1. Следи ли служебно съдът за неравноправни клаузи в исковото производство?

 

Отговорът, който съответства на практиката на СЕС, е даден с пилотното Решение № 23/07.07.16 г. по т. д. № 3686/14 г. на ВКС, І т. о., което задава новата посока в българската съдебна практика.

Нормите на ЗЗП, уреждащи материята за неравноправния характер на клаузи в потребителски договор, са повелителни, поради което по отношение да тях намират приложение дадените разрешения в т. 1 и т. 3 от Тълкувателно решение № 1/09.12.2013 г. по тълк. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, според които при проверка на правилността на първоинстанционното решение въззивният съд може да приложи императивна материалноправна норма дори ако нейното нарушение не е въведено като основание за обжалване, както и да събере необходимите за прилагането й доказателства, които се събират служебно от съда.

В пар. 13а, т. 9 ДР на ЗЗП изрично е посочено, че със ЗЗП са въведени в националното ни законодателство разпоредбите на Директива 93813/Е. на Съвета относно неравноправните клаузи в потребителските договори. Във връзка с преюдициални запитвания по приложението на Директивата е формирана многобройна практика на Съда на Европейския съюз, вкл. по чл. 6, пар. 1 по въпроса, дали съдилищата са длъжни служебно, без наличие на възражение, да се произнесат относно неравноправност на уговорка в потребителски договор. В т. 2 от решение по дело С-243/08 на СЕС е прието, че националният съд е длъжен да разгледа служебно неравноправния характер на договорна клауза, когато са налице необходимите за това правни или фактически обстоятелства. Когато счете клаузата за неравноправна, той не я прилага, освен ако потребителят се противопостави на това. Националният съд има такова задължение и когато проверява собствената си териториална компетентност. Според т. 2 от решение по дело С-397/11 СЕС чл. 6, пар. 1 от Директивата трябва да се тълкува в смисъл, че националният съд, който констатира неравноправния характер на договорна клауза, е длъжен, от една страна, без да чака потребителят да направи искане в този смисъл, да изведе всички последици, произтичащи според националното право от това заключение, за да се увери, че потребителят не е обвързан от тази клауза. В т. 1 е изведено, че национална юрисдикция, сезирана в качеството й на въззивна инстанция, със спор относно валидността на клаузи, включени в договор, сключен между продавач или доставчик и потребител, има правомощието, според вътрешните процесуални норми, да разгледа всяко основание за нищожност, което ясно следва от представените пред първата инстанция обстоятелства, като трябва да направи служебна преценка на неравноправния характер на клаузите. Същевременно в т. 24 по дело С-168/05, т. 38 по дело С-40/08, т. 46 по дело С-618/10 на СЕС, с оглед принципите на равностойност и ефективност, е предвидено, че определените във вътрешния правен ред на държавите – членки процесуални правила относно въззивните производства не трябва да са по-неблагоприятни от прилаганите към подобни вътрешни положения, нито да са определени така, че да правят практически невъзможно или прекомерно трудно упражняването на правата, предоставени от правата на реда на Съюза. В т. 1 по дело С-472/11 на СЕС е прието, че за да може да изведе последиците от констатирането на неравноправния характер на договорна клауза, националният съд, който е направил служебно тази констатация, не е длъжен да чака потребителят, който е информиран за правата си, да направи изявление, с което иска отмяна на посочената клауза. Принципът на състезателност обаче изисква националният съд, който е констатирал служебно неравноправния характер на договорна клауза, да уведоми за това страните по спора и да им даде възможност да обсъдят този въпрос при условията на състезателност по предвидения от националните процесуални разпоредби ред. В т. 2 по дело С-488/11 на СЕС също е предвидено, че сезираният съд трябва да отмени служебно договорна клауза, по отношение на която е констатирал, че е с неравноправен характер с оглед установените в Директивата критерии, след като предостави възможност на страните да обсъдят този въпрос при условията на състезателност.

С оглед посочената задължителна практика на СЕС, постановена по транспонирани в ЗЗП разпоредби на общностното право и постановките на цитираното тълкувателно решение, настоящият състав дава следния отговор на поставения процесуалноправен въпрос:

Първоинстанционният и въззивният съд следят служебно за наличие по делото на фактически и/или правни обстоятелства, обуславящи неравноправност на клауза/и в потребителски договор. Когато констатира наличие на тези обстоятелства, съдът, разглеждащ делото по същество, е длъжен с оглед принципа на състезателност да уведоми страните, че ще се произнесе по неравноправния характер на клаузата/те, като им даде възможност да изразят становище и да ангажират доказателства. Съдът не се произнася по неравноправния характер на клаузата, ако потребителят, след като е бил уведомен, се противопостави на това. Уведомяването на страните и даването на възможност за становище и доказателства се извършва от първата инстанция с доклада по делото, а при пропуск – по всяко време на висящността на производството пред първата или втората инстанция, като вкл. при необходимост се отменя определението за даване ход на устните състезания. Когато неравноправен характер на клауза в потребителски договор е констатиран служебно от ВКС за първи път в производството по чл. 290 ГПК, делото се връща на въззивния съд за ново разглеждане с оглед гарантиране правото на защита на страните да изразят становище и представят доказателства, освен в случаите, когато ВКС е обвързан от действието на влязло в сила решение по колективен иск, с което клаузата в общите условия към потребителския договор вече е обявена за неравноправна. В селективната фаза на касационното производство ВКС не извършва проверка на правилността на въззивното решение, а оттам и не следи по свой почин за наличие на неравноправни клаузи по см. на чл. 143 и сл. на ЗЗП.

Възражението на потребителя за неравноправния характер на договорна клауза не се преклудира с изтичане на срока за отговор на исковата молба по чл. 131 или чл. 367 ГПК и може да бъде наведено за първи път и във въззивното производство, като ограниченията на чл. 266 ГПК не се прилагат. Във връзка с възражението следва да се предостави възможност за становище на насрещната страна и за ангажиране на доказателства от всяка от страните.

Даденото разрешение е изцяло възприето в новата постоянна съдебна практика на ВКС и е доразвито с Решение № 237 от 20.01.2017 г. по т. д. № 2927/2015 г., I т. о., ВКС.

