Автор: Юрген Хабермас
Защитата на основни права в условията на пандемична извънредна ситуация. Към проблема за законовото предписание за действия на гражданската солидарност
Превод на проф. дфн Стилиян Йотов от: J. Habermas, „Grundrechtsschutz in der pandemischen Ausnahmesituation. Zum Problem der gesetzlichen Verordnung staatsbuergerlicher Solidaritaet”. В: Blaetter fuer deutsche und internationale Politik, 9/2021, 65-78.
От началото на пандемията от коронавирус пред демократично конституираните правови държави – на първо място пред техните дееспособни актьори – възниква въпрос, поставен от правно-философска гледна точка: Какви задължения възлагат принципите на една либерална конституция върху правителствата в една такава ситуация и каква е свободата им на действие спрямо техните граждани в този случай?
Отприщената от вируса ковид 19 (Sars-CoV-2) пандемия, както показва още самото й име, е природно събитие, което се е разпростряло глобално, т.е. заплашва живота и здравето на членовете на вида homo sapiens навсякъде върху земното кълбо. От биологическа гледна точка справянето с пандемията позволява разбирането й като водене на война на един вид срещу друг вид (разбира се, с неравни оръжия). Във всеки случай в тази „война“ срещу вируса на противника не се приписват никакви права; поради това сравнението с военното противопоставяне между нации има само ограничена стойност. Участващите „страни“ не се движат в някакво споделено социално пространство, каквото е примерно това на международното право; но както и при война, стратегическата цел се състои във възможно най-бързото съкрушаване на противника и във възможно най-малките собствени загуби.
Германската дискусия относно правилния курс за борба с пандемията е завладяна от самото й начало от противопоставянето между защитниците на строги превантивни мерки и застъпниците на либертариански курс към отваряне. При това възниква интересно сляпо място от последиците от неясното определяне на целта на здравната политика от страна на държавата и от неразрешения докрай от правно-философски въпрос дали на демократичната правова държава е позволено да провежда политики, с които да се примирява с увеличени бройки на заразяване и смъртност, които могат да бъдат избегнати.
Макар правораздаването във връзка с короната да е отсъдило повече или по-малко в смисъла на по-строгия правителствен курс и мълчаливо да е взело предвид наличния приоритет на държавната защита на здравето в пандемията, за момента липсват принципни решения на Федералния конституционен съд със съответна принципна обосновка на този обертон. Тази празнота насочва вниманието към специфичните аспекти на такава извънредна ситуация като борбата с някаква пандемия. Държавата е зависима от необичайно сътрудничество на населението, което изисква строги ограничения от всички граждани, солидарни изяви дори от различни, неравномерно натоварени групи. При това тя трябва да може да наложи законово тези действия на солидарност още поради функционални причини.
Апорията между законовата принуда и солидарността се поражда от факта, че в пандемията се избухва напрежение, заложено в самата ни конституция, между двата основни принципа – между демократичното самоовластяване на гражданите за политическо преследване на колективни цели, от една страна, и държавното гарантиране на субективните свободи, от друга. И двата момента се допълват, доколкото в нормално състояние става дума за вътрешното възпроизвеждане на обществото. Но те излизат от равновесие веднага щом извънредното колективно усилие за защита от природна опасност, която заплашва живота на гражданите „отвън“, изисква действия на солидарност от гражданите, които надхвърлят обикновено скромната степен на ориентация спрямо общото благо.
Асиметричното настояване за гражданска солидарност за сметка на еднакво гарантирани субективни свободи може и да е оправдано от предизвикателствата на една извънредна ситуация. Но с това то винаги е легитимно само за ограничен период от време. По какъв начин това извънредно оторизиране може да бъде приведено в съответствие с Основния закон от гледна точка на правната догматика, дори и без допълнителни регулации в крайна нужда, ще стане ясно в края на тази дискусия.
Ковид 19 като глобално предизвикателство пред главните национални актьори
Въпреки координиращите дейности на международни организации (като Световната здравна организация в частност) националните държави се доказаха като същинските дееспособни актьори по време на пандемията на коронавируса. С оглед едно-единствено нещо Европейският съюз предложи забележително изключение: Европейската комисия се зае с доставката и разпространението на оскъдната ваксина за страните членки и по този начин – поне в границите на своята икономически привилегирована зона – предотврати пропастта, която иначе би възникнала между икономически по-силните и по-слабите държави в доставките на животоспасяващи лекарства. Като цяло обаче отделните национални държави взеха свои собствени решения относно мерките за криза. Като се наблюдаваха и един друг, всяка избра свои собствени стратегии срещу вируса като общ противник. До момента на „стадния имунитет“ – който в крайна сметка може да бъде постигнат само чрез ваксинация – стратегическите възможности в тази борба се простират в широк диапазон. Ако пренебрегнем самообвързването на демократичните правови държави, спектърът на тези алтернативни начини на действие варира от ненамеса в естествения инфекциозен процес и примирението с високи нива на свръхсмъртност, от една страна, до строги изисквания за най-ефективна здравна защита на населението съгласно научна преценка с цел възможно най-ниска степен на причинената от епидемията „свръхсмъртност”, от друга страна[1].
