Установителен иск в административния процес: исторически и сравнителноправни бележки

Настоящата статия може да бъде свалена и прочетена в pdf формат тук.

 

Безспорно е, че съдебни решения с установителен характер са част от традицията на българското административно право (например тези, с които се уважават жалби срещу нищожни административни актове¹). Но с приемането на чл. 128, ал. 2 от АПК за първи път у нас се дава законова уредба на правозащитно средство под формата на иск² за установяване на съществуването или несъществуването на едно административно право или правоотношение³. Липсват предварителни теоретични разработки, обосноваващи необходимостта от въвеждане на такъв установителен иск. Нововъведението не е откроено в мотивите към Законопроекта за Административнопроцесуален кодекс, внесен от Министерски съвет в Народното събрание на 14 февруари 2005 година (сигнатура 502-01-13); по разпоредбата на чл. 128, ал. 2 от АПК⁴ няма проведени обсъждания при гласуване на Законопроекта на първо и второ четене в НС⁵. Неясни остават причините, поради които институтът на установителния иск е възприет в нашия административен процес, както и пътищата, по които същият е пренесен в системата на АПК:

• В литературата е изказано предположението, че приемането на чл. 128, ал. 2 от АПК осигурява съответствие на националното право с изискванията на чл. 13 от ЕКПЧ да се предоставят ефективни правни средства за защита на лица, които са страни по определени административни производства⁶; вероятно се имат предвид случаи, в които е недопустимо подаването на жалби срещу увреждащи административни актове, например защото същите са изключени от възможността за съдебно обжалване⁷. Дори новелата да постига благоприятен резултат, като разширява достъпа до съд, не може да се определи дали постановените осъдителни решения на ЕСПЧ срещу Република България са били конкретният стимул за законодателя при приемането на чл. 128, ал. 2 от АПК.

• При липсата на данни относно процеса на нормотворчество, за генезиса на разпоредбата могат да се формулират единствено предположения, основани на опита на други юрисдикции при въвеждането на установителния иск в административния процес. Възможно е да става въпрос за естествено развитие на националната правна система, при което достиженията на гражданското право преливат в полето на административното право⁸. Не е изключено разпоредбата на чл. 128, ал. 2 от АПК да не е плод на такава вътрешноправна, осъзната еволюция, но да е директно реципирана от чуждестранно законодателство; за вероятен първообраз би могъл да се посочи § 43 VwGO⁹.

Веднъж включен в корпуса на АПК, установителният иск се ползва колебливо. По приложението на чл. 128, ал. 2 от АПК не е формирана богата съдебна практика, особено що се отнася до разглеждането на установителни искове по същество¹⁰. В такава ситуация сравнителноправните изследвания са оправдани като опит да се активизира приложението на закона, най-малкото чрез съставянето на каталог от практически примери за воденето на установителни искове с предмет административни правоотношения. Изследователската задача не може да бъде реализирана напълно изчерпателно, защото установителният иск е правен институт с дълбоки исторически корени и широко географско разпространение. Неговото утвърждаване в съвременното процесуално право от средата на ХIX век нататък е плод на усилия на юристи от различни юрисдикции. Проблематиката на установителния иск има универсално значение, прескачащо демаркационните линии между континенталната и англосаксонската правна традиция, между които се откриват не просто паралели¹¹, но и сложни взаимодействия. Не е оправдано сравнителноправният преглед да се фокусира единствено върху германското право и да пренебрегне английското право, или обратното. В исторически план съвременният установителен иск започва своето развитие в Англия; според М. Мейнард английските правници от първата половина на XIX век първи разкриват богатството от практически възможности пред установителния иск, а едва по-късно германските им колеги дават своя принос за теоретичното му осмисляне¹². Федералният закон на САЩ за установителния иск (приет близо век по-късно през 1934 година) не просто синтезира натрупания до момента опит, но и се препоръчва като модел за правната уредба в някои континентални юрисдикции¹³. Следователно включването на по-богата палитра от източници в сравнителноправното изследване е наложително. Но рамкирането на богатия изходен материал е невъзможно без някои предварителни уточнения:

1/ Разискванията относно правната природа на установителния иск и неговата допустимост започват в контекста на гражданския процес; на последващ етап дискусията обхваща и въпросите на публичното право. Днес разделянето на съдебните решения на установителни, осъдителни и конститутивни няма значение единствено за гражданския процес; това са общи процесуални понятия, описващи същността на правосъдния акт, отвъд отрасловата квалификация на предмета на делото¹⁴. Но за изясняване на тези понятия водеща остава ролята на гражданскопроцесуалната доктрина, където те са разработени най-подробно. Следователно не е възможно изучаването на установителния иск в административното право да игнорира гражданскоправната теоретична основа. Същевременно гражданскоправните разработки по въпросите на установителния иск не могат да бъдат механично пренесени и безкритично възприети без необходимото приспособяване към спецификите на административния процес¹⁵.

