаранциите, които той дава на гражданите. Това мнение може да бъде напълно подкрепено.

[25] Вж. Стайнов, П. Административно…, с. 369.

[26] Вж. напр. чл. 46а ЗМСМА вр. с чл. 35, ал. 3 ЗГР относно кметските наместници – те имат право да съставят актове за гражданско състояние при определени условия. Вж. също чл. 133, ал. 2 ЗВМД, чл. 142, ал. 1 ЗГ, чл. 83, ал. 1 ЗННД.

[27] Вж. повече у Петров, В. Цит. съч., с. 254. Също и Петров, В. Обжалване на отказ да се разгледа по същество искане за издаване на административен акт. – В: Славова, М., В. Петров. Административнопроцесуалният кодекс – критичен преглед на съдебната практика, коментар и предложения за усъвършенстване на уредбата. С.: Фенея, 2014, 270–282.

[28] В доктрината също се приема, че при заместване се реализира не отделно правомощие, а цялата компетентност на титуляря, доколкото той не е изрично ограничил заместника си, запазвайки определени правомощия по изключение единствено за себе си – така Зиновиева, Д. Цит. съч., с. 164, също и Панайотова, Ем. Цит. съч., с. 128. Ако ограничението правата на заместниците не е основано на закона, а произтича единствено от заповедта за заместване, то ще има само вътрешноведомствено значение – Лазаров, К. Цит. съч., с. 58. Подобно ограничение не може да се отрази на валидността на издадения в противоречие със заповедта административен акт. Адресатите на административните актове са трети, външни лица за администрацията, поради това не е възможно вътрешноведомствен акт, за който те дори могат да нямат представа, да окаже негативно въздействие върху правната им сфера. Същото ще е решението и в случаите на делегиране на правомощия за решение в условия на оперативна самостоятелност. Ако правомощията са делегирани със съответни указания, те ще са задължителни за делегирания орган, тъй като той ще изпълнява временно „чуждо“ правомощие – така Къндева-Спиридонова, Ем. Оперативна самостоятелност…, с. 106. Неизпълнението на дадените указания за упражняване на оперативната самостоятелност от делегирания орган, тъй като те имат вътрешноведомствен характер, не може да се отразят негативно на адресатите на издадения при нарушение на указанията административен акт. Тук може да се постави въпросът за добросъвестността на адресатите – били ли са те длъжни и могли ли са обективно да узнаят за дадените от делегиращия орган указания. Мисля, че съдът следва да преценява дали делегираният орган е изпълнил дадените му при делегацията указания единствено в контекста на добросъвестността (узнаването им) от страна на адресатите на акта. В противен случай те са ирелевантни към въпроса за валидността на постановения при делегация административен акт – обр. вж. у Къндева, Ем. Съвременно…, с. 137. Неизпълнилият указанията орган ще носи дисциплинарна отговорност. Подобен въпрос за дадени от делегиращия орган указания при делегиране на правомощия, свързани с обвързана компетентност, не стои.

[29] Така и Къндева-Спиридонова, Ем. Оперативна самостоятелност…, с. 102.

[30] Подобно вж. при de Smith, St., R. Brazier. Op. cit., p. 405.

[31] Вж. по въпроса за актовете на чиновника в отпуск Стайнов, П. Чиновническо право. Том първи. С.: Кооперативна печатница „Гутенберг“, 1932, с. 327. Поддържа се, че титулярят може по всяко време да прекъсне отпуска си и да измести заместника си, като сам започне да издава административни актове. През време на отпуск чиновникът не може да издава административни актове. Те се издават от заместника му.

[32] Така Къндева, Ем. Коментар на…, с. 179.

[33] Вж. Къндева, Ем. Съвременно…, с. 139, 140.

[34] Лазаров, К., И. Тодоров. Цит. съч., с. 322.

[35] Ведель, Ж. Цит. съч., с. 145.

[36] Мисля, че в този случай специалната норма ще изключи приложението на общата, т.е. тя няма да бъде приложима, ако в специалния закон съществува изрична уредба. Смисълът на чл. 26, ал. 2 ЗА е различен, текстът няма за цел да въведе общо позволение на делегирането на правомощията на министрите.

