Деликтните искове за нежелано зачеване и увреден живот (известни още като искове за раждане и живот по погрешка) водят началото си в разнообразни форми в страните от Aнглосаксонската правна система още от края на 60-те години на XIX век. Различните етапи на социално осъзнаване на проблемите, които засягат исковете и промяната в уреждащите ги законодателните политики, дават спецификата на развитие на техния правен режим във времето. Право, етика, религия, философия, медицина и генетика са само част от областите на познание, чиито постижения и концепции намират поле за противопоставяне и взаимодействие в съдебната зала. В голяма част от страните от Континенталното правно семейство, исковете са със спорна приложимост и все още на тях се гледа като на юридическа енигма. Българската правна наука и съдебна практика също не правят изключение в този смисъл. Макар в глобален план да дават юридически израз на една социална реалност, този вид деликти са правно табу у нас1. Модерната за останалия свят практика, пред нас стои, като въпрос на бъдещо правно осъзнаване и реализация.
Първите дела през 60-те и 70-те години на миналия век
В делото 2Глайтмън срещу Косгроув пред Върховния съд на щата Ню Джърси през 1961г., болна от рубеола бременна е консултирана от лекар, който дава заключение, че няма опасност за плода ?. Въпреки това се ражда дете с тежки психически и физически увреждания. Майката сезира съда с иск срещу лекаря, като претендира обезщетение за вредите понесени в резултат на неправилното консултиране и отглеждането на дете с тежки малформации. Заключението на Върховния съд е, че казусът е нерешаем от съд и съответно не го допуска за разглеждане. В мотивите се излага, че „не е възможно да се измери разликата между живот с увреждания и липса на живот, както и не могат да се преценят вредите спрямо ползите от родителството. Заложено е на човек да търси и се стреми към живот колкото и тежък (увреден) да е той.“ Съдът е категоричен, че не може да прецени кои увреждания биха били достатъчно основателни, за да се оправдае такава мярка, която да предотврати появата на едно дете на бял свят, като дава примери за известни хора, който са станали велики учени, артисти, творци, въпреки своите увреждания.
Следват делата Кърлендер срещу Био-Научни лаборатории през 1980 г. и делото Кроук срещу Уайзмън през 1982 г. Исковете на родителите по сходни казуси са допуснати за разглеждане, но отхвърлени. В решенията е признато, че е парадоксално човек да съществува и едновременно с това да страда поради чуждата небрежност, но в мотивите изрично се подчертава, че винаги е по-добре да човек да се роди, отколкото да не съществува изобщо. По отношение на вредите и отказът на съда да признае изобщо съществуването на такива, основен аргумент е, че по тези искове преценката на вредите спрямо ползите представлява всъщност преценка между ползата от живота, като форма на съществуване и смъртта, като несъществуване. Съдът застъпва, че не може да бъде сезиран с искане да определи дали детето е трябвало изобщо да бъде раждано, тъй като подобен подход би бил противен на същността на правото и на съдебната система3.
Няколко години по-късно, през 1987г. в делото Бекер срещу Шварц, майката на дете със синдром на Даун предявява иск срещу лекар, който не я е посъветвал относно рисковете за плода при бременни жени над 35 годишна възраст. Съдът тук обръща внимание, че „няма законово установено право на раждане без увреждания, като напълно функционално човешко същество“, но допуска иска и за първи път приема, че има реално претърпени вреди. Присъжда обезщетение за разходите по отглеждането на детето в полза на родителите, но отказва признаването на неимуществени вреди с аргумент, че „увреденото дете е плод на повече любов и загриженост дори от детето без увреждания“. Случаят е фундаментален за този вид деликтни искове, тъй като след решението по това дело, съдилищата започват да уважават искове относно претенции на родители за разходи при сходни казуси.
Следващите дела затвърждават приетото по делото Бекер срещу Шварц, като същевременно поставят въпроси, които стават повод за бъдещи дискусии относно елементите на деликта и в частност признаването на вредите, тяхната тежест и оценка. Практиката е последователна (делата Кристенсен срещу Торнби, Шайен срещу Найт) и се поддържа, че трябва да се прекратят случаите на лекарска грешка в тези случаи, да се присъди обезщетение за разходите и че родителите, а не съдилищата, трябва да преценят дали съществуването на децата с увреждания е за предпочитане пред това да не са се раждали изобщо.
Междувременно започва вълна от искове на родители срещу лекари извършили неефективна процедура по стерилизация или аборт, както и срещу производителите на неефективни средства за контрацепция, в следствие на което са заченати и съответно родени напълно здрави, но нежелани деца. Най-честият мотив на родителите е финансовата невъзможност да отглеждат децата. В делата Кустодио срещу Бауер и Колман срещу Гарисън съдът уважава исковете в частта им за медицинските разходи направени във връзка с бременността и раждането на децата, но ги отхвърля в частта с която се иска обезщетение за средства за отглеждане на детето с аргумент, че животът е благодат, а не вреда сам по себе си.
Зачестяват и случаи квалифицирани като зачеване вследствие на измама и подвеждане на единия родител от страна на другия, относно стерилност. По тези дела се присъждат обезщетения за медицинските разходи и причинените болки и страдания. Разходите за отглеждането на детето обаче, не се считат за вреда, която следва да се обезщети. Практиката приема, че подобна обезвреда би имала негативен емоционален ефект върху детето. В мотивите по делото Мурмън срещу Уокър, съдът прави извод, че подобна практика би резултирала в т.нар. синдром на „емоционално осакатения сирак“ – т.е. раждане здраво дете с родители, които просто не са искали неговата поява. Днес 32 щата в САЩ признават възможността за присъждане на обезщетения за вреди от раждането на нежелано, но здраво дете.
