Автор: ДЕЯН ДРАГИЕВ
Софийски университет „Св. Климент Охридски”
1. Въведение
Заобикалянето на закона е сред „общите” институти на международното частно право, но същевременно то има корени и в общата теория на правото и общата част на гражданското право. Приложението на института води до последици, присъщи на заобикалянето на закона изобщо (чл. 26, ал. 1 ЗЗД), но с известни изменения, следващи особеностите на предмета и механизмите на международното частно право. Заобикалянето на закона е едновременно инструмент, средство за корекция на манипулативни правни действия с презгранични последици, но и същевременно трудно приложим институт. Целта на това изследване е както да изложи „класическото” и утвърдено виждане за заобикалянето на закона в българската и чуждата правна доктрина, така и да изгради анализ на института, който да се приближава до опората му в действащото право и до практическото му измерение.
2. Проблемът
Традиционно се възприема, че заобикалянето на закона в международното частно право е манипулация на привръзките с цел постигане изкуствено прикрепяне на дадено правоотношение към един по-благоприятен за страните по него правен режим. Същевременно обаче в сферата на частноправните отношения, включително и тези с международен елемент, властва широка автономия на волята. Както вътрешните, така и международните актове дават свобода на частноправните субекти да правят избор както на компетентен по споровете им правораздавателен орган, така и на приложимо към правоотношението им право. Тази изначална свобода несъмнено влиза в конфликт със забраната за заобикаляне на закона. Естествено е правните субекти, водени от извънправни съображения (най-вече икономически), да целят привързване към възможно най-благоприятния за техните интереси режим, обикновено онзи, предоставящ им най-широк кръг от права. Ако те останат в рамките на избора, предвиден и позволен им от закона, те поне prima facie не нарушават закона, но, съгласно господстващото виждане, заобикалят закона по недопустим начин. Нормално е, обаче, техният избор, диктуван от интересите им, да бъде ориентиран към най-благоприятния за тях правен ред. Доктриналното разбиране на заобикалянето на закона в международното частно право показва вътрешно противоречие – субектите търсят най-изгодния за тях режим и правната уредба позволява избор, който задоволява интересите им, но същевременно волята за привързване към най-благоприятния режим е правнорелевантен фактор за установяване на заобикаляне на закона и оттам нищожност на направения избор и извършените правни действия. От практическа гледна точка, от гледна точка на търговския оборот, активното поведение, отчитащо най-изгодните елементи на даден правен режим, би било винаги в риск да бъде засегнато от негативните правни последици на заобикалянето на закона, а това поражда неоправдана несигурност.
От горното може да се заключи, че традиционното (по-надолу наричано „класическо”) виждане за заобикалянето на закона в международното частно право има за дефинираща характеристика наличието на субективен елемент, който отграничава „валидния” избор на чуждо право или компетентен правораздавателен орган от „заобикалящия”, неправомерен такъв. Поради трудността да се докаже наличието на този субективен елемент значението на института бива сведено до теоретично такова, но в същото време той е и остава приложим, т.е. може да бъде релевиран с оглед на отхвърляне на дадени, желани от правните субекти последици. Именно с цел да се избегне подобна несигурност виждането, изразено в това изследване, има за цел да (пре)формулира института като основан на обективен критерий. Такова преосмисляне не само би го направило по-приложим практически, с по-изяснено доктринално съдържание, но и съответстващ на съвременната правна уредба (както международна, така и вътрешноправна) и реалността на отношенията на правните субекти в гражданския и търговски оборот.
3. Класическа теза
3.1. Понятие. Фактически състав
Съгласно класическото виждане за заобикалянето на закона в международното частно право, това се явява една манипулация на фактическото състояние, обстоятелствата, в които се намират страната или страните по дадено частно правоотношение с международен елемент.1 Страната сама поставя себе си в такова положение, че попада под обема (хипотезата) на такава стълкновителна норма, която привързва правоотношението не към естествено приложимия към него правен ред, а към друг, под който страната сама е успяла да се подведе посредством манипулацията. Такава манипулация изисква добро познаване на хипотезите на стълкновителните норми, така че страната да предприеме необходимите фактически действия, за да бъде подведена под иначе нетипична за нея хипотеза на правна норма. По силата на отпращащата формула страната достига до такова приложимо право, което обслужва по най-благоприятен начин нейните лични интереси. Това би могло да бъде право, което дава по-широка договорна свобода, в което липсват определени регулаторни изисквания и др.
Всъщност изложената теза отговаря на т. нар. материално заобикаляне на закона. Заобикалянето може да бъде и процесуално, като в този случай не се търси привързване към най-удобно приложимо право, а към най-добре обслужващ интересите на едната или двете страни правораздавателен орган – държавен или арбитражен съд. Това често бива означавано като forum shopping (пазаруване, търгуване на съд). Процесуалното заобикаляне може да се реализира както при изричен избор – чрез пророгационно2 или арбитражно споразумение3, така и при умело възползване от правилата за алтернативна съдебна компетентност – например чл. 27 Регламент „Брюксел I” или чл. 37 КМЧП. В такъв случай страната сама довежда до приложението на принципа lis pendens (висящ процес), като всички други алтернативно компетентни съдилища, освен сезирания, прекратяват образуваните пред тях дела до произнасянето на първия сезиран съд. В практиката по приложение на Регламент „Брюксел I” това е придобило названието „италианско торпедо” поради възможността една съобразителна страна по спор да предяви иска си пред съд, ноторно известен с бавното си правораздаване, и така максимално да отложи разрешаването на спора.4
Друго типично примерно обяснение на института на заобикалянето на закона е посочването на т. нар. „удобен флаг”5, т. е. регистрация на кораб в такава държава, която има изключително занижени изисквания (към прозрачност на собствеността, правила за безопасност и др.), което прави и регистрирането под такъв флаг много благоприятно и облекчаващо търговската дейност. Известни такива примери са държави като Либерия, Панама, т.н. Тук класическото виждане разпознава заобикалянето на закона като изкуствено поставяне на кораб, който типично е свързан фактически с дадена държава, под „контрола” на правния ред по мястото на регистрация, който контрол на практика е твърде облекчен или изобщо не съществува. Последиците от такива действия обаче нямат стриктно международночастноправни измерения, а често и данъчни, и други публичноправни, тъй като правните субекти така постигат и недопустимо „избягване” от регулаторните норми на законодателството на съответната държава.