[37] Обр. вж. в Решение № 2 от 21 януари 1999 г. на КС по к. д. № 33/1998 г. (обн., ДВ, бр. 8 от 29 януари 1999 г.), в което КС приема, че с чл. 26, ал. 2 ЗА се предоставя свобода на съответния министър да реши какви правомощия може да делегира на своите заместници.

[38] Така Къндева, Ем. Съвременно…, с. 135, 137. Вж. също и Определение № 7231 от 9.07.2007 г. на ВАС по адм. д. № 4876/2007 г., 5-членен с-в.

[39] Така Лазаров, К. Цит. съч., с. 57. В доктрината съществува полемика по този въпрос. Проф. Къндева аргументира тезата, че изричната компетентност на титуляря не може да бъде упражнявана от заместника единствено в това му качество. Тя приема, че в този случай законът изрично допуска делегацията – именно защото не допуска прякото заместване – вж. Къндева, Ем. Основания за оспорване на административните актове пред съд: липса на компетентност. // Правна мисъл, 2008, № 1, с. 34. Мисля, че спорът в разглеждания случай е привиден. Принципно за заместването не е необходимо да е налице изрично нормативно овластяване, достатъчно е да са налице законовите условия за упражняване на компетентността на титуляря от заместника му (напр. отсъствие). В случая, при който заместникът, действайки само в това си длъжностно качество и без условия за заместване на титуляря, упражнява паралелно с него изричната му компетентност от негово име, става въпрос за изземане на компетентността на горестоящия орган от подчинен нему орган, което е недопустимо – актът на заместника ще е винаги нищожен. Ако титулярят е овластен от закона да делегира определени свои правомощия, то те най-вероятно не спадат към изричната му компетентност. Законът избягва паралелната компетентност, тъй като тя създава несигурност. Още повече, упражняването на такава компетентност от йерархично подчинени един на друг органи в системата на една и съща административна структура без изрично овластяване и единствено на основание длъжностното качество (пряко заместване). Точно поради това нормативно се допуска делегацията, която може да бъде упражнявана и от заместниците по служба на титуляря с изрично овластяване от негова страна. Или, казано иначе, когато законът допуска делегацията, той не допуска паралелното упражняване на компетентността на титуляря от заместниците му единствено в това им качество. Единственият уреден от закона начин за паралелно упражняване на компетентност по вертикала в една администрация е делегирането на правомощия. При заместването не може да се упражнява паралелна компетентност.

[40] Вж. подобно при Зиновиева, Д. Цит. съч., с. 134, 160.

[41] Пак там, с. 160. Къндева-Спиридонова, Ем. Оперативна самостоятелност…, с. 104, ако правилно съм разбрал, смята, че приетото правомощие при делегация е задължително за осъществяване от делегирания орган. Неприетото делегирано правомощие ще се окаже незадължително за делегирания долустоящ орган и той ще може да не го осъществява. Подобна конструкция в системата на администрацията (власт-подчинение) ми се струва нелогична. Делегирането е разпределение на компетентност по вертикала, т.е. йерархично. От гледна точка на действащото право в хипотезите на делегиране на правомощия липсва изискване за съгласие на делегирания орган. Само в определени случаи на заместване е необходимо изричното писмено съгласие на заместника. Аналогията тук ми се струва неприложима. Ако делегираният орган откаже да осъществява делегираните му правомощия, той ще следва да понесе съответната отговорност.

[42] Налице е нормативно уредена хипотеза, при която се изисква съгласие на заместника за заместването, т.е. не само узнаване, а и изрично съгласие със заместването, което трябва да бъде писмено. Член 84, ал. 4 ЗДСл (Закон за държавния служител) предвижда, че когато отсъствието на титуляря е над 30 дни, се изисква писменото съгласие на заместника и със заповедта за заместване се определя допълнителна заплата в размер 50 на сто от минималния размер на основната заплата за длъжността.

