§ 1. Въведение
Бременността е деликатен период от живота на всяка жена. Времето, през което жената носи човешкия плод в своето тяло, е свързано с различни промени, които настъпват в ежедневието на бъдещата майка[1]. Често обаче се случва бременността да не бъде желана, поради което се търсят и различни средства за нейното прекъсване. Един от най-често използваните начини[2] за прекъсване на бременността е доброволният аборт[3]. Той обаче е свързан с редица рискове за здравето на жените[4]. Именно и това е причината, редът и условията за осъществяване на аборт да бъдат детайлно уредени от законодателството.
Абортът е свързан с множество проблеми, не само от медицински, но и от морален характер. Хипократовата клетва например, забранява на медиците да дават средства, които да причинят аборт[5]. Независимо от това, не са малко лекарите, които се ръководят от правните норми, а не от етичните. Въпреки моралните аргументи[6], които се изказват срещу преждевременното прекъсване на бременността, абортът се допуска от много законодателства.
Правните основи на закрилата на бременността се поставят още в Конституцията на Република България[7] – чл. 14, според който „семейството, майчинството и децата са под закрила на държавата и обществото”. Едно от основните права на жената майка е да се ползва от особената закрила на държавата, която й осигурява платен отпуск преди и след раждане, безплатна акушерска помощ[8], облекчаване на труда и други социални помощи – чл. 47, ал. 2. Ясна е идеята на законодателя да осигури подкрепа на жените както след раждането, така и в периода на бременността.
Отчитайки специфичните нужди на бременните, българският законодател е изработил основите на една много широка закрила за тези жени. Областта, в която тази закрила се усеща най-силно, е трудовото право[9]. Така, на бременните жени е забранено да полагат нощен и извънреден труд; осигурено е право на медицински прегледи през работното време; право на отпуск преди и след раждането; осигуряване на стаи за лична хигиена и стаи за почивка и много други.
Наказателното право, като отрасъл имащ за задача защита на обществото от престъпни посегателства[10], също дава в определена степен закрила на бременните жени. Тази закрила има редица проявления.
Българското законодателство е достатъчно толерантно относно възможността за доброволно осъществяване на аборт. Към настоящия момент такава възможност съществува, ако срокът на бременността на жената е до 12 гестационни седмици, както и ако не е налице заболяване, при което прекъсването на бременността да може да доведе до усложнения, заплашващи здравето и живота на бременната.
В настоящия материал накратко ще бъдат разгледани някои особености на криминалния аборт като престъпление по българския Наказателен кодекс[11] (НК). Характеристиките на това престъпление са били неколкократно обект на изследване в нашата теория[12]. Въпреки това, все още има редица спорни въпроси, отговор на които, ще се опитам да дам в следващите редове.
§ 2. Исторически преглед
Обществото преминава през различни културни и морални промени, особено през последните години на XX век. Тези промени се отразяват и на наказателното законодателство.
Първият български Наказателен закон[13] е приемал за престъпно извършването на аборт по принцип. Конкретната разпоредба на чл. 259 от Наказателния закон е имала следния текст:
„Майка, която умъртви своето заченато, но още неродено дете, – наказва се:
съ тъмниченъ затворъ не по-малко отъ една година.
Б?де ли детето незаконно, то наказанието е:
тъмниченъ затворъ не по-малко отъ шесть месеци”.
При всички случаи обаче, когато плодът се умъртвява, за да се спаси живота на майката, деянието е ненаказуемо[14].
Отделен състав е уреждал наказателната отговорност за лица, които умъртвят плода на бременна жена със или без нейното съгласие[15]. Разпоредбата на чл. 260 от Наказателния закон е имала следното съдържание:
„Който умъртви заченато, но още неродено дете, наказва се:
съ строгъ тъмниченъ затворъ до петь години.
Б?де ли това извършено безъ съгласието на непраздната, то наказанието е:
строгъ тъмниченъ затворъ отъ три до шесть години.
Ако ли въ втория случай е последвала смърть за непраздната, то наказанието е:
строгъ тъмниченъ затворъ отъ десеть до петнадесеть години.
На виновния може да бъде възбранено да упражнява своето звание, ако е той л?карь, аптекарь или баба[16]”.
Интересното е, че и в първия Наказателен закон, както и сега, осъществяването на аборт като престъпление намира своето систематично място в раздела за убийствата. В старата уредба главата е носела заглавие „Лишение отъ животъ”.
Практиката по първия наш Наказателен закон е доста интересна. Така например, в Решение № 421/1920 г. I нак. отд. на ВКС се приема, че при подпомагане на майката да умъртви нероденото си дете, се носи отговорност за помагачество към убийство, извършено по изрична молба на убития[17]. В Решение № 986/1935 г. I нак. отд. на ВКС, както и в Решение № 739/1936 г. I нак. отд. на ВКС се приема, че умъртвяването на плода ще е съставомерно дори и когато плодът не е оформен със строго определени органи – глава и краища, а е достатъчно само да има зачатие. Приема се, че чл. 260 от Наказателния закон охранява зародиша от оплождането до започването на живот извън утробата на майката. Решение № 331/1932 г. I нак. отд. на ВКС приема, че за съставомерността на деянието е необходимо нероденото дете да е било живо в момента на манипулацията, но не е необходимо манипулацията да се осъществи непосредствено „върху самото дете”. Практиката ясно споделя идеята, заложена от законодателя, зародишът да се приема като човек, а посегателството над него да се смята за убийство[18].
С Наказателния закон от 1951 г.[19] отпада отговорността на бременната за умъртвяване на плода. Уредбата на криминалния аборт в чл. 135 от предишния НК е сходна с тази на действащия, затова и тук няма да се спирам подробно върху особеностите на престъплението.
§ 3. Състав на престъплението в действащия НК
Съставът на криминалния аборт[20] се съдържа в чл. 126 НК. Конкретният текст на разпоредбата е следният:
„Чл. 126. (1) Който със съгласието на бременна жена умъртви плода й извън акредитирано лечебно заведение или в нарушение на утвърдените медицински стандарти и правилата за добра медицинска практика, се наказва с лишаване от свобода до пет години.
(2) Ако виновният няма висше медицинско образование или е умъртвил плода на две или повече жени, наказанието е лишаване от свобода до осем години.
(3) Ако деянието по предходните алинеи е извършено повторно, наказанието е лишаване от свобода от две до осем години.
(4) Бременната жена не носи наказателна отговорност по предходните алинеи, включително и за подбудителство и помагачество.
(5) Ако умъртвяването на плода е извършено без съгласието на бременната, наказанието е лишаване от свобода от три до осем години.
(6) Ако в последния случай е последвала смъртта на бременната, наказанието е лишаване от свобода от пет до дванадесет години”.
Престъплението криминален аборт се отличава от повечето престъпления с редица особености. От една страна, за неговото извършване е необходимо съдействието на бременната, а от друга, с него се уврежда плода на жената. По своята същност криминалният аборт не е убийство в смисъла, който се влага за престъплението по чл. 115 НК. Причините за този извод са няколко, което налага и тяхното подробно разглеждане.
Чл. 126, ал. 1 НК очертава основния състав на престъплението. В този състав могат да бъдат открити две предложения[21]: 1) умъртвяване плода на бременна жена извън акредитирано лечебно заведение и 2) умъртвяване плода на бременна жена в нарушение на утвърдените медицински стандарти и правилата за добра медицинска практика. И по двете предложения е необходимо бременната жена да е дала съгласието си за умъртвяване на плода.
§ 4. Систематично място
Престъплението по чл. 126 се намира в Глава втора, Раздел I на Особената част на НК – „Убийство”. Това законодателно решение обаче не е прецизно. При липсата на изричен текст, който да криминализира извършването на криминалния аборт, подобно деяние би се квалифицирало като умишлено причинена телесна повреда[22],[23]. Затова, не е оправдано престъплението по чл. 126 НК да се нарича убийство[24]. Същите аргументи могат да се изтъкнат и срещу систематичното място на престъплението в Раздел I на НК. По своя характер криминалният аборт е насочен срещу тялото на бременна жена, поради което и систематичното място на престъплението е в Раздел II – „Телесна повреда”.
§ 5. Непосредствен обект
Традиционно, в българската теория се приема, че обект на криминалния аборт са обществените отношения, които осигуряват неприкосновеността както на живота на човешкия зародиш, така и на живота и здравето на бременната жена[25]. Струва ми се обаче, че това мнение не е много издържано. Животът на човешкия зародиш не е неприкосновен[26]. Човешкият плод не е субект на правото. В конкретното престъпление деецът въздейства върху тялото на бременна жена, част от което е и човешкият зародиш[27]. В нашето законодателство отдавна съществува възможност за изкуствено прекъсване на бременността[28], затова и чрез извършването на криминален аборт (и то не само в хипотезата, когато това става със съгласието на бременната) не се засягат обществените отношения, които осигуряват неприкосновеност на човешкия плод[29]. Затова и приемам, че обект на криминалния аборт могат да бъдат обществените отношения, които осигуряват неприкосновеността на живота[30] и здравето на бременната жена[31]. Правилно е становището, че с престъплението по чл. 126 НК се засяга и установения ред за нормалното прекъсване на бременността по изкуствен път[32].
Имайки предвид, че по основния състав, криминалният аборт се осъществява със съгласието на бременната, може да се постави въпросът дали изобщо се засягат обществените отношения, осигуряващи неприкосновеност на живота и здравето на бременната. Наистина, бременната дава своето съгласие да бъде умъртвен плода й, но това не става по предвидения в законодателството ред. По този начин се застрашават нейния живот и здраве, затова и престъплението засяга именно тези обществени отношения, които дават закрила на най-основните права на човека.
Объркването, което се допуска по отношение на непосредствения обект на криминалния аборт е в резултат на схващането, че човешкият живот започва от зачатието[33].
Тук трябва да се направи и едно важно уточнение. Чл. 7, т. 1 от Наредба № 2 предвижда, че аборт по желание се извършва по искане на всяка бременна жена ако срокът на бременността й е до 12 гестационни седмици. Дискусионен става въпросът, налице ли е неприкосновеност на плода след изтичането на периода, позволяващ осъществяване на аборт по желание. Струва ми се, че отговорът на този въпрос е отрицателен, тъй като аборт може да се осъществи по медицински причини по всяко време на бременността[34], което пък изключва каквато и да било неприкосновеност на човешкия плод[35].