От направения преглед може да се извлекат следните елементи на състава на заобикалянето на закона в международното частно право. На първо място, необходимо е дадено частно правоотношение с международен елемент да бъде нормално, типично, обективно свързано към даден правен ред, включително и по отношение на компетентен правораздавателен орган. Второ, необходими са активни действия на едната или двете страни по правоотношението (както правни, така и фактически действия) към съществена промяна в обстоятелствата – това би могло да се изразява в сключване на сделка, учредяване на юридическо лице (например търговско дружество), преместване на местопребиваване на територията на друга държава, сключвана на брак с гражданин на друга държава и т.н. Трето, в следствие на промяната съответното лице попада под обема (хипотезата) на друга правна норма. Нормата трябва да е стълкновителна и да съдържа такава формула на привързване, която отпраща към приложимо право или правораздавателен орган, който да е различен от обективно приложимия. В следствие на извършената манипулативна операция лицето се оказва в приложното поле на такива национални правни норми или юрисдикцията на такъв орган, че то може да се ползва от по-широк обем от права или да бъде обвързано от по-малко задължения (или по-малко обременителни задължения). Извършената операция трябва да бъде съпътствана, нещо повече – мотивирана – от целта, намерението да се избегне нормалното, типичното, обективното приложимо право (компетентен орган) и да се извлекат облаги от направената манипулация.6 При кумулативното наличие на тези елементи се осъществява, съгласно класическата теория, фактическият състав на заобикалянето на закона, за който важат правните последици, предвидени в чл. 26, ал. 1 ЗЗД – нищожност, непораждане на целените от страната (страните) правни последици.7 Подобно тълкуване е в синхрон и с вътрешноправното (общото) разбиране за заобикаляне на закона.8
3.2. Примери
Locus classicus, изразяващ господстващото разбиране за заобикалянето на закона в международното частно право, е известното дело на госпожа Бофремон от съдебната практика на френските съдилища от XIX век.9 Белгийската графиня Валентин Шиме сключва брак с френски гражданин, принц Бофремон. Тъй като по това време разводът е непознат на френското право, неволите на брака й с принц Бофремон могат да бъдат разрешени само чрез законна раздяла, която френски съд постановява, така че съпрузите могат да живеят разделени. Госпожа Бофремон напуска Франция и се установява в херцогство Саксония- Алтенбург, където придобива местно гражданство. След това тя, по приложимото немско право и пред сезиран немски съд, получава развод и се омъжва отново, за румънски аристократ, поради което, съгласно немското право, тя загубва немското гражданство и става румънски гражданин. Принц Бофремон се обръща към френски съд с искане да се обяви вторият брак на госпожа Бофремон за недействителен и да му се присъди попечителството над двете им дъщери, които искания френският съд уважава. Френската правна доктрина и съдебна практика е извлекла от случая конститутивния белег на заобикалянето на закона – целта, умисъла, съзнателната промяна, която госпожа Бофремон постига, придобивайки немско гражданство само за да се възползва от възможността да получи развод от немски съд, което не би било допустимо във Франция.
Подобен пример представлява делото „Карън” (1985 г.) на френския Касационен съд.10 Карън, собственик на недвижими имоти във Франция, желае да обезнаследи своите наследници по закон. Той апортира недвижимите си имоти в търговско дружество, учредено в САЩ, където самият той пребивава, и след това продава акциите, придобити срещу апорта. След смъртта му неговите наследници не наследяват вещните права над имотите във Франция, които са вече част от имуществото на дружество, в което те нямат членствени права. За френския Касационен съд извършеното от Карън се явява умишлена манипулация, целяща избягване на френското наследствено право като резултатът е непризнаването на неговите действия за действителни и възстановяване на приложимостта на френските наследствени правила.
4. Дефекти на класическата теза
Ratio legis, въплътен в забраната за заобикаляне на закона в гражданското право, изглежда да е създаването на бариера пред допускането на противоправни резултати.11 Същевременно обаче трябва да се отбележи разликата между неспазаването на закона и заобикалянето му. Заобикалянето е създаването на привидността, че се следват законовите повели, докато всъщност правните субекти така „маскират” своите истински цели, които противоречат на правния ред. Неправомерността е скрита зад отделни правно изрядни действия. Може ли в такъв случай да бъдат отказани последиците на законосъобразно поведение на правните субекти? Какво противоречие с правния ред трябва да е налице, за да има такова заобикаляне, влечащо нищожност, най-тежката гражданскоправна последица – липсата на пораждане на правни последици изобщо? Очевидно несъответствието с диспозитивни привръзки не би могло да бъде основание за приложимост на чл. 26, ал. 1 ЗЗД. За да има нарушение, то трябва да засяга неотклоними, императивни норми, за които е недопустимо да се търси привързване към чуждо право или правораздавателен орган.
Може ли тогава поведение, което не противоречи пряко на задължаваща или забраняваща националноправна норма, да не бъде допуснато до съответни правни последици поради наличието на воля за привързване към друг, чужд правопорядък? Естествено е правните субекти, които са същевременно участници в обществения и икономически живот, да търсят най-ефективните за себе си решения. Техните субективни права са дадени, за да удовлетворяват интересите им.12 Ако ratio legis на заобикалянето на закона в международното частно право е да се откажат тези последици, това влиза в противоречие с основни частноправни принципи – не само автономия на волята, но и възможността за преследване на целите и интересите на субектите, щом не е увреждат останалите лица. Ако страните по дадено облигационно правоотношение подчинят, в съответствие с чл. 3 Регламент „Рим I”13 или чл. 93 КМЧП, своето правоотношение на, например, правото на щата Делауеър, САЩ, защото то предвижда по-бърза съдебна процедура или липсва ограничение при определяне на границите на неустойките при договорно неизпълнение, то те по собствено, взаимно съгласие и в рамките на законодателната повеля привързват отношенията си към едно по-благоприятно за тях и интересите им право. Страните следват диспозитивните привръзки, не е налице порок на волята им, от отношенията им, които не пораждат задължения за трети лица (чл. 21, ал. 1 ЗЗД), не следват вреди за други субекти. Защо тогава да бъдат засегнати от нищожност?