В разпоредбата на чл. 143 ЗЗП, в точки от 1-ва до 18-та, е възпроизвела примерния списък от приложението към чл. 3, пар. 3 на Директива 93/13, а в т. 19 е предвидила, че неравноправни могат да бъдат и клаузи, които поставят „други подобни условия”. Следователно изброените хипотези по чл. 143 З. са в съответствие с Директива 93/13/Е., като изводът, който се налага, е, че неравноправна клауза в потребителски договор е налице при наличието на общата предпоставка по чл. 143 З. (чл. 3, пар. 1 от Директивата) – уговорка във вреда на потребителя, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя. Неравноправна би била клауза, която отговаря на посочените условия, независимо дали има за предмет или постига някой от изброените в разпоредбата на чл. 143, т. 1-18 З. конкретни резултати. Ограничаването на преценката за неравноправен характер до изследване единствено на основанията по чл. 143, т. 1-18 З. е в нарушение както на националния закон (т. 19 на чл. 143 З.), така и на Директива 93/13.

Поставените общи критерии за преценка на евентуално неравноправния характер на клауза в потребителски договор по чл. 143 З. обуславят и процесуалноправните аспекти както на служебната проверка на съда, така и на съдържанието на заявеното от потребителя възражение. Според дадените разрешения в практиката на Съда на Европейския съюз и в Решение № 23/07.07.16 г. по т. д. № 3686/14 г. на ВКС, І т. о., служебната проверка на съда се основава на наличието на фактически и/или правни обстоятелства, въз основа на които да може да се изведе неравноправност на договорна клауза, поради което и към конкретизацията на възражението на потребителя не следва да се поставят допълнителни изисквания.

Възражението на потребителя за неравноправен характер на клауза в потребителски договор следва да се основава на твърдения за фактически и/или правни обстоятелства, които налагат проверката на договорната клауза за несъответствието й с правилата на добросъвестността, равновесието между правата и задълженията на страните и защитата на потребителя като по-слаба страна в правоотношението.

Изискване към възражението на потребителя за неравноправен характер на договорна клауза с оглед конкретизиране на някоя от хипотезите по чл. 143 З. не може да се изведе и от нормите, уреждащи упражняването на процесуалните права. Съгласно чл. 131, ал. 2, т. 5 ГПК ответникът в исковото производство следва да посочи възраженията си срещу иска и обстоятелствата, на които те се основават, а съдът определя правната квалификация на възраженията в доклада на делото по чл. 146, ал. 1, т. 2 ГПК. Изложението на обстоятелствата, от които се извеждат възраженията, представлява именно посочване на фактически и/или правни основания за нищожност на договорната клауза като неравноправна. Спецификата на потребителската защита изключва създаване на по-неблагоприятни или затрудняващи потребителя процесуални правила за осъществяване на правата му в сравнение с разписаните общи процесуални задължения.

По изложените съображения съставът на ВКС приема, че потребителят, който въвежда в процеса възражение за неравноправен характер на клауза от потребителски договор, следва единствено да изложи фактически и/или обстоятелства, които според него обуславят неравноправния характер на договорната клауза. Потребителят може и да не сочи конкретна хипотеза по чл. 143, т. 1-18 З., както и неравноправният характер може да е основан на обстоятелства по чл. 145, ал. 1 З. – възникнали при сключване на договора, други клаузи или други договори, от които зависи оспореният. Потребителят може да посочи и описателно клаузата, която атакува, а не съобразно номерацията й в договора, като при грешка в позоваването на конкретната клауза, за преценката на съда са от значение въведените твърдения.

Отговорът на правния въпрос, по който е допуснато касационното обжалване, е в следния смисъл: Потребителят, който се позовава на неравноправен характер на клауза от договора, не следва да конкретизира твърденията си чрез посочване с коя от хипотезите, предвидени в чл. 143 З., е налице противоречието.

 

2. Следи ли служебно съдът за неравноправни клаузи в заповедното производство?

 

Решения по дела: С-618/10; С-473/00; С-137/08 (т. 56 от мотивите и т. 3 от диспозитива); С-415/11 (т. 1 от диспозитива).

Според тези решения Директива 93/13 не допуска правна уредба на държава – членка, която не дава възможност на съда в заповедното производство, макар да е установил всички необходими за това правни и фактически обстоятелства, да преценява служебно или на който и да е друг етап от производството неравноправния характер на клауза в договор, ако потребителят не е подал възражение. Директивата не допуска и правна уредба на държава — членка, която не предвижда възможност в производството по принудително изпълнение върху ипотекиран имот да се прави възражение за неравноправност на договорна клауза, въз основа на която е издаден изпълнителният лист, като същевременно не позволява на съда в исковото производство да постанови привременни мерки и по- специално спиране на изпълнителното производство.

Считам, че тези решения са задължителни за съда в България, поради което проверка за неравноправна клауза следва да се извършва на всеки етап от заповедното производство.

Ако в заявлението за издаване на заповед за изпълнение по чл. 410 ГПК в самите твърдения очевидно се сочи основание, което противоречи на закона, на добрите нрави или  произтича от неравноправна клауза, съдът още на този етап следа да откаже да издаде заповед в частта, в която приема, че вземането вероятно произтича от нищожна клауза. По този начин в разпореждането си за отказ ще укаже на страните, че е налице такава вероятност, поради което вземането на ищеца може да се защити само в хода на общото исково производство, което гарантира състезателност и равнопоставеност на двете страни. Така съдът ще бъде защитник на закона и няма да позволява да се стига до издаване на съдебен акт, който впоследствие при определени предпоставки (неподаване на възражение в срок) може да послужи и за започване на принудително изпълнение, и акт, който би се ползвал със сила на пресъдено нещо, който е издаден въз основа на очевидно нищожно основание. Затова е налице съдебно производство, което да гарантира в известна степен още на първата фаза на спора една базова законност, в противен смисъл разрешението би означавало, че съдът е само една пощенска кутия и без да прави елементарна преценка за очевидно незаконосъобразни основания, им дава защита.

Понятието за базова законност, която да се гарантира още на фазата на заповедното производство с развитие на съдебната практика по потребителските дела, все повече ще се разширява, доколкото ще обхващат все повече типични неравноправни клаузи.

Пример: вземане за договор за лизинг, при който длъжникът не е платил три поредни вноски, поради което договорът е развален и се претендира неустойката, която е в размер на всички лизингови вноски до края на периода на договора. Нефинансова институция отпуснала потребителски кредит на физическо лице и претендира неустойка за забава в двукратния размер на законната лихва.

Самите твърдения сочат на нищожност, поради което очевидно за вземанията, свързани с тези клаузи, заповед не следва да се издава.