В международно сравнение политиката германското(ите) правителство(а) по отношение на короната на се характеризира с относително строг, ако не и последователно прилаган курс. Политиката на федералното правителство, провеждана от Ангела Меркел, можеше да разчита на повече или по-малко единодушните съвети на научни експерти, както и на медийното присъствие на отделни упорити специалисти политици (като Карл Лаутербах) и влиятелни министър-председатели (като Маркус Зьодер). Освен незначителни колебания, този правителствен курс беше подкрепен от явно мнозинство от населението. Въпреки това, преследвайки тази линия, канцлерката, поради своя прагматично-изчакващ стил на управление, позволи да бъде забавена на два пъти от многогласното възражение на министър-председателите, а не поради никакво принуждаващо основание – докато накрая не изтегли „внезапната спирачка“ с оглед драстичните последици от слабото й ръководство. Ако тълкувам правилно публично достъпната информация и оценки, по-стриктната превенция срещу избухването на втората и третата „вълна“ на коронавирусни инфекции би довело до по-малко смъртни случаи, както и до по-малко продължителни ограничения за контакт и по този начин би изисквало и по-ниски икономически загуби. Остава да видим дали правителството и населението са се поучили от това, за да избегнат четвърта вълна.
Както и в други страни, публичната дискусия във Федерална република Германия беше доминирана от съответните теми – за заплахата от претоварване на здравната система, за превантивните хигиенни и защитни мерки, за набавянето на помощни средства като маски, тестове, най-вече за разработката, одобрението, разпространението, накратко, за наличието на ваксини. Дебатът обаче придоби истинско политическо измерение едва чрез спора за правната допустимост на стратегии и мерки в борбата с пандемията. В дадения случай обаче спорните фонови предположения, от които защитниците и противниците се ръководеха за повече или по-малко строги постановления, не бяха ясно декларирани.
В този контекст не мога да навлизам в ново и сериозно тревожно явление в този момент – имам предвид политически агресивното и основано на конспирация отричане на свързания с пандемията риск от инфекция и смърт. Поради своето дясно екстремистко ядро, привидно либералните протести на отрицателите на короната срещу предполагаемите конспиративни мерки на едно уж авторитарно правителство са не само симптом на потиснати страхове, но и знак за нарастващия потенциал на един напълно нов екстремизъм на средата, проявяващ се в либертарианска форма, който ще продължи да ни занимава още по-дълго[2]. В нашия контекст се интересувам от друг аспект, при който са се формирали политически лагери в спора за правилните мерки в борбата с пандемиите, а именно въпросът дали демократичната правова държава може да провежда политики, като се примирява с проценти на заразяване, които могат да бъдат избегнати, а с това и смъртни случаи, които могат да бъдат избегнати.
Конфликтът: по-строги или по-леки превантивни мерки?
В дискусиите за подходящите стратегии на държавната здравна политика критиката на стопанските съюзи и на Свободните либерали (FDP) относно наложителността и пригодността на рестриктивните превантивни мерки беше решаваща от самото начало за профилирането на противоположни политически лагери.
Естествено, в спора за избора между по-леки или по-строги превантивни мерки бяха обсъдени с право и други интереси – широкият спектър от натоварвания върху особено засегнатите групи от населението, от физически и психически уязвими деца, възрастни хора и такива с предишни заболявания, от ученици и родители, от професии, които са изложени на особен риск, и т.н. Многогласните възражения и алтернативните предложения биха изисквали ясни нормативни стандарти, спрямо които може да се прецени тяхната тежест. Всъщност обаче публичната дискусия относно конституционноправното ядро на тези напълно разбираеми противоречия в действителност не е напреднала. Докато защитниците на строгия правителствен курс се позоваваха на задължението на държавата да защитава здравето на населението и на съветите на медицински експерти, привържениците на лобито за хлабав режим, позовавайки се на публичните съвети на юридически експерти, се обявиха в полза на защитените с основни права субективни свободи на гражданите и срещу предполагаема ненужна или непропорционална намеса на държавата.
Интересува ме въпросът дали предпоставката на тази шумна полемика е правилна; защото в публичната дискусия критиката се основава на предположението, че дори и в условията на пандемията става дума за напълно нормално претегляне на правото на живот спрямо онези конкуриращи се основни права, именно при които мерките на държавната здравна защита се намесват действително дълбоко. Интересното е, че два фундаментални въпроса, които биха поставили политическия спор в правилната светлина, не бяха изрично обсъждани в уморителните токшоута по едни и същи теми за коронавируса отново и отново – а именно нито въпросът за ясните цели на държавната здравна политика, нито въпросът за тежестта на медицинската експертиза в правно релевантния аспект на извънредното положение при подобна здравна катастрофа.