Същото важи и при учредяването на търговки дружества. Ако с учредяването на търговско дружество в държава, различна от обичайното местопребиваване на учредителя (учредителите), се заобикалят разпоредби на данъчното законодателство или други публичноправни правила, институтът на заобикалянето на закона като частноправен институт не бива да бъде натоварен с функцията да охранява публични държавни вземания, което прави аргумента за наличие на заобикаляне на закона при привързване към данъчно по-изгодни чужди правопорядъци ирелевантен. Ако български гражданин или лице с обичайно местопребиваване в България учреди търговско дружество в друга държава в ЕС и това дружество придобие права в България, например вещни такива, тезата, че така е възможно да се отклони, избегне императивната привръзка lex situs/lex rei sitae, не би могла да се реализира: към вещните права се прилага единствено lex loci, т.е. местното българско право, а членствените права не се разпростират пряко над имуществото на дружеството, само в общия случай дават право на дивидент и ликвидационна квота, все парични вземания. Притежаващият членствени права в дружеството, примерно, немски гражданин, не придобива вещни права, а в най-добрият случай получава доход въз основа на стойността на имотите, посредством разпределената печалба, което може да има икономическо, но не и правно значение.
Аргументите в постановените от френските съдилища решения по делата „Бофремон” и „Карън” не са безспорни, а доводите срещу тях са валидни и по отношение на българското право. И без да има намерение да обезнаследи наследниците си, Карън би попаднал под „ударите” на френското наследствено право, след като нарушава императивна законова разпоредба14, забраняваща отнемането на наследствени права на френски граждани чрез сделки inter vivos в чужбина. Карън би могъл да постигне желаното и без да апортира имотите в дружество, учредено в САЩ, а във френско такова, при което международният елемент би отпаднал. Последиците са независими от волята на разпореждащия се собственик – да увреди бъдещите си наследници или да придобие цена срещу продажба на акции. Това прави волята му правноирелевантна.
При госпожа Бофремон недопускането да се признаят последиците на развода и последващия втори брак в Германия може да се аргументира не само с нейната „манипулация”, а дори по-мотивирано – с ролята на обществения ред15. Щом френското право не е познавало към онзи момент развода, то да се признае немското решение за прекратяване на брака между господин и госпожа Бофремон би означавало да се допусне действието на чуждо право, влизащо в явен конфликт с нормите, но и принципите, устоите на местното френско право. От което следва, че умисълът на госпожа Бофремон има толкова значение, колкото би имала и липсата му, т. е. никакво.
От изложените аргументи следва, че е нормално, естествено за субектите на частното право да преследват удовлетворяване на интересите си по законосъобразен път, а това може да включва и обръщане към чуждо право (или правораздавателен орган). Сама по себе си волята за постигане на по-удобен правен режим не може да бъде правнорелевантен фактор за осъществяване на последиците на чл. 26, ал. 1 ЗЗД. Същевременно е вярно, че не е допустимо всяко привързване, защото, както бе отбелязано по-горе, изменение на императивно уредени обстоятелства и/или постигане на противоправен резултат противоречи на правния ред и дава основание за отказване на такива последици. Но за целите на обосноваване на такъв отказ не е необходимо да се търси (и доказва) правнорелевантна воля на лицата, а е достатъчно да се прилагат само и единствено обективни правни критерии, съдържащи се в действащото законодателство.
5. Преосмисляне
5.1. Теза. Анализ
Съгласно класическата теория, differentia specifica на заобикалянето на закона е наличието на воля, умисъл, намерение да се постигне противоправен резултат с привидно правомерни правни действия. Ако се преосмисли, заобикалянето на закона в международното частно право би имало друга дефинираща характеристика – наличието на недопустимо отклоняване от обективното, императивно приложимото към дадено правоотношение, при което по-благоприятни за страните правни последици биват отказани (непризнати). Ако класическата теза вижда заобикалянето на закона като съдържащо субективен елемент, то преосмислянето в светлината на изразеното становище го очертава като основано на обективен критерий.
Поставянето на института на обективна основа има редица достойнства. Това отговаря на настоящото състояние на уредбата на международното частно право в международните и вътрешните български източници и се елиминира нестабилността и правната несигурност, която търсенето на субективен елемент внася в режима. Въпросът за установяване на субективния елемент има един от следните два резултата – или установяването от съответен правоприлагащ орган би било твърде трудно, което води и до практическа неприложимост на института, или твърде либералното прилагане на института може да доведе до сериозни негативни последици за правните субекти, за които по начало правната уредба предвижда широки възможности за избор на приложимо право и правораздавателен орган при частноправни правоотношения с международен елемент. Не бива възползването от автономията на волята да се приема с подозрение при положение, че изборът внася стабилност за сметка на несигурността от прилагане на стълкновителни норми.16 Ако заобикалянето на закона се активира твърде лесно, при всеки случай, в който преценяващият орган „разчете” във фактическата обстановка намерение за манипулация, то редица договорни, семейноправни, дружественоправни отношения биха били неоправдано засегнати, а отделен въпрос е дали такова правомощие не би предоставило и възможност за злоупотреба. Едно обективно разбиране би пренесло института на съвременни, рационални основи, тъй като традиционните опити за анализ на заобикалянето на закона се опират на стародавна съдебна практика, а съвременните обществени отношения изискват адекватно на реалността нормиране.