[43] Вж. подобно у Лазаров, К. Цит. съч., с. 59.

[44] Вж. изрично така Янкулова, С. Цит. съч., с. 967, и посочената там практика на ВАС.

[45] Вж. така и Решение № 2 от 21 януари 1999 г. на КС по к. д. № 33/1998 г. (обн., ДВ, бр. 8 от 29 януари 1999 г.) по отношение на заместването на министър-председателя. Съдът изрично приема, че то следва да става само при отсъствие от страната и при ползване на законно установен отпуск, при това с писмена заповед за всеки конкретен случай. По този начин се избягва произволното заместване и в случаи, когато такова не се налага.

[46] В системата на административните актове такъв акт в определено отношение (но не в пълна степен) се приравнява към актовете на органа, който е делегирал част от своята компетентност, но едновременно с това фактически, а оттам и юридически, той е акт на долустоящия орган – така Къндева-Спиридонова, Ем. Оперативна самостоятелност…, с. 105, вж. също Къндева, Ем. Спорни въпроси в административното съдопроизводство. // Правна мисъл, 2003, № 1, с. 11.

[47] Делегирането по нашето право е близо до делегирането на „право на подпис“ по френското право. При този вид делегиране по френското право за автор на акта се смята не делегираният орган, а титулярят на компетентността – така Ведель, Ж. Цит. съч., с. 145. У нас е прието обратното решение.

[48] При същинското делегиране във френското право, което е близо до института на заместването у нас, за автор на акта се смята делегираният орган, а не титулярят – пак там, с. 145.

[49] Къндева, Ем. Съвременно…, с. 136.

[50] В доктрината е споделено идентично разбиране – вж. Къндева, Ем. Цит. съч. Съвременно…, 106–107. Авторът аргументира становището си с авторството на административния акт като критерий, определящ подсъдността. Смята, че ако законът е искал да изведе като водещ критерий материалното съдържание на акта, то той би ползвал други изразни средства, указващи на съдържанието на акта, а не на авторството му. Уточнява се, че ако специален закон е определил подсъдността в съответствие с естеството на административния акт, то оспорването следва да стане пред посочения от закона съд, независимо дали е налице делегиране или не. По отношение на заместването се поддържа, че актът на заместника се обжалва пред съда, пред който би се обжалвал актът на титуляря. Вж. също и Къндева, Ем. Подсъдност на делата по административноправни спорове. // Правна мисъл, 2012, № 3, 14–16. Критика на това разбиране в доктрината и практиката, която подкрепям, вж. у Петров, В. Цит. съч., 252–253. Мисля, че разлика между делегиране и заместване при определяне на подсъдността не следва да има – и в двата случая се упражнява „чужда“ компетентност.

[51] По правилата на родовата подсъдност се разпределят първоинстанционните дела между различните по степен съдилища в системата на административното правосъдие. Вж. подобно у Янкулова, С. – В: Янкулова, С., Т. Николова. Промените в Административнопроцесуалния кодекс – 2018. С.: Труд и право, 2018, с. 161.

[52] Анализ и критика на разпоредбата вж. при Янкулова, С. Промените в…, 161–174. Разпоредбата на чл. 132, ал. 2, т. 2 АПК на практика в голямата си част преповтаря диспозитива на Решение № 8 от 23.04.2018 г. на Конституционния съд по к. д. № 13/2017 г. Посоченото решение на Конституционния съд е постановено по реда на чл. 149, ал. 1, т. 1 КРБ – то е тълкувателно решение с всички произтичащи от това последици. Конституционният съд с посоченото решение приема, че разпоредбата на чл. 125, ал. 2, предложение първо от Конституцията задължава Върховния административен съд да се произнася като първа инстанция по спорове за законността на административните актове, издадени от Министерския съвет и от министрите при упражняване на конституционно възложените им функции и правомощия по ръководството и осъществяването на държавното управление.