В производството по чл. 417 ГПК важи казаното по-горе, като особеното е, че преценката на съда ще обхваща не само твърденията, но и съдържанието на приложените документи, които са част от основанието за издаване на заповедта за незабавно изпълнение. Ако от съдържанието на документите, представени към заявлението за заповед за изпълнение по чл. 417 ГПК, следва, че определено основание, от което произтича вземането, е очевидно нищожно, тъй като клаузата е очевидно нищожна, то отново трябва още на този етап да се откаже изпълнение. Смисълът на понятието базисна законност в случая обхваща и намаляване на опасността от незабавното изпълнение, което би нанесло сериозни вреди, дори да е направено искане за спиране и в определен момент съдът да постанови такова. Самото откриване на изпълнително производство и първите етапи от него преди съдът да има възможност да разгледа евентуално искане за спиране могат да донесат непоправими вреди. Като това се отнася не само до потребителските, но на още по-голямо основание и за търговски спорове в хипотеза на допуснато незабавно изпълнение на вземане в голям размер, произтичащо от очевидна нищожна клауза, и наложен запор едновременно с покана за доброволно изпълнение.

Предложеното становище не претендира, че във всеки случай е възможно да се извърши служебна преценка за нищожност, не претендира, че винаги е фактически възможна такава преценка, предвид голямата натовареност, многобройните заповедни дела, както неадекватния тридневен срок за разглеждане на заявление, но има за цел категорично да отрече становище, че съдът не може да извърши такава преценка на етапа на издаване на заповед за изпълнение.

 Отричаното становище е незаконосъобразно и противоречи на практиката на СЕС. Уредбата допуска и предвижда още на първия етап при разглеждане на въпроса, дали да се издаде заповед за изпълнение, съдът да извърши служебна преценка за нищожност и неравноправност на определени клаузи, което да го мотивира да издаде заповед за изпълнение.

В подкрепа на изложеното становище са следните актове:

 

Решение от 21.02.2013 г. по дело C-472/11, Banif Plus Bank Zrt срещу Csaba Csipai, Viktória Csipai, първи състав на Съда на ЕС докладчик M. Berger

1) Член 6, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 година относно неравноправните клаузи в потребителските договори трябва да се тълкува в смисъл, че за да може да изведе последиците от констатирането на неравноправния характер на договорна клауза, националният съд, който е направил служебно тази констатация, не е длъжен да чака потребителят, който е информиран за правата си, да направи изявление, с което иска отмяна на посочената клауза. Принципът на състезателност обаче поначало изисква националният съд, който е констатирал служебно неравноправния характер на договорна клауза, да уведоми за това страните по спора и да им даде възможност да обсъдят този въпрос при условията на състезателност по предвидения от националните процесуални разпоредби ред.

2) При преценката на евентуално неравноправния характер на договорната клауза, на която се основава жалбата, националният съд, който е сезиран с тази жалба, трябва да вземе предвид всички останали клаузи на договора.

Предмет – преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС.

1) Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5.04.1993 г. относно неравноправните клаузи в потребителските договори трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска правна уредба на държава членка като разглежданата в главното производство, която не предвижда възможност в производство по принудително изпълнение върху ипотекиран имот да се прави възражение за неравноправност на договорна клауза, въз основа на която е издаден изпълнителният титул, като същевременно не позволява на съда в исковото производство, който има правомощието да прецени дали такава клауза е неравноправна, да постанови привременни мерки, и по-специално спиране на посоченото изпълнително производство, когато постановяването на тези мерки е необходимо, за да се гарантира пълната ефективност на крайното му решение.

2) Член 3, параграф 1 от Директива 93/13/ЕИО трябва да се тълкува в смисъл, че:

– понятието „значителна неравнопоставеност“ в ущърб на потребителя трябва да се прецени, като се направи анализ на националните правни норми, приложими при липсата на уговорка между страните, за да се установи дали и евентуално в каква степен по силата на договора потребителят е поставен в по-неблагоприятно правно положение от предвиденото в действащото национално право. За тази цел се явява релевантно да се разгледа и правното положение на потребителя с оглед на предвидените в националната правна уредба средства за предотвратяване на прилагането на неравноправните клаузи,

– за да се отговори на въпроса, дали неравнопоставеността е възникнала „въпреки изискването за добросъвестност“, е важно да се провери дали, като постъпва добросъвестно и справедливо с потребителя, продавачът или доставчикът може основателно да очаква, че потребителят ще се съгласи със съответната клауза при индивидуални преговори.

Член 3, параграф 3 от Директива 93/13/ЕИО трябва да се тълкува в смисъл, че приложението, към което препраща тази разпоредба, съдържа само примерен и неизчерпателен списък на клаузи, които могат да бъдат обявени за неравноправни.

 

Решение от 14.06.2012 г. по дело C-618/10, Banco Español de Crédito SA срещу Joaquín Calderón Camino, първи състав на Съда на ЕС, докладчик А. Tizzano

Предмет – преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС.

1) Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5.04.1993 г. относно неравноправните клаузи в потребителските договори трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска правна уредба на държава членка като разглежданата в главното производство, която не дава възможност на съда в заповедното производство, макар да е установил наличието на всички необходими за това правни и фактически обстоятелства, да преценява служебно in limine litis или на който и да е друг етап от производството неравноправния характер на клауза за мораторни лихви в договор между продавач или доставчик и потребител, ако последният не подаде възражение.

2) Член 6, параграф 1 от Директива 93/13/ЕИО трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска правна уредба на държава членка като член 83 от Кралски законодателен декрет 1/2007 от 16.11.2007 г. за преработване на общия закон за защита на потребителите и ползвателите и на някои допълнителни закони (Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias), която дава възможност на националния съд, когато констатира нищожността на неравноправна клауза в договор между продавач или доставчик и потребител, да допълни договора, като измени съдържанието на тази клауза.

 

Определение № 974 от 7.12.2011 г. по ч. т. д. № 797/2010 г., ВКС, II т. о., докладчик Ваня Алексиева, с което се дава отговор на въпроса "Длъжен ли е съдът да извърши преценка за съответствие на заявлението по чл. 417 ГПК със закона и добрите нрави?".