Каква е целта на държавната здравна защита?
Между другото Федералният конституционен съд вижда целта на държавния контрол върху пандемията в това да задържи броя на хората, заразени с коронавирус, и в зависимост от това – броя на починалите от коронавирус, възможно най-нисък. Но в политическата публичност тази цел в най-добрия случай се споменава във връзка със специфичната задача да не се претоварват лечебните капацитети на болниците. Тази устойчивост на здравната система и до днес се приема мълчаливо като „червена линия“, която не трябва да се преминава и която по този начин служи за оправдаване на хигиенните ограничения. За разлика от това, въпросът дали това определение на целта изобщо е подходящо за операционализиране на същинската задача, а именно да се сведат до минимум смъртните случаи в резултат на коронавирусни инфекции, не е разгледан.
Целта за поддържане на възможно най-ниския процент на „свръхсмъртност“ на населението поради коронавирус не съвпада по никакъв начин с целта да се предотврати броят на тежко болни пациенти с коронавирус, нуждаещи се от лечение, да надхвърли границата на наличните легла и вентилатори. Но това всъщност означава промяна в дефинирането на целите, с което наистина решаващият въпрос е изтласкан от политическата публичност: дали една демократична конституционна държава, преследвайки целта за борба с пандемията, има право да избира политики, с които тихомълком да се примири с предотвратимото увеличение на броя на инфекциите, и по този начин с вероятния брой смъртни случаи. Във всеки случай не е нужно много въображение, за да си представим как биха протекли публичните дискусии, ако този въпрос беше обсъждан в безбройните телевизионни дебати, а не само от време на време се повдигаше в пресата.[3]
Понижаването на целта на държавната здравна политика от минимизиране на броя на инфекциите до осигуряване на капацитет за лечение дава на съдилищата повече свобода на действие за преценка и претегляне.[4] Ако наложителността от превантивни действия на правителството е свързана с широкомащабната цел за минимизиране на броя на инфекциите, тогава са оправдани не само по-строгите правила и разпоредби, както е в случая с по-малко взискателната цел за непретоварване на здравната система. По-скоро, когато се съпоставят тези цели, изниква основният въпрос, който всъщност остава на заден план: дали конституцията на демократичната правова държава задължава правителството, по отношение на целта за минимизиране, да запази възможно най-нисък броя на хората, които са починали от коронавирус.
Само ако това задължение не съществува, правителството, като се примири с предвидим брой смъртни случаи, които принципно могат да бъдат избегнати, също ще получи известна свобода на действие за разглеждане на други конкурентни правни претенции. Тъй като алтернативните определения на целта задават курса и за съдебен контрол върху наложените от държавата ограничения.[5] Веднага след като съдът разгледа наложителността от мярка по отношение на претенциозната цел за минимизиране, той би могъл да „компенсира“ приоритета на тази мярка единствено срещу странични ефекти, които са животозастрашаващи другаде и по други начини, но не като я претегля спрямо претенциите на конкуриращи се основни права. По-скоро практиката на претегляне ще се окаже в случай като този по същество ограничена до оценка на пригодността на спорната мярка относно целта, призната предварително като наложителна. Това по-строго определяне на целта би довело в правораздаването във връзка с коронавируса до prima facie приоритет на правото на живот и здраве пред всички други основни права – приоритет, който практиката на претегляне на съдилищата не познава в нормални времена. Поради тази причина някои конституционни юристи не желаят да разпознаят никаква правно релевантна извънредна ситуация в пандемията; те се застъпват за даването на такъв приоритет на правото на живот само когато съществува риск от прекрачване на червената линия при използването на наличните лечебни мощности.
Неясното определение на целта на държавната здравна политика засяга и другия въпрос за статуса на научната експертиза. Медицинските експерти сравняват наложителността и вероятността за успех на различни мерки и в ролята си на политически съветници предупреждават политиците за предвидимите последици от непредприемането или отслабването на епидемиологично препоръчаните мерки. Разбира се, дори в тази ситуация консултативната наука няма пряк контрол върху политическите решения; политиката и администрацията, които трябва да вземат предвид различни практически аспекти при прилагането на превантивни мерки, си запазват свободата на действие, за да направят своя собствена преценка на съвета на експертите (при което това, разбира се, не бива да се разпростира върху самите природонаучни основания). От друга страна, политиката не просто има свободни ръце, когато става въпрос за претегляне на медицинската експертиза. По-скоро е въпрос на конституционното право, чиято сърцевина е правно-философка, дали правителството на една конституционна държава изобщо има право да провежда политики, с които би се примирило с научно предвидимо увеличение на броя на инфекциите и смъртните случаи, т.е. които според човешка преценка могат да бъдат избегнати.