2/ Обменът на правен опит между различните юрисдикции се извършва на основата на общоприето понятие за установителен иск и свързаното с него установително съдебно решение. Всяко съдебно решение има установителен елемент, но при установителното съдебно решение този елемент получава централна и самостоятелна роля¹⁶. При установителното съдебно решение намесата на съда се изчерпва с прогласяването на съществуването или несъществуването на спорното правоотношение, т.е. съдебното решение няма изпълнителна сила и не е основание за прилагане на правна принуда¹⁷. Липсата на осъждане обяснява защо съпоставянето между установителното и осъдителното съдебно решение е водещ изследователски метод¹⁸. Подчертаването на контраста между двете правосъдни форми е входната точка за навлизане в проблематиката на установителния иск още от първата половина на ХIХ век, когато се поставя въпросът дали изобщо е допустимо съдът да бъде сезиран единствено и само с искане да прогласи съществуването на спорните правоотношения. Оказва се, че установителният иск, независимо от привидната си теоретична простота, е плод на многовековно развитие на концепцията за правна защита¹⁹.

Традиционно тази концепция обяснява възникването на правосъдието като резултат от изоставянето на идеята за отмъщението като частно дело на засегнатото лице и установяването на държавен монопол върху легитимното насилие²⁰. Следователно ролята, отредена на съдебното решение, е ограничена до случаите, в които трябва да се реагира на извършеното правонарушение чрез санкциониране на правонарушителя и възмездяване на причинените вреди²¹. Осъждането на ответника възстановява целостта на правния ред, накърнен от неговите противоправни действия или бездействия²². По тази причина и установителното съдебно решение трудно се вписва в изградената традиционна теория за (последващия) възмездителния характер на правосъдието. Прекъсването на връзката между съдебното решение и упражняването на правната принуда говори за навлизането на съда в нетипична за него роля: не става дума за последваща реакция на правонарушението, а (в общия случай) за предварителна намеса, която цели да предотврати по-нататъшното задълбочаване на конфликта между страните, при това – без прилагане на правна принуда²³. Подобно разширяване на арсенала на защитните средства е възможно, защото преди това е постигнат напредък в разбирането за същността на правния мир. Установителното съдебно решение получава социално-политическата си ценност не защото служи като инструмент за преодоляване на последиците от извършеното правонарушение чрез разпределение на отговорността за причинените вреди, а защото намалява правната несигурност, която парализира упражняването на субективните права²⁴.

Върху основата на тези три характеристики (липса на принуда в съдебното постановление; предварителен характер на дадената от съда правна защита; борба с правната несигурност) е възможно да се откроят някои явления от отминали епохи в развитието на правото, които служат за първообрази на съвременния установителен иск, без да са в пряка историческа връзка с него²⁵.

Римско право: Приема се, че положителният установителен иск има своите корени в римското право²⁶. В римското право липсва обща уредба на установителния иск, но в някои хипотези се допуска воденето на т. нар. „преюдициални искове“²⁷, които могат да се разглеждат като форма на предварителна защита. Характерно за тях е възможността да се получи отделно съдебно решение по въпрос с предварителен характер, който е от значение за бъдещ спор. Формулата на преюдициалния иск и съдебното решение по него, дори когато същият е уважен, не съдържат осъждане на ответника (липсва condemnatio); съдебното решение се ограничава единствено до произнасяне по поставения за разглеждане правен въпрос (pronunciatio)²⁸. Основната полезност на такова предварително съдебно решение е постигането на сигурност относно съществуването или несъществуването на правоотношение, което би имало значение при разглеждането на бъдещ спор; по тази причина получаването на решение по преюдициалния иск може да се приеме за вид обезпечение²⁹.

Приложното поле на преюдициалния иск е ограничено; със сигурност тук се включват въпроси относно различни правни състояния на лицата (status civitatis, libertatis et familiae), както и други въпроси, например относно пределите на властта на pater familias, произхода и семейните връзки, статуса и собствеността върху робите, размера на зестрата, подлежаща на връщане при прекратяване на брака, валидността на завещание и някои документи³⁰. Спорно е до каква степен преюдициалният иск е допустим за вещни права и притезания, както и дали римляните познават отрицателната форма на установителния иск³¹.