Следва да бъде споделено като основано на процесуалния закон и изразеното от Софийски градски съд разбиране, че в хипотезата на заявление по реда на чл. 417 ГПК съдът е длъжен да извърши преценка за съответствие на заявлението със закона и добрите нрави, което задължение му е изрично вменено с нормата на чл. 411, ал. 2, т. 2 ГПК. Затова, като е обсъдил вида на претендираната от заявителя, настоящ частен жалбоподател, лихва, съпоставяйки я с извършеното от съконтрагентите разграничение относно отделните дължими от кредитополучателя лихви за отпуснатия му кредит, и е приел, че щом вземането по същия е станало предсрочно изискуемо, на кредитора се следва единствено наказателната лихва, индивидуализирана в договорната клауза на т. 4.5, но не и възнаградителната такава, която несъмнено е обвързана с продължителността на ползване дадените в заем суми, СГС е постановил процесуално законосъобразен съдебен акт. Обстоятелството, че предсрочната изискуемост на кредита поражда задължение за кредитополучателя да върне получената сума в цялост, респективно остатъка от същата, изключва, както правилно е счел и въззивният съд, наличието на основание за формиране на договорна лихва, имаща възнаградителен характер. Нещо повече, дори да се приеме, че и така заявеното по реда на чл. 417, т. 2 ГПК вземане за лихва има обезщетителен характер, то основани на закона са съжденията на СРС, възприети от въззивната инстанция, че самото кумулиране на две обезщетения за забавата на длъжника, касаещи един и същи период, би довело до неоснователно обогатяване на кредитора, което действащият в страната правов ред не допуска. Отделен в тази връзка остава въпросът, че съобразно законовата уредба на договора за потребителски кредит в Закона за потребителския кредит, изпадането на длъжника в забава обуславя правото на кредитора да търси единствено мораторна лихва за периода на същата, и то, както правилно е посочено в обжалваното определение, съизмерима с лимитирания размер законна лихва, което в случая не е налице – по аргумент от чл. 10 ЗЗД.

Поставя се въпрос до каква степен се простира проверката от външна страна на представения документ, чието посочване като основание на вземането е предвидено като реквизит на заявлението. Ако се ограничи само до проверка за наличие на съответни реквизити за форма, то няма да може да се преценява като „нередовен“ документът, обективиращ сделка, противоречаща на изрична законова норма. Има обаче вече произнасяния на съдилищата, които се позовават на чл. 411, ал. 1, т. 2 ГПК и отказват заповеди за мораторни неустойки като уговорени в противоречие с добрите нрави, както и лихви, накърняващи потребителска закрила. В тази насока вече се съобразяват и преюдициалните заключения на Съда на ЕС: р. от 21.02.2013 г. по дело C-472/11, Banif Plus Bank Zrt срещу Csaba Csipai, Viktória Csipai, с което е прието, че принципът на състезателност изисква националният съд, който е констатирал служебно неравноправния характер на договорна клауза, да уведоми за това страните по спора и да им даде възможност да обсъдят този въпрос при условията на състезателност по предвидения от националните процесуални разпоредби ред; р. от 14.06.2012 г. по дело C-618/10, Banco Español de Crédito SA срещу Joaquín Calderón Camino, затвърдило тълкуването, според което европейското право не допуска правна уредба на държава членка, която не дава възможност на съда в заповедното производство, макар да е установил наличието на всички необходими за това правни и фактически обстоятелства, да преценява служебно в началото на производството (in limine litis) или на който и да е друг етап от производството неравноправния характер на клауза за мораторни лихви в договор между продавач или доставчик и потребител, дори и ако последният не е направил възражение; р. от 14.03.2013 г. по дело C-415/11, Mohamed Aziz срещу Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), в което са изведени критерии за преценка на неравноправност на клауза за предсрочна изискуемост при дългосрочни договори като основание за принудително изпълнение върху ипотекиран имот.

Предпоставките по чл. 411 ГПК важат както в производството по издаване на заповед за изпълнение по чл. 410 ГПК, така и в производството по издаване на заповед за незабавно изпълнение.

За нищожността съдът следи служебно, както е записано в ТР № 1 от 15.06.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г., ВКС, ОСТК. Следва да се сподели практиката, която приема, че ако от заявлението и документите към него може да стане ясно за съда дали една клауза е нищожна поради противоречие на закона или добрите нрави, съдът просто ще откаже издаване на заповед за вземане, произтичащо от тази клауза, и това би следвало да намери приложение не само при потребителите, но въобще при всички длъжници, като за потребителите просто се добавя и неравноправността като особена хипотеза на противоречие на закона. Вярно, че заповедното производство е формално, но това не означава, че съдът е длъжен да присъжда вземания на заявители по нищожни клаузи, когато нищожността следва от договорни отношения, съдържанието на които ясно води до извода за тяхната нищожност. Прекаленият формализъм не следва да измества принципа на законност и защита на правата на гражданите.

 

3. Следва ли съдът постанови спиране на изпълнението по чл. 420, ал. 2 ГПК или отмяна на разпореждането за незабавно изпълнение по чл. 419 ГПК, ако служебно констатира неравноправен характер на договорна клауза или нейната нищожност?

 

По изложените принципни съображения по-горе приемам, че заповедният съд може да съобрази дали е налице нищожна и неравноправна клауза  на етапа на обжалване на заповедта за незабавно изпълнение в частта за допуснато незабавно изпълнение по чл. 419 ГПК, както и в производство по искане за спиране на допуснато незабавно изпълнение на основание чл. 420 ГПК. Тези правомощия допълват общата идея, че на всеки етап от заповедното производство съдът може да извърши преценка служебно за неравноправен характер на дадена клауза. В случая отново не е налице състезателност, но съдът прави както и на първия етап само една преценка за вероятно наличие на неравноправна клауза и дава защита, като отпраща въпроса да се решава окончателно в исковото производство, като същевременно спира или изцяло отменя незабавното изпълнение, отнемайки преимуществото на кредитора. Този резултат ще се постигне и като не се издаде заповед за изпълнение, като единствената разлика е, че кредиторът ще загуби внесената държавна такса. Разумна санкция в случай, че самият кредитор основава вземането си или част от него на очевидно неравноправни или нищожни на друго основание клаузи. 

Определение № 293 от 15.05.2014 г. по в. ч. гр. д. № 274/2014 г., Врачански окръжен съд, докладчик Евгения Симеонова^[1]

І. Относно допустимостта на обжалвания съдебен акт

Настоящият съдебен състав не споделя изложените от жалбоподателя доводи за недопустимост на определението на КРС поради преждевременно отправено искане за спиране на принудителното изпълнение. По делото действително липсват данни заявителят "Х" АД да е образувал изпълнително производство въз основа на издадения в негова полза изпълнителен лист и на длъжника да е връчвана покана за доброволно изпълнение, придружена от заповедта за изпълнение. Тези обстоятелства обаче са без значение за срочността и правния интерес от искането за спиране на допуснатото незабавно изпълнение. След като съдът е допуснал незабавно изпълнение на заповедта и е издал изпълнителен лист, то образуването на изпълнително дело зависи изцяло от волята на кредитора и единствено негова е преценката кога и как да направи това. Самото съществуване на изпълнителното основание в правния мир и оспорването от страна на длъжника на признатото с него вземане на кредитора обаче е достатъчно, за да се приеме, че е налице правен интерес у длъжника да подаде възражение против издадената заповед за изпълнение и да поиска спиране на допуснатото незабавно изпълнение. Предвиденият в чл. 420, ал. 2 вр. чл. 414, ал. 2 ГПК начален момент, от който започва да тече двуседмичния срок за подаване на възражението и искането за спиране, е свързан с презумирания от законодателя момент на първоначално узнаване от страна на длъжника за издадената заповед за изпълнение, а именно – момента на връчването й от съда в хипотезата на чл. 411, ал. 3 ГПК или от съдебния изпълнител в хипотезата на чл. 418, ал. 5 ГПК. По-ранното узнаване за издадената заповед и изпълнителен лист обаче не лишава длъжника от възможността при несъгласие със заявеното от кредитора вземане да потърси защита на правата си. В процесния случай длъжникът е узнал за допуснатото незабавно изпълнение преди да му е връчен препис от заповедта и предвид направеното от него оспорване на вземането в подаденото възражение против заповедта за него е налице правен интерес и от искането за спиране.