Група авторитетни конституционни юристи отговориха с „да“ на този въпрос, тъй като той е свързан с току-що дискутирания въпрос на правната догматика относно приоритета prima facie на държавната здравна защита: „Разбира се, правото на живот не е „свръх основно право“, [. ..] тя [държавата] може дори съзнателно да се примири, че хората ще умрат от чужда ръка в резултат на правителствено решение“. В нашия случай смъртоносните вируси биха били „нечия друга ръка“.[6] Ще се върна към валидността на дадените примери. В нашия контекст авторите са загрижени за равенството по ранг на всички основни права без изключение: „Здравето и животът заемат местата си сред гаранциите (на правни блага), които Основният закон се опитва да защити възможно най-добре в постоянен, оспорим и открит за ревизия процес на координиране, разграничаване, изтъкване и отстъпване.“[7] Този принцип обаче може да остане валиден при пандемията само ако демократичната конституционна държава се примири със свръхсмъртност, която може да бъде избегната. Как може да се разреши тази трудност?
Има ли право правителството да налага със силата на правото действия на гражданска солидарност?
В публичната дискусия привържениците на либертарианската политика на отваряне разчитат на академични гласове, които отричат, че държавната здравна защита трябва да има принципно предимство по време на пандемията. От друга страна, тази доктрина в никакъв случай не е отразена в съдебната практика, каквато я наблюдаваме до момента. Доколкото наличните в интернет данни позволяват заключения, междувременно съдилищата дадоха нагледно ясен отговор.
Дори и в началото да е имало известно движение назад и напред, съдилищата във Федерална република Германия до голяма степен отхвърлят жалбите срещу намесата на здравната политика в основните права на гражданите. От съответните решения може да се заключи, че при пандемията подходящите мерки за държавна здравна защита се ползват с приоритет пред конкуриращите се основни права[8] дори ако на теория се оспорва, че целта за борба с пандемията оправдава такъв prima facie приоритет. Според Съюза на съдиите още в началото на пандемията през пролетта на 2020 г. са взети над 600 съответни съдебни решения, които потвърждават държавните изисквания в около девет от десет случая. Тази тенденция се засили в хода на 2020 г., през която бяха разгледани над 10 000 дела, свързани с коронавируса, както може да се докаже, наред с други неща, от примера на меродавни решения на Върховния административен съд на Северен Рейн-Вестфалия. Федералният конституционен съд отхвърли всички дела и спешни искания срещу законовите разпоредби, касаещи коронавируса, до така наречената „аварийна спирачка“ и след това.[9]
Естествено, срещу действията на правителството има и съществени правнополитически възражения; такава е например (без да е нещо необичайно в такива крайни ситуации) критиката срещу маргинализацията на законодателната власт от страна на изпълнителната власт, която трябваше да действа бързо, и тя е е частично оправдана. Бундестагът се остави да му извиват ръцете по-силно, отколкото би било необходимо. И някои мерки също бяха неподходящи въпреки наложителността на тяхната цел. Но нерешеният проблем за това как трябва да бъде оправдан мълчаливо практикуваният приоритет на държавната здравна защита се отнася до специалната ситуация, че във Федерална република Германия по онова време законът за извънредни ситуации (Notstandsrecht) беше ограничен до случаи на война и военни изисквания, така че пандемията не беше обхваната от тези разпоредби. По-скоро Законът за защита от инфекции, който впоследствие беше изменен и допълнен, отговаря за такива случаи. Но един обикновен закон не може да даде на държавата извънредни правомощия. В Германия, пред лицето на пандемия, държавата трябва да се справи с изключителните предизвикателства без общи оторизации в крайна нужда.[10] В същото време обаче правителството зависи от сътрудничеството на цялото население, за да овладее риска от инфекция. Но тогава наложителните действия за подпомагане се намесват не само широко и дълбоко в много и различни основни права. Нещо повече, като надхвърлят общите изисквания, които се прилагат еднакво за всички граждани, те натоварват различни групи по специфичен начин. Тези различни, но функционално необходими тежести са лесни за идентифициране въз основа на политическите предизвикателства, правните действия и обезщетенията, предоставени от държавата. Това е важен аспект за правната оценка на извънредната ситуация.