Средновековно право: Преюдициалните искове изпадат от употреба в епохата на Средновековието – те са или забравени, или трансформирани в осъдителни искове; но търсенето на способи за предоставяне на предварителната защита продължава, защото средновековните юристи имат повишена чувствителност към проблема за правната несигурност³². Приема се, че неоснователните претенции към някого са разновидност на клеветата, от която произтичат вреди за засегнатото лице, а общественият интерес изисква изясняване и стабилизиране на отношенията (защита на статуквото)³³. По тези причини глосаторите разработват различни форми за защита срещу неоснователни претенции, сред които може да се спомене и querela nullitatis (в основата на иска за прогласяване на нищожност на правните сделки)³⁴. Специално внимание заслужават т. нар. „провокационни производства“, за развитието на които има данни от XVII век и които предшестват появата на съвременния отрицателен установителен иск³⁵. Провокационните производства са изградени върху следния парадокс: с позоваване на римското право глосаторите се опитват да защитят конструкции, които противоречат на основен принцип, възприет от римските юристи – че носителят на материалното право е господар на процеса и изключително легитимиран да сезира съда с искане за защита (иt nemo agere vel accusare cogatur)³⁶. Разработването на отделните форми на провокационни производства (provocation ex lege diffamari; provocatio ex lege si sontedat) са свързани с неправилно тълкуване на антични източници, при което в тях се влага изцяло нов смисъл, често напълно несъответен на намеренията на римските правници³⁷. Така например provocation ex lege diffamari се опира на погрешен прочит на конституция „Diffamari“ на императорите Диоклетиан и Максимилиан (l. 5, C. 7, 14), от която глосаторите извеждат възможността да се призове на съд лице, което се хвали с това, че разполага с претенция срещу ищеца³⁸. В резултат бъдещият ответник се явява като ищец с правомощието да принуди опонента да предяви иска си, да го докаже или да запази мълчание под страх от санкция³⁹. По сходен начин във фрагмента “Si contendat” (l. 28, D 46, 1) глосаторите виждат основание да се признае правото на едно лице, опасяващо се, че с течение на времето ще изгуби защитата си срещу даден иск, да претендира за разглеждане на делото или за признаване (установяване) на съществуващите към момента възражения⁴⁰.

Шотландия: Римското право и разработките на глосаторите вероятно оказват влияние върху развитието на правото в Шотландия⁴¹. Употребата на установителния иск (declarator) е документирана в Шотландия още през XVI век, но вероятно институтът е навлязъл в правната система преди това. Приложното поле на dеclartor e широко, като предмет на установителния иск могат да бъдат различни въпроси, напр. личния статус, квотите за разпределяне на наследство, вещни права, съдържанието на изгубен или унищожен документ, дори някои факти с правно значение⁴². Познати са както положителната, така и отрицателната форма на установителния иск⁴³. При всички случаи предмет на установителния иск е въпрос с преюдициален характер, т.е. запазва се връзката с определен бъдещ съдебен процес. При наличието на по-подходящо средство за защита, установителният иск е недопустим (субсидиарност)⁴⁴. Постановяването на установително съдебно решение е в дискреционната власт на съдията, който преценява дали предоставянето на такова защитно средство ще допринесе за прекратяване на правния спор, т.е. изследва се полезността на съдебното решение. Връзката с конкретен правен спор е от особено значение, защото шотландските съдилища не дават правни съвети по абстрактни казуси⁴⁵. Характерно за правото на Шотландия е възможността предмет на установителния иск да са определени бъдещи права, чието възникване е под условие, ако относно тях се води действителен правен спор⁴⁶.

Англия: първоначалната заслуга за възприемането на установителния иск в английското право е на Lord Brougham, който през 20-те година на XIX век започва дискусия за необходимите реформи в съдопроизводството и предлага възприемането на това полезно защитно средство, познато в Шотландия⁴⁷. Утвърждаването на установителния иск преминава през няколко етапа ⁴⁸:

1/ през първия етап (1828-1852) се обсъждат предимствата на установителния иск като средство за предотвратяване на ожесточените съдебни спорове и намаляване на разходите за съдопроизводствата (доколкото искът няма осъдителен характер и не цели възмездяване на правонарушение, не е и необходимо да се доказва размера на причинените вреди). Съдебната практика е скептична към предложеното нововъведение, защото се приема, че просто прогласяване на правото, без постановяване на осъждане, не е част от функциите на съда⁴⁹. Необходима е намесата на легислатурата, като през 1850 за първи път в закон (Act to Diminish Delay and Expense of Proceedings in the High Court of Chancery in England) се дава положителноправна уредба на установителния иск с инцидентен характер: по определени въпроси, свързани с дело от компетентността на High Court of Chancery (напр. личен статус, валидност на титул на собственост или завещание, тълкуване на правна норма), е позволено на заинтересованите страни да искат постановяване на установително съдебно решение, без да е задължително същото да бъде последвано от някаква форма на осъждане. Постановяването на установителното съдебно решение по предварителния въпрос остава в дискреционната власт на съдията⁵⁰.