§ 6. Предмет на престъплението
Основното схващане, прието както от теорията[36], така и от практиката[37], е, че предмет на престъплението е „жизнеспособен човешки зародиш”. Това мнение обаче не е прецизно. Предметът на престъплението представлява „отделен елемент на общественото отношение, което е непосредствен обект на посегателството, или материална предпоставка за съществуването на този обект, върху които субектът въздейства”[38]. Именно, поради тази причина, предмет на криминалния аборт може да бъде единствено лице от женски пол[39] и то единствено през периода на бременността. Жената може да се определи като „бременна” от момента на зачеването до края на бременността – без значение дали краят настъпва заради раждане, или естествено или изкуствено прекъсване на бременността[40].
В хипотезата, когато човешкият зародиш е мъртъв, деецът се насочва срещу негоден обект – лице от женски пол, което не отговаря на изискването за бременност, тъй като последната е прекъсната. В разглеждания случай, деецът ще носи отговорност за причинените телесни увреждания[41],[42].
§ 7. Изпълнително деяние
За означаване на изпълнителното деяние на криминалния аборт, НК използва термина „умъртви”. Това изпълнително деяние може да се осъществи както чрез действие, така и чрез бездействие[43]. Прекъсване на бременността чрез бездействие ще е налице, когато деецът съзнава, че без неговата намеса, когато тя е задължителна, неминуемо ще настъпи смъртта на плода на бременна жена и въпреки това, не осъществи активно поведение. Въздействието върху тялото на бременната може да стане по много различни начини: чрез даването на медикаменти (абортативни средства) или чрез използването на външни механични действия[44].
Тук трябва да се изследва и още един важен въпрос. За осъществяването на кои аборти се носи наказателна отговорност по чл. 126 НК? Според българското законодателство изкуствените аборти биват два вида: по желание и по медицински критерии. И двата вида прекъсване на бременност могат да бъдат извършени извън акредитирано лечебно заведение или в нарушение на утвърдените медицински стандарти и правилата за добра медицинска практика, затова и може да се направи извода, че наказателна отговорност ще се носи при осъществяване на състава на чл. 126 НК, без значение от вида на изкуствения аборт.
§ 8. Съгласие на бременната
Съгласието на бременната да бъде умъртвен плода й е пряко свързано с нейната неотговорност. Наистина, за осъществяването на разглежданото престъпление са необходими две лица – субектът на престъплението и пострадалата[45]. В случая обаче не се касае за т.нар. „необходимо съучастие”, тъй като законът не обявява за наказуемо поведението на бременната жена[46]. Струва ми се, че единственото релевантно дадено съгласие би могло да бъде това на пострадалата жена.
Тук е необходимо да се обърне внимание на една важна особеност. НК говори за „съгласие на бременната”, но е допустимо извършването на аборт и без нейното съгласие. Тази възможност е уредена в чл. 4 от Наредба № 2, според който „аборт на жени, които са недееспособни, се извършва със съгласие на техните законни представители или попечители”. Даденото съгласие от страна на законните представители и попечители няма отношение към състава на престъплението. НК говори за съгласие единствено на бременната. Наистина, съгласието е волеизявление[47], а не правна сделка[48]. Дори и законните представители на бременната да са изразили своето съгласие обаче, не би следвало да се приема, че е налице „съгласие на бременната”. Този извод важи и в случай, че съгласието бъде дадено както от законен представител, така и от недееспособна жена[49].
Вярно е, че чл. 87 от Закона за здравето[50] (ЗЗ) изрично допуска възможността, когато пациентът е непълнолетен или е поставен под ограничено запрещение, за извършване на медицински дейности, съгласие да се даде от самия него и от негов родител или попечител. Когато пък пациентът е малолетен или недееспособен, информираното съгласие се изразява от негов родител или настойник. ЗЗ обаче урежда допустимите вмешателства в правната сфера на пациентите. Едва ли можем да допуснем, че субектът на криминалния аборт може да избегне наказателна отговорност по квалифицирания състав на чл. 126, ал. 5 НК, когато имаме съгласие, например, от настойник на бременната.
Правно валидното съгласие не трябва да се отъждествява със съгласието, за което говори НК. Ненаказуемостта на бременната има своите социални и дори медицински аргументи, които обаче са относими единствено към нея самата, а не и към други лица. Затова, дали е налице съгласие в наказателното право, следва да се преценява за всеки конкретен случай, без да се ползва като критерий единствено възрастта на лицето.
Фактът, че законодателството изрично изключва бременната жена като непосредствен и посредствен извършител на криминалния аборт, показва единствено, че тя никога не носи отговорност, ако сама умъртви плода си[51]. Този извод е верен, дори и тогава, когато жената умъртвява плода си непосредствено преди раждането. Ирелевантен е също така и въпросът за субективната страна на нейното деяние.
Няма да е налице съглaсие, когато бременната разрешава осъществяването на друга интервенция, а не конкретно на аборт. Съгласието следва да бъде дадено преди началото на изпълнителното деяние[52].
§ 9. Субект
Криминалният аборт е престъпление с особен субект – лице с висше медицинско образование[53]. Аргументът за този извод се съдържа в квалифицирания състав по ал. 2 на чл. 126 НК, където се предвижда по-тежко наказание, когато деянието е осъществено от лице без такова образование. Субект на престъплението по квалифицираните състави може да бъде всяко наказателноотговорно лице.
Интересно е да се отбележи, че в практиката много по-често се случава непосредствен извършител на престъплението да е лице от женски пол. Всъщност, криминалният аборт е едно от най-често извършваните престъпления от жени[54].
§ 10. Субективна страна
При криминалния аборт лекарят (или друго лице) съзнателно се насочва към умъртвяването на плода на бременна жена. Неговата цел е именно настъпването на съставомерния резултат. Субектът съзнава общественоопасния характер и е наясно с конкретните общественоопасни последици и те се явяват негова пряка цел. Затова и приемам, че противоправното прекъсване на бременността може да се осъществи единствено при пряк умисъл[55]. Този извод се обуславя от особеността на съгласието на пострадалата. Тя дава изричното разрешение за умъртвяване на плода, към каквато цел именно, субектът насочва своето деяние.
Субективната страна на престъплението в никакъв случай не е безспорен въпрос. Трудно обаче, бих могъл да си представя осъществяването на това престъпление с евентуален умисъл.
§ 11. Наказуемост на криминалния аборт
По основния състав на престъплението, наказанието е до 5 години лишаване от свобода[56]. Когато деянието е осъществено от лице без висше медицинско образование, наказанието е до 8 години лишаване от свобода. По останалите квалифицирани състави се предвижда и специален минимум, като при умъртвяване плода на бременна жена, без нейното съгласие, от което е настъпила и нейната смърт, наказанието е лишаване от свобода от пет до дванадесет години. При всички случаи, съдът може да наложи и наказанията лишаване от право да се заема определена държавна или обществена длъжност или лишаване от право да се упражнява определена професия или дейност. Тази възможност е уредена в допълнителната разпоредба на чл. 160 НК. Разбира се, деецът трябва да е придобил съответното право преди постановяване на присъдата.
§ 12. Квалифицирани състави
Чл. 126 НК съдържа няколко квалифицирани състава[57]. Чл. 126, ал. 2 НК представлява квалифициран състав на криминалния аборт с оглед субекта или с оглед осъществяването на множество престъпления – реална съвкупност[58].
В първото предложение на ал. 2, деянието може да бъде осъществено от всяко наказателноотговорно лице без висше медицинско образование. Именно липсата на необходимото образование повишава обществената опасност от извършване на подобно деяние, защото се увеличават рисковете за здравето и живота на бременната.
Второто предложение на ал. 2 предвижда наказание за лице, което умъртви плода на две или повече жени. Тук субект на престъплението може да бъде всяко наказателноотговорно лице, без значение от образованието, което притежава. Ако такова деяние се осъществи от лице без висше медицинско образование, престъплението ще се квалифицира и по двете предложения на чл. 126, ал. 2 НК. Съществен законодателен пропуск е невъзможността да бъде наложено наказание по квалифицирания състав за лице, което е осъществило криминален аборт повече от веднъж по отношение на една и съща жена. De lege lata, значение има единствено броят на жените, чиито плод е бил умъртвен.
Чл. 126, ал. 3 НК представлява квалифициран състав, където в предвиденото наказание вече се установява и специален минимум – 2 години лишаване от свобода. За да е налице повторно извършено деяние, е необходимо деецът де е бил осъден с влязла в сила присъда за друго такова престъпление. Тук е без значение дали извършените престъпления представляват отделни състави на същото престъпление. Еднаквите по вид престъпления поначало са предвидени в една и съща глава или раздел от НК[59].
НК въздига в квалифициран състав и деянието, което е извършено без съгласието на бременната. В този случай, престъплението засяга правото на жената да осъществи избора си дали да запази плода, като с извършеното деяние се засяга и достойнството на пострадалата. Когато деянието се осъществява без съгласието или въпреки несъгласието на пострадалата, се засяга и правото й да създаде семейство[60]. При определени обстоятелства, осъщественото деяние засяга и правото на семейство на съпруга или партньора на бременната[61]. Предвиденото наказание в този случай е лишаване от свобода от три до осем години.
Ако в последния случай е последвала смъртта на бременната, наказанието е лишаване от свобода от пет до дванадесет години[62].
Тук следва да се обърне внимание на една особеност: когато със съгласието на бременна жена бъде умъртвен плодът й извън здравно заведение и от това последват усложнения, които довеждат до смъртта й, извършилият аборта ще отговаря в идеална съвкупност за двете престъпления – по чл. 123 НК и по чл. 126 НК, а не само по чл. 126, ал. 6 НК[63]. Причиняването на смърт по непредпазливост, чрез действия, които спадат към занятие или дейност, представляващи източник на повишена опасност, които деецът няма право да упражнява, не изключва престъплението по чл. 126, ал. 2 НК, а съществува идеална съвкупност от двете престъпления, които следва да се накажат поотделно. Само, ако абортът е извършен без съгласието на бременната и от това тя почине, ще има само едно престъпление – по чл. 126, ал. 6 НК[64]. Това е така, защото в последната алинея законодателят препраща единствено към квалифицирания състав по чл. 126, ал. 5 НК – осъществяване на криминален аборт без съгласието на бременната.