[53] Издаденият акт от заместника по правило би трябвало да се оспорва пред съда, пред който би се оспорил актът на титуляря на компетентността. В чл. 132, ал. 2, т. 2 АПК изрично са посочени само заместник министър-председателите, но не и заместник-министрите, което означава, че законодателят се отклонява от логиката на разсъждения за отношенията титуляр и заместник. В групата на органите, чиито актове могат да бъдат оспорени пред ВАС като първа инстанция, не фигурират заместник-министрите, техните актове (дори издадени при заместване на министъра) не подлежат на оспорване пред ВАС – вж. така Къндева, Ем. Подсъдност на…, с. 17.

[54] Пак там, с. 16. За подсъдността на ВАС вж. чл. 132, ал. 2, т. 2 АПК и чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК.

[55] Вж. подобен случай, разгледан от Стайнов, П. Оперативната самостоятелност на администрацията в социалистическата държава. // ГСУЮФ, том LI. С.: Наука и изкуство, 1960, с. 156, откъдето взех идеята. В коментираната хипотеза при делегирането не става въпрос за изместване или изземване (чл. 10, ал. 1, изр. 2 АПК и чл. 97, ал. 2 АПК), а за фиктивно делегиране на правомощия. На мнение съм, че предложеното от мен по-горе решение ще е приложимо както при оперативна самостоятелност, така и при обвързана администрация.

[56] Повече за решението на по-горестоящия административен орган в тази хипотеза и разликата му с актовете на особените юрисдикции вж. у Еленков, Ал., – В: Еленков, Ал., А. Ангелов, Ас. Дюлгеров, Ат. Дишева, Л. Панов, М. Казанджиева, С. Янкулова, Т. Николова, Юл. Ковачева. Административнопроцесуален кодекс – систематичен коментар, проблеми на правоприлагането, анализ на съдебната практика. С.: Труд и право, 2013, с. 760, също и Решение № 17420 от 21.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14656/2013 г., 5-членен с-в.

[57] Вж. подобно и Къндева, Ем. Подсъдност на…, с. 15. Същото се поддържа по-рано при действието на ЗАП и в Къндева, Ем. Спорни въпроси…, с. 13. Вж. също и Еленков, Ал. Цит. съч., с. 748, и посочената там съдебна практика на ВАС.

[58] Вж. така Къндева, Ем. Основания за оспорване…, с. 29, също и Решение № 130 от 27.06.2019 г. на АдмС – Сливен по адм. д. № 89/2019 г.

[59] Вж. Определение № 14095 от 08.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12154/2012 г, 5-членен състав, в което се приема, че при административното оспорване на индивидуален административен акт горестоящият административен орган действа като особена юрисдикция, изпълнявайки правораздавателни функции. Вж. и т. 1 от мотивите на Решение № 6 от 11.11.2008 на КС по к. д. № 5/2008 г., в която КС приема, че разрешаването на правен спор от по-горестоящия административен орган е основна, но не единствена индикация, за да се окачестви дейността му като правораздавателна, като акцентира и на природата на осъществяваната дейност. Прави се извод, че при оспорването по административен ред по-горестоящият административен орган осъществява административна, а не юрисдикционна дейност. В доктрината се приема, че горестоящият административен орган няма характера на юрисдикция, т.е. актовете му не са правораздавателни – вж. така у Марев, М. Извънсъдебни способи за разрешаване на административни спорове. С.: Сиела, 2016, с. 48 и посочения там автор.

[60] За целия абзац вж. Решение № 17420 от 21.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14656/2013 г., 5-членен с-в. Вж. също Петров, В. Общият…, с. 196, където се споделя становище на съдебната практика, че само когато по-горестоящият орган отмени първоначалния административен акт и постанови нов по същество или когато измени първоначалния административен акт, е налице административен акт, който може да бъде предмет на обжалване.

[61] Вж. така Петров, В. Общият…, 197–202, чието разбиране за неюрисдикционния характер на решението по чл. 97, ал. 2 АПК в отменителната му част следва да бъде споделено.

[62] Допълнителен аргумент може да се извлече и от разпоредбата на чл. 91, ал. 2, изр. 2 АПК – не се допуска повторно преразглеждане на акта в системата на администрацията.