Както е известно, всяко частноправно правоотношение с международен елемент бива обективно привързано към даден правопорядък. Такова е установеното разбиране на правната доктрина17, то може да се извлече и от позитивноправната уредба.18 Към правоотношението се прилага обективно дадено право, от което следва както кой материален закон урежда съдържанието му, така и в компетентността на кой правоприлагащ орган то попада. Там, където правната уредба позволява, е възможно отклонение от обективно приложимия режим. Приема се, че възможността да се изменя (избира) правен ред или решаващ орган по волята на страните е израз на тяхната разпоредителна власт с техните имуществени права, което е и тяхната автономия на волята19, като институтът изначално е белязан от определена стопанска целесъобразност.20 Отделен е въпросът, че в съвременната правна уредба ролята на автономията бива сериозно разширена21, така че да покрие и сфери, които традиционно са уредени от императивни правила (например семейно22 и наследствено право23 и др.).
Обикновено се възприема, че заобикалянето на закона в международното частно право влече нищожност на основание чл. 26, ал. 1 ЗЗД.24 Но докато вътрешноправната разпоредба е забранителна норма, охраняваща устоите на правния ред, то в материята на международното частно право са налице редица самостоятелни институти с аналогични функции, което поставя въпроса доколко е уместна и необходима аналогията с нормата на ЗЗД. Механичното приложение25 на режима на сделките не отчита особеностите на международното частно право. Негова differentia specifica е стълкновителната норма – структурата й, механизмът й, значението й за привързване към различни (чужди) правопорядъци. Заради това е по-адекватно да се приеме, че наличието на заобикаляне (какъвто и да е фактическият му състав) трябва да води до неприложимост, т. е. незадействане, на механизма на съответната стълкновителна норма. Отказът да се активира формулата за привързване (отказ на сезиран правоприлагащ орган) означава правоотношението да не се отклони от обективно приложимото към него право, естествения му правопорядък, т.е. българското право.26 Отказът да се отпрати при валиден избор на приложимо право или правораздавателен орган трябва да бъде основан на такива съображения, които изключват приложимостта на правото или органа, към които нормата отпраща. Това може да бъде: (I) очевидно по-тясната свързаност с българския правен ред; (II) наличието на особени повелителни норми, които коригират възможността да се отклони българското обективно приложимо право; (III) наличие на съображения за обществен ред; (IV) императивно разпореждане в полза на по-слаба страна, което изменя иначе диспозитивната уредба.
I. Отклонението от българското право е в зависимост от диспозитивния или императивен характер на привързването. Въпреки възможността за отклонение, правоотношението остава привързано обективно към даден правен ред. Тъй като по дефиниция частноправното правоотношение с международен елемент „засяга” поне две държави, то обективно приложимото е и най-близкото, най-тясно свързаното с правоотношението право. Принципът на най-тясната връзка също има стародавен характер27 и е нормативно изразен (чл. 2 КМЧП). Той не препятства привързването към други правни редове. Той е възможност при липса на изричен избор да се установи към кое право да се счита прикрепено даденото правоотношение. Но той е и възможност, предоставена на правоприлагащ орган, да коригира28 отклонението от обективно приложимото. Вътрешноправната уредба в лицето на КМЧП залага (предимно) диспозитивни привръзки (част трета от КМЧП), следвайки именно разбирането към кой правен ред даденият тип правоотношение е нормално, обикновено най-тясно свързан. Дори принципът да не препятства отклонението в първата хипотеза, то във втората принципът е императивно задание към правоприлагащите органи как да прилагат разпоредбите на националното право, така че да се избегнат определени последици.
Коригирането има изцяло обективен характер, то се основава на наличните белези на правоотношението. Макар и в полето на преценката на правоприлагащия орган, коригиращата формула lex proximus има за цел да се избегне именно изкуственото привързване към чужд правопорядък в случаите, когато е налице единствено незначителна и заради това – недостатъчна връзка29 между белезите на правоотношението и направения избор. Ако прилагащият орган не коригира привързването, той би допуснал изкуствено привнасяне на правни последици спрямо българския30 правен ред.
И при особените повелителни норми, и при съображението за обществен ред законът задължава българския правоприлагащ орган, изправен пред хипотеза на прилагане на чуждо право, да се отклони от посоченото от формулата за привързване на съответната стълкновителна норма. За разлика от чл. 44, ал. 2 КМЧП, съгласно който неприлагането на чуждото право води до отменяемост на съдебния (по аналогия – и административния) акт на компетентния орган, българският обществен ред и особени повелителни норми изискват „отблъскване” на несъвместимото чуждо право.