§ 13. Особености на криминалния аборт
Криминалният аборт следва да се отграничава от престъплението по чл. 116, ал. 1, т. 4, предложение първо (умишлено убийство на бременна жена), в хипотезата, когато е настъпила смъртта на плода. Разграничителен критерий в случая ще бъде умисълът на извършителя. Когато деецът цели настъпването на смъртта на бременната, но последва единствено смъртта на нейния плод, ще е налице опит за убийство, а не криминален аборт без съгласие на бременната.
В хипотезите, при които умъртвяването настъпва след раждането, отговорност ще се носи за умишлено убийство, тъй като актът на раждането е началният момент, от който започва съществуването на човека като правен субект[65]. В конкретния случай, деецът ще насочи деянието си към жив човек, а не към част от тялото на бременната. Деецът следва да отговаря за опит към престъпление по чл. 126 и за умишлено убийство[66].
Практиката показва, че често дейността по осъществяване на криминалния аборт е свързана и с осъществяването на други престъпления – подкупи, лъжливо документиране и др. Нерядко, престъплението по чл. 126 НК се осъществява в съучастие, под всички негови форми[67].
Интересна хипотеза може да предизвика изричното несъгласие на бременната да бъде осъществен аборт, но пък медицинските показатели да показват ясната необходимост от неговото извършване за запазване живота на майката. Следва ли в този случай да се носи отговорност за осъществяване на криминален аборт без съгласието на бременната? Отговорът на този въпрос е отрицателен. Наистина, човек има свободата да разполага със собственото си тяло, здраве и живот[68]. Българското законодателство и практика обаче смятат че правото на живот, разбирано като право на опазване на живота и здравето, е конституционно право от най-висш порядък. Конституционният съд приема за безспорно, че правото на живот има върховенство и приоритет по отношение на други права, които, за да бъде опазено, е допустимо да бъдат накърнени[69]. С оглед на това, прекъсването на бременността в разглежданата хипотеза няма да е общественоопасно, тъй като деянието би представлявало крайна необходимост[70],[71].
§ 14. Някои особености на престъплението в чуждите законодателства
Българското законодателство не е изключение от световната тенденция да бъде криминализирано осъществяването на аборт в нарушение на приетите за това правила. Тук накратко ще разгледам предвидените престъпни състави в различни наказателни законодателства.
14.1. Република Азербайджан
Криминалният аборт в законодателството на Република Азербайджан не представлява отделен престъпен състав. Чл. 126, ал. 1 от местния Наказателен кодекс[72] изрично посочва, че прекъсването на бременността представлява умишлено причинена тежка телесна повреда.
14.2. Естония
Естонското законодателство съдържа отделен престъпен състав по отношение на осъществяването на криминален аборт. Чл. 120 от естонския Наказателен кодекс[73] е озаглавен „Незаконно прекъсване на бременността и незаконна стерилизация”.
Основният състав на престъплението предвижда наказателна отговорност за прекъсване на бременността по волята на бременната, осъществено от гинеколог по-късно, отколкото позволява закона. Предвиденото наказание е глоба или лишаване от право да се упражнява определена дейност.
Квалифицираните състави са няколко. На първо място, прекъсване на бременността по волята на бременната, осъществено от лице, което по закон няма право да прекъсва бременността се наказва се с глоба или лишаване от свобода за срок до две години. Тук деянието е квалифицирано с оглед субекта на престъплението.
На следващо място, прекъсване на бременността, когато тя е над 21 седмици, по воля на бременната, от лице, което по закон няма право да прекъсва бременността се наказва с лишаване от свобода за срок до четири години.
Най-тежко квалифицираният състав урежда наказателната отговорност за прекъсване на бременността против волята на бременната. В този случай деецът се наказва с лишаване от свобода за срок от две до шест години.
Естонското законодателство показва оригинален подход като предвижда значителна разлика в степента на обществена опасност, с оглед на субекта, който осъществява деянието.
14.3. Узбекистан
Наказателният кодекс[74] на Узбекистан съдържа изричен текст (чл. 114), който е наименован „Престъпен аборт”.
Основният състав предвижда наказателна отговорност за осъществяването на изкуствено прекъсване на бременността (аборт) от лекар-акушер или гинеколог извън лечебно заведение или при наличие на медицински противопоказания. В този случай, предвиденото наказание е глоба в размер до двадесет и пет минимални работни заплати или лишаване от определени права до три години или поправителен труд до една година.
В законодателството на Узбекистан отново откриваме квалифициран състав с оглед субекта. В местния НК субектът се означава като „лице, което няма право да осъществява аборт”. Предвиденото наказание в този случай е глоба в размер от двадесет и пет до петдесет минимални работни заплати или поправителен труд от една до две години или арест[75] до три месеца.
Когато деянията по основния или квалифицирания състав доведат по непредпазливост до смърт на потърпевшата или други тежки последствия, предвиденото наказание е поправителен труд от две до три години или лишаване от свобода до пет години.
Законодателството на Узбекистан предвижда и наказателна отговорност за подбудителство към аборт. Разпоредбата на чл. 115 носи заглавието „Подбудителство на жена към осъществяване на аборт”. Конкретният състав урежда наказателната отговорност за подбудителството към извършване на изкуствено прекъсване на бременността, когато абортът е бил осъществен. Лицето, което се подбужда в случая може да бъде единствено бременната, а не и субектът на престъпния аборт. Предвиденото наказание в случая е глоба в размер до петдесет минимални работни заплати или поправителен труд до две години или арест до шест месеца.
14.4. Франция
Френският Наказателен кодекс[76] също криминализира осъществяването на аборт без спазване на съответните правила.
Чл. 223-10 предвижда наказание до 5 години лишаване от свобода и глоба в размер на 75 000 Евро за всеки, който прекъсне бременността на жена без нейното изрично съгласие.
Чл. 223-11 от Наказателния кодекс пък урежда наказателната отговорност за лице, което прекъсне бременността на друг човек в някоя от следните хипотези:
1. след изтичането на срока, през който осъществяването на аборт е разрешено от закона, освен когато това става по медицински причини;
2. когато се осъществи от лице, което не е доктор по медицина;
3. в помещение извън обществена или частна болница, при спазване на установените в законодателството изисквания. Наказанието по този текст е лишаване от свобода за срок от две години и глоба в размер от 30 000 Евро.
14.5. САЩ
Повечето наказателни кодекси на различните щати определят човешкото същество като лице, което е родено и живо. За убийство обаче се признава не само умъртвяването на роден човек, а и действията по умъртвяване плода на бременна жена, когато той е навършил 24 седмици (“Homicide means conduct which causes the death of a person or an unborn child with which a female has been pregnant for more than twenty-four weeks”). Такава е например уредбата според чл. 125.00 от Наказателния кодекс[77] на щата Ню-Йорк. Що се отнася до наказателната отговорност за осъществяване на аборт, голямо значение има и юриспруденцията на Върховния съд. Така, през 60-те години на XX век, абортите са били забранени във всички щати, с много малки изключения. Разрешението на проблема идва, с решението по делото Roe v. Wade [410 U.S. 113 (1973)], което дава възможност на жените изобщо да потърсят помощ от лекар за осъществяване на аборта, като преди това решение, допустимият аборт е бил единствено извършеният самостоятелно от бременната жена[78]. Според решението по делото Planned Parenthood v. Casey [505 U.S. 833 (1993)], зародишът може да бъде умъртвен чрез хирургична операция единствено преди да е станал жизнеспособен[79]. Бременната обаче не носи отговорност, ако сама умъртви плода си, без значение в кой период на бременността се намира[80], тъй като на нея й се признава правото на самостоятелно прекъсване на бременността[81].
14.6. Молдова
Наказателният кодекс[82] на Молдова урежда в отделен текст – чл. 159 незаконното осъществяване на аборт:
Наказва се прекъсването на бременността с каквито и да е средства, когато се осъществява:
1. извън медицинските заведения или медицинските кабинети, имащи съответното разрешение;
2. от лице без висше медицинско образование;
3. при период на бременността по-малък от 12 седмици;
4. при наличие у потърпевшата на медицински противопоказания за извършване на подобна операция;
5. в несанитарни условия.
Предвиденото наказание е глоба в размер от 200 до 500 условни единици или лишаване от свобода за срок до две години.
Същото деяние:
1. извършено повторно;
2. довело по непредпазливост до причиняване на тежка или средна телесна повреда;
3. довело по непредпазливост до причиняване смъртта на пострадалата, се наказва с лишаване от свобода за срок от 5 до 10 години и с лишаване или без лишаване от право да се заема определена длъжност или да се упражнява определена дейност за срок от 5 години.
§ 15. Предложения de lege ferenda
Криминалният аборт е престъпление, което съществува в наказателното ни законодателство повече от век. Въпреки това, то не е обвързано така съществено от законодателната динамика, през която са преминали други престъпления. Струва ми се, че обществените отношения са променени, което налага и кратки, но съществени изменения в действащата уредба.
Криминалният аборт е особено престъпление, което се осъществява срещу пострадал, който пък в повечето случаи е дал съгласието си да бъде увреден. Личното ми мнение е, че с оглед на различните особености на това престъпление, е оправдано неговото криминализиране в отделен престъпен състав. Това престъпление обаче трябва да се намира не в раздел „Убийство”, а в раздел „Телесна повреда”, тъй като това систематично място би отговаряло в пълнота на същността на престъплението.
Разпоредбата на чл. 126, ал. 1 НК съдържа две предложения, които се осъществяват в резултат на нарушаване на установения ред за изкуствено прекъсване на бременността. С оглед на това, би могла да бъде предложена следната редакция на чл. 126, ал. 1 НК: „Който със съгласието на бременна жена умъртви плода й в нарушение на утвърдения ред за изкуствено прекъсване на бременността, се наказва с лишаване от свобода до пет години”.
Необходимо е да се измени и второто предложение на чл. 126, ал. 2 НК, тъй като към момента по квалифицирания състав не може да се подведе лице, осъществило повече от един криминален аборт на една и съща жена[83]. Предлаганата редакция на чл. 126, ал. 2 НК е следната: „Ако виновният няма висше медицинско образование или е умъртвил повече от един плод в нарушение на утвърдения ред за изкуствено прекъсване на бременността, наказанието е лишаване от свобода до осем години”.
§ 16. Заключение
Целта на настоящия кратък анализ е единствено да представи различна гледна точка по проблемите на криминалния аборт като престъпление по българското наказателно право. Полемичният тон, застъпван в някои от бележките, е само израз на аргументацията ми по отношение на различните схващания, залегнали в теорията.