2/ вторият етап (1852-1883) се характеризира с напрежението между законодателната власт, която се опитва да наложи установителният иск като самостоятелно средство за правна защита, и съдилищата, които се противопоставят на тези опити и стесняват приложното поле на закона. През 1852 в раздел 50 на Chancery Procedures Act установителният иск е въздигнат от законодателя в самостоятелно средство за защита, т.е. преодолява се идеята за неговия инцидентен характер:

Разглеждането на нито едно дело… не може да бъде оспорено заради това, че се иска единствено постановяване на установително решение, а за Съда е законно да даде задължителни декларации без да постанови осъждане.

Тълкуването на разпоредбата изисква да се направи разграничение между юрисдикцията на съда (правото да се постановяват съдебни решения по правни и фактически въпроси) и различните средства за защита, с които съдът разполага при упражняване на правораздавателната си власт⁵¹. Съдебната практика тълкува стеснително закона и достига до извода, че установителният иск е допустим само когато са налице предпоставките да се води осъдителен иск, но по някаквa причина ищецът предпочита да се задоволи с декларативно съдебно решение. Очевидно предложената интерпретация не съответства на ясно изразените намерения на законодателя, но е обяснима с оглед на подозрението, което английските съдии от онази епоха (за разлика от шотландските им колеги) хранят към отрицателните установителни искове и установителните искове за бъдещи права⁵².

3/ третият етап (след 1883 година) отбелязва налагането на установителния иск като самостоятелно средство за защита, еманципирано от осъдителния иск. Още през 1873 година с приемането на Supreme Court of Judicature Act компетентността на High Court of Chancery е прехвърлена към новосъздадения High Court. През 1875 година законодателят определя, че правилата, по които High Court правораздава, ще се уредят в подзаконов нормативен акт. В приетите през 1883 година правила (Rules of the Supreme Court) има няколко разпоредби, които имат отношение към установителния иск: Заповед XXV, правило 5 относно общата допустимост на установителния иск; Заповед LIV–A, правило 1 относно исканията за тълкуване на титули за собственост, завещания и други писмени документи; Заповед XXXIV, правило 1 и правило 2 относно предварителното решаване на правни въпроси от значение за разглеждане на главното дело. От особено значение е разпоредбата на Заповед XXV, правило 5, приета с цел да се преодолее съпротивата на английските съдилища да постановяват установителни съдебни решения по спорове, по които е недопустимо воденето на осъдителен иск⁵³:

Разглеждането на нито един иск или дело не може да бъде оспорено заради това, че се иска единствено постановяване на установително решение, а съдът може да даде задължителни декларации за право [right], независимо от това дали се търси или може да се търси осъждане⁵⁴.

Категорично заявената от законодателя приложимост на установителния иск спрямо спорове, които по принцип не се поддават на решаване с прилагането на правна принуда (напр. такива с участието на длъжностни лица като представители на Короната), позволява навлизането на този правен инструмент в сферата на държавното управление (административно право)⁵⁵. Видно е, че постановяването на установителното съдебно решение остава в дискреционната власт на съда, като споровете се съсредоточават върху уточняване на предпоставките за допустимост и тълкуването на понятието право (right). Допустимостта на отрицателния установителен иск се утвърждава с решението по делото Dyson v. Attorney-General (1911 1 KB 41o), където се приема, че предмет на спора може да бъде не само притежавано от ищеца право в тесния смисъл на притезание, а по-широк кръг от правни въпроси (напр. липса на задължения, имунитети, привилегии). С решението по делото Guaranty Trust Co of New York v Hannay & Co (1915 2 KB 536) се потвърждава, че е налице правен интерес от воденето на установителния иск дори когато за ищеца липса традиционната правна легитимация, произтичаща от увреждане на неговите права (т.е. не е необходимо да се обоснове cause of action). Заслужава да се отбележи, че след 1998 година съдопроизводствените правила, приложими за английските съдилища (Civil Procedure Rules 1998, Pt 40.20), вече не определят изрично предмета на установителното съдебно решение като определено право (right), което може да се тълкува като разширяване на тяхната юрисдикция за издаване на съвещателни съдебни решения⁵⁶.