II. При повелителните норми, КМЧП преурежда приложимия към съответното правоотношение правен режим като българските особени повелителни норми се прилагат независимо от (и приоритетно спрямо) избора на чуждо право (чл. 46, ал. 1). Сходно е разрешението на Регламент „Рим I” в материята на договорните правоотношения (чл. 9) и чл. 16 Регламент „Рим II ”31 за извъндоговорната отговорност. И в двата случая, както повелява и българският законодател, противоречащи на особените повелителни норми разпоредби биват изключени от приложимост.32 Механизмът на приложение на тези норми е функционално зависим от степента на свързаност на правоотношението с чуждо право или орган, тъй като недопустимият избор (или манипулацията) биха се „сблъскали” с повелителните норми, които „преграждат” действието на стълкновителните норми33 и връщат до определена степен (или изцяло) правоотношението към българската националноправна уредба.34 Чл. 9 Регламент „Рим I” дава разяснение за характера на особените повелителни норми. Те не се явяват просто императивни. В нормения състав на правната система са налице множество императивни норми, които, ако такова виждане се приеме, могат да възпрепятстват сериозно каквото и да било приложение на чуждо право. Особените повелителни норми охраняват основата на политическия, обществен и икономически ред на държавата. Те са изразител на основополагащи ценности, които коригират автономията на волята на субектите в международното частно право. Традиционни примери за такива норми са норми относно опазването на околната среда, културното наследство, защитата на конкуренцията, защитата на потребителите и др.35
Наред с тях Регламент „Рим I” приема и още една категория норми, които, макар и да не назовава „особени повелителни норми”, на практика приравнява като последици – те също дерогират избора на приложимо право и правят правото на прилагащия орган задължително за страните по съответното правоотношение. Съгласно чл. 3 Регламент „Рим I” свободата на договаряне бива коригирана при две хипотези: (1) към едно цялостно, най-тясно свързано с дадена държава правоотношение се прилагат неотклонимите норми на националното й право (чл. 3, т. 3); и (2) когато правоотношението е свързано по всичките си елементи към дадена държава-членка на ЕС, то споразумение не би могло да дерогира неотклоними норми на правото на Общността (по настоящем ЕС).36 В първия случай изборът на чуждо право, дори и валиден по силата на Регламента, е коригиран от невъзможността да се избегнат императивните норми, тъй като липсва истински международен елемент в правоотношението. Защо липсва – нито нормотворецът, нито правоприлагащият орган изследват, това е обективен въпрос. Самият обективен факт на неестественото привързване прави част от нормите на съответното национално право неотклоними, което имплицитно отнема възможността за осъществяване на манипулация и целенасочено изкуствено прикрепяне. Налице е както изрично приемане на принципа на най-тясната връзка като коригираща формула (чл. 4, параграф 4), така и своеобразно придържане към същото начало и в дерогиращите формули по чл. 3, макар и с по-ограничен обхват. Целта на правния режим е да не се допусне приложимост на такива норми, които биха довели до правни последици, несъвместими с основополагащите, закриляни от императивни правни норми ценности, както на отделните държави в ЕС, така и на самия ЕС, макар и страните по частните правоотношения да разполагат с автономия на волята. В последната хипотеза това биха били норми, регламентиращи свободното движение на стоки, хора, капитали и услуги, забраната за злоупотреба с монопол и антиконкурентни споразумения, защита на потребителите, редица основни права и др.37 Идентично ограничение въвежда и Регламент „Рим II ” в чл. 14, параграфи 2 и 3.
Анализът на правната уредба както на ниво международночастноправни актове на ЕС, така и на общия международночастноправен акт на вътрешното българско право показва, че повелителни норми – както особените повелителни, така и в определени случаи всяка неотклонима (императивна) норма, в обществен интерес – възпрепятстват такова отклонение от обективната правна уредба, което е едновременно, в общия случай допустимо (като израз на автономията на волята), но неприемливо, когато създава предпоставки за изкуствено прикрепяне към обективно нетипичен правен ред. Само по себе си такова прикрепяне не е непозволено – но последиците от него представляват непозволена дерогация на повелителни норми, поради което и самото прикрепяне се коригира чрез приложението на съответните норми вместо избраните.38 Независимо дали и как бива постигнато изтеглянето от даден правен ред, коригирането – недопускането на противоречащи правни последици, т. е. непораждането на правни последици, не е обвързано с наличие на субективен елемент. От доказателствена гледна точка отпада трудността да се установява намерение за манипулация, а решението на правоприлагащият орган се базира само на преценка на обективни фактори и обстоятелства.
III. Наред с особените повелителни норми е необходимо да се разгледа и значението на съображението за обществен ред.39 Съображението се поставя в действие при две хипотези: (1) прилагане на чужда правна норма, към която сочи формула за привързване, или (2) преценка на допустимостта на последици, постановени от чужд правоприлагащ орган при условията на чуждо материално и/или процесуално право (чл. 45 КМЧП). Общественият ред на държавата не е съвкупност от вътрешноправни императивни норми. Той е „международен” обществен ред.40 Като родово понятие, той е налице у всяка национална правна система, но конкретното му съдържание варира и се различава за всяка отделна такава. Всеки обществен ред, независимо от конкретното си съдържание, обаче носи общ белег – обхваща фундаментални социални (т. е. не само правни) норми, което значи основополагащи правни принципи, устоите на правната система, както и ценностите на съответната държава.41 Допускането на действие на чуждо право, което влиза в конфликт с обществения ред на дадена държава, пряко накърнява суверенитета й.42 Общественият ред обхваща тесен кръг от социални правила, включително фунадаментални принципи на справедливостта и морала на съответната държава и норми, охраняващи основни политически, социални, икономически интереси на държавата (особени повелителни норми).43 Поради основополагащия характер на съдържанието на обществения ред, необходимо е да се разпростре действието му дори и върху правните последици на чуждо право. Затова и съображението за обществен ред цели блокиране, препятстване на такова нахлуване на правни последици. Но то бива активирано само ако е налице явно, флагрантно противоречие и несъвместимост между чуждото и местните правни и други социални норми. Държавата се защитава чрез отказ да се приложи съответната чужда норма, което води до приложението на друга, съвместима чужда такава, а при липса – приложимата релевантна норма на местното право. Що се отнася до чуждите актове, това е отказ от екзекватура.
Какво точно е съдържанието на българския обществен ред, оттук и какви несъвместими чужди норми или актове биха били отхвърлени? Несъмнено общественият ред обхваща закрепената в Конституцията институционална основа на държавата като организация на политическия и икономически ред и основните права на гражданите.44 Същото се отнася до основните права на човека по ратифицирани от България международни договори (Европейската конвенция за правата на човека и основните свободи, Международният пакт за граждански и политически права и др.). Като част от Европейския съюз, основните права и свободи на европейските граждани, устройството на инстиуциите на ЕС също представляват част от българския обществен ред. Това виждане се подкрепя и на база преглед на практиката45 по чл. 5 на Конвенцията на ООН за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения (където несъвместимостта с обществен ред фигурира като основание за отказ от екзекватура), според която редица от ценностите, защитени и от особени повелителни норми, се явяват в обхвата на обществения ред46 (защита на конкуренцията и потребителите, валутен контрол и др.), но също включва и недопускане на корупция, измама, заобикаляне на уредбата на търговската несъстоятелност, съществени пороци на процеса, т.н.