Тежестите не могат да бъдат равномерно разпределени между населението, т.е. противоречат на принципа на равно третиране и преди всичко се намесват толкова дълбоко в осигурените чрез основни права субективни свободи, че при нормални обстоятелства – а именно без приоритета на държавната защита на живота, наложен от пандемията – те биха могли да се очакват принципно само като доброволно предоставени солидарни услуги, може би дори се изискват, но едва ли да бъдат законово предписани. Но тъй като държавата, като единственият дееспособен колективен актьор, трябва ефективно да планира необходимите мерки и може да ги организира и проведе само чрез разделение на труда и координиране на различните правила за поведение за отделните сектори в съвкупността от населението, е наложително още по функционални причини да се предпишат принудителни действия на солидарност, които иначе могат само да се очакват. Тази дилема обяснява и материалното обезщетение, което държавата плаща възможно най-справедливо (fair) в рамките на възможното. Сблъсъкът между задължението за защита на живота и конкуриращите се основни права, в които държавата трябва да се намеси в настоящия случай, води до селективно разпределени изисквания (Zumutungen) към готовността на гражданите да оказват помощ и съдействие.
Какви са последиците от тази дилема за конституционното право? Гореспоменатите правни становища предполагат, че простата правна уредба на този случай на катастрофа не позволява на съдилищата – в случаи на настояща коалиция между държавната здравна защитата и посегателствата върху много от важните основни права – да правят нещо друго освен да следват обичайната практика за претегляне на основните права, при което нито едно не е привилегировано прямо друго. Но това не слага край на въпроса за задължението на държавата относно организацията на действията на гражданска солидарност, както и въпроса за границата на тяхната правна приложимост. Дори и да можем да извлечем имплицитен отговор от практиката на правораздаване по случаи на коронавирус, липсва експликация на стандарта за вида и обхвата на действията на солидарност, които демократичната правова държава може да изисква от своите граждани в пандемията. И има ли право да предписва това с наказателни мерки?
Има ли право правителството да се примири с предотвратимо увеличение на свръхсмъртността?
Приоритетът на държавната здравна защита, който обикновено се практикува от съдилищата по време на пандемията, не може да се обясни сам по себе си от необходимостта държавата да не може да се бори с пандемията без солидарната подкрепата на своите граждани. Защото, погледнато нормативно, се получава такъв приоритет само при условие че е несъвместимо с конституцията на демократична правова държава да се примирим с предотвратимо увеличаване на „естествената“ зараза и смъртността пред лицето на предизвикателствата от страна на пандемията. Видяхме, че известни конституционни юристи смятат това за безобидно. Приведените примери обаче не ме убеждават.
В случая с убийството на президента на Съюза на работодателите Ханс-Мартин Шлейер от RAF например се казва, че федералното правителство съзнателно се е примирило, „че хората ще умрат от ръката на някой друг в резултат на държавно решение“.[11] Вярно, че отхвърлянето на изнудващите искания за размяна със затворници от RAF беше причина терористите да действат така, както направиха; но правителството по никакъв начин не е принудило терористите да извлекат точно това следствие. В този случай нямаше причинно-следствена връзка, какъвто би бил случаят, ако правителството би се примирило с предотвратим брой индивидуално неопределени заболявания и смъртни случаи като предвидима последица от собствените си политически решения. По-скоро забраната за спасителни изтезания разкрива логиката, че на държавата е отказано да се примирява със заплаха за здравето и живота на някой гражданин в резултат на собствените й политически действия. Ако в случай на банков обир държавата не може да спаси живота на заложници, без да застраши живота на похитителите, тя се намесва, за да изпълни задължението си да осигури живота на невинен и в момента уязвим гражданин.
В нашия контекст става дума за напълно друго нещо. Защото задължението на държавата да гарантира правото на човек на живот и на телесен интегритет, което е застрашено от трети лица, е свързано, както с почти всички други основни права, с ролята на държавата да защитава индивидуалните права на своите граждани. За разлика от това, когато става въпрос за политическо преследване на колективни цели, самите действия на държавата са обвързани със задължения, включително със задължението да изключи всички стратегии, при които рискува да се примири с вероятната заплаха за живота и телесния интергритет на предвидим брой невинни граждани, т.е. сама да ги причини.
Съответно в случай на „последния спасителен изстрел“ държавата се намесва като неутрален пазител на закона в животозастрашаващ спор между отделни лица, докато днес, в ролята на политически участник в преследването на колективни цели, тя носи отговорност за възможни странични ефекти от собствените си действия; в тази си роля тя има задължението по възможност да избягва всичко, което залага живота на гражданите на карта. Законността, с която са обвързани политическите действия на конституционната държава, се основава на нейната собствена правна система, основана на основните права. Това право не съвпада с морала нито по съдържание, нито по форма; далеч не всичко, което моралът повелява, намира своя път в правото като посредник, защото правото вече не се основава на задължения, а на субективни права. От друга страна обаче, нищо, което се изисква от закона, не бива да нарушава моралните заповеди. Това следва неизбежно от забележителното обстоятелство, че основните права, на които се основава това право, макар да имат формата на субективни права, притежават морално съдържание – те се отличават от останалите правни норми именно с това, че могат да се обосноват и само с помощта на морални основания.