Особеността на криминалния аборт като престъпление налага и изследване на някои странични въпроси, свързани най-вече с човешкото достойнство, съгласието на пострадалия, определяне на началния момент на човешкия живот, възникване на правото на живот на личността и други. Отговорът на тези въпроси надхвърля пределите на теорията[84]. Засега обаче, у нас тези проблеми рядко намират дори и теоретично изясняване[85]. Подробното и задълбочено анализиране на такива актуални теми може само да се насърчава.
Развитието на медицината през последните години поставя и други актуални въпроси. Така например, аборт, освен по медицински и социални причини, понякога се осъществява с цел извличането на ембрионални органи и тъкани за лечението на различни заболявания. Важно е прекъсването на бременността с подобна цел да става по изрично предвиден ред[86], чието нарушаване да води до търсене на наказателна отговорност[87].
Надявам се настоящият опит за маркиране на различни дискусионни въпроси да успее да провокира теоретичния интерес към това позабравено престъпление.
Бележки:
[1] Тези изменения са свързани с повишена емоционалност, но и в много случаи – с промяна във физическото състояние на жената. Вж. Гочева, Н. Бременност и сърдечно-съдови заболявания. – Наука кардиология, 2001 г., № 4, с. 4.
[2] По информация от Националната стратегия за детето 2008 – 2018 г. (Издадена от Народното събрание, обн., ДВ, бр. 14 от 12.02.2008 г.) България е на едно от първите места в Европа по брой на абортите на момичета и жени до 19 години. Само за 2005 г., осъществените аборти от момичета в тази възрастова група са 3890, като от тях 211 са при момичета под 15 години.
[3] Понятията „аборт” и „изкуствено прекъсване на бременността” ще бъдат използвани като синоними в настоящия материал. В същия смисъл понятието „аборт” се употребява и в някои нормативни актове. Вж. например чл. 1, ал. 1 от Наредба № 2 от 01.02.1990 г. за условията и реда за изкуствено прекъсване на бременността (обн., ДВ, бр. 12 от 09.02.1990 г., с последващи изменения и допълнения). Думата аборт произлиза от латинската abortus – и означава преждевременно прекъсване на бременност; помятане. Вж. Милев, А., Б. Николов, Й. Братков. Речник на чуждите думи в българския език. С., 1978 г., с. 20-21.
[4] Така например, в много случаи осъществяването на аборт води до стерилитет у жените. Данни за това, както и за демографските измерения на проблема се изнасят в Националната стратегия за детето 2008 – 2018 г. Други опасности, на които е подложена бременната са кръвоизливи, ограничени или общи инфекции, нараняване на черва (чрез проникване в коремната кухина), некрози, пробив на маточните стени, хистеректомия (отстраняване на матката) и много други. Вж. подробно Славов, С. Лекарски грешки и лекарски деликти. С., 1996 г., с. 92-96, както и Печилков, И. Лекарската професионална непредпазливост по чл. 134 НК. – Правна мисъл, 1973 г., № 4, с. 77 и сл.
Друга сериозна опасност при осъществяването на аборт е възможността от развитие на рак на гърдата у бременната жена. Последните медицински изследвания са показали, че броят на абортите е право пропорционален на броя на жените, които са заболели от рак на гърдата. В някои американски щати дори се поставя изискването в обема на информация, която се предоставя за получаване на информирано съгласие, изрично да се укаже, че абортът повишава риска от развитието на рак на гърдата. Рискът от заболяване се увеличава значително у пациенти, които правят втори и следващи аборти. Вж. подробно Schlafly, A. Legal Implications of a Link Between Abortion and Breast Cancer. – Journal of American Physicians and Surgeons, Vol. 10, No. 1, Spring 2005, p. 11-14.
[5] Цит. по английския текст на Хипократовата клетва – “Neither will I give a woman means to procure an abortion”. Интересното е, че в българския текст на Хипократовата клетва, който получават завършилите медици заедно с дипломата си, това изречение липсва.
[6] Срещу абортите се изтъкват аргументи не само от нравствен, но и от семеен, религиозен, социален и друг характер. Вж. например Проданов, В. Етиката и ценността на човешкия живот. С., 1986 г., с. 144.
[7] Обн., ДВ, бр. 56 от 13.07.1991 г. с последващи изменения и допълнения.
[8] Трябва да се отбележи, че в обема на „безплатната акушерска помощ” са включени и някои аборти. Изрично в този смисъл е Решение на Конституционния съд № 8 от 02.04.1998 г. по Конституционно дело № 3 от 1998 г. (обн., ДВ, бр. 41 от 1998 г.). В цитираното решение (по-нататък „РКС № 8/1998 г.”) се посочва, че акушерската помощ включва и „спонтанните аборти, както и абортите по медицински показания, абортите на ученички, студентки и непълнолетни и при бременност от изнасилване. Абортите по желание извън тези случаи и лица са изключени от безплатната акушерска помощ”. Струва ми се, че към тази група трябваше да бъдат добавени и абортите при бременност от кръвосмешение. В цитираното решение може би е допусната и една грешка. КС говори за аборти на „непълнолетни” лица, но би следвало да става дума за „ненавършили пълнолетие” лица. В противен случай малолетните биха останали извън групата на лицата, за които абортът попада в обема на безплатната акушерска помощ.
Съгласен съм с изводите на съда, които се съдържат в коментираното решение, но не и с аргументацията. В решението съдът достига до извода, че абортите по желание не са включени в безплатната акушерска помощ, тъй като целта на конституционната разпоредба била да се създадат благоприятни условия за „превъзмогване на демографския срив в страната”. Само че, разпоредбата на чл. 47 от Конституцията е приета през 1991 г. и до днес не е изменяна. 1991 г. не е сред годините на т.нар. „демографски срив”, затова и не мога да споделя аргументите на съда за целта на тълкуваната разпоредба. Струва ми се, че абортите по желание не се включват в обема на безплатната акушерска помощ, тъй като това би засегнало конституционноустановената закрила на майчинството.
[9] Европейският съюз също обръща внимание на закрилата на бременните жени в процеса на полагане на труд. Тази закрила се изразява най-вече във възможността за използване на отпуск, трудоустрояване и др. Вж. Иванов, А. Европейският социален модел и България след 2007 г. С., 2006 г., с. 11.
[10] Вж. Стойнов, А. Наказателно право. Обща част. С., 1999 г., с. 32.
[11] Обн., ДВ, бр. 26 от 02.04.1968 г. с последващи изменения и допълнения.
[12] По-интересните становища от теорията и съдебната практика са отразени по-надолу в статията на съответните места.
[13] Наказателенъ законъ – утвърден с указ от 02.02.1896 г., обн., ДВ, бр. 40 от 21.02.1896 г., с последващи изменения и допълнения.
[14] Това се е приемало и от по-старата теория. Вж. изрично в този смисъл Петровъ, М. Нар?чникъ по Наказателния законъ. Шуменъ, 1937 г., с. 257.
[15] В литературата се изнасят данни, че тези, които са давали бурени и билки, за да може жената „да избие” са били наказвани още според обичайното право. Вж. Мариновъ, Д. Народно карателно (углавно) обичайно право. – в: Маринов, Д. Българско обичайно право. (фототипно издание). С., 1995 г., с. 173.
[16] С понятието „баба” законодателят вероятно е наричал жените, които са акуширали или помагали при раждането. Този извод се подкрепя и от наказателната отговорност, която те са носили за злепоставяне, когато не се отзовават на повикване за помощ от родилка.
[17] В настоящия НК подобен престъпен състав липсва.
[18] Посочените съдебни актове са цитирани по Петровъ, М. Цит. съч., с. 257-259.
[19] Обн., Изв., бр. 13 от 13.02.1951 г., с последващи изменения и допълнения. От 1956 г. – Наказателен кодекс (Изв., бр. 12 от 1956 г.).
[20] Понятието „криминален аборт” не се среща в НК. То обаче е легално понятие – вж. например Раздел IV на Наредба № 2 за условията и реда за изкуствено прекъсване на бременността (по-нататък „Наредба № 2”).
Макар и да не е съвсем прецизно, понятието се използва широко от теорията, както и от практиката (Решение № 31 от 03.05.1962 г. по н. д. № 13/1962 г. на ОСНК на ВС), поради което в настоящия материал ще го употребявам за означаване на престъплението по чл. 126 НК.
[21] Изводът, че ал. 1 на чл. 126 НК обхваща две предложения се прави конкретно от Славов, С. Цит. съч., с. 212. Този извод обаче не съм срещал на друго място в теорията. Сред практиката, която успях да анализирам също не се разглеждат отделните предложения, а обвиненията са конкретно по чл. 126, ал. 1 НК. Струва ми се, че всяко така повдигнато обвинение, без конкретизация на съответното предложение, би нарушило правото на защита на обвиняемия.
[22] Тази позиция се застъпва и от френското законодателство.
Идентично схващане е било застъпвано и в по-старото руско законодателство, където абортът е бил възприеман също като телесна повреда. Конкретна информация за това изнася Колдаев, А. В. Следствие и полицейское дознание по Своду Законов Российской Империи 1875 г. – Правоведение, 1988 г., № 1, с. 93-95. Всъщност, и към настоящия момент абортът се явява особен вид телесна повреда според наказателното законодателство на Руската Федерация.
[23] Различно мнение като че ли застъпва Стойнов, А. Наказателно право. Особена част. Престъпления против правата на човека. С., 2006 г., с. 100. Според този автор, неприкосновеността на плода налага престъплението по чл. 126 НК да бъде разглеждано от закона като „престъпление против живота, а не като злепоставяне например”.
На човешкият плод не се признава „право на живот”. Този извод обаче се извежда по тълкувателен път. Ако българското законодателство изрично беше предвидило, че човешкият зародиш не се ползва от каквито и да било права, то криминалният аборт не би се третирал като злепоставяне. Това е така, защото при осъществяването на криминален аборт е налице увреждане на тялото на бременната, посредством отстраняването на част от него, а именно на жив човешки зародиш. Затова и престъпното осъществяване на аборт е винаги увреждащо деяние.
Човешкият плод не е жизненоважен орган на тялото. Неговото отстраняване обаче винаги засяга телесната цялост, затова и не мога да споделя становището на проф. Стойнов, че криминалният аборт разкрива белезите на злепоставяне, при което само възниква опасност за живота или здравето на пострадалия. При всички случаи на довършено престъпление в разглежданата хипотеза, би била налице умишлено причинена телесна повреда.