Делата в Европа
Подобни деликтни искове в своите разновидности дълго време остават изолирани единствено в рамките на американската правна система. Едва в началото на 21 в. съдебните битки4 се пренасят извън САЩ.
През 1994г. в Холандия се ражда Кели Моленар. При детето са видими тежки физически увреждания. След серия от следродилни изследвания, на 2 и половина вече е диагностицирана като умствено изостанала, аутист, недоразвита, инвалид, страдаща от порок на сърцето, лошо зрение и слух, като е приемана повече от 9 пъти в болница, поради неспирен плач. Майката на Кели е поискала докторът, който посещавала по време на бременността си, да направи тестове за вероятни наследствени и генетични заболявания на плода, тъй като имало подобни заболявания в рода на съпруга си и е правила два спонтанни аборта. Холандският съд допуска за разглеждане иск за вреди, изразяващи се в средствата за отглеждане на детето и покриване на специфичните медицински нужди. С решението (постановено чак през 2005г.) се присъжда обезщетение за разходите за отглеждане на детето, както и такова за неимуществени вреди на майката и бащата.
По делото Missing IUD 5през 1997 година, финансово затруднено холандско семейство с 3 деца, решава да проведе процедура по стерилизация, но поради лекарска грешка, същата се оказва неуспешна. Ражда се четвърто здраво дете и след отнасяне на казуса пред съд, полза на родителите са присъдени разходите за отглеждането му. Съдът прилага разпоредбите за обезщетение на вредите от непозволено увреждане съвсем „механично“, като се мотивира, че „по този начин избягва политическите и моралните дискусии по проблема“. В резултат на това е присъдено обезщетение в полза на майката на детето за претърпени неимуществени вреди.
Във Великобритания подобни искове за родени здрави деца се отхвърлят, като в основата е решението по делото МакФърлайн срещу Тайсайд през 1999 година. Съдът преценява, че лекарят не носи отговорност за имущественото състояние на пациента, квалифицирайки претендираните вреди като икономическа загуба. Законът за вродените увреждания6 от 1976г. обаче, разрешава допускането на деликтни искове, но само в случай, че уврежданията са пряк резултат от лекарска грешка, а не от генетични и други вродени заболявания.
В Германия исковете са познати от 1983 г. Понастоящем има разделение в практиката на съдилищата. Конституционният съд счита, че присъждането на обезщетение би увредило достойнството на детето. Освен това застъпва, че няма абсолютно задължение да се предотвратява раждането на увредено дете, тъй като това би означавало да се отрече животът като ценност сам по себе си.
Във Франция няма специален деликтен иск, но се признават вредите под формата на допълнителните разходи за отглеждане на детето със специални нужди. В решението по делото „Перуш“ от 2000г. съдът постановява, че компенсацията на вредите следва да обхваща уврежданията, които ще тежат на детето през целия му живот, тъй като той ще бъде с качество „под нулата“. Следвайки принципа за защита интересите на детето и родителите, съдът приема, че с неуведомяването на майката за рисковете от увреждания на плода, същата се лишава от възможността за упражняване на правото си на аборт. В мотивите се излага и концепция за защита на правото на детето да бъде родено здраво или изобщо да не бъде раждано. Присъжда се обезщетение за вреди, изразяващи се в изпитаните болки, страдания, ограничения и лишения.
Практика по дела със сходни казуси има и в Испания, Португалия, Австрия, Италия, Полша, Швейцария. Подобно на смяната на социалните политики и настроения, формата на исковете, както и мотивите на съдебните решения с които се допускат, признават или отхвърлят, минават през различни вариации съобразно активната и пасивната процесуална легитимация на страните, различните форми на вреди, тяхната оценка и обезщетение. Някои правни системи категорично отхвърлят разглеждането на тези случаи с аргумент, че поставят проблеми на които правото не е призвано да даде решение.
Видове искове
Дефинирането на самите деликти е в зависимост от фазата, след която съществуването на плода става нежелано, както и процесуалната легитимация на страните (т.е. дали ищци по исковете са децата или родителите, както и дали ответници са лекарите, болничното заведение или дори родителите). Терминологията, която се е наложила в практиката под влияние на доктрината дава следните определения на исковете: за увреден живот, нежелан живот (нежелано зачеване), живот по погрешка (зачеване по погрешка, раждане по погрешка), несправедлив живот, неправилен живот, неоправдан живот, неподходящ живот, както и обобщеното название “wrongful birth and wrongful life claims7”.
Исковете за нежелано зачеване и увреден живот са двата основни вида деликтни искове поради лекарска грешка, сред разнообразието на основания, страни и претенции по различните дела. Искът за „нежелано зачеване“ се предявява от родителите срещу лекари и фармацевтични компании, поради неефективна контрацепция. Възможните хипотези обхващат раждането както на здраво дете, така и на дете с увреждания, чиито родителите може да са физически и психически здрави, или самите те да са с увреждания, поради което да са предприели мерките за предпазване от забременяване. Иск за „нежелано раждане“ се предявява от родители, които твърдят, че нямаше да позволят зачеване на дете или са щели да прекратят бременността ако са били правилно консултирани за наличието на генетични заболявания или други увреждания при детето. Искът за „нежелан (увреден) живот“ е резултат от правен подход, при която новородено (чрез родителите си) или пълнолетен, търси отговорност от лекар във връзка с вредите от противоправното му поведение свързано с лекарската практика в няколко аспекта: предоставяне на погрешна информация за потенциалния риск или наличието на увреждания на плода; прилагане на неефективна контрацепция или неуспешна процедура по аборт. Възможно е уврежданията да са резултат както от генетични заболявания, така и поради причини появили се след зачеване8. В тази връзка ищецът претендира, че не само уврежданията, а целият му живот, съществуването е причинено по погрешка. Пасивна легитимация имат предимно лекарите, като случаи на предявяване на тези искове срещу родителите във връзка с т.нар. „безразсъдно създаване9“ също се среща в практиката, но съдилищата не ги допускат за разглеждане, а концепцията се отхвърля във всички правни системи10. Особеност при делата за „увреден живот“ са исканията обезщетението да обхваща не само разходите за отглеждане на детето до навършването на пълнолетие, но и тези направени след това –т.е. до края на живота на увреденото лице, като форма на доживотна издръжка. Доктрината дефинира цялата група деликтни искове като “wrongful suffering11” – „несправедливо страдание“. В основата на това определение стои идеята за обобщено название на страданието, което трябва да понася детето през целия си живот, като неизбежна последица от уврежданията.