Въпреки това споменатите конституционни юристи се съпротивяват не без основание на привилегироването на държавната защита на живота и здравето; защото това изисква неравномерно разпределени действия на солидарност от страна населението, които могат да бъдат наложени само с цената на дълбоки и небалансирани интервенции в значителен брой конкуриращи се основни права. Приоритетът prima facie на едно право, независимо колко високо по ранг е то, каквото е правото на живот и здраве, блокира – за продължителността на такава катастрофа – безрезервното претегляне на всички основни права, които принципно претендират за еднакво внимание, въпреки че санкционираната от държавата гаранция за основните права в тяхната цялост е raison d’etre на правовата държава.
Демократичната правова държава не е морална институция, а общност, конституирана със средствата на модерното принудително право. Част от вътрешноприсъщия смисъл на конституцията на правовата държава е, че гражданите като индивидуални членове, съгласно общи закони, си предоставят и законово гарантират точно онези права, които съставляват ядрото на техните собствени субективни свободи. В крайна сметка това е и причината, поради която неравномерно разпределените ограничения и усилия, с които държавата натоварва гражданите си в пандемията, дори ако трябва да бъдат предписани по функционални причини, поначало съхраняват своеобразния си характер на доброволен принос на индивида към колективното справяне с политическа задача, за която се застъпват всички!
Солидарност на гражданина и частна автономия на правното лице
Обвивката на правната принуда, в която е облечен очакваният принос за солидарност, не променя с нищо вътрешноприсъщия доброволен характер на тази престация. Едно очакване за солидарност се различава от морален дълг, чийто адресат е длъжен да го изпълни, без оглед на каквито и да било неблагоприятни последици за себе си; също така то не е някаква етическа ценностна ориентация, споделяна от приятели, членове на семейството или съседи, т.е. членове на неформална житейска общност с нравствена взаимовръзка помежду си. По-скоро основаното на солидарност поведение, което гражданите могат да очакват един от друг, се основава на взаимното доверие в готовността на другия да се държи по същия начин в бъдеще, веднага щом възникне подобна ситуация с различно разпределение на ролите. Както всички нормативни връзки, солидарността също преодолява времевата разлика; но се основава на очакването за реципрочно поведение, за което другият ще бъде готов в неопределено бъдеще.
Апорията между правна принуда и солидарност възниква от факта, че в пандемията се разпада напрежението между двата носещи конституционни принципа, заложено в самата конституция – между народния суверенитет, от една страна, и върховенството на закона, което еднакво гарантира субективни свободи, от друга. Разбира се, в извънредни ситуации това не се проявява под формата на напрежението, което Токвил прокарва между демократичната воля на мнозинство и неотчуждаемите субективни права. С оглед необичайно острото предизвикателство пред колективната дееспособност на държавата, по-скоро общността от граждани е тази, която е подложена на напрежение в особена степен; по този начин възниква асиметрия спрямо индивидуалните претенции, за които същите граждани се чувстват оправдани в ролята им на частно-автономни правни партньори, притежаващи гарантирани от основните права субективни свободи. Сега е важно да се види, че тези два момента влизат в действаща и занапред връзка помежду си с установяването на конституцията, тоест в акта на изначалното демократично съобщностяване; защото всички следващи поколения продължават този учредителен акт, като отхвърлят правото си на емиграция. По този начин те имплицитно потвърждават своето одобрение на конституцията и се задължават – при изменени исторически обстоятелства – да черпят по уместен начин от нормативното съдържание на валидните конституционни принципи.
Това, което представлява интерес в нашия контекст, е обстоятелството, че в тази готовност са заложени две неща с равностоен произход: от една страна, готовността за политически съвместен живот, имплицитно засвидетелствана в учредителния акт и в неговото продължение, включва и заявяване на привърженичество към солидарност, която гражданите в тяхната си политическа общност си дължат един друг отвъд онова, към което са задължени в ролята им на частни юридически партньори. Това се проявява, наред с други неща, във факта, че една демокрация трябва да очаква от своите граждани момент на действие, насочено към общото благо, в колкото и малка доза, дори при всеки нормален избор. От друга страна, същностната политическа цел на първоначалното обединение е създаването на държавно санкциониран правен ред, който да гарантира на всички граждани именно онези субективни свободи, които те са сами си дали демократично. По този начин всяко лице е сдобива със законно подсигурена сфера на частна автономия, в рамките на която може да прави каквото си поиска, без да се задължава да дава каквато и да било комуникативна отчетност.