[24] В обратния смисъл Манолова, М. Убийство по чл. 126 от НК. Участие и довеждане на другиго до самоубийство – престъпление по чл. 127 от НК. – Правно-информационна система „Апис”.
[25] Вж. например Манолова, М. Цит. съч., както и Стойнов, А. Цит. съч., с. 100.
По-различно мнение застъпва Ненов, И. Наказателно право на НРБ. Особена част. Том I. С., 1956 г., с. 393, според когото разглежданото престъпление има за обект живота и здравето на бременната, като „в известна степен е насочен” и към живота на плода. Към това мнение се присъединява и Карагогов, Р. Към въпроса за правното положение на жената по Наказателния кодекс на НРБ. – Социалистическо право, 1984 г., № 4, с. 34.
[26] До същия извод достига и Стойнов, А. Жертвата на престъплението. С., 1993 г., с. 135, където изрично приема, че „законодателят признава на бременната правото да се разпорежда (…) с живота на плода…”. Въпреки това, авторът отстоява позицията, че престъплението има сложен обект и засяга неприкосновеността и на живота на човешкия плод.
Отношение към въпроса за момента на възникване на човешкия живот има и самото право на живот. То е с най-голяма значимост от личните права, защото без него другите блага и ценности са безсмислени – вж. Стойчев, С. Конституционно право на Република България. С., 2002 г., с. 232. Какъв е обаче обхватът на това право? Кога възниква то?
Според чл. 4, § 1 от Американската конвенция за правата на човека (подписана в Коста Рика на 22.11.1969 г.) „правото на живот трябва да се защитава от закона, по принцип, от момента на зачеването” (“This right shall be protected by law and, in general, from the moment of conception”). Въпреки съществуването на тази разпоредба, в повечето държави, които са страни по Конвенцията, абортите са разрешени. Така например, в САЩ абортът се допуска до 25-тата седмица на бременността, след което се приема, че зародишът е жизнеспособен (“viable”). Независимо от това, и американското законодателство допуска осъществяването на аборт „необходим за защита на живота или здравето на бременната жена”. Вж. конкретно Alford, S. M. Is Self-Abortion a Fundamental Right? – Duke Law Journal, Vol. 52, 2003, p. 1011-1012. Интересен е казусът, който описва авторката. Според решение на съда във Флорида, бременната не е обвързана от никакъв срок, ако сама осъществи аборта (в конкретния случай става дума за прострелване в областта на корема).
Как стоят нещата според действащите у нас международни договори? Проблемът с правото на живот на човешкия плод е бил разглеждан подробно от Европейския съд по правата на човека. Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (по-нататък „ЕКПЧ”, „Конвенцията”) (обн., ДВ, бр. 80 от 02.10.1992 г. с последващи изменения и допълнения) разглежда правото на живот като основно право на личността. Чл. 2 от Конвенцията предвижда, че правото на живот на всеки се защитава от закона. Въпросът, който се поставя в случая е относно обхвата на понятието „всеки”. Интерес представлява решението на Съда (голямото отделение) по делото Vo v. France от 08.07.2004 г., поради което заслужава и по-подробно разглеждане. Изводите на Съда имат много съществено значение, затова на места е посочен и оригиналният текст на решението. През 1991 г., г-жа Во (от виетнамски произход), бременна в шестия месец, постъпила в болница в гр. Лион за рутинен медицински преглед. Тъй като по същото време в същата болница се намирала и друга жена с фамилия Во, лекарите объркали медицинските картони на двете и по отношение на бременната били предприети действия, с цел осъществяването на гинекологична интервенция, която обаче била необходима по отношение на другата пациентка. Объркването настъпило и в резултат на трудната комуникация с пациентката, която не разбирала добре френски език. Предприетата медицинска намеса довела до усложнение в състоянието на бременната жена, което в последствие наложило изкуствено прекъсване на бременността. Г-жа Во подала жалба, в която твърдяла, че по отношение на нея е нанесена телесна повреда, а по отношение на плода й – убийство. Първоинстанционният френски съд преценил, че нанесената телесна повреда представлява престъпление, което обаче попада в обхвата на Закон за амнистията от 03.08.1995 г. По отношение на плода на бременната, съдът се заел да изследва неговата жизнеспособност. В решението на първоинстанционния съд се приема, че човешки зародиш на 20-21 седмици не е жизнеспособен и не представлява „човешко същество” (“a 20 to 21 week-old foetus is not viable and is not a “human person”). Така постановената присъда била протестирана от прокурора, в следствие на което апелативният съд признал лекаря за виновен в непредпазливо причиняване на убийство. Съображенията на съда в този случай са били свързани с човешкото достойнство, което следва да се осигури на всеки. Касационният съд обаче, приел, че наказателноправните разпоредби следва да се тълкуват стриктно (“criminal-law provisions must be strictly construed”), поради което отменил присъдата.
Жалбата на г-жа Во засяга именно приложимостта на чл. 2 от Конвенцията. В решението си, Съдът търси отговор на въпроса, дали правото на живот се разпростира и върху живота на човешкия зародиш. Жалбоподателката поддържа тезата, че едно дете, което е заченато, но не и родено, не представлява група от клетки, нито пък предмет, а отделна личност (“а child that had been conceived but not yet born was neither a cluster of cells nor an object, but a person”). Според представителите на държавата, по френското наказателно право, криминалният аборт не се приема за убийство, а за престъпление по глава „Поставяне в опасност на личността” (“Endangering the person”).
Европейският съд, както и Комисията по правата на човека засега отказват да се произнесат с категоричност по въпроса дали правото на живот се разпростира и върху човешкия плод. Тази пасивна позиция на органите, натоварени с контрола за спазването на Конвенцията не може да бъде споделена. Признаването на правото на живот на човешкия зародиш е в противоречие с абсолютното право на живот на майката, както и с правото на аборт. В редица решения Съдът и Комисията „не намират за необходимо” да се произнасят по въпроса за правото на живот на плода (“the Court did not consider it relevant to determine “whether a right to abortion is guaranteed under the Convention or whether the foetus is encompassed by the right to life as contained in Article 2”). Вж. например решенията по делата X v. the United Kingdom (13.05.1980 г.); H. v. Norway (19.05.1992 г.); Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland (29.10.1992 г.) и други. Нещо повече, Съдът, както и Комисията като че ли избягват да поемат моралната отговорност като приемат с категоричност тълкуване на разпоредбата на чл. 2 от Конвенцията по отношение на обхвата на понятието „всеки”. Комисията лавира в своите решения и дори не е последователна в становищата си. Така например, по дело Reeve v. the United Kingdom (30.11.1994 г.) се приема, че „терминът „всеки” (…) не включва неродения” (“the term “everyone” (“toute personne”) and the context in which it was used in Article 2 of the Convention did not include the unborn”). По делото H. v. Norway обаче, Комисията приема, че при определени обстоятелства не се изключва възможността (“did not exclude the possibility”) плодът да се ползва с определена защита по чл. 2.
Най-последователната позиция на Съда е отказ от произнасяне по този деликатен въпрос. В решението по разгледаното по-горе дело, Съдът отново приема (дори е убеден в това), че „не е нито желателно, нито пък възможно (…) да отговори теоретично на въпроса дали нероденият може да се счита за личност за целите на чл. 2 от Конвенцията” (“Court is convinced that it is neither desirable, nor even possible as matters stand, to answer in the abstract the question whether the unborn child is a person for the purposes of Article 2 of the Convention”). Колебанията на Съда и неговата нерешителност да вземе позиция се виждат и в самото решение. Съдът приема, че не е налице нарушение на Конвенцията, но пък не пропуска да отбележи, че зародишът/ембрионът принадлежи към човешката раса (“embryo/foetus belongs to the human race”). Може би с цел да се презастрахова, Съдът приема, че дори и да се приеме, че чл. 2 от Конвенцията намира приложение в настоящия случай, то пак няма да е налице нарушение на разпоредбата.
Решението по делото Vo v. France е взето с 14 на 3 гласа. Интересното е, че 10 от съдиите са подписали решението с особено мнение или становище, в което пък ясно аргументират идеята, че човешкият плод попада под хипотезата на чл. 2 от Конвенцията. Съдия Mularoni например, посочва като аргумент за това си становище, че „няма ясна разлика между зародиша и вече роденото дете, защото и в двата случая имаме сходна зависимост от майката”. Съдия Rees пък посочва, че „независимо, че зародишът не може да съществува извън тялото на майката (…) трябва да бъде осигурена отделна защита, поне за жизнеспособния плод и бременната”. Изолираните становища, макар и да не ги споделям, показват, че засегнатият с решението въпрос може да има ясен и категоричен отговор. Необяснимо е различното отношение, което съдиите показват в процеса по изготвяне на решението. Това разминаване се забелязва и от Pichon, J. Does the Unborn Child Have a Right to Life? The Insufficient Answer of the European Court of Human Rights in the Judgment Vo v. France. – German Law Journal, Vol. 07, No. 04, 2006, p. 439-440.
Съвсем основателно, в теорията се приема, че решението по това дело представлява всъщност отказ от решение. Вж. конкретно Goldman, T. Vo v. France and Fetal Rights: The Decision not to Decide. – Harvard Human Rights Journal, Vol. 18, Spring 2005, p. 278. Посочва се, че с непроизнасянето си, Съдът е „пропуснал възможността да приеме едно желано решение”, както и, че „решение е налице, но конфликтът продължава”. Вж. Pichon, J. Op. cit., p. 439, 444. Позицията на Европейския съд е недопустима и заради по-особения характер на неговата практика. Неговите решения често се приемат за отменителни основания на решенията на местните съдилища. Освен това, Съдът няма кой знае колко сложна задача. Той „е натоварен със задачата за тълкуването и прилагането на Конвенцията и протоколите към нея – корпус от ограничен брой правила” – вж. Петров, В. Отмяна на влязло в сила съдебно решение поради осъдително решение на Европейския съд за защита на правата на човека: конституционност и целесъобразност. – Адвокатски преглед, 2008 г., № 3, с. 15 и сл.
Според българското право, животът възниква с раждането на човека. От тогава, той може да се ползва с правото на живот, разбирано като право на опазване на живота и здравето. Самият факт, че абортът по медицински причини е допустим по всяко време на бременността и, че в обема на безплатната акушерска помощ се включват и някои видове аборти, е показателен, че българският законодател дава закрила на живота от момента, в който тялото на човешкия плод се отдели от тялото на бременната жена. Всъщност, тези аргументи са относими и към другите законодателства, които допускат аборта. А аборт по медицински причини е допустим в почти всички страни по света.