ІІ. Относно правилността на обжалвания съдебен акт

Въззивният съд не възприема изложените от районния съд съображения, че са налице предпоставките на чл. 420, ал. 1 ГПК за спиране на изпълнението, тъй като вземането е обезпечено с учредената ипотека при сключването на договора за банков кредит. Според посочената законова разпоредба обезпечението следва да бъде предоставено по реда на чл. 180 и 181 ЗЗД – чрез учредяване на залог на парична сума или на държавни ценни книжа или чрез учредяване на ипотека чрез вписване на нотариално заверено съгласие на собственика на имота. Това обезпечение трябва да е последващо започването на съдебното производство с оглед законовата уредба, че се учредява пред съд (чл. 180, ал. 1 ЗЗД) и по негово разпореждане се заличава (чл. 181, ал. 3 ЗЗД). По този начин се гарантира защита на интересите на кредитора, доколкото по-рано учредената ипотека може да е заличена или да не е съобразена с променен размер на вземането на кредитора. Ето защо представянето на нотариален акт за договорна ипотека, учредена като обезпечение при сключването на договора за банков кредит, вземанията по който са предмет на заповедното производство, не може да се приеме като доказателство за надлежно представено обезпечение пред съд по реда на чл. 180 и чл. 181 ЗЗД и не е достатъчно основание за спиране на изпълнението в хипотезата на чл. 420, ал. 1 ГПК. В този смисъл е и обвързващата практика на ВКС, залегнала в опр. № 14/06.01.2011 г. по ч. гр. д. № 685/2010 г., ВКС, ІV г. о., и опр. № 375/18.07.2011 г. по ч. гр. д. № 340/2011 г., ВКС, ІІІ г. о.

Правилен е обаче изводът на КРС, че изпълнението следва да бъде спряно с оглед направеното от длъжника възражение за наличие на неравноправни клаузи в договора за банков кредит и даденото от СЕС тълкуване на Директива 93/13/ЕИО в решение от 14.03.2013 г. по дело С-415/11 с предмет преюдициално запитване, отправено на основание чл. 267 ДФЕС от Juzgado de lo Mercantil № 3 de Barcelona (Испания) с акт от 19.07.2011 г. В този съдебен акт се сочи, че Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 05.04.1993 г. относно неравноправните клаузи в потребителските договори трябва да се тълкува в смисъл, че не се допуска правна уредба на държава членка, която не предвижда възможност в производство по принудително изпълнение върху ипотекиран имот да се прави възражение за неравноправност на договорна клауза, въз основа на която е издаден изпълнителният титул, като същевременно не позволява на съда в исковото производство, който има правомощие да прецени дали такава клауза е неравноправна, да постанови привременни мерки, и по-специално спиране на изпълнението, когато постановяването на тези мерки е необходимо, за да се гарантира пълната ефективност на крайното му решение.

Предвидените в закона предпоставки за допускане на спирането са: предоставяне на обезпечение от длъжника, което следва да покрива почти изцяло размера на задължението – чл. 420, ал. 1 ГПК, или представяне на убедителни писмени доказателства за недължимост на вземането – чл. 420, ал. 2 ГПК. Формалното тълкувание на понятието "убедителни писмени доказателства" сочи, че следва да бъдат представени документи, от които да е видно, че задължението е погасено или не е възникнало, и които най-често са извън основанието, от което е възникнало задължението. При това тълкуване се налага изводът, че са налице лимитативно изброени основания за спиране на принудителното изпълнение и издалият заповедта съд отново няма възможност да извършва преценка дори и относно евентуалната основателност на наведените доводи за неравноправност на клаузи в договора за банков кредит като основание за допускане на спиране. За първи път такава преценка може да бъде извършена от съда, разглеждащ иска по чл. 422 ГПК на банката кредитор за установяване съществуването на вземането й при решаване на спора по същество. Този съд обаче не може да допусне обезпечение на иска чрез спиране на принудителното изпълнение, тъй като според общия принцип на чл. 389 ГПК обезпечителна мярка в исковото производство може да бъде налагана само по молба на ищеца, а в случая направилият възражението длъжник има качеството на ответник в процеса.

Този формален анализ на националното законодателство сочи, че не може да бъде осигурена ефективна защита на правата на длъжника, които са нарушени от евентуални неравноправни клаузи в сключения с кредитора договор за банков кредит. При даденото тълкуване в цитираното решение по дело С-415/11 на СЕС, което е задължително за българския съд, изискването и целта при прилагането на разпоредбите на Директива 93/13/ЕИО е да се осигури ефективна защита на правата на потребителите, включително чрез даване възможност за спиране на започнато срещу потребител принудително изпълнение във връзка с вземане по потребителски договор, включително и по договор за ипотечен кредит. При действащото национално законодателство, единственият начин да се осигури такава защита е разпоредбата на чл. 420, ал. 2 ГПК да се тълкува разширително, в смисъл, че издалият заповедта съд може да извършва преценка дали наведените доводи за неравноправност на клаузи в потребителския договор имат отношение към претендираното от кредитора вземане и по този начин да бъде обосновано спиране на принудителното изпълнение, което да гарантира, че в исковото производство за установяване на дълга по чл. 422 ГПК направените възражения ще бъдат съобразени и ще бъде гарантирана пълна ефективност при разрешаване на спора.

В конкретния случай длъжникът се позовава на неравноправност на клаузите, залегнали в чл. 3, ал. 1, ал. 3 и ал. 5; чл. 6, ал. 3; чл. 8, ал. 2 и ал. 3 и чл. 12 от договора за потребителски кредит. Така посочените клаузи касаят начина на формиране на дължимите лихви и такси по договора, представляващи част от заявените от банката кредитор вземания. При това положение и с цел осигуряване ефективна защита на правата на потребителя съгласно Директива 93/13/ЕИО, допуснатото незабавно изпълнение на издадената заповед следва да бъде спряно.