Това допълващо се отношение между самоовластяването на гражданите за съвместна политическа автономност на действия, от една страна, и частната свобода на правните лица да правят и да не правят това, което искат, от друга страна, се нарушава все пак в извънредни ситуации. И то винаги, когато държавата зависи от действията на солидарност на своите граждани, за да се справи с необичайни колективни затруднения, които надхвърлят обичайното ниво.
В пандемията приоритетът на държавната здравна защита е този, който кара хората да се замислят за връзката между политика и право. Докато правото е средството за гарантиране на субективни свободи, политиката е средство за колективна реализация на целите, което претендира за предимство в извънредни ситуации. Тогава, разбира се, гражданите трябва да могат да разчитат на стабилността на конституцията – тоест на факта, че правителството не придава постоянство на базирания на здравната политика режим на законово предписани действия на солидарност отвъд рамките на актуалната ситуация на заплаха; тъй като във взаимното допълване и насрещното стабилизиране на двата конституционни принципа се крие тайната на онази демократична правова държава, която чрез политическото съобщностяване на гражданите дава възможност едновременно и за тяхната индивидуализация.
Без възможността за обратно застраховане на задължителното право чрез солидарността на гражданите, демократичната правова държава не може да съществува политически. За разлика от това, в случай на война или бедствие, или ако, както при пандемия, това е предизвикателство от страна на неконтролирани природни процеси, държавата трябва да действа солидарно срещу външна и случайно нахлуваща опасност, поразяваща колектива – като цяло или в части – изискваща извънредно и евентуално асиметрично мобилизиране на силите на гражданите.
Тогава, разбира се, тези изключителни действия на солидарност на гражданите едва ли са разпознаваеми като такива. Вярно е, че те все още се признават като граждански принос към демократичното решение за колективни усилия; но те губят своя доброволен характер, тъй като трябва да бъдат „наложени” от държавата, макар и със законова власт, и законова принуда още само по функционални причини. Не възниква съмнение относно легитимността на тези принудително наложени действия на солидарност, ако легитимирана от законодателната власт воля реши на кои граждани трябва да бъдат възложени и какви тежести, за да не се налага примиряване с предотвратимо увеличение на заразяването и смъртността.
Как да се разбира приоритетът на държавната защита на живота и здравето?
Като се има предвид настоящата извънредна ситуация, също няма съмнение, че държавата ще заплати необикновените колективни усилия на гражданите с временно отстъпление под законовото ниво на зрелите демокрации. Но тъй като Основният закон не признава никакви разпоредби в крайна нужда в случай на такава извънредна ситуация, остава въпросът дали и как временният приоритет prima facie на държавната защита на живота и здравето може да бъде обоснован със средства на правната догматика.
Тъй като не съм юрист, мога да предложа само едно подтикващо предложение в това отношение. Ограничението, което личните права в пандемията срещат в законово предписаните действия на солидарност, едва ли би могло да бъде оправдано с държавна защита на живота, произтичаща от индивидуалното право на живот и телесен интегритет. Защото спусъкът за интервенция на държавата не е застрашаването на живота и здравето на даден индивид, а статистически оценим риск от заразяване и смърт на населението като цяло, който принуждава държавата да действа.
Според мен подобна опасност не активизира конкретно лично право, а по-скоро ни напомня за какво изобщо е създаден държавен режим, основан на правата на човека. В традицията на рационалното право тази цел е трябвало да бъде описана пластично с прехода от природно към обществено състояние. За Хобс насилствената смърт е най-голямото зло, за Лок това са опасностите за живота, свободата и собствеността; следователно държавният орган трябва да гарантира чрез правното състояние сигурността и свободата на движение на всички лица и социалното общуване като цяло. Русо и Кант морализират и юрифицират първоначално емпирично схванатите величини на политическа власт и на правните лица, така че оттук нататък правното признаване и правно гарантираната защита на автономията и достойнството на всички лица се определя като ядро на режима на правата на човека. Ето как човешкото достойнство и задължителното обвързващо естество на основните права формират съдържанието на член 1 от Основния закон на Федерална република Германия. Той гарантира неприкосновеността на достойнството на всеки човек и неотменимостта на човешките права като основа на всяко човешко общество. Това е нормативното ядро на един начин на живот, който трябва да гарантира с посредничеството на правото индивидуализация чрез политическо съобщностяване.