В най-често срещаните хипотези, субект на отговорността са лекарите, медицинските работници и болничните заведения12. Исковете се предявяват срещу конкретния лекар допуснал лекарска небрежност и срещу лечебното заведение, което му е възложило осъществяването на съответната медицинска дейност. Лекарят носи отговорност за здравето на нероденото дете, която произхожда от задължението му да полага грижи за бременната, да прави предродилни тестове за състоянието на плода и да извършва останалите изследвания и медицински манипулации в тази връзка.
Елементите на деликта съобразно спецификите на исковете
Традиционно за Континенталната правна система, съставът на непозволеното увреждане 13включва обективните елементи – деяние, противоправност, вреда, причинно-следствена връзка между деянието и вредата и субективния елемент – вина. Вината се предполага, до доказване на противното, като в случаите на лекарска отговорност14 е прието, че същата е в най-леката си степен – небрежност15.
Спецификата при деянието (осъществено в дете му форми – действие или бездействие) е, че в случаите на лекарска небрежност16, то е част от упражняването на професията. Поведението на лекаря е правомерно, когато отговаря на законовите изисквания и медицински стандарти. Отговорността на лекаря може да изхожда от различни факти – неправилно проведен тест, неправилна интерпретация на резултатите или неразкриване на информация относно открити аномалии на плода, като в тази връзка, поради лекарската непредпазливост (действието или бездействието на лекаря) се нарушават размножителни/детеродните17 права на родителите.
Какъв е източникът на вредата и може ли да представлява или изхожда от противоправното поведение на ответниците, е основният проблем, който поражда дискусията около основателността на исковете и присъждането на обезщетения по делата. На пръв поглед, генетичната аномалия с която се ражда детето не може да бъде основание да се търси отговорност от ответниците, тъй като по произход същата не може да бъде следствие от умишлена човешка намеса18. На следващо място, стигматизирането19 на концепцията за живота като вреда (живот-вреда) в първите дела, дава негативен оттенък на исковете в перспектива. В разглежданите случаи обаче, задължението, което носят лекарите, медицинските работници и болничните заведения е за навременно откриване на неблагоприятните изменения и съобщаването, съответно консултирането на родителите. Обратно, ненавременно диагностициране на генетични дефекти или подценяването на уврежданията, които може да причини едно последващо заболяване на плода, са резултат от лекарска грешка, за която следва да се носи отговорност. Именно в този смисъл, вредата е следствие от неизпълнение на единично или комплекс от задължения, пряко свързани с живота и здравето на детето.
Практиката, изхождайки от дефиницията на вредата, като отрицателната промяна, която настъпва в засегнатото благо, разделя вредите основно на: разходи за бременност и медицински разходи за раждане; необичайни медицински разходи във връзка с уврежданията на плода и детето; неимуществени вреди от психологическата травма; обезщетение за вредите последвали от невъзможността да се направи аборт20.
Причинността, макар и елемент от юридическата конструкция на непозволеното увреждане, е философска категория. Няма единна правна теория относно това понятие, което рефлектира и при дефинирането на причинната връзка при деликтите21. Каузалитетът се разглежда съобразно концепцията, че на родителите трябва да се даде възможност да взимат информирано решение22 за съдбата на плода ако има индикации за увреждания. Така, ако лекарят не изпълни задължението си към бременната, имплицитно не изпълнява задължението си и към плода ?. Парадоксът в случая е, че децата не биха търпели вреди (не биха страдали) ако не бяха родени. Некомпетентното родителско съветване води до избор за раждане на дете, чието състояние е толкова тежко, че всички житейски блага са надхвърлени от вредите, които ще понесе. Уврежданията са толкова сериозни, че не е било в интерес на детето да бъде раждано изобщо23. Безспорно, лекарите24 имат правно задължение към родителите свързано с уведомяването им за възможността за увреждания на плода и с навременното откриване на аномалии. Неизпълнението на това задължение има за последица лишаването от информирано съгласие и преценка на рисковете, вследствие на което се ражда увреденото дете.
Тежест на вредите
Не са много състоянията, при които тежестта на вредите да е такава, че да се предпочете несъществуване. Следва да се постави границата за едно сериозно увреждане, за което можем да твърдим със сигурност, че майката би направила аборт. Медицинската практика е отправна точка за признаването на значителни увреждания вследствие на определени синдроми, като те могат да послужат за критерии при признаването на вреди и присъждането на обезщетения от съдилищата.
За такъв синдром безусловно се приема Тай-Сакс, представляващ автозомно рецесивно, генетично заболяване, което причинява забавяне на умственото и физическо развитие, което започва около 6 месечна възраст и обикновено води до летален изход в периода около четвъртата година. Причинява се от генетичен дефект на един ген, като за да се изяви заболяването трябва да се унаследят по един дефектен ген от двамата родители. Диагностициране на заболяването може да се извърши при генетично консултиране и пренатална диагностика. Лечение за болестта на Тай Сакс няма. Дори и с най-добрите лечение и грижи, децата болни от това заболяване преживяват до 5 годишна възраст.