САЩ: установителният иск е непознат на американското право до началото на XX век, като с основна заслуга за неговото въвеждане са теоретичните разработки на проф. Едсон Р. Съндърланд и проф. Едуин М. Борчард⁵⁷. Правната уредба следва английския образец (цитираната по-горе Заповед XXV, правило 5), който е в основата на приемането на редица щатски закони за допустимостта на установителния иск в периода 1915 – 1934 година⁵⁸. Предложение за приемане на федерален закон за установителния иск е направено още през 1919 година, като четири пъти се получава одобрение от Камарата на представителите; но до положителен вот и в Сената се стига едва през 1934 година⁵⁹. Причината за забавянето е становището на Върховния съд на САЩ, според което постановяването на установителни съдебни решения е извън федералната юрисдикция на съдилищата, ограничена от член III на Конституцията до правораздаване по „дела и спорове“ (cases and controversies). В решенията по три дела, постановени от Върховния съд в периода 1927 – 1928 година (Liberty Warehouse Co. v. Grannis, 273 U.S. 70, 76 (1927); Liberty Warehouse Co. v. Burley Tobacco Growers’ Co-op Mktg. Ass’n, 276 U.S. 71, 89 (1928 г.); Willing v. Chi. Auditorium Ass’n, 277 U.S. 274, 284 (1928 г.)) се застъпва виждането, че искането от съда просто да обяви съществуването на спорните правоотношения, без осъждане и налагане на правна принуда, е индиция за лисата на спор, т.е. искът е недопустим. Едва с единодушното решение по делото Nashville Chattanooga & St. Louis Ry. v. Wallace (288 U.S. 249, 258 (1933)) Върховният съд обръща предишната си практика и приема, че установителният иск е правно средство за защита, допустимо от Конституцията на САЩ, когато е предявен с цел решаване на реален правен спор между страните⁶⁰. През 1937 година с решението по делото Aetna Life Insurance Co. v. Haworth (300 U.S. 227 (1937)) Върховният съд потвърждава конситуционосъобразността на Федералния закон за установителните съдебни решения, приет през 1934 година; приема се, че установителният иск е допустим дори когато ищецът не разполага с осъдителен иск⁶¹. Основните промени, които Федералният закон въвежда, се откриват в две направления: първо, допуска се възможността да се водят отрицателни установителни искове, към които американските юристи проявяват традиционен скептицизъм, заради недобросъвестното (според някои) отнемане на процесуалната инициатива от носителя на субективното право, който се явява и естествен ищец (natural plaintiff); второ, открива се възможността да се провери предварително законосъобразността на планирано бъдещо поведение, запретено от закон, който ищецът счита за противоконституционен, т.е. не е необходимо заинтересованото лице да понесе риска от налагане на санкция, за да се сдобие с процесуална легитимация⁶².

Германия: още от средата на ХIХ в процесуалните закони на някои германски държави се наблюдава преминаване от провокационно производство към обща уредба на установителния иск⁶³. Според Мейнард непосредствен предшественик на установителния иск е „традиционният“ за германското право иск относно автентичността на писмен документ, на основата на който се формира идеята, че може да се получи съдебно потвърждение за съществуването или несъществуването на определено правоoтношение⁶⁴. Първоначално допустимостта на установителния иск се поставя в зависимост от съгласието на ответника и се подчертава неговият субсидиарен характер⁶⁵. За първи път с процесуалния закон на Витенберг от 1868 година се допуска воденето на установителен иск без съгласието на ответника, при наличието на съответния правен интерес⁶⁶. Колебания в законодателството и съдебната практика продължават до 1877, когато в § 231 от първоначалната редакция на ZPO (съответна на § 256 от ZPO в редакцията от 1898 година) се дава обща уредба на установителния иск с предмет съществуването или несъществуването на правоотношение и истинността или неистинността на документ, който е допустим при наличието на правен интерес от получаването на „незабавно“ съдебно решениe⁶⁷. Темпоралното измерение на правния интерес обозначава необходимостта да се получи самостоятелно съдебно решение на спорния въпрос преди настъпването на ефективно увреждане на правата на заинтересованата страна, т.е. преди ищецът да е легитимиран да води осъдителен иск⁶⁸. Терминът „правоотношение“ се тълкува в широк смисъл и обхваща всякакъв вид субективни права с абсолютен и относителен характер (статуси, притезания, правомощия, имунитети, привилегии), включително опосредени правоотношения (напр. между двама кредитори на един и същи длъжник, които спорят относно квотите за разпределение на неговото имущество)⁶⁹. Приема се, че принципът за субсидиарния характер на установителния иск е необходим като ограничение на приложното му поле; установителният иск по принцип е недопустим, ако ищецът разполага или е разполагал с друго средство за защита⁷⁰.

През 20-те години на ХХ век установителния иск е уреден в административнопроцесуалните закони на някои германски провинции, а след 1945 година е възприет от всички тях под една и съща законова формула. На федерално ниво установителният иск в сферата на административното правосъдие е уреден през 1960 година в § 43 VwGO:

(1) Може да се предяви иск за установяване на съществуването или несъществуването на дадено правоотношение или на нищожността на административен акт, ако ищецът има правен интерес от незабавно установяване (установителен иск).

(2) Не може да се предявява установителен иск, ако ищецът може или е могъл да реализира правата си чрез конститутивен или осъдителен иск. Това правило не се прилага, ако се иска обявяване на нищожност на административен акт.

В разпоредба на § 43 VwGO е уреден както установителен иск за обявяване на нищожността на административен акт, така и общ установителен иск с предмет административно правоотношение в отрицателна и положителна форма. Субсидиарният характер на установителния иск е подчертан от законодателя. Независимо че общият установителен иск не може да има за предмет валидността на административен акт, той може да се води относно несъществуването на правоотношенията, която невалидният юридически факт претендира, че е породил⁷¹.