 

4. Следва ли при подадено от небанкова финансова институция заявление по чл. 410 ГПК да се изисква съобщаване на предсрочната изискуемост, или тя настъпва автоматично по силата на договора?

 

В заповедното производство съдът, въз основа твърдението на заявителя, е длъжен да провери дали заявлението е редовно, т.е. дали заявителят е индивидуализирал вземането си по основание и размер. Точното определяне на вземането осигурява на длъжника възможността да се ориентира какво точно вземане се претендира от него, за да прецени дали го да изпълни доброволно или да го оспори изцяло или отчасти, като подаде възражение по чл. 414 ГПК срещу заповедта. За да се уважи искането за издаване на заповед по чл. 410 ГПК, се изисква кредиторът да сочи вземането – предмет на заявлението, което да е изискуемо. Това следва от тълкуването на разпоредбата на чл. 411, ал. 2, т. 2 ГПК. Доколкото целта на заповедното производство е да се създаде изпълнително основание, то несъмнено е, че вземането трябва да е изискуемо. Когато вземането не е изискуемо, кредиторът не може да иска доброволно изпълнение, а още по-малко принудително изпълнение. Този извод следва пряко от материална разпоредба – чл. 70, ал. 1 ЗЗД. В този смисъл предмет на заявлението могат да бъдат само изискуеми вземания и заявителят трябва да изложи твърдения в тази насока, което становище е застъпено в задължителната съдебна практика на ВКС – Определение № 17 от 12.01.2010 г. на ВКС по ч. т. д. № 734/2009 г., II т. о. и Определение № 497 от 21.06.2010 г. по ч. т. д. № 292/2010 г. на I т. о. на ВКС. Това становище е възприето и в доктрината (в този смисъл В. Попова. – В: Сталев, Ж., О. Стамболиев, А. Мингова, В. Попова, Р. Иванова. Българско гражданско процесуално право, 2012, с. 854). В случая не се установява от твърденията на заявителя неговото вземане да е изискуемо в размера, в който се претендира – в пълен размер. Това е така, защото  вземането, претендирано за събиране от заявителя, се твърди да е дължимо в пълен размер, а страните са договорили погасяване на заемната сума на вноски и периодът за погасяването на вноските не се твърди да е изтекъл. От друга страна, за да се претендира вземането в пълен размер при условията на предсрочна изискуемост, следва да е налично твърдение в заявлението, че изискуемостта е настъпила преди подаването на заявлението по чл. 410 ГПК, т.е., че същата е обявена на длъжника преди подаване на заявлението по чл. 410 ГПК. Действително разпоредбата на чл. 60, ал. 2 от ЗКИ, на чието тълкуване е подчинена т. 18 от ТР № 4/2014 г. на ОСГТК на ВКС, има за свой адресат банките, но липсва основание да се приеме, че настъпването на предсрочната изискуемост за вземанията на банките следва да бъде по различен начин, по-усложнен, от настъпването на предсрочната изискуемост на вземанията на други търговци, професионално предоставящи заеми и кредити. Този извод се подкрепя и с аргумент за по-силното основание, доколкото правният статут на банките изисква по-благоприятното им нормативно третиране в сравнение с финансовите институции, което пряко следва и от Решение № 12 от 02.10.2012 г. по к. д. № 4/2012 г. на КС, а при възприемане на извода, че предсрочната изискуемост ще следва да се съобщава само от банките, но не и от създадените от тях финансови институции, очевидно този принцип ще се наруши, но по-важното – така ще се наруши и принципът за правна сигурност и предвидимост в уредбата на потребителските кредити, което е недопустим правен резултат. Разпоредбата на чл. 60, ал. 2 от ЗКИ е императивна и нейното тълкуване е подчинено на принципа за защита на по-слабата страна, поради което следва да се прилага във всички хипотези на предоставяне на потребителски кредит. Кредитодателят в случая е финансова институция, която извърша дейност, регламентирана в ЗКИ и Наредба № 26 за финансовите институции, за която се прилагат същите правила, каквито се прилагат и за банките, тъй като кредитирането е правно регламентирана дейност и правната сигурност изисква да се прилагат еднакви правила с оглед защита на потребителя, при това независимо от субекта, който отпуска потребителския кредит. За потребителя следва да е ясно съдържанието на материалното правоотношение, че предсрочната изискуемост може да настъпи при условията в договора или ОУ, но едва от момента, в който е уведомен за това. За разлика от чл. 417 ГПК, в производство по чл. 410 ГПК е достатъчно заявителят да посочи, че е съобщил за предсрочната изискуемост на длъжника и да посочи на коя дата последният е получил съобщението, което е достатъчно да се издаде заповед по чл. 410 ГПК без да се представят доказателства за изпращане и връчване на съобщението. Когато обаче при самите твърдения липсва елемент от фактическия състав на основанието, на което се позовава в заявлението предсрочна изискуемост, то самите твърдения са непълни, поради което е поискано присъждане на неизискуемо вземане, поради което заявлението следва да се отхвърли. В този смисъл е съдебната практика: Определение от 25.05.2016 г. по ч. гр. д. №1418/2016 г. на СГС, Решение № 1886 от 4.12.2015 г. по в. гр. д. № 2591/2015 г. на ОС – Пловдив, Решение № 918/14.10.2014 г. по т. д. № 2389/2013 г. на ОС-Варна, Решение от 28.11.2014 г. по гр. д. № 490 /2014 г. ОС – Враца, Решение № 105 от 26.05.2015 г. по в. гр. д. № 41/2015 г. на ОС – Кърджали.

В този смисъл е и задължителната практика на ВКС, постановена по реда на чл. 290 от ГПК – Решение № 123 по т. д. № 2561/2014 г. на ІІ т. о., с което е разяснено именно, че началният момент на изискуемостта  на вземане  по договор за потребителски кредит, заявено за събиране по чл. 410 ГПК, не настъпва автоматично, а е необходимо преди подаване на заявлението кредиторът да е уведомил длъжника за предсрочната изискуемост, като  настъпването на твърдяната предсрочна изискуемост се проверява в исковото производство, при евентуално възражение. Ето защо в случая следва да се приеме, че по делото липсват твърдения на заявителя, въз основа на които да се приеме настъпването на предсрочната изискуемост на неговото вземане преди подаване на заявлението по чл. 410 ГПК. Вземането не се установява по твърдения да е дължимо в претендирания размер, поради което, като неизискуемо, същото не може да бъде предмет на издаване на заповед за изпълнение[2]. 