Тази рационално-правна сублимация на смисъла на политическото съобщностяване включва обаче солидна защита на физическата цялост на човека като основа за неприкосновеността на човешкото достойнство на личността – едното предполага другото: човек не може да иска да защити достойнството на една личност и да остави физиката й бъде увредена. Гарантираната в първото изречение на Основния закон неприкосновеност на човешкото достойнство би останала flatus vocis (думи на вятъра), ако не беше въплътена в хора от плът и кръв – като носители на основни права. Следователно основните права, посочени подробно в следващите членове 2 и нататък, които разясняват неприкосновеността на достойнството на личността, предполагат, че животът на това лице е достоен за защита. Това концептуално внушение, разбира се, в ясното му значение на задължението на държавата да защитава, което е различно от личностното право на отделното лице (чл. 2, ал. 2), става осъзнато само дотолкова, доколкото напредъкът на медицинската наука и развитието на една изключително сложна и ефективна здравна система радикално разшириха мобилизираните от държавата възможности за превенция и лечение. Това обстоятелство повдига въпрос от сферата на правната догматика по какъв начин искаме да се разбере формулировката на Основния закон: дали задължението на държавата да защитава живота на своите граждани може, както преди, да бъде косвено (и както се показва днес, в подвеждащ начин) като „активиране“ – от член 2, параграф 2, изречение 1, или дали някой извлича това като концептуална импликация – от член 1, параграф 1, изречение 2 – с позоваване на историческо развитие, което хвърля нова светлина върху валидното нормативно съдържание и прави видими съществените последици от това развитие едва днес.[12] Затова пък оправданите мерки за периода на пандемията можеха да бъдат демонизирани само от отрицателите на коронавируса като плод на някаква биополитика.
Бележки под линия:
[1] Разбира се, обхватът на държавната здравна защита зависи от степента на развитие на една страна – от напредъка на медицинската наука, като например развитието на ефективна здравна система. Едва с тези капацитети мобилизираните от държавата възможности за превенция и лечение могат да стигнат политически до съзнанието. И едва с разширяването на обхвата на здравната политика смятаният по-рано за естествен риск от нараняване или заразяване и смърт от заболяване в много случаи – а по този начин и в настоящата пандемия – загуби своята съдбовна неизбежност. Само при тези предпоставки политиката на ненамеса, която позволява естествената съдба на вируса да се разпространява безпрепятствено, се превръща в един от няколкото варианта.
[2] Вж. последния доклад на Службата за защита на конституцията на Северен Рейн-Вестфалия; по въпроса Райнер Бургер, „Екстремизъм на средата“, във: Frankfurter Allgemeine Zeitung (FAZ), 23 юни 2021 г.
[3] Едно от изключенията е Томас Ашойер, „Човешки жертви за капитализма“, в: Die Zeit, 21 април 2020 г.
[4] Дитрих Мурсвик, „Корона-везната – критерии за проверка на пропорционалността на корона-мерките“, в: Neue Zeitschrift fuer Verwaltungsrecht, 5/2021, 1-15, вж. стр. 3 и сл.
[5] Пак там, стр. 3 Колона 1: „Пропорционалността на мерките, ограничаващи свободите, може да бъде оценена само във връзка с преследваната с тях цел на общото благо. Избягването на претоварването на здравната система (особено претоварването на интензивните отделения и следващите от това триажни ситуации) е различна цел от минимизирането на броя на смъртните случаи от коронавирус“.
[6] Ханс Михаел Хайниг, Торстен Кингрен, Оливър Лепсиус, Кристоф Мьолерс, Уве Фолкман, Хинерк Висман, „Конституционна наука по време на кризата с коронавируса“, в: Juristenzeitung, 18 септември 2020 г., 861-912, вж. стр. 864.
[7] Пак там.
[8] Следната примерна информация е резултат от грубо проучване в интернет.
[9] Интересното е, че това включваше и спешно заявление с цел да се въведе регламент за триажни ситуации, което BVG правилно отхвърли, тъй като съгласно морално-теоретични основания изобщо не може да има обвързващи решения за трагични случаи, т.е. за случаи, които изключват морално “невиновно” действие.
[10] В допълнение към отделни административни съдебни решения, които отмениха наредби за коронавирус, преди всичко липсата на регулиране на такива извънредни ситуации накара премиера на Баден-Вюртемберг Винфрид Кречман да направи неудачен ход за създаване на проучвателна комисия на Бундестага, която в зависимост от ситуацията да би могла да съветва осъществяването на “общи ограничения на основните права”. Мотивът му е също толкова оправдан, колкото и самото предложение е правно подвеждащо: „Ако вземем ранни мерки срещу пандемията, които са много сурови и в този момент вероятно непропорционални за гражданите, тогава можем бързо да поставим пандемията на колене.“ (FAZ от 26 юни 2021 г.).
[11] Хайниг и др., цит. съч.
[12] Клаус Гюнтер и аз разработихме тази интерпретация за защитата на живота от страна на държавата като импликация на необходимата защита на човешкото достойнство; в: Die Zeit, 7 май 2020. На бълг. „Разговор между Юрген Хабермас и Клаус Гюнтер“ (прев. Ст. Йотов), в: Извънредната 2020. Пирон, бр. 19, 26 юни 2020, http://piron.culturecenter-su.org/wp-content/uploads/2020/06/19-2020-Habermas-Gunter.pdf