Синдромът на Леш-Нихан също е от уврежданията, които водят до непоносимо страдание при пациентите. Причинява се от генетична недостатъчност в хромозома X. Страдащите са склонни да хапят устните и пръстите си. В момента няма лек за болестта, но има лечение за симптомите. Жени с фамилна анамнеза за синдрома могат да бъдат изследвани преди и по време на бременността, за да се види дали те са носители на дефектния ген.
Булозната епидермолиза, наричанa още „пеперудена болест“ – състояние при което е увредена свързващата тъкан между кожата и мускулите на човека. Болестта атакува лигавицата на устата и стомашно-чревния тракт. Кожата между пръстите на ръцете и краката сраства. Хората с тази болест могат да се наранят тежко при елементарен допир, като ръкостискане например. Получените рани от мехурите предизвикват силна болка и дори след зарастване по лицето и тялото на пациента остават големи белези.
Рубеолата е още едно от заболяванията свързани с тежки увреждания. Представлява остра инфекция, причинена от РНК вирус. Ако бременната е болна от рубеола през първото тримесечие на бременността, опасността от раждане на дете с вроден Рубеолен синдром е много голяма, тъй като може да предаде болестта през плацентата към бебето. Настоятелно се съветва прекъсване на бременността по медицински показания.
Модели на обществена реакция спрямо уврежданията. Правосъдни концепции.
Социалният модел25 разглежда вредата във връзка със средата, културните особености и социалното поведение, като се съобрази отношението на институциите и техните процедури и практики. Вместо да акцентира върху биологичната природа на увреждането, тази концепция се концентрира върху влияние на преживяванията във връзка с уврежданията. Основан идея при този модел е, че физическата среда и социалните образувания се създават от хора без увреждания, като техните възприятия са различни от тези на хората с увреждания. По този начин, неусетно те превръщат хората с увреждания в неспособни инвалиди (типичен пример е достъпът на хора в инвалидни колички в сгради със стълбища). Критиката към този подход е, че има някои увреждания, които не се влияят от конструкцията на реалността и от усилията на обществото да я пригоди към техните нужди (по-тежките състояния като синдром на Тай-Сакс например). Социалният модел не се фокусира върху третиране на вредите и заболяванията, а върху своеобразно „лекуване“ на отношението на обществото към тези проблеми. Социален поглед – социално решение (иск за вреди).
За малцинствения модел уврежданията са предимно функция от социални отношения и дискриминация, отколкото на вродени недъзи, като по този начин се формира групова идентичност вред хората с увреждания. Следователно проблемите трябва да се решат с индивидуалните усилия на всеки от тази група, вместо с общите усилия на обществото. Обединението им води до резултати – формиране на лобита, политически искания, приемане на закони. Критиките са, че подобен модел води до изолация.
При медицинския модел увреждането се възприема като лична черта/белег/следа, в резултат на вътрешните функционални ограничения на едно лице. Тези ограничения поначало са свързани с недееспособност и зависимост на лицето, като могат да доведат до социална и икономическа изолация. В тази връзка са и методите, които медицинския модел предвижда за минимизиране на вредните последици. Цялостният подход е насочен към облекчаване, елиминиране на уврежданията чрез медицински мерки. Лекарите се възприемат като „пазители“ относно откриването, установяването и предпазването, лекуването и ограничаването на увреждания. Разбиранията на този модел на мислене доминират и понастоящем, но за да се стигне до резултатност, същият следва да намери приложение и в правораздаването. Лицата с увреждания са в непрекъсната борба с институциите във връзка с възможностите за адаптиране на социалната среда към техните нужди. Колко адекватно се интегрира увреденото лице, зависи и от усилията, които полага обществото. Животът в среда, която позволява нормално функциониране, което не се отклонява от общоприетия социален ритъм, не следва да се счита за вреда. Това би довело до своеобразно дисциплиниране на обществото и институциите и пораждане на стремеж у същите за създаване на все по-благоприятни условия, като така фокусът може да се измести от уврежданията на ищеца към реакцията на обществото, като „универсален ответник“26.
Две са основните правосъдни концепции27, които дават отражение при мотивите за допускане и отхвърляне на разглежданите искове съдилищата. Извън тези традиционно поставени рамки обаче, решението е да се достигне до момент в който в съдебните зали ще се дава преимущество на пациентно-ориентирано правосъдие28 при зачитане на автономността на пациента, адекватното информиране на пациентите за рисковете, консултиране при съблюдаване на право на телесен интегритет и самоопределение, поставяйки като първостепенна важност животът на детето-пациент.
Propositio
Медицината и правото са двете области на познание, които си взаимодействат, но се и противопоставят една на друга, при разглеждането на коментираните проблеми29. Медицинската гледна точка е свързана със съществуването на прецизна технология, която позволява плодът да бъде изследван и диагностициран още преди раждане. Правната – с възможността за достъп до съд и присъждането на обезщетения за вреди. Технологичният ритъм позволява повишаване качеството на медицинските грижи. С напредването на медицинските технологии следва да се очаква по-висока професионална отговорност от страна на лекарите и болничните заведения във връзка с цялостната грижа, която дължат на пациентите, като по този начин ще се минимизира и възможността за претърпяване на вреди от засегнатите лица. Целта е да се стимулира компетентно, съвестно и предпазливо диагностициране, а отговорността и в частност санкцията са средство и стимул средство за постигането ?.