 

5. Неравноправна ли е клаузата за едностранно изменение на лихвата в договорите за кредит?

 

Съгласно чл. 3.1  кредитополучателят се е задължил да заплаща на банката годишна лихва в размер на 6,45 % за целия срок на кредита. Лихвата представлява стойност на банковия ресурс, определен от банката (СБР) + 1,45 % надбавка годишно. В договора е посочена дефиниция на СБР – лихвеният процент по междубанковите депозити за съответния период и валута по котировка „предлага“ плюс законоустановените разходи на банката, в това число за поддържане ЗМР и свързаните с Фонда за гарантиране на влогове, изчисляван текущо от отдел „Ликвидност и инвестиции“ при банката. В чл. 3.3 от договора страните са уговорили при промяна на пазарните условия банката едностранно да променя лихвата в частта СБР, като новият лихвен процент влиза в сила от дата, посочена в уведомлението до кредитополучателя.

Първият спорен въпрос е дали така предвидените клаузи в договора са индивидуално уговорени.

Съгласно разпоредбата на чл. 143 ЗЗП, неравноправна клауза в договор, сключен с потребител, е всяка уговорка в негова вреда, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя, като примерно са посочени някои неравноправни клаузи. Законодателят е посочил, че клауза, която е индивидуално уговорена, дори и да е неравноправна по смисъла на чл. 143 ЗЗП, то същата не е нищожна. Останалите неравноправни клаузи обаче са нищожни съобразно разпоредбата на чл. 146, ал. 1 ЗЗП. Считам, че клаузите в договора за кредит, предмет на делото, не са индивидуално уговорени по смисъла на чл. 146 ЗЗП. Същите не са част от „общи условия” към договора за кредит, но това не означава, че те са индивидуално уговорени. Законодателят в разпоредбата на чл. 146, ал. 2 ЗЗП е посочил изрично, че не са индивидуално уговорени клаузи от „общи условия”. В същата разпоредба обаче законодателят е дал и определение на клауза, която не е индивидуално уговорена, а именно: клауза от индивидуален договор, която е била изготвена предварително от търговеца/доставчика и поради това потребителят не е имал възможност да влияе върху съдържанието й. Ето защо приемам, че посочването в чл. 146, ал. 2 ЗЗП на общите условия като клауза, която не е индивидуално уговорена, е само изрично квалифициране на общите условия, но не е ограничение на възможността клаузи, които не са от „общи условия”, също да се приемат като такива, които не са индивидуално уговорени. Следва да се приема, че при съобразяване с разпоредбата на чл. 146, ал. 4 ЗЗП, в тежест на ответника е било да ангажира доказателства по делото, че клаузите не са били предварително подготвени или дори и да са били, то ищците да са имали възможност да ги обсъдят с ответника и да влияят върху съдържанието им. Това е така предвид разпоредбата на чл. 146, ал. 4 ЗЗП, според която, когато търговец/доставчик твърди, че определено условие от договора е индивидуално уговорено, то негова е тежестта за доказването на същото. Тази своеобразна оборима презумпция е израз на генералния принцип на уредбата на защитата на потребителите, че потребителите като по-слаба страна нямат правни средства, знания и информация да влияят на индивидуалното съдържание на договорите, които са типови, изработени от банката и се предлагат масово на неограничен кръг лица. В този смисъл изрично Решение от 17.03.2014 г. по гр. дело № 16326/2013 г. на СГС, което е влязло в сила, тъй като не е допуснато до касационно обжалване с Определение № 241 от 31.07.2015 г. по т. д. № 164/2015 г., I т. о., ВКС. В този смисъл е отговорът на поставения въпрос, даден с Решение № 51 от 04.04.2016 г. по т. д. № 504/2015 г., II т. о., ВКС.

По тези съображения и съгласно чл. 154, ал. 2 ГПК във връзка с чл. 146, ал. 4 ЗЗП съдът приема, че клаузата на чл. 3.3  не е индивидуално уговорена.

Вторият спорен въпрос е дали разпоредбата на чл. 144, ал. 3, т. 1 ЗЗП по принцип изключва приложението на правилото на чл. 143, т. 10 и т. 12 ЗЗП по отношение на договорите за банков ипотечен кредит?

В решаващите си мотиви мнозинството приема, че разпоредбата на чл. 143, т. 12 ЗЗП е изключена на основание чл. 143, ал. 3, т. 1 ЗЗП. Считам, че изложените съображения от мнозинството са в пряко противоречие на Решение № 424 от 02.12.2015 г. по гр. д. № 1899/2015 г., IV г. о., ВКС, с което за правилно изрично по реда на чл. 291, т. 1 ГПК е прието становището, застъпено в Решение от 07.11.2014 г. по гр. д. № 11169 на СГС, в което е посочено, че законът обявява за неравноправна всяка уговорка във вреда на потребителя, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца и потребителя (чл. 143 от ЗЗП), като примерно изброява редица типични случаи, измежду които и клауза, която позволява на търговеца или доставчика да променя едностранно условията на договора въз основа на непредвидено в него основание (т. 10 на чл. 143 от ЗЗП), или клауза, която дава право на търговеца да увеличава цената, без потребителят да има право в тези случаи да се откаже от договора, ако окончателно определената цена е значително завишена в сравнение с цената, уговорена при сключването на договора (т. 12 на чл. 143 от ЗЗП). Съдът е приел, че същевременно от забраните по чл. 143, т. 10 и 12 са предвидени изключения по отношение на доставките на финансови услуги, каквато представлява и процесният договор за банков кредит съобразно § 13, т. 12 от ЗЗП, като изключенията са уредени в чл. 144 ЗЗП. При систематичното тълкуване на разпоредбите на чл. 143 и чл. 144 ЗЗП, отчитайки и целта на закона, градският съд е приел, че е допустима уговорка в договор за кредит, предвиждаща възможност за увеличаване на първоначално уговорената лихва само ако тя отговаря на следните кумулативни условия: 1) обстоятелствата, при чието настъпване може да се измени лихвата, трябва да са изрично уговорени в договора или в общите условия (ОУ); 2) тези обстоятелства следва да са обективни, т.е. да не зависят от волята на кредитора – тяхното определяне или приложение да не е поставено под контрола на кредитора; 3) методиката за промяна на лихвата да е подробно и ясно описана в договора или ОУ (чл. 144, ал. 4 от ЗЗП), т.е. да е ясен начинът на формиране на лихвата; 4) при настъпването на тези обстоятелства да е възможно както повишаване, така и понижаване на първоначално уговорената лихва – ако е предвидена възможност само за повишаване, това несъмнено води до „значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца и потребителя“ съгласно чл. 143 ЗЗП. Тази теза е споделена и с Определение № 433 20.05.2016 г. по т. д. № 1818/2015 г., I т. о., ВКС, с което е прието отново, че изключението на чл. 144, ал. 3, т. 1 ЗЗП по принцип не изключва приложението на правилото на чл. 143, т. 10 и т. 12 ЗЗП по отношение на договорите за банков ипотечен кредит, ако са налице други установени по делото обстоятелства. Такива обстоятелства са дали в клаузата на договора има яснота относно методиката и математическия алгоритъм за едностранна промяна от банката на лихвения процент, че клаузите за изменение на лихвения процент трябва да бъдат формулирани по ясен и недвусмислен начин, за да се прецени дали отговарят на критерия за изключение от общия принцип (чл. 147, ал. 1 ЗЗП), че потребителят трябва да получи достатъчна информация как банката може да промени цената (какъвто характер има възнаградителната лихва при договорите за кредит). В този смисъл е изрично и Решение № 51 от 04.04.2016 г. по т. д. 504/2015 г., II т. о., ВКС и Определение № 379 от 03.05.2016 г. по т. д. № 2088/15 г., I т. о., ВКС.[3]