Интересно е да се отбележи, че в някои юрисдикции липсва обща законодателна уредба на допустимостта на установителния иск⁷²:

В Италия няма обща уредба на установителните искове с предмет права или правоотношения. Допустимостта на установителните искове се извежда чрез тълкуване на чл. 2907 ал. 1 на ГК 1942, където се съдържа общо правило за съдебна защита по исков ред⁷³. Съдилищата допускат установителни искове, когато е налице ситуация на обективна несигурност относно съществуването или съдържанието на правоотношение, която може да бъде преодоляна с постановяването на съдебно решение⁷⁴; въпросът за субсидиарността, т.е. за съотношението между установителния и осъдителния иск, не е категорично изяснен⁷⁵.

Положението във Франция е парадоксално: френското право е изиграло роля за историческото развитие на установителния иск, но не е възприело крайния резултат от усилието да се изработи такова универсално средство за правна защита⁷⁶. Освен няколко изрично уредени от законодателя или пробили си път в съдебната практика хипотези на установителни съдебни решения (напр. по отношение на нищожността на различни правни актове), френското право не познава общата възможност да се води установителен иск с предмет права или правоотношения, схващани като права и задължения в тяхната корелативна връзка (rapport juridique)⁷⁷. Вероятно причината е вкорененото у френските юристи недоверие към възможността да се определя по съдебен ред съдържанието на бъдещи права (като форма на превенция на увреждането и намаляване на правната несигурност)⁷⁸, както и убеждението, че същинската функция на съдилищата се простира до постановяването на осъдителни съдебни решения⁷⁹. Френското административно правосъдие е организирано около контрола за законосъобразност на вече издадения административен акт (осъществен юридически факт) и не познава общата категория „установителен иск“ като инструмент на превантивна правна защита в смисъла, който английската юриспруденция влага в това понятие⁸⁰.

Историческият и сравнителноправен преглед позволява да се формулират ключови изводи и да се очертае мрежата от основните критически концепции, които следва да се използват при анализа на установителния иск по чл. 128, ал. 2 от АПК:

Традиционната концепция за правораздаването свързва ролята на съдилищата с прилагането на правна принуда, т.е. с постановяването на осъдителни съдебни решения⁸¹. Основен недостатък на традиционната система е ограничаването на достъпа до съд чрез предоставяне на правна легитимация единствено на страната, която твърди, че е претърпяла увреждане и може да претендира обезщетение⁸². Подобна позиция ограничава полезността на правораздаването в съвременната епоха, когато е общоприето, че общественото равновесие страда не само при нарушаване на субективните права, но и при тяхното „парализиране“ заради правна несигурност⁸³.

Установителният иск се представя като „цивилизовано“ средство за правна защита, белег на напредъка в социалното развитие, защото позволява съдебната намеса на по-ранен етап с цел бързо разрешаване на правния спор преди осъществяване на правонарушение (увреждане) ⁸⁴. Възможността всяка една от страните по правния спор да ангажира съда в процеса по отстраняване на правната несигурност, преди настъпване на увреждането, свързва установителния иск с концепцията за „превантивното правосъдие“⁸⁵.

Разкрива се изключително сходство между теоретичните проблеми и практическите решения, които се дават в различните юрисдикции, изправени пред предизвикателството да въведат установителния иск⁸⁶. Усложняването на обществените отношения в съвременната епоха води и до усложняване на свързаните с тях конфликти, което поражда острата необходимост да се получи авторитетно съдебно постановление по определени спорни правни въпроси⁸⁷. Според проф. Борчард след средата на XIX се наблюдава почти спонтанно одобрение на установителния иск както от страна на редица практикуващи юристи, така и от страна на законодателите в редица държави със сходно индустриално, икономическо и социално развитие, където е назряла необходимостта от реформа в правораздаването; причината проф. Борчард вижда в очевидните предимства на установителния иск като процесуална форма, която разширява достъпа до съд и позволява да се предотврати задълбочаването на правните спорове чрез тяхното решаване по съдебен ред на по-ранен етап⁸⁸. Процесуалните предимства на установителния иск са свързани с облекчаване на достъпа до съда, опростяване и ускоряване на процеса⁸⁹. Безспорно най-голямото нововъведение е отрицателният установителен иск, при който с правна легитимация за водене на делото е снабдена страната по материалното правоотношение, която няма право да претендира защита от съда съгласно традиционното разбиране, т.е. която не може да води осъдителен иск⁹⁰.