Съгласно чл. 45, ал. 1 и 2, българският правоприлагащ орган, щом открие явна несъвместимост, е задължен да откаже пораждане или признаване на правни последици на чуждото право в рамките на българската юрисдикция. Ако едно правоотношение се отклони от нормално приложимото право и се прикрепи към чуждо такова, независимо дали с наличието на субективен елемент или не, то съображението за обществен ред би възпрепятствало реализацията на повелявания от чуждите норми резултат.47
IV. Актовете на ЕС и КМЧП включват редица разпоредби, които ограничават автономията на волята в сфери, където тя поначало властва. Целта зад това нормиране е да се предпази една по-слаба страна – с ограничена възможност да се наложи в преки преговори с икономически по-силен професионалист търговец, да узнае всички релевантни обстоятелства, т.н.48 Затова и в полза на потребителя, работника, застрахования и др. бива установен режим на ограничения при избор на приложимо право и компетентен съд. И европейското, и вътрешното българско законодателство създават пречка да се заобиколят нормите, регламентиращи правата на тази категория лица по същество, и да се постигне привързване в тяхна вреда към по-неизгоден за тях материален закон49 или решаващ орган.50 При преценка на отношенията на правните субекти единствено значение има дали попадат в приложното поле на ограниченията и дали е извършена недопустима дерогация, без субективен елемент да бъде релевантен. При нарушение следва недопускане действието на неправомерния избор и заместване с императивните норми, рагламентиращи съответното правоотношение.
5.2. Примерни хипотези
Обективният характер на недопускането на заобикаляне и манипулация с привръзки и изкуствено прикрепяне към чуждо право може да бъде илюстриран със следните примери.
При спор по договор за продажба на стоки между руско дружество и български ответник, руското предявява иск пред руски държавен съд, макар че изпълнението по договора е на територията на трета държава. Руският съд е удобен за ищеца и той предпочита да не спази общия принцип forum rei sequitur. Българското дружество бива осъдено. При процедурата по екзекватура българският ответник обаче има възможността да се опре на чл. 117 КМЧП, така че българският съд да откаже признаване и изпълнение – руският съд е упражнил международна компетентност при условия на екзорбитантност, т.е. само поради персоналната връзка на ищеца със съда, без да има други основания за неговата юрисдикция. Ако извършеното от руското дружество е forum shopping – избор на удобен за нея съд, като се заобиколи нормално компетентния такъв, то недопускането на последиците от такава манипулация се опира на изцяло обективни белези и основания, без да има нужда съдът да дири наличие на субективно намерение за заобикаляне. Напротив, българският съд трябва да блокира чуждата екзорбитантност независимо дали от обстоятелствата би могло да се извлече умисъл, което значи, че субективният елемент е ирелевантен.
При инцидент на българското Черноморие летуващ гражданин на Обединеното кралство понася средна телесна повреда. Незабавно връщайки се в Англия, той завежда срещу българския хотел иск за обезщетение за деликт пред английски съд и по приложимо английско право. И двете възможности са позволени – чл. 5, параграф 3 Регламент „Брюксел I” и чл. 4, параграф 1 Регламент „Рим II”. Със съдебното решение се присъжда обезщетение, което значително надхвърля онова, което би постановил български съд, включително специфичния институт на английското право „наказателно обезщетение”.51 Ищецът се възползва от правния режим, за да извлече максимална полза от познатото му и по-благоприятно местно английско право, макар отношението да е по-тясно свързано с юрисдикцията на българските органи (и делинквентът, и фактът на вредата са на българска територия). Ако обаче чуждият гражданин се опита за изпълни съдебното решение, българският обществен ред би го спрял.52 Българският съд по екзекватура няма да изследва наличието на намерение да се извлече полза от чуждото право, а в отказа си да признае чуждото решение ще се опре на обективно установената недопустимост на правни последици, несъвместими с принципите на определяне на обезщетение при гражданска отговорност по българското право.
Българско търговско дружество сключва договор за дистрибуторство с американски фармацевтичен производител с приложимо американско право и пророгация – съд в Сан Диего, Калифорния. Договорът поставя значителни ограничения на отношенията на дистрибутора с трети лица, както и изключва във вътрешните отношения производител-дистрибутор отговорността на производителя за некачествени лекарствени изделия, за които дистрибуторът би отговарял пред своите купувачи. Макар отклонението да е позволено, съгласно чл. 4, параграф 1, б. „е” Регламент „Рим I” дистрибуторството се привързва обективно към правото на дистрибутора, т.е. българското.53 Ограниченията влизат в конфликт с повелителната уредба на антиконкурентните забрани (чл. 101 ДФЕС; чл. 15 ЗЗК), както и твърде широкото ограничение на отговорността – с чл. 94 ЗЗД.
Българско търговско дружество вписва кораб в регистрите на Белиз (Централна Америка), така че корабът плава под флага на държавата Белиз, съответно и приложимото към него е правото на Белиз. То предвижда значително облекчен режим по контрол на годността на кораба, безопасността, т.н. Корабът под флага на Белиз никога не е плавал до този остров, а изпълнява кратки транспортни рейсове в Черно море. Явно той е най-тясно свързан с българската юрисдикция, макар че формално е привързан към Белиз. Но самият обективен факт, че местонахождението му го поставя в обхвата на юрисдикцията на българските органи, възпрепятства приложение на правото на Белиз по въпроси, които българското приложимо право (конкретно Кодекса на търговското корабоплаване) урежда с неотклоними, императивни норми. Така към кораба ще се прилага такъв режим на безопасността и пригодността му, какъвто разпорежда КТК (вж. чл. 78 КТК), независимо от нормите на правото на Белиз. Българските органи не са длъжни да търсят дали е налице намерение за привързване към чуждо право с цел избягване на местните български норми. Дали има такъв умисъл, или не, е практически ирелеватно, тъй като приложението на българското право е основано на обективни белези, които „връщат” правоотношението към българското право, дори и правните субекти да са се възползвали – правомерно – от възможността за отклонение от обективната привръзка.
6. Заключение
Заобикалянето на закона има значение само в случаите, в които липсва пряко неспазване на съответната приложима императивна норма. Заобикалянето е хипотеза на извършване на действия, които се явяват prima facie правомерни, но последиците от тях, ако бъдат допуснати, ще имат същия резултат, както при пряко нарушение – един противоречащ на правото резултат. Затова и поведението на правни субекти, които пряко нарушават императивни привръзки, не би попаднало в случая на заобикалянето на закона, защото при такива случаи просто липсва заобикаляне.