Третият спорен въпрос е дали клаузата на чл. 3.3 във връзка с чл. 3.1 от договора попада в хипотезата на разпоредбите на чл. 143, т. 10 и т. 12 ЗЗП и налице ли са останалите предпоставки, за да се приеме, че тази клауза е неравноправна, поради което е нищожна съгласно чл. 146 ЗЗП.

Не може да се сподели доводът, че съобразно предвидените в т. 3.1 индекси СБР се променя обективно, като може да расте или намалява. В процесния договор за кредит не се съдържат клаузи, препращащи към метод или методика за определяне на СБР, или стойностите на компонентите, които го съставят. Нещо повече, дори да се приеме твърдението, че предпоставките за изменение на СБР са обективни, то не е изяснено кой от предвидените чл. 3.1 индекси по какъв начин въздейства върху размера на СБР, тоест относителната му тежест е напълно произволна. Пълната неопределеност и неяснота следва и от начина на формулиране на самата клауза на чл. 3.3 от договора, в която се казва, че изменението на пазарните условия банката може едностранно да измени лихвата. Става ясно, че при липса на ясна дефиниция в договора що е то изменение на пазарните условия, как, кога и по какъв начин ще се извърши изменението на лихвата, остава изцяло в субективното решение на органите на банката. Тоест създадено е едно потестативно право в полза на банката, с което се създава неограничено възможност за интервениране в една облигационна връзка едностранно. Следователно банката е обезпечила за себе си правото произволно, при упражняване на дискреция (право на автономна преценка) да изменя БЛП, като го увеличава със ставка, която тя счете за целесъобразна. По този начин се накърнява принципът на добросъвестност, който е основополагащ в частноправните отношения при упражняване на породените от договора субективни права. Макар и в ЗЗП да липсва законово определение на понятието „добросъвестност”, следа да се приема, че неговото съдържание представлява мярката на честно, почтено поведение на всеки участник в гражданския оборот при сключване на сделки за потребление. А добросъвестната търговска практика представлява съвкупност от правила, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. При така изясненото предметно съдържание на това понятие, в противоречие с принципа на добросъвестността е уговореното право на банката едностранно да изменя размера на възнаградителната лихва, без да е установено на конкретно обективно обстоятелство, извън волята на страните, при настъпване на което да се изменя нефиксираният индекс, формиращ възнаградителната лихва – с посочване конкретната стойност на изменението (увеличение или снижаване). Това обстоятелство само по себе си не отговаря на духа на предвидената в ЗЗП защита на икономически по-слабата страна, която влиза в облигационната връзка без нужните знания и възможности за оценка на риска. На следващо място, икономически по-силният субект в правоотношението може да предвиди и вземе адекватни мерки срещу евентуални неблагоприятни за него последици, било от неточното изпълнение на договора, било от други външни за правоотношението фактори. Банката е търговец със специални знания в банковото дело, което й позволява да е значително по-информирана и с по-голяма възможност да анализира и предвиди икономическите и финансовите процеси в страната и в чужбина. Следователно наличието на подобни на процесните уговорки цели не възстановяване на равновесието, а ограничаване на стопанския риск за банката, прехвърляйки го изцяло или отчасти върху потребителя, което е явна недобросъвестност. В този смисъл Решение от 14.03.2014 г. по гр. д. № 8877/2013 г., СГС, което е влязло в сила.

По тези съображения приемам, че разпоредбата на чл. 3.3 във връзка с чл. 3.1 от договора е неравноправна клауза по смисъла на чл. 143, т. 10 ЗЗП, според която неравноправна е тази клауза в потребителски договор, която позволява на търговеца или доставчика да променя едностранно условията на договора въз основа на непредвидено в него основание.  

От друга страна, съществената промяна в крайната стойност на стоката е въздигнато от разпоредбата на чл. 143, т. 12 ЗЗП в самостоятелно основание, предпоставящо неравноправност на клаузите на договора, които го допускат. Цената на стоката „пари” представлява възнаградителната лихва. Тази цена е уговорена при сключването на договора. Към този момент потребителят преценява дали лихвата/цената, на която получава кредита, е изгодна за него, което в крайна сметка формира и решението му да сключи договора. Към този момент и за банката лихвата се явява достатъчна с оглед очакваната от нея доходност. Впоследствие, възползвайки се от установеното в договора изключително право, водещо до значителна неравнопоставеност между страните, банката налага на потребителя промяна на цената на кредита чрез значителното й увеличение.

По отношение на клауза с идентично съдържание като това на процесната клауза на чл. 3.3, във връзка с чл. 3.1 е бил предявен иск за нищожност в друго производство, в което е прието, че същата клауза е нищожна именно на основание чл. 146 във връзка с чл. 143, т. 10, 12 ЗЗП. В този смисъл е постановеното Решение от 27.10.2014 г. по гр. д. № 8275/2013 г., СГС, което е влязло в сила.  

Четвъртият спорен въпрос е дали чл. 3.3 от договора, предвиждащ, че при промяна на пазарните условия банката едностранно може да променя лихвата в частта СБР, във връзка с чл. 3.1, предвиждаща дефиниция на СБР – лихвеният процент по междубанковите депозити за съответния период и валута по котировка „предлага“ плюс законоустановените разходи на банката, в това число за поддържане ЗМР и свързаните с Фонда за гарантиране на влогове, изчисляван текущо от отдел „Ликвидност и инвестиции“ при банката, е