Правото на живот е най-основното човешко право. Упражняването на други права е абсолютно невъзможно без право на живот, затова и неговото място е в основните закони на държавите. Това право стои в основата и начело на всички човешки права. Макар и в някои държави, човешкият плод да е получил определена защита и декларативно да му е признато право на живот, то такова по отношение на неродените не съществува, защото би се стигнало до колизия и нарушаване на правото на живот на майката. Изложеното, дава основание да се приеме, че животът на майката е водещ, без значение какви са шансовете й за оцеляване, както и в какъв стадий е нейната бременност. Това становище се поддържа и от Volokh, E. Medical Self-Defense, Prohibited Experimental Therapies, and Payment for Organs. – Harvard Law Review, Vol. 120, 2007, p. 1814. Подобен извод прави и Buchanan, S. The Abortion Issue: an Agonizing Clash of Values. – Harvard Law Review, Vol. 38, 2002, p. 1484. Според последния автор, признаването на правото на живот на зародиша би довело до отговорност за употребата на контрацептиви. Не мога обаче да се съглася със становището, изразено от същия автор (ibid.), че въпросът за момента на възникване на правото на живот е ирелевантен.
С подобни аргументи е критикувано и решение на Конституционния съд на Федерална Република Германия от 1975 г. В това решение се приема, че правото на живот е неразривно свързано с правото на достойнство на личността, затова и законите, регламентиращи абортите нарушават Конституцията, тъй като се засяга абсолютното право на живот на човешкия плод. През 1999 г., Съдът отново потвърждава това решение, но този път посочва, че забраната важи за абортите, които се осъществяват не по медицински причини. Вж. Lepsius, O. Human Dignity and the Downing of Aircraft: The German Federal Constitutional Court Strikes Down a Prominent Anti-terrorism Provision in the New Air-transport Security Act. – German Law Journal, Vol. 07, No. 09, 2006, p. 770, както и Starck, C. Embryonic Stem Cell Research according to German and European Law. – German Law Journal, Vol. 07, No. 7, 2005, p. 651. Като че ли обаче, причините, които се коренят в решението на Федералния Конституционен Съд имат не толкова правен, колкото морално-етически и дори исторически характер. Така например, в решението от 1975 г. се посочва, че Конституцията съдържа принципи, обусловени от опита и миналото на Национал-социализма. Като противодействие на тоталитарната държава, Конституцията поставя индивида и неговото достойнство в самия център на всички свои разпоредби. Цит. по Hall, J. B. Taking “Rechts” Seriously: Ronald Dworkin and the Federal Constitutional Court of Germany. – German Law Journal, Vol. 09, No. 06, 2008, p. 776.
Тук трябва да се обърне внимание и на още един международен договор – Конвенцията за защита на правата на човека и на човешкото достойнство във връзка с прилагането на постиженията на биологията и медицината (обн., ДВ, бр. 32 от 12.04.2005 г.). Този акт съдържа една много важна разпоредба: „Интересът и благото на човека имат предимство над интереса на обществото или този на науката”. Струва ми се, че смисълът на тази разпоредба показва относителността на всички теоретични спорове за правото на аборт, правото на достойна смърт и т.н. актуални въпроси. Единствено ограниченото приложно поле на този акт (в областта на биологията и медицината) препятства идеята за преодоляване на съществуващото разбиране във връзка с господството на обществения интерес над частния. Подходът, използван в този акт, трябва да бъде насърчен, но не и приет за правилен. Признаването на личния интерес за господстващ по принцип, е примамлива идея, но недопустима, тъй като би се получила неразрешима колизия на различни интереси. Медицината и биологията наистина са области, в които благото на човека е водещ принцип. Въпреки това, той не бива да се абсолютизира. Така например, съществуването на тази разпоредба по никакъв начин не оправдава принудителното лечение на определени лица – напротив, изглежда го прави нелигитимно.
[27] Това се приема от Ставру, С. Човешкото тяло като предмет на вещни права. С., 2008 г., с. 87. Обратното като че ли се поддържа от Крылова, Н. Е. Биоэтические и уголовно-правовые вопросы трансплантации эмбриональных (фетальных) органов и тканей человека. – Правоведение, 2006 г., № 6, с. 115. Според позицията на доц. Крылова, ембрионът е част от тялото на майката до определен момент. По-късно той вече „има свои собствени органи и системи, неговата кръв не се смесва с тази на майката и нерядко се различава по кръвна група и резус-фактор…”. Друг аргумент, който се привежда от авторката е, че за биологията, животът започва „много преди раждането”. Изнесените данни са безспорни, но не са относими в областта на правото, тъй като както беше посочено по-горе човешкият плод не се разглежда като правен субект. Освен всичко друго, макар и с развити органи, биологически животът на ембриона зависи от живота на майката. По-нататък в статията си (с. 116), доц. Крылова сама посочва, че е „далеч от мисълта да счита ембриона за личност, в този смисъл, който се включва в последното понятие от обществените науки и действащото право…”.
[28] Вж. Наредба № 2.
[29] Допълнителен аргумент към това становище се съдържа и в РКС № 8/1998 г. В решението се поддържа, че „държавата има конституционно задължение да осигури на жената майка безплатна акушерска помощ. Такава помощ при необходимост трябва да бъде оказвана от съответните медицински специалисти във всички публични здравни заведения, в чийто район се намира в момента жената майка, независимо от местоживеенето й. Така осигурената безплатна акушерска помощ не изключва възможността при желание на жената майка да ползва медицинска помощ в публично здравно заведение по неин избор срещу заплащане, в частно медицинско заведение или от частно практикуващ лекар. Тя има право на избор между осигурената й от държавата безплатна акушерска помощ и платена такава помощ по избор срещу заплащане”.
Дали ще бъде роден заченатият плод, е въпрос, който зависи единствено от решението, което ще вземе за това майката. Не без основание се посочва, че това решение е свързано и със свободата и достойнството на жената. Вж. Ставру, С. Цит. съч., с. 88.
[30] Интересна информация изнася Бардакова, Л. И. Репродуктивное здоровье и репродуктивные права в свете Программы действий Международной конференции по народонаселению и развитию (Каир, 1994). – Круглый стол, 2004 г., № 5, с. 35. Авторката посочва, че около 30 % от смъртността при бременните в Централна и Източна Европа, както и в Централна Азия, се дължи на незаконни аборти.
[31] Това становище не е изолирано. То е разпространено най-вече в руската теория. В този смисъл вж. Прохоров, Л. А., Л. М. Прохорова. Уголовное право: Учебник. М., 1999 г., с. 324, така и Иванов, Н. Г. – в: Ветров, Н. И., Ю. И. Ляпунов (ред.) Уголовное право. Особенная часть. Учебник. М., 1998 г., с. 103. Различно е становището на Зубкова, В. И., която разглежда единствено здравето на жената като обект на криминалния аборт – вж. Борзенков, Г. Н., В. С. Комиссаров (ред.) Курс уголовного права. Том 3. Особенная часть. М., 2002 г., с. 203.
[32] Вж. Манолова, М. Цит. съч. както и Стойнов, А. Наказателно право. Особена част. Цит. съч., с. 100.
[33] Конкретно в този смисъл вж. Лисаев, П. Медицинска деонтология и медицинско право. С., 1996 г., с. 75. Същото приема и Стойнов, А. Цит. съч., с. 100, който казва: „Както е известно, човешкият живот преминава през две основни фази – от зачатието до раждането и от раждането до смъртта”. Както бе посочено по-горе, признаването на право на живот на човешкия зародиш е в колизия с правото на аборт – в този смисъл вж. и Ставру, С. Цит. съч., с. 88. Подобно признаване не може и да има, тъй като развитието на човешкия зародиш понякога води до различни усложнения във физическото състояние на жената, което пък оправдава признатата й свобода да прекъсне бременността си.
Объркване се допуска и от Крылова, Н. Е. Цит. съч., с. 119, която аргументирайки становището си, че правото защитава живота и здравето на човешкия плод, посочва: „Животът на човешкия ембрион има същата значимост, която дава основание за защитата на живота с наказателноправни средства. Всеки живеещ на Земята човек е преминал през стадия на ембрионалното развитие, преди да се роди и да придобие правен статус”. Това мнение не може да бъде споделено. Ако продължим логиката на доц. Крылова, можем да достигнем до недопустими изводи. Така например, вярно е, че за да е налице човешки ембрион, е необходимо да имаме оплодена яйцеклетка. Това означава ли, че трябва да се предвиди наказателна отговорност за осъществяване на вазектомия?!
Наистина, за началото на човешкия живот могат да се използват различни критерии – морален, социален, генетичен, неврологичен и много други. Вж. в този смисъл Ставру, С. Началото на човешкия живот и неговото вещно правно значение (проблеми на собствеността върху човешкия ембрион). – Медицинско право, 2008 г., № 2, с. 12 и сл., както и Проданов, В. Цит. съч., с. 146-149. За правото обаче, всички тези критерии са с относително значение. Някои автори дори отиват по-далеч, като приемат, че конкретно в областта на аборта моралните дилеми не могат да съществуват, защото моралът е „конструкция на човешката култура” и в случай на колебание, тази конструкция „е лоша и трябва да бъде променена”. Вж. Mahlmann, M. Ethics, Law and the Challenge of Cognitive Science. – German Law Journal, Vol. 08, No. 06, 2007, p. 603-604.
[34] Повдигнатият въпрос е изключително дискусионен. Към настоящия момент явно не може да се намери баланса между медицината и правото, който да определи момента на възникване на човешкия живот. Интересно е мнението на Ставру, С. Цит. съч., с. 36, според когото формирането на мозъчната кора (изтичането на дванадесетата гестационна седмица) е критерий за възникването на човешкия живот. Струва ми се, че човешкият живот, без значение от възрастта на човека, неговата дееспособност и физическо състояние, е неразривно свързан с абсолютното му право на живот. А правото на живот възниква с раждането на плода (както впрочем се приема от посочения автор в същата статия).
[35] Правилно се отбелязва, че плодът получава определена правна защита. Вж. Ставру, С. Цит. съч., с. 35. Тази защита обаче по никакъв начин не може да се отъждестви с неприкосновеност.
[36] Вж. например Стойнов, А. Цит. съч., с. 100, както и Гиргинов, А. Наказателно право на Република България. Особена част. С., 2005 г., с. 89.