Функцията на заобикалянето на закона в международното частно право трябва да се разбира с оглед на други критерии. Автономията на волята, като водещ принцип, позволява широк кръг от правомерни действия на правните субекти, с които те задоволяват своите интереси. При обстоятелствата на облекчена мобилност и комуникации, все по-лесно възникват презгранични ситуации и възможност приложимо да е повече от едно право, компетентен да е повече от един орган. Само по себе си, това не е нарушение на правния режим (с изключение на императивните хипотези). Целите, намеренията, преследвани от правните субекти, са сложни за установяване, а и действащата уредба всъщност не изисква установяването им изобщо. Единственото, което и международните, и вътрешните източници изискват, е да не се допускат такива правни последици от действията на субектите, които водят до несъвместим с правото на съответната юрисдикция – България – резултат.
С оглед на балансирането между автономията на волята и суверенните интереси на държавата, трябва да се отбележат следните характеристики. Привързването към дадено чуждо право не води до заобикаляне само по себе си, дори и това да бъде по-благоприятно за страните по правоотношението. Тогава, когато съответното привързване е очевидно изкуствено изкривяване на обективното, българските правоприлагащи органи имат възможността да „върнат” правоотношението в своята юрисдикция като приложат правото, което е най-тясно свързано с даденото правоотношение. Отклоняване, отблъскване на чуждото право се активира при хипотезите на явна несъвместимост с обществения ред и несъответствие с повелителни норми (особени, императивни, неотклоними), които охраняват изключително значими държавни и обществени интереси, налагащи да не се признаят противоречащи им последици.
От това може да изведе заключението, че действащото позитивно право не изисква наличието на субективен елемент като конститутивен белег на института на заобикаляне на закона в международното частно право. Такова изискване не е оправдано и от правнополитическа гледна точка. Законодателството, при внимателен анализ, предоставя множество аргументи в посока, че институтът има единствено обективен характер. Поради това и анализираната „класическа” теза относно заобикалянето на закона в международното частно право дава тълкуване на института, което се отличава от реалната му природа и е необходимо към нея да се подходи корективно.
Бележки под линия:
1 Вж. В.Кутиков, „Международно частно право на Република България. Обща част. Нова редакция Т. Тодоров”,С.,1993,стр.330-332; Т. Тодоров,„Международно частно право. Европейският съюз и Република България”,С.,2010,стр.152-153; Н.Натов,„Заобикаляне на закона в международното частно право” в: „Трудове по международно частно право”, С., 2000, стр. 227-228; Ив.Владимиров, „Международно частно право”,С.,2005, стр.111.
2 Например чл. 23 от Кодекса на международното частно право (КМЧП); чл. 23 от Регламент 44/2001 от 22 декември 2000 относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела.
3 Чл. 19 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), чл. 7 от Закона за международния търговски арбитраж.
4 Вж например делото Erich Gasser GmbH v. MISAT (C-116/02) от практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС); също вж. U.Magnus,P.Mankowski (ed.) “Brussels I Regulation”,2007,стр.489.
5 Вж. Т.Тодоров,„Международно частно право…”, стр. 151; Н.Натов, „Заобикаляне на закона…”, стр. 225; Ив.Владимиров, „Международно…”, стр. 111-112.
6 Българската доктрина не е единодушна какво манипулацията неправомерно „заобикаля”. Според В. Кутиков („Международно частно право…”,стр.331), това е изтеглянето от сферата на нормално приложимото българско право с цел постигане на по-благоприятни последици. За други, например Н. Натов („Заобикаляне на закона…”,стр.227), налице трябва да е заобикаляне на императивна норма. Между двете тези има разлика. Като критерий е препоръчително да се изведе какъв е крайният резултат, който страните целят да избегнат и затова извършват манипулацията. Ако се приеме, че става дума просто за избягване на императивна норма, то по-скоро говорим за пряко нарушение, а не за заобикаляне.
7 В.Кутиков, „Международно частно право…”, стр. 332.
8 В.Таджер, „Гражданско право на НРБ. Обща част”, С., 2001,стр. 488-490; Ал.Кацарски, „Заобикалянето на закона като основание за нищожност на сделките”,Съвременно право,1992/1,стр.76-84; вж. позицията, застъпена в наскорошното Тълкувателно решение 5 от 28.11.2012 г. на ОСГК на ВКС по т.д. 5/2012 г. на ВКС.
9 Вж. P.Mayer,“Droit international prive”,Paris,1994, стр.177; G.Parra-Aranguren, “General Course of Private International Law”, The Hague, 1991,стр.103-107; Н.Натов, „Заобикаляне на закона…”, стр. 235-236.
10 P.Mayer, “Droit international…”, стр. 181; Marie-Christine Meyzeaud-Garaud, “Droit international prive”, Paris, 2008, стр. 91; Н.Натов, „Заобикаляне на закона…”, стр. 236-237.
11 Вж. М.Павлова,„Гражданско право.Обща част.Том втори:,С.,1996,стр.144-145; Ал.Кацарски, „Заобикаляне…”, стр. 84.
12 Макар и в границите на чл. 8 ЗЗД.
13 Регламент 593/2008 от 17 юни 2008 г. относно приложимото право към договорни задължения.
14 чл. 2 на Закона от 14 юли 1819 г.
15 За обществения ред вж. по-долу 5.1.III.
16 В такъв смисъл вж. C.Schmithoff, “Conflict Avoidance in Practice and Theory”, 21 Law and Contemporary Problems 429-462; или както Й. Фаденхехт отбелязва („Българско гражданско право”,С.,1929) – упражняването на автономията на волята има „антистълкновителна” функция (стр. 368).
17 F. von Savigny, “Systeme des heutigen romichen Rechts”,Band VIII,1849, s.108.
18 Вж. напр. чл.2, ал.1 КМЧП.