В перспектива е нужен адекватен подход, който да използва или модифицира настоящата нормативна концепция за вредата, или да създаде нова, с която да се признае възможността съществуването на една личност да бъде обективно по-некачествено в света в който е родена отколкото в „алтернативен свят“. Тоест, да се дефинира такова състояние, при което продължително съществуване би било прието като константна агония за човека30.
Вредата в разглежданите казуси излиза извън общоприетите понятия за лично страдание и разпростира значението си върху цялото общество. Рефлектира върху възприятията му относно увреждането не като нещо, което индивидът изживява сам, а като нещо, за което отговорност носи цялото общество. Санкцията на държавата в лицето на правораздавателната система във връзка с исковете за този вид непозволено увреждане ще пренесе въпроса от строго личното към общественото поле. Следва да се анализират и проблемите с границите и критериите, при които едно състояние може да се разглежда като причиняващо болка и страдание в такава степен, че несъществуването е за предпочитане пред съществуването31. Да се изготви концепция относно това какво състояние би приело обществото и какви критерии съдилищата, за да се определи степента на увреждане и съвместимостта му с нормален живот, съответно обезщетението, което следва да се присъди.
Процесът по дефиниране, установяване и оценяване на вредите е препятствието пред допускането и уважаването на претенции по разглежданите искове32. Когато целта е да се постави ищецът в състоянието в което е бил преди деликта, основното затруднение при решаването на казусите изхожда от това, че несъществуването не е познато и съответно не могат да бъдат обособени и дефинирани елементите му, тъй като то не е състояние само по себе си33.
Съпоставката между съществуване и несъществуване е негативна тенденция, която трябва да се преодолее с правни изводи. Ако социалната необходимост и социалната политика са в полза на тези искове, те следва да намерят правната си обосновка. Тогава мерилото за вреди може да се конструира, било легално34 закрепено, било чрез съдебната практика. Трудността в изготвянето и аргументацията на тази оценка обаче не следва да бъде пречка пред обезщетяването на вредите както и правата на увредените (или правото им на иск). Стойността на живота с увреждания не може да се съпоставя с липсата на живот изобщо. Искът за нежелано страдание не предполага, че детето е било по-добре да не се ражда изобщо, а идва да покаже, че детето ще живее по-добре при наличието на определени ресурси, които вече са изчисляеми – на база текущите разходи на детето и тези, които ще бъдат направени в бъдеще, за да води то достоен живот. Липсата на изработен единен юридико-медицински критерий за оценка на вредите, не означава, че няма налице вреда, или че детето не понася болки и страдания. Обезщетението няма да замести пълноценния живот, но ще облекчи35 страданието. Именно в тази връзка, средствата от обезщетението ще послужат за подобряване състоянието на детето. Те ще са цената, която трябва да се заплати за условното осигуряване на по-добри стандарти на живот, за това детето да има равни възможности за развитие, чрез задоволяване на определени негови нужди36.
По този начин се стига до погрешен извод, че животът на увреденото дете е по-малко стойностен от този на детето без увреждания. Тази едностранчивост при разглеждането на проблематиката е опасна. Остойностяването не е метод, по който да се прави преценка в случая. Животът на детето с увреждания не е по-малко стойностен, но със сигурност е по-тежък, по-труден и непълноценен, понякога дори невъзможен. Асоциираме живота не с последователност от механични вдишвания, а със съвкупност от емоции, преживявания, ситуации, случки и не можем да сравняваме този феноменален „комплекс от възприятия“ с опростена дефиниция на биологично съществуване.
Теорията и практиката поставят на дневен ред и различни проблеми и дилеми пред признаването на подобни искове. Разглежда се възможността повишаването на лекарската отговорност да доведе до необходимост от по-сериозен финансов ангажимент, изразяващ се в по-високи субсидии за здравеопазване, съответно завишени застрахователни премии и по-високи осигуровки в тежест на работещите в сферата. Не липсва и вероятност за навлизане в полето на дефанзивната медицина чрез прилагането на твърде много излишни37 тестове (т.нар. over testing) с цел да се оправдае един медицински неоправдан аборт, като по този начин лекарите ще свалят евентуална отговорност от себе си при раждането на дете с увреждания. Друг аргумент в полза на забраната на разгледаните искове представлява тяхното игнориране като своеобразно препятствие пред развитието на евгениката38. Този проблем е преекспониран с оглед общата чувствителност по тази тема. Макар обществото да не трябва да насърчава родителите към създаване на „перфектното дете“, то изборът дали детето да живее с тежки увреждания остава строго личен.
Споменатите проблеми са преодолими с оглед съществуващата социалната необходимост от разглежданите искове. Аргументът на съда по австралийското дело „Харитън срещу Стивънс“ през 2006г. е показателен: „Отричането на правото на подобни искове би създало един имунитет около отговорните лекари, чиято небрежност би обрекла детето на едно доживотно страдание.“
От друга страна, границите на лекарската отговорност изначално се предопределят и от различни фактори, които препятстват злоупотребата с медицинските работници. Най-сериозен аргумент за изключването на отговорността на лекарите е наличието на определени увреждания, които не са в резултат на лекарска грешка (предимно наследени генетични аномалии), открити са своевременно и родителите са отказали прекратяване на бременността. Разбира се, изключва се такава отговорност и при родители, които отказват генетични тестове и пред тях очевидно не стои дилемата за аборт поради медицински причини39. Тук ще се причисли и хипотезата на отказ от информация, тъй като родителите сами се поставят в ситуация, при която не могат да дадат информирано съгласие поради причини, произлизащи от тях самите.