[37] Решение № 108 от 04.05.1990 г. по н. д. № 41/1990 г., I нак. отд. на ВС и Решение № 220 от 28.04.1978 г. по н. д. № 187/1978 г., I нак. отд. на ВС.
[38] Цит. по Стойнов, А. Наказателно право. Обща част. Цит. съч., с. 151.
[39] До преди около година, медицинската практика бе срещала бременни лица единствено от женски пол. Наскоро обаче беше изнесена информация и за забременял мъж. Вж. Бременный мужчина готов к родом. – Новая газета/22.05.2008 г., с. 2. Все пак, в изнесената информация се посочва, че мъжът е роден като жена и при операция за смяна на пола е запазил своите женски репродуктивни органи. Въпреки това обаче, в официалните си документи лицето е записано като мъж.
Въпросът, който поставя този прецедент обаче, не е маловажен. Смяната на пола не е законодателно регламентирана в много държави, а проблемите от правно естество, които могат да възникнат от това са сериозни. Така например, безкрайно сложен е въпросът възможно ли е лице, родено като жена и сменило пола си, но запазило репродуктивните си органи, да встъпи в брак с лице от който и да е от двата пола. Интересен е и въпросът дали такова лице може да бъде субект на изнасилване и дали по отношение на него може да бъде осъществено изнасилване. Подобни неизяснени проблеми, карат някои автори вече да говорят за „неопределен пол” (“undiagnosing gender”). Вж. Ben-Asher, N. The Necessity of Sex Change: A Struggle for Intersex and Transsex Liberties. – Harvard Journal of Law and Gender. Vol. 29, 2006, p. 51-98.
Към настоящия момент, осъществяването на аборт по отношение на лице, което не е от женски пол е несъставомерно по българското наказателно право. Проблемите, които се пораждат от смяната на пола са изключително много и те трябва да намерят законодателна регламентация. Неведнъж Европейският съд за правата на човека е разглеждал въпроса за т.нар. „психологически пол” – при случаите на смяна на пола, както и дали не се допуска дискриминация на основание именно новия пол на лицето. Вж. подробно решенията: Rees v. The United Kingdom (17.10.1986 г.); Соssеу v. The Untited Kingdom, А-184 (27.09.1990 г.); B. v. France (25.03.1992 г.).
Бързото развитие на науката изпреварва законодателното уреждане на новите обществени отношения. В много случаи тези отношения са нетрадиционни и трудно се вместват в правните норми. Вж. в същия смисъл Зиновиева, Д. Развитие на медицинското право у нас и по света. – Медицинско право, 2008 г., № 1, с. 6. Същото мнение, но конкретно по отношение на новаторствата в биологията, се поддържа и от Ценков, Л. Правни и етични въпроси на генетичните изследвания. – Медицинско право, 2008 г., № 1, с. 81. Този извод обаче не е изолиран единствено в областта на медицинската наука. Като цяло правото е обвързано от науката (така и Сталев, Ж. Биология и право. – Съвременно право, 1996 г., № 3, с. 8) и всяко ново научно достижение неминуемо води до създаването на нови или преуреждането на съществуващите правни уредби. Вж. в подобен смисъл Ставру, С. Физическите граници на вещните права. – Съвременно право, 2007 г., № 4, с. 27.
[40] Изрично в този смисъл вж. Стойнов, А. Наказателно право. Особена част. Цит. съч., с. 54-55.
[41] Така и Стойнов, А. Цит. съч., с. 101.
[42] Не е правилно мнението на Славов, С. Цит. съч., с. 214, според когото при мнима (путативна) бременност деянието ще остане ненаказано. Съгласието на пострадалия не изключва наказуемостта, освен когато съгласието предпоставя липсата на елемент от фактическия състав на престъплението, както е например при кражбата и изнасилването – тези примери се посочват конкретно от Долапчиев, Н. Наказателно право. Обща част. (фототипно издание) С., 1994 г., с. 243, както и от Stojanovi?, Z. Krivi?no pravo – opšti deo. Beograd, 2007, str. 149. Според теорията, когато разпореждането с дадено благо е допустимо от закона, волята на титуляра на правото изключва престъпния характер на поведението на третото лице. Вж. конкретно Стойнов, А. Жертвата… Цит. съч., с. 130-132, както и Долапчиев, Н. Цит. съч., с. 240-248.
И преди съм поддържал мнението, че съгласието на пострадалия в областта на медицината и спорта изключва противоправността на деянието. Вж. Георгиев, И. Правото на смърт (юридически аспекти на евтаназията). – Съвременно право, 2006 г., № 3, с. 76 и бележка под линия № 76. Това мнение е застъпвано и преди в теорията – вж. Голева, П. Съгласието и поемането на риска от пострадалия при непозволеното увреждане – понятие и правни последици. – Правна мисъл, 1985 г., № 4, с. 46, Крылова, Н. Е. Эвтаназия: уголовно-правовой аспект. – Вестник московского университета, серия 11 право, 2002 г., № 2, с. 25-27, както и Ненов, И. Наказателно право на Република България. Обща част. (нова редакция А. Стойнов). Кн. 2, С., 1992 г., с. 84 и бележка под линия № 445. Съгласието обаче има своите предели. Ако дам съгласието си да ми ампутират левия крак, това не означава, че лекарят няма да носи отговорност, ако ми ампутира десния. Отговорност ще се носи дори и, ако ми бъде ампутиран левия крак, без обаче да има нужда това да се прави. В подобен смисъл се изказват и Голева, П., Ц. Панов. Съгласието на пациента и задължението на лекаря за неговото информиране. – Съвременно право, 2003 г., № 4, с. 28, както и Голева, П. Отговорността на лекаря за вреди, причинени на пациента. С., 2004 г., с. 120-121.
Изложените аргументи са абсолютно относими и към аборта – съгласието се дава именно с цел да се прекъсне бременността. Ако такава не е налице, ще се носи отговорност от страна на лицето, което прекъсва бременността. Още повече, че в по-голямата част от случаите, това лице ще притежава висше медицинско образование и ще трябва да констатира факта на бременността.
Както у нас, така и по целия свят държавата има интерес от запазване здравето на своите граждани, доколкото за нея възникват задължения във връзка с изплащане на помощи, оказване на медицинска помощ, добавки за инвалиди, трудоустрояване и т.н., затова и увреждането на здравето не е желано от обществото. Винаги, когато се преследват забранени от закона цели, то съгласието на пострадалия не би могло да изключи противоправността на деянието. Присъединявам се към аргументираното становище на Голева, П. Съгласието… Цит. съч., с. 51, че съгласието не трябва да противоречи на обществените интереси. Затова обаче, не мога да споделя друго мнение на проф. Голева, в което се приема, че съгласието изключва противоправността на деянието при мазохистите – вж. Голева, П. Отговорността… Цит. съч., с. 26.
[43] Според Стойнов, А. Цит. съч., с. 101, престъплението по необходимост може да се осъществи само чрез действие.
[44] В този смисъл вж. конкретно Решение № 220 от 28.04.1978 г. по н. д. № 187/1978 г., I нак. отд. на ВС.
[45] До този извод достига дори и гражданският съд. Вж. конкретно Решение № 360 от 14.04.1975 г. по гр. д. № 128/1975 г., I гр. отд. на ВС.
[46] Вж. в този смисъл и Филчев, Н. Теоретични основи на наказателното законотворчество. С., 2005 г., с. 193. Обратното приема Славов, С. Цит. съч., с 216, въпреки че изразява правилната позиция, че бременната не се наказва.
[47] Така Стойнов, А. Цит. съч., с. 102.
[48] Обратното приема Голева, П. Цит. съч., с. 123. Трябва обаче да се уточни, че посочената авторка разглежда съгласието в неговия гражданскоправен аспект. Тук следва да се отбележи и интересното мнение на Долапчиев, Н. Цит. съч., с. 240, според когото гражданскоправното съгласие следва да се отграничава от наказателноправното. Присъединявам се изцяло към това мнение.
[49] Обратното се приема от Стойнов, А. Наказателно право. Особена част. Цит. съч., с. 102.
Трябва да призная, че разглежданият в тази част на изследването проблем, е много дискусионен. Гражданското право приема, че недееспособните не могат да изразяват правно валидна воля (решение № 1117 от 28.12.1999 г. по гр. д. № 425/1999 г., II гр. отд. на ВКС), затова и даденото от такова лице съгласие е без значение. Идеята на дееспособността е човек да може да предприема правно валидни действия – вж. например Джеров, А. Гражданско право. Обща част. Книга първа. С., 1999 г., с. 134. Когато човек не е достигнал определената от закона възраст или пък е поставен под запрещение, вместо него действията се осъществяват от законните му представители.
Наказателното право обаче не ни дава основание да считаме, че съгласието на законните представители би могло да се приеме за „съгласие на бременната”.
[50] Обн., ДВ, бр. 90 от 10.08.2004 г. с последващи изменения и допълнения.
[51] Затова, не е съвсем точно становището на Михайлов, Д. Освобождаване от наказателна отговорност и от наказание с присъда. – в: Михайлов, Д. Проблеми на наказателното право. Обща част. С., 2007 г., с. 940, според когото „бременната жена не носи наказателна отговорност за извършения й незаконен аборт, включително за подбудителство и помагачество”, без обаче да се посочва и хипотезата, при която бременната сама осъществява аборт.
[52] Така и Stojanovi?, Z. Op. cit., str. 148.
[53] В същия смисъл и Стойнов, А. Цит. съч., с. 102, както и Лисаев, П. Цит. съч., с. 81-82.
Не мога да споделя мнението на Славов, С. Цит. съч., с. 212, според когото субект на престъплението по второто предложение на чл. 126, ал. 1 НК може да бъде единствено акушер-гинеколог. Подобен извод представлява ограничително и дори корективно тълкуване на разпоредбата. Ако се приеме изразената от д-р Славов теза, то деянието по второто предложение на основния състав, ако е осъществено от лице с висше медицинско образование (например хирург), би било несъставомерно, тъй като хирургът не е субект на подобно престъпление.
[54] Данните цитирам от Бешков, П. Жената и престъпленията против личността. – Правна мисъл, 1981 г., № 6, с. 54.
[55] В същия смисъл вж. Прохоров, Л. А., Л. М. Прохорова. Цит. съч., с. 324, както и Михлин, А. С. (ред.) Уголовное право: Часть Общая. Часть Особенная. Вопросы и ответы. М., 2000 г., с. 180.