[63] За подобни проблеми в областта на административното оспорване вж. и у Марев, М. Цит. съч., с. 48.

[64] В този смисъл може да се приеме, че при заместването се предполага „абстрактно съгласие на заместника със заместването. Със самото заемане на длъжността заместникът се съгласява да упражнява компетентността на титуляря при заместване. Поради това, ако личността на титуляря или заместника се промени, прехвърлянето на компетентността по заместване ще се запази, доколкото не е прекратена изрично. Делегирането на правомощия винаги е in concretо, т.е. предвид личността на делегиращия и делегирания. Поради това както промяната в личността на делегиращия, така и тази в личността на делегирания, прекратява делегацията на правомощия. Вж. изрично така за двата вида делегация по френското административно право Ведель, Ж. Цит. съч., с. 145.

[65] Така Зиновиева, Д. Цит. съч., с. 164. В съдебната практика също се подкрепя това становище. Вж. изрично така Решение № 9856 от 14.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12682/2013 г., VII о.

[66] Вж. идентичен пример в Решение № 9856 от 14.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12682/2013 г., VII о. Също и Решение № 10585 от 31.10.2007 г. на ВАС по адм. д. № 6325/2007 г., II о., в което се разглежда подобно смесване на институтите на делегиране и заместване по § 1, ал. 4 ДР на ЗУТ.

[67] Съгласно чл. 2, ал. 1 ЗДСл държавен служител е лице, което по силата на административен акт за назначаване заема платена щатна длъжност в държавната администрация и подпомага орган на държавната власт при осъществяване на неговите правомощия. Длъжностите, които се заемат от държавни служители, се определят в Класификатора на длъжностите в администрацията, който се приема от Министерския съвет и се обнародва в „Държавен вестник“. В Класификатора на длъжностите в администрацията са посочени главните архитекти на общини. Както е посочено в чл. 2, ал. 1 от закона, служебното правоотношение възниква въз основа на акт за назначаване, който е административен акт – чл. 9, ал. 1 ЗДСл. Схващането, че актът за назначаване е административен акт, се е поддържало и в по-старата правна литература, когато отношенията са се уреждали по КТ. Актът за назначаване е разглеждан като основание за възникване на отношението и като основание на инвеститурата – вж. така Христофоров, В. Държавните учреждения – правна същност и административноправен режим. С.: Наука и изкуство, 1966, с. 98, 99. Служебното правоотношение възниква от деня на встъпване в длъжност – чл. 14, ал. 1, изр. 2 ЗДСл. За съгласието на държавния служител (чиновника) като формално изискване вж. у Стайнов, П. Административно право – обща част. С.: Стопанско развитие, 1942, с. 127. Също и Стайнов, П. Цит. съч. Чиновническо…, с. 220, за встъпването в длъжност като съгласие за назначаване. Вж. и Христофоров, В. Цит. съч., с. 99, където се споделя, че съгласието на постъпващия на държавна служба няма правотворческо значение, а е само предпоставка за възникване на служебното отношение.

[68] Акцентът в статията е върху служебното правоотношение. Доколкото е възможно главният архитект да бъде назначен по трудово правоотношение, виж чл. 259 КТ и сравни с чл. 84 ЗДСл. Заместването по чл. 259 КТ се извършва със съгласието на работодателя и работника или служителя, изразено в писмена форма – ал. 3, независимо дали работникът изпълнява само трудовите функции на отсъстващия работник или служител или наред с тях продължава да изпълнява и трудовите функции по своето индивидуално трудово правоотношение (Решение № 263 от 17.06.2015 г. на ВКС по гр. д. № 1124/2015 г., IV г. о.).

[69] Повече за заместването по ЗДС, както и за съотношението между чл. 15 ЗДСл и чл. 84 ЗДС, вж. у Йорданов, Б. – В: Къндева, Ем., Б. Йорданов, Правен режим на държавната служба. С.: Сиела, 2002, 132–133, с. 138.

ОТГОВОРИ

Моля напишете Вашия коментар!
Моля напишете Вашето име тук

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.