Правото е социално творение и щом обществените отношения създават определени хипотези, то следва да ги уреди. Качеството на живота се изменя вследствие влиянието на обществени и технологични фактори, което води и до своеобразно развитие на регулатора, който го закриля. Правната система трябва да догони динамиката на обществените отношения, за да им даде адекватна уредба40. Еволюцията в правораздаването следва да бъде предхождана от революция в мисленето и на институционално ниво. Деликтното право и съдебната практика трябва да се реформират с ритъма на новостите в генетичните изследвания и практики41.
Бележки под линия:
1 Макар екзотична на законодателно ниво, темата не е подмината от изследователите у нас. Голева П. Деликтно право, С. Фенея, 2001, и по-подробно при Ставру, С. Видения в Кутията на Пандора. Биоправо. Книга втора. Мутации при човешката репродукция. Карнавална смърт – правни аспекти. С., ИК Фенея, 2014, с. 86-105.
2 Делата са цитирани по Strasser, M. Wrongful Life, Wrongful Birth, Wrongful Death and the Right to Refuse Treatment: Can Reasonable Jurisdictions Recognize All But One?// Missouri Law Review, 1999, Vol. 64, Issue, 1 Winter, p. 29-48.
3 Britz,T.G. Slabbert, M. Wrongful suffering: A life that should never have been. // Journal of Contemporary Roman-Dutch Law, 2015, Vol. 78, p. 577-588.
4 Част от делата са цитирани по Van Dam, European Tort Law, Oxford University Press, 2006, p. 156.
5 Названието IUD идва от „intrauterine device“вътрематочно приспособление, което служи за контрацепция.
6 Congenital Disabilities (Civil Liability) Act 1976.
7 Терминът wrongful life се въвежда за първи път от Апелативния съд в щата Илинойс по делото Зепеда срещу Зепеда през 1963 година във връзка с иск на извънбрачно дете, което твърди, че съществуването му е тежък емоционален товар за него, а ответникът – баща на детето – е увредил майката, като я е излъгал, че ще се ожени за нея, макар вече да е имал законен брак с друга жена.
8 Възможна хипотеза е откриването на дефектен ген, който детето би наследило от свой родител. В случая се взима решение за контрацепция, която да изключи забременяване. Когато уврежданията бъдат открити или предизвикани след зачеване, при наличие на съответните предпоставки, може да се приложи процедура по прекъсване на бременността.
9 Някои автори застъпват тезата, че самото „създаване“, като събитие или процес контролиран от родителите, може да увреди човек. Като условие за търсене на отговорност се изтъкват знанието за наличието на гени, които могат да се наследят от плода, както и ненавременното прекратяване на бременността.
10 Анализ на основанията да не се допускат до разглеждане подобни искове виж при Shiffrin, S. WrongfulLife, Procreative responsibility, and the Significance of Harm.// Legal Theory, 1999, Vollume 5, pp 117-148.
В тази връзка се разглежда и теорията за т.н. „интрафамилен имунитет“, според която не може да се търси отговорност от родителите в тези случаи. Майката, като своеобразен „пълномощник“ на плода и детето в бъдеще, сама може да прецени интересите му, в случай че лекарите и предоставят точна информация и адекватен съвет за състоянието му. Надлежното информиране и последващото съгласие на родителя обаче, не освобождава от отговорност лекарите, тъй като тя е непрехвърляема към родителите, които са защитени именно с този своебразен „имунитет“. Rosamund S. Reconsidering “Wrongful Life” in England after Thirty Years: Legislative Mistakes and Unjustifiable Anomalies.// Cambridge Law Journal, 2013, Volume 72, Issue 1, p. 154.
От друга страна стоят и „естествени спирачки“ пред такива искове. Морална и психологическа бариера пред децата да осъдят родителите си, фактът, че всеки преценява животът си като нормален, подкрепата, която получават родителите от институциите и т.н. За различните фактори, които представляват психологическа бариера пред тези искове виж Rosamund S., цит. съч. стр. 115.
11 Britz,T.G. Slabbert, M. Wrongful suffering: A life that should never have been. // Journal of Contemporary Roman-Dutch Law, 2015, Vol. 78, p. 577-588. Авторите правилно застъпват, че термините „нежелано страдание“ или „страдание по погрешка“ описват по-точно концепцията на този вид искове, тъй като не е вреда самото раждане като събитие от обективната действителност, а това, че детето се е родило с тежки увреждания.
12 За заместващата отговорност на болницата във връзка с лекарската грешка виж Ставру, С. Лекарската грешка, С. Сиела, 2015, с. 27.
Сходни проблеми при определяне на отговорните лица могат да възникнат и в полето на донорството (генетично и донорство на яйцеклетки), сурогатното майчинство и осиновяването, като решение следва да намерят въпроси като този дали могат осиновителите да предявят подобни искове срещу лекарите или срещу биологичните родители на осиновеното дете, съответно от донорите и сурогатните майки.
13 Класическата континенаталноправна постановка за непозволеното увреждане виж при Кожухаров, А. Облигационно право. Общо учение за облигационното отношение. С. Юриспрес. 2002, с. 319.
14 В англосаксонската правна система елементите на непозволеното увреждане са наличие задължение (професионален дълг), нарушение на това задължение, каузалитет и вреди, като при каузалитета се разглежда в две направления – като конкретна причина и предвидима такава. В настоящата статия същите са изследвани съобразно спецификите на лекарската грешка в континенталната правна система, с оглед възможната и необходима приложимост на института у нас и утвърждаването му в правните системи в Европа.