Отличителната черта на установителния иск и свързаното с него установително съдебно решение е решаване на правен спор относно съществуващи права без наличието на осъждане, т.е. единствено чрез прогласяване на спорното правоотношение от съда. Независимо от липсата на изпълнителна сила, установителното съдебно решение остава правораздавателен акт⁹¹. Характеристиката на установителното съдебно решение като правораздавателен акт го отличава от съвещателното мнение (консултацията), чието даване обикновено не е част от функцията на съдилищата в конституционно установената система на разделение на властите⁹². В исторически план са познати различни форми на съдебни постановления, при които няма прилагане на правна принуда, но точно решаването на правен спор относно съществуващи права и задължения отличава установителния иск от различни форми на (спорна) съдебна администрация и го поставя в полето на правораздаването. Постепенно се утвърждава по-широко разбиране за правото като предмет на установителния иск, т.е. същото не се ограничава единствено до притезанието, но включва различни форми на субективни права и кореспондиращи им задължения (абсолютни права, привилегии, имунитети и др.)⁹³. В изрично определени от законодателя случаи предмет на установителния иск могат да бъдат съществуването или несъществуването на факти или истинността или неистинността на документи или други правни въпроси (напр. нищожността на административни актове). Определена трудност създава идентифицирането на елементите от правоотношението, които не могат да бъдат предмет на самостоятелно установяване; английските съдилища, например, понякога конвертират искове за установяване на факти с правно значение в искове относно съществуването или несъществуването на породените от тях правоотношения⁹⁴.

Въпросът за допустимостта на установителните искове отново се разглежда в съотношение с осъдителните искове. Несъмнено е, че правната легитимация за водене на установителен иск е по-широка и не е ограничена от изискването за реално засягане (cause of action)⁹⁵. За разлика от осъдителните искове, където правният интерес произтича от твърдението за вече осъществено правонарушение (неизпълнение, увреждане), правната легитимация за водене на установителен иск може да е свързана със заплахата от нарушаване на определено субективно право⁹⁶. В класификацията на проф. Борчард се разграничават два типа установителни искове: такива, при които ищецът търси изясняване на спорния правен въпрос, за да се гарантира срещу предстоящо увреждане на собствените му субективни права и интереси, анонсирано като намерение от ответника, или такива, при които ищецът се опитва да получи потвърждение за законосъобразността на планирано от самия него поведение⁹⁷. Да се настоява, че съдът осъществява правораздаване и в тези случаи, е възможно само ако понятието за „правен спор“ обхване и определени конфликтни ситуации, за чието разрешаване не е необходимо да се прибягва към правна принуда⁹⁸. Подобно е например положението в публичното право, където установителният иск намира изключително голямо приложение. В Англия например традиционно се приема за недопустимо да се прилага правна принуда срещу административни органи (служители на Короната)⁹⁹; воденето на осъдителни искове срещу тях се счита и за напълно излишно заради презумпцията, че същите неминуемо ще се съобразят и ще изпълнят закона, след като спорният правен въпрос бъде разрешен по силата на установителното съдебно решение¹⁰⁰.

Отново на плоскостта на публичното право се откроява по особено ясен начин връзката на установителния иск с проблема за превантивното правосъдие: позволява се на заинтересованата страна да води дело относно законосъобразността на планирано бъдещо поведение и предварително да оспорва валидността на нормативен акт, който го забранява, т.е. не е необходимо да се получи ефективна санкция, за да се обоснове правен интерес (litigate before you leap)¹⁰¹. Наличието на т. нар. „кръстопътна дилема“ (crossroads dilemma)¹⁰², при която заинтересованото лице търси установително съдебно решение като вид ръководство, спрямо което да нагоди бъдещото си поведениe в определена неизяснена от правна гледна точка ситуация, несъмнено е един от най-силните аргументи за допустимостта на установителния иск¹⁰³. Но не трябва да се забравя, че изучаването на установителния иск единствено в парадигмата на „превантивното правосъдие“ е некоректно и подвеждащо: наблюдават се и установителни искове с ретроспективна насоченост, като тяхната теоретична обосновка не е задължително да съвпада непременно с тази, която се дава на установителните искове с перспективна насоченост и която е свързана с необходимостта от намаляване на правната несигурност, парализираща упражняването на субективните права¹⁰⁴. Разделението на установителните искове на „ретроспективни“ и „проспективни“ не следва да се абсолютизира до степен, която води до необосновано ограничаване на приложното поле на този правен инструмент чрез contra legem тълкуване на процесуалния закон; в крайна сметка законодателят урежда условията за допустимост на установителния иск, без да прибягва до тези понятия¹⁰⁵.