Различно е мнението на Стойнов. А. Цит. съч., с. 103, който посочва, че макар и рядко, криминалният аборт може да бъде осъществен при евентуален умисъл. Това се приема и от Гиргинов, А. Цит. съч., с. 90, който обаче не посочва аргументи за това си схващане.
[56] Според Славов, С. Цит. съч., с. 210, е неоправдано наказанието и по двете предложения на чл. 126, ал. 1 НК да бъде еднакво, тъй като деянието по второто предложение разкрива по-ниска степен на обществена опасност. Не мога да се съглася с това мнение. И по двете предложения на посочената разпоредба се засяга реда за осъществяване на изкуствено прекъсване на бременността.
[57] Става дума именно за квалифицирани състави, изрично уредени в НК, а не за „утежняващи вината обстоятелства”, както се приема от Лисаев, П. Цит. съч., с. 84.
[58] Това се приема и от Стойнов, А. Цит. съч., с. 104-105.
[59] Вж. конкретно Постановление № 2 от 27-29.04.1970 г. на Пленума на ВС.
[60] Правото на семейство е установено в чл. 12 ЕКПЧ. Изводът за неговото нарушаване посредством извършването на аборт без съгласие на пострадалата прави и Zacharias, D. The Protection of Mothers in British and German Constitutional Law: A Comparative Analysis and a Contribution to the Implementation of the European Convention on Human Rights in the Domestic Legal Area. – German Law Journal, Vol. 09, No. 01, 2008, p. 38.
[61] Ibid. Правилно, авторът отбелязва, че въпреки възможността да бъде засегнат и партньора на бременната, когато абортът се осъществява с нейно съгласие, не може да има нарушаване на правото на семейство на който и да било от родителите.
[62] В Наредба № 2 са предвидени специални мерки за борба с криминалните аборти. Така, в случаите на започнал или завършен аборт вън от лечебното заведение, събирането на анамнестични данни се извършва в присъствието на двама медицински специалисти, като се отбелязват всички данни, констатирани при изследването на пациентката. Данните трябва да се подпишат от присъствуващите медицински специалисти и от пациентката. При невъзможност или отказ на пациентката да подпише отбелязва се причината за това.
Ако е необходимо оперативно вмешателство, решението за това се взема най-малко от двама лекари. При състояния, опасни за живота на бременната, и при невъзможност да се осигури навреме присъствието на втори лекар решението се взема еднолично от оператора, описва се в история на заболяването и се подписва и от специалиста по здравни грижи, участвувал в операцията.
При съмнение за извършен криминален аборт лекарят, който го е диагностицирал уведомява в срок от 24 часа ръководителя на заведението, съответната прокуратура и близкото поделение на Министерството на вътрешните работи за разследване на случая и взема мерки за запазване на доказателствата – хистологичен материал, проба, плод и други.
[63] Обратното приема Лисаев, П. Цит. съч., с. 83-84, който описва случай на починала бременна жена след извършен аборт по нейно изрично настояване. Авторът приема, че деянието от описания пример следва да се квалифицира по чл. 126, ал. 6 НК.
[64] Този извод се съдържа в Решение № 152 от 26.03.1984 г. по н. д. № 117/1984 г. III нак. отд. на ВС.
[65] Ставру, С. Човешкото… Цит. съч., с. 89 посочва, че при раждането се осъществява „трансформация на един обект на правото (ембриона) в правен субект (новороденото)”. Наистина, това становище заслужава внимание. Струва ми се обаче, че плодът е част от тялото на жената до момента на неговото отстраняване от организма на майката. Това се приема дори от цитирания автор в друга негова статия – вж. Ставру, С. Началото… Цит. съч., с. 25. Единствената хипотеза, при която мога да приема, че ембрионът може да се отдели като обект, е, ако преди отстраняването му от тялото на майката той е бил вече нежизнеспособен.
[66] В този смисъл вж. Стойнов, А. Цит. съч., с. 105.
[67] Вж. конкретно Решение № 62 от 18.10.1984 г. по н.д. № 52/1984 г., ОСНК на ВС.
[68] Вж. в този смисъл Лисаев, П. Цит. съч., с. 51, както и Голева, П. Цит. съч., с. 119.
[69] Вж. Решение на Конституционния съд № 10 от 10.07.1995 г. по Конституционно дело № 8 от 1995 г. (обн., ДВ, бр. 67 от 28.07.1995 г.). По този въпрос законодателят не е достатъчно категоричен. С оглед по-лесното разграничение, може да се направи кратък паралел между самоубийството и отказа от лечение. В момента самоубийството не е забранено в нито една държава, а исторически могат да се открият много малко примери, когато това е ставало. У нас дори и по-старата теория се е противопоставяла на наказването на самоубийството – вж. Тодоровъ, А. Самоубийствата и прест?пленията въ България. С., 1930 г., с. 31-33. Посочва се, че у нас самоубийството не е наказуемо поради хуманността на наказателното право – вж. Стойнов, А. Цит. съч., с. 106 и бележка под линия № 274. Нещо повече, теорията е категорична, че самоубийството е не само ненаказуемо, но и непротивоправно – вж. в този смисъл Долапчиев, Н. Цит. съч., с. 243 и бележка под линия № 2, както и Тодоровъ, А. Цит. съч., с. 6 и сл. Така, спрямо живота, законодателят възприема различно отношение. В един случай, животът е благо само за неговия носител, както е например при самоубийството (което не се наказва), докато при отказа от лечение явно се засяга и общественият интерес.
[70] Това се приема и от Славов, С. Цит. съч., с. 223-224. На обратното становище е Голева, П. Цит. съч., с. 123, която приема, че ако не е налице съгласие, лекарят е длъжен да зачете отказа, дори пропуснатата намеса да би спасила живота на болния. Впрочем, становището на проф. Голева е в противоречие с чл. 97 ЗЗ, който забранява осъществяването на евтаназия, а в посочения пример ще е налице именно пасивна евтаназия. Нещо повече, възможността да се осъществи евтаназия чрез отказ от лечение се приема от самата проф. Голева в по-ранно нейно изследване – вж. Голева, П. Съгласието… Цит. съч., с. 47. Като че ли обаче, мнението на проф. Голева се развива във времето, тъй като в последната цитирана статия (с. 51 и бележка под линия № 8) се приема, че „съгласието на болния да бъде умъртвен не води до отпадане противоправността на увреждането”. В тази връзка, трябва да се отбележи, че според някои автори пасивната евтаназия не е обявена за престъпление – вж. Георгиев, Ц. Евтаназията – право на достойната смърт. Юридически сборник – Бургаски свободен университет, том VII. Бургас, 1997 г., с. 101-102.
[71] В теорията се разисква въпросът за възможността крайната необходимост да бъде обусловена от опасност, предизвикана от общественополезно деяние – вж. Гиргинов, А. Неизбежна отбрана и крайна необходимост. С., 1995 г., с. 112-114. В разглежданата хипотеза, опасността е предизвикана от желанието на бременната да запази плода си (нежеланието да абортира), което безспорно е резултат от общественополезно поведение. В този случай ще е допустима крайна необходимост поради по-високия ранг на защитаваните права. Степенуването на защитаваните блага в областта на крайната необходимост се застъпва и в т. 5 от Тълкувателно решение № 106 от 31.10.1983 г. по н. д. № 90/1982 г., ОСНК на ВС. Примерът показва, че е допустима крайна необходимост, независимо от характера на поведението, провокирало опасността. Подобно мнение застъпва проф. Гиргинов в посоченото изследване (с. 113), като приема, че общественополезното деяние може да е резултат от друго общественополезно деяние (макар и вредоносно).
[72] Утвърден със закон от 30.12.1999 г., в сила от 01.09.2000 г. с последващи изменения и допълнения.
[73] Приет на 07.05.1992 г., консолидиран текст от 2001 г., с последващи изменения и допълнения.
[74] Утвърден със закон № 409-I от 25.04.1997 г., с последващи изменения и допълнения.
[75] Арестът като вид наказание е популярен в Руската Федерация и бившите съветски републики. Той трябва да се отграничава от лишаването от свобода. Арестът представлява строга изолация от обществото, като максималният размер на наказанието в повечето случаи е 6 месеца. Интересното е, че повечето държави не допускат това наказание да бъде налагано по отношение на бременни жени.
[76] Приет през 1994 г., с последващи изменения и допълнения.
[77] В сила от 01.09.1967 г. с последващи изменения и допълнения.
[78] Вж. Balkin, J. M. What Brown Teaches Us about Constitutional Theory. – Virginia Law Review, Vol. 90, October 2004, p. 1544-1546.
[79] Вж. Alford, S. Op. cit., p. 1012-1013.
[80] Ibid, p. 1012-1028. Това право на бременната се определя в теорията като вид медицинска самоотбрана (“medical self-defense”). Вж. конкретно Volokh, E. Op. cit., p. 1824-1827.
[81] Alford, S. Op. cit., p. 1029. Това право обаче не попада в групата на основните права на личността. До този извод авторката достига, тъй като правото на самостоятелен аборт няма своите „дълбоки корени” в американската история и традиция.
[82] Приет на 18.04.2002 г. с последващи изменения и допълнения.
[83] В разглежданата хипотеза ще е налице продължавано престъпление. В този смисъл вж. Стойнов, А. Цит. съч., с. 105.
[84] За голямото практическо значение на проблема, информация дава и Голева, П. Цит. съч., с. 46.
[85] Наистина, тези въпроси са много сложни за разглеждане. Трябва обаче да се отбележи, че достъпните у нас изследвания са на изключително високо академично ниво, като дори авторитетни автори от други държави се позовават на българските теоретици в изследванията си – вж. например Побегайло Э. Ф. Умышленные убийства и борьба с ними. Уголовно-правовое и криминологическое исследование. Воронеж, 1965 г., с. 26 (под линия), Пионтковский, А. А., П. С. Ромашкин, В. М. Чхиквадзе (ред.). Курс советского уголовного права в шести томах. Т. 1. Уголовный закон. М., 1970 г., с. 13 (под линия), Stojanovi?, Z. Op. cit., str. 149 (под линия) и много други.
[86] Така и Зиновиева, Д. Правни и етични проблеми на донорството и трансплантацията. С., 2003 г., с. 76-77.
[87] В този смисъл и Крылова, Н. Е. Биоэтические… Цит. съч., с. 111-114.