15 Ставру, С. Лекарската грешка, С. Сиела, 2015, с. 23
16 Лекарската грешка у нас е дефинирана като „професионално неправилно действие или бездействие на лекар или друго медицинско лице, което не е съобразено със законно или нормативно установените правила на лекарската професия или с общоприетите ръководни начала и методи на медицинската наука и практика“. Така Савов, С. Лекарски грешки и лекарски деликти. С. Сиби, 1996, с. 29.
17 Jankowski, Kathryn J., Wrongful Birth and Wrongful life Actions Arising from Negligent Genetic Counseling: The Need for Legislation Supporting Reproductive Choice. //Fordham Urban Law Journal, 1989, Vol. 17, Issue 1, Article 2, p. 30
18 От тази позиция се критикува първоначалната концепция на исковете, които определят самия живот на детето като вреда. Witting, C. Physical Damage in Negligence. // Cambridge Law Journal, 2002, p. 189. Авторът определя тези вреди като „социално конструирани вреди“ (socially constructed harm), правейки съпоставка на болките и страданията, които трябва да понесе една жена при раждане с тези от увреждане при злополука. Заключава, че раждането е особен вид злополука, която си си причинил сам и не можеш да търсиш обезщетения за нея. Основателна критика на тази позиция прави от Richardson, J. The Concept of Harm in Actions of Wrongful Birth: Nature and Pre-Modern Views oф Women. // Australian Feminist Law Journal, 2011, pp. 127-143, която прави разлика между бременността, като желано социално явление и забременяването, като събитие в резултат на лекарска грешка.
19 Stephens B., De Luca, N. Wrongful Wirth vs. Wrongful Life Damages. // Overruling and Insurance Law
20 Bottis, M. Wrongful Birth and Wrongful Life Actions. // Europaean Journal of Hеаlth Law, 2004, Issue 11, p. 57.
21 Голева П. Деликтно право, С. Фенея, 2001, с. 105. Авторът систематизира и разглежда различните теории, като теорията за еквивалентността, теорията за адекватността и тази за комплексния каузален фактор.
22 Във връзка с това каква информация и на какъв етап следва да предостави лекарят на пациентите, в САЩ по делото Рихтер срещу Хамън през 1976г. е изработена елементарна методология на т. нар. „тест на разумния лекар“. Според нея, рискът би бил съществен ако разумният човек на мястото на пациента бидейки предупреден за рисковете би им отдал значение. От своя страна, рискът би бил съществен ако лекарят е или би трябвало да е наясно, че ако конкретният пациент беше предупреден за риска, той щеше му отдаде значение. Този тест измества центъра от професионалната (лекарската) гледна точка към вижданията на пациента. По-подробно за теста при Pienaar L. Investigating the Reasons Behind the Increase in Medical Negligence Claims. // PELJ/PER, 2016, Vol. 19, p. 13.
23 Buchanan, А., Brock, D., Daniels, A., Wikler, D. From Chnace to Choice: Genetics and Justice, Cambridge, 2000, p. 236. Авторите поставят въпроса за липсата на осъзнат интерес на плода след зачеване и преди раждането, поради невъзможността за автономно разсъждение, самоосъзнатост и съществуване изобщо.
24 В теорията се среща концепцията за съпричиняване (съкаузалитет) от страна на лекарите, чиято отговорност следва да се намали, тъй като те не са преките причинители на заболяванията. Съпричиняване може да се търси и от страна на родителите при генетично предаваните синдроми от родител на дете. Виж повече при Van Dam, European Tort Law, Oxford University Press, 2006, p. 100.
25 За систематиката на различните модели на социална реакция виж. Hensel, W.F. The Disabling Impact of Wrongful Wirth and Wrongful life Actions. // Harvard Civil Rights-Civil Liberties Review, 2005, Vol 40 pp. 141- 195.
26 Контрааргумент в тази насока е, че обществото не е причинител на вредите и съответните неудобства, които предизвикват и в този смисъл не е отговорно за тяхното обезщетяване. Всички неблагоприятни последици, които обществото реши да компенсира, следва да са от благотворителна дейност, а не по право или съответно задължение. В този смисъл е правдоподобен изводът че „Биологията е съдба, когато става въпрос за увреждания“. Crossley, М. The Disability Kaleidoscope. // Notre Dame L. Rev 1999, p. 621-624
27 Аристотел очертава два различни вида справедливост — дистрибутивна (разпределителна) справедливост и корективна справедливост (дикаион диортотикон). По подробно виж Вълчев, Д. Проблемът за справедливостта и правото в учението на Аристотел, достъпно онлайн на http://danielvalchev.com/statia2.pdf.
Тази концепция е възприета и в правосъдните системи. При дистрибутивното правосъдие, справедливостта има за обект възможно най-доброто разпределение на благата, правата и задълженията между хората и евентуално пренебрегване на обективното равновесие на престациите. Тя има за предмет това равенство, което държи сметка за способностите и индивидуалните усилия, заради които се предоставят предимства. В тази насока, част от съдилищата в САЩ приемат, че е нормално е да има двойки без деца, нормално е да има двойки с деца с увреждания, нормално е да има такива с напълно здрави деца, като част от обща ситуация и придавайки нормалност на всичко случващо се като балансирано, и в този смисъл не допускат разглеждането на този вид искове. Корективно правосъдие, от друга страна, приема принципът за компенсиране на неравенствата и несправедливостта и се реализира във връзка с вторичното равенство, т. е. онази представа за равенството, според която, след като благата са вече веднъж разпределени според заслугите, при обмен на вече притежаваните блага следва да се изхожда от равенство в престациите. Приема се, че в дадена ситуация е възможно да си противоречат категориите на доброто и справедливото, като отнемането на свободата не е добро, но е справедливо, когато е като наказание за престъпление. В този смисъл виж Книжаров, С. Право и справедливост. Юридическа и философска трактовка в българската доктрина, публикувано в Професионален правен сайт: “Предизвикай правото” (ISSN 1314-7854) на 13.12.2015г. и достъпно на https://www.challengingthelaw.com/konstitucionno-pravo/pravo-i-spravedlivost/