Проблемът може да се илюстрира през очертаване на сложните и многообразни отношения на конкуренция и алтернативност, в които могат да е окажат установителните искове и осъдителните искове¹⁰⁶. Установително съдебно решение може да се търси както в ситуации, в които ищецът не разполага с друго средство за правна защита (напр. защото все още не е претърпял увреждане), така и когато същият има на свое разположение осъдителен иск¹⁰⁷. В първия случай правният интерес от водене на делото може да е свързан невъзможността да се упражняват ефективно оспорени от ответника субективни права¹⁰⁸. В последния случай ищецът може просто да не желае ескалация на правния спор или по други причини да смята, че за постигането на неговите цели е достатъчно получаването на установително съдебно решение¹⁰⁹. От една страна, може да се приеме, че комбинацията на защитни средства е въпрос на свободна преценка на ищеца¹¹⁰. От друга страна, в интерес на правосъдието е да се подбере най-подходящото и ефективно средство за решаване на правния спор, т.е. може да се формира извод относно недопустимостта на установителния иск и да се настоява на неговия субсидиарен характер¹¹¹. На пръв поглед в сравнителноправен план се откриват две коренно противоположни решения на проблема със субсидиарността: английският модел, който настоява за допустимостта на установителния иск дори при наличието на осъдителен иск, с който ищецът би могъл да се брани¹¹²; германският модел, при който субсидиарността на установителния иск е изрично прокламирана¹¹³. На практика и двата модела достигат до сходни резултати: в практиката на съдилищата от системата на общото право се приема, че постановяването на установително съдебно решение е в дискреционната власт на съдията, а съдиите не прибягват до това средство за правна защита, когато преценят, че е по-подходящо правният спор да се реши със средствата на осъдителния иск или друг специален способ, предвиден в закона¹¹⁴. Но правилното прилагане на принципа на субсидиарност изисква точни количествени и качествени сравнения, за да се прецени дали алтернативният способ за защита дава същата и по-силна защита от установителния иск.

Популярното обяснение, че установителният иск трябва винаги да отстъпи на осъдителния иск, защото е по-неефективно средство за правна защита, се критикува от някои автори; посочва се, че рядко се стига до нарушаване на субективни права, след като спорното правонарушение е било изяснено от съда, поради което не е оправдано да се изисква от ищеца да изчака развитието на правния спор до етапа на ефективното увреждане; напомня се, че при необходимост установителното съдебно решение може да „надгради“ с осъдително съдебно решение¹¹⁵. Решаващият фактор относно допустимостта на установителния иск е наличието на действителен правен спор между страните, чието разглеждане е от компетентността на съда, и убеждението на съда, че установителното съдебно решение ще допринесе за неговото решаване¹¹⁶; полезността на установителното съдебно решение се извежда като основен критерий в юрисдикциите, основани на общото право¹¹⁷. Що се отнася до английските съдилища например, дискрецията, с която съдът разполага по отношение на допустимостта на установителния иск, е доста широка и обобщаването на съдебната практика е предизвикателство¹¹⁸.

От перспективата на континенталния юрист понякога е трудно да се съгласуват стриктното понятие за „правоотношение“ като предмет на делото с многобройните случаи, в които английските съдилища, водени от утилитарни съображения, допускат установителен иск¹¹⁹. Проблемът е особено отчетлив, когато се анализира каталогът на установителните искове в публичното право¹²⁰: съдилища от системата на общото право позволяват на административните органи да използват установителния иск като средство за поясняване на собствените си привилегии и правомощия, за да намалят риска от предприемането на незаконосъобразни действия, които биха могли да ангажират отговорността им за вреди; чрез установителни искове се разрешават и съмнения относно валидното конституиране и мандата на органи на публичната власт, възможността за извършване на публични разходи, управлението на публична инфраструктура, реализирането на благоустройствени проекти и други¹²¹. Според проф. Борчард една от изключително полезните функции на установителния иск е свързана с възможността самата администрация да повдигне пред съда въпроса за пределите на собствената си компетентност, когато същата е оспорена (напр. относно правото да регулира определени отрасли от обществения живот)¹²²; при това се прокарва разграничението между различни предмети на установителния иск – валидността на административния акт (реализирано правомощие на административния орган) и самото това правомощие в латентно състояние¹²³. Допустимостта на установителния иск обхваща и ситуации, при които административни органи спорят помежду си относно пределите на своята компетентност¹²⁴. Приема се, че установителният иск е допустим и като средство за поясняване на съдържанието на правата и задълженията, породени от административния акт в ситуации, когато не се оспорва неговата валидност, но същият се нуждае от тълкуване¹²⁵.

Научното разработване на проблемите на установителния иск по чл. 128, ал. 2 АПК през призмата на изложения чуждестранен опит изисква адаптиране на посочените примери към особеностите на националната правна система. Видно е, че ключова роля в анализа трябва да се отреди на понятията за административно правоотношение, административноправен спор и правен интерес, както и на специфичните измерения на проблема за субсидиарността, доколкото субсидиарният характер на установителния иск е изрично закрепен в разпоредбата на АПК. Разработването на посочените въпроси, очертаването на място на установителния иск по чл. 128, ал. 2 от АПК в системата на административното правораздаване и определянето на приложно му поле следва да са предмет на отделно изследване.