19 Вж. Ж.Сталев,”Арбитраж по частноправни спорове”,С.,1997,стр.15; за общ преглед по въпроса вж. Й.Фаденхехт,„Българско гражданско право”,стр.361-368.
20 Н.Бандаков,„Изборът на приложимо право според чл. 3 от Регламент Рим I” в: „Регламент Рим I”, С. 2009,стр. 49.
21 Вж. Й.Зидарова,„Автономията на волята-стародавен и съвременен принцип на международното частно право” в: „Автнономия на волята в международното частно право”, С. ,2008, стр.29-38.
22 Напр. Регламент 2201/2003 на Съвета относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по брачни дела и делата, свързани с родителска отговорност.
23 Напр. чл. 90 КМЧП.
24 Вж. В.Кутиков („Международно частно право…”, стр. 332 ), според който от чл.26, ал.1 ЗЗД се извлича общ принцип, приложим и в сферата на международното частно право.
25 Друг аргумент против механичното позоваване на чл. 26, ал.1 ЗЗД е в това, че заобикалянето по вътрешното право реално изисква поне две отделни сделки; в международното частно право не е задължително така – и с еднократен избор на право/съд може да се постигне заобикаляне.
26 За механизма на стълкновителните норми вж. В. Кутиков („Международно частно право…”), стр. 282-336.
27 Вж. von Savigny, “Systeme…”
28 Вж. Н.Натов, „Коментар на Кодекса на Международното частно право, книга първа, чл.1-47”, С.,2006, стр.86-91.
29 Н.Натов, „Коментар…”, стр.87.
30 Същото би важало за всеки правен ред, не само българския. Но, както отбелязва В.Кутиков, („Международно частно право…”, стр. 332), щом става дума за задълженията на българските правоприлагащи органи, не може да се вмени те да охраняват и чуждия правен ред, тъй като това би било „пресилено”. По-скоро всеки правен ред трябва автономно да следи за недопустими отклонения, които биха засегнали него конкретно, а не някой правен ред изобщо.
31 Регламент 864/2007 от 11 юли 2007 относно приложимото право към извъндоговорните задължения.
32 За някои автори особените повлителни норми имат именно функцията да попречат на изкуствено отклонение от обективно приложимото право – вж. A.Boggiano, “Curso de derecho internacional privado”, Buenos Aires, 2000, стр. 245.
33 Вж. Н.Натов, „Коментар…”, стр.396.
34 Подобно е и разрешението на чл. 19, ал. 1 на Швейцарския федерален кодекс на МЧП.
35 Вж. Т. Тодоров, „Международно частно право…”, стр. 149; Н.Натов, „Коментар…”, стр.391.
36 Н. Бандаков, „Изборът…”, стр. 67-68; Б.Мусева, „Обективно приложимо право към договорите – чл.4 от Регламент Рим 1” в: „Регламент Рим 1”, С. ,2009, стр. 97-99.
37 В това отношение вж. J.J.Kuipers,”EU Law and Private International Law”,Nijmegen,2012, стр.73-76.
38 В това отношение интересен пример е делото Centros (C-212/97) от практиката на СЕС, в което датски граждани учредяват дружество във Великобритания с цел да избегнат по-високите капиталови изисквания в Дания, а после подават заявление за вписване на клон в Дания. Датските органи отказват вписване. Заявителите по-късно признават намерението си да заобиколят местното датско право. Отказът е отменен поради тълкуване на СЕС, но само защото местната датска норма противоречи на свободата на установяване съгласно правото на ЕС. В противен случай датските органи валидно биха спрели изкуственото прикрепване на основание на повелителна датска норма. Ищците сами признават манипулативния умисъл – но не той, а обективната несъвментимост предизвиква отказа на търсените правни последици.
39 В подкрепа на това виждане вж. Ив.Владимиров, „Международно…”, стр. 112-113.
40Т.Тодоров,„Международно частно право…”,стр.145; вж. и G.Born,”International Commercial Arbitration”,2009, стр.2192-2196; за интересен анализ на понятието „международен обществен ред” вж. и арбитражното решение по дело World Duty Free Company Limited vs Republic of Kenya (ARB/00/7), параграф 138 и сл., от практиката на Международния център за разрешаване на инвестиционни спорове (ICSID).
41 Н.Натов, „Коментар…”, стр.364-365; Т. Тодоров, „Международно частно право…”, стр.144-147.
42 Вж. A.Boggiano, “Curso…”, стр. 43.
43 Вж. “Окончателен доклад на Комисията по международно право към ООН относно обществения ред като препятствие пред признаването на чуждестранни арбитражни решения” от 2002 г.
44 Така например българската съдебна практика трайно приема равенството на страните и състезателното начало в процеса като фундаментални за правопорядъка и затова част от българския обществен ред (вж. Решение 422 по гр.д.250/1997,ТК,II т.о. на ВКС; Решение 630 по гр.д.1832/2003,ТК,II т.о. на ВКС)
45 Вж. Kronke, Nacimiento, “Recognition and enforcement of foreign arbitral awards: a global commentary on New York Convention”, 2010, стр. 364-390.
46 В Решение 717 по т.д. 183/2004,ТК, II т.о. на ВКС е застъпено виждането, че всъщност общественият ред е съставен от „свръхповелителни”, т.е. особени повелителни, норми. Такова разбиране обединява обществения ред и особените повелителни норми като единна пречка пред чуждите правни последици.
47 A.Boggiano, “Curso…”, стр. 256.
48 В такъв смисъл вж. дело Groupement d’intérêt économique (GIE) Réunion européenne and Others v. Zurich España (C-77/04), параграф 22, на СЕС.
49 Чл. 4-8 Регламент „Рим I”.
50 Чл. 8-21 Регламент „Брюксел I”.
51 За същността на това обезщетение, наричано още „показно” обезщетение, вж. J.Murphy, “Street on Torts”, Oxford, 2007, стр. 637-640.
52 За такова тълкуване вж. „Регламентът „Брюксел I”. Коментар”, С., 2012, стр. 457.
53 В синхрон с тълкуването, дадено от СЕС в делото Ingmar (C-381/98).