28 Pienaar L. Investigating the Reasons Behind the Increase in Medical Negligence Claims. // PELJ/PER, 2016, Vol. 19.
29 Въпроси от морално естество (относно качеството на живота на новороденото, както и това дали компенсация би навредила на достойнството на личността), религиозни проблеми (може ли детето да се счита за вреда или трябва да се разглежда винаги като благословия за родителите си, животът възприеман като „дар Божи“ не заслужава ли юридическа защита и компенсация за вредите) и други познавателни аспекти, както и т. нар. „политики на деликтите“ виж при Giesen, B. Of Wrongful Birth and Wrongful Life. // Comparative Law and the Politics of Tort, Tydskrif vir Heedendaagse Romeins-Hollandse Reg (THRHR), 2009, Vol. 72, p. 257.
30 Някои законодателствата признават такива състояния, при които страданието се възприема от субектите дори само на психологическо ниво. Такъв пример е крайната форма на дисморфофобията (dismorphophobia или body dysmorphic disorder) – желанието за отстраняване на „ненужни“ крайници от страна на човек, поради постоянното усещане за тяхната излишност и тежест. Макар да няма физиологични изменения, които да предизвикат подобни усещания, човек изпитва нуждата да отстрани свой крайник, който смята буквално за чужд организъм. В САЩ се разрешава оперативното отстраняване на тези крайници след поредица от консултации с психолози, психиатри и лекари.
31 За същия проблем разгледан в полето на евтаназията виж Георгиев, И. Правото на смърт (юридически аспекти на евтаназията), публикувано в Професионален правен сайт: “Предизвикай правото” (ISSN 1314-7854)
32 Делото Кренън срещу Харитън (2006): „Най-непреодолимата причина в основата на това да се отхвърлят подобни искове е проблемът с оценката на вредите“.
33 Rosamund, S. Reconsidering “Wrongful Life” in England after Thirty Years: Legislative Mistakes and Unjustifiable Anomalies. // Cambridge Law Journal, 2013, Issue 72, Vol. 1, pp. 115-154.
34 Този подход е закрепен в чл. 6:97 от Холандския Граждански кодекс, който определя, че съдът оценява вредите според характера на ситуацията: Estimation of damage: The court estimates the extent of the damage in the way which is most consistent with the nature of the damage caused. Where the extent of the damage cannot be assessed exactly, it shall be estimated.
35 Аналогично, при случаи на злополука, компенсацията за изгубен крайник не връща крайника на мястото му, а обезщетява лицето за изгубените способности и му дава възможност да облекчи текущото си състояние и да посрещне бъдещи нужди.
36 Друг аспект на трудността при оценката на имуществените вреди при разглежданите искове е методологията на тяхното „остойностяване“. В теорията и практиката се дават различни предложения от своеобразно каталогизиране на синдромите и присъждане на обезщетения в конкретни размери според заболяването, през съпоставяне на осреднени разходи при отглеждането на здраво спрямо болно дете, до заплащането на дейности по приспособяване на околната среда спрямо нуждите на детето – легла, рампи, колички, и други. В цитираното по-горе дело Бекер срещу Шварц дори е предложено приложението на т. нар. теория за прихващане на вредите спрямо ползите, отричайки възможността за присъждане на неимуществени вреди, тъй като „радостта от раждане на дете ще погълне стресът от уврежданията му.“ У нас деликтната отговорност предвижда обезщетяване на всички преки и непосредствени вреди включително и неимуществените, като обхватът на обезщетението зависи от размера на вредата и от степента на вината. По-подробно виж при Голева П. Деликтно право, С. Фенея, 2001, с. 217.
37 Сходна тенденция със същия негативен ефект е неприлагането на високорискови манипулации с цел лекарите да избегнат отговорност, тъй като има голямата вероятност от настъпването на увреждания поради естеството на процедурата.
38 За опасността да се превърне в задължение за родителите премахването на плода при открити увреждания виж The President’s Council on Bioethics. Beyond Therapy: Biotechnology and the Pursuit of Happiness // Washington D.C., 2003, p. 31; Neuhaus, R.J. “The Return of Eugenics” in Guaranteeing the Good Life: Medicine and the Return of Eugenics. // Grand Rapids MI: Eerdmans, 1990, p.1. Относно концепцията за „евегеничен аборт“ виж Hensel, W.F. The Disabling Impact of Wrongful Wirth and Wrongful life Actions. // Harvard Civil Rights-Civil Liberties Review, 2005, Vol 40, pp. 141- 195.
39 Най-честите хипотези на отказ са свързани с моралните и религиозните възгледи на родителите, реализирането правото на отказ от лечение и други случаи, при които правото на телесен интегритет и самоопределение дава възможност на майката да вземе еднолично решение за продължаване на рисковата бременност.
40 Една от правните възможности за реализирането на това предложение е чрез приложение на вече съществуващи институти към новите обществени реалности, чрез приложение по аналогия на правото, чрез създаване на нови институти (sui generis), както и чрез възприемане на чужди такива (sui aliena).
41 Проблем съществува и игнорирането му не е решение. В страните, където не се допуска разглеждането на подобни искове компетентните институции, в това число съдилищата, избягват проблема и така го „решават“. Повече за това виж при Duncan, W.C. Statutory Responses to “Wrongful Birth” and “Wrongful Life” Actions. // Life and Learning XIV, 2009, p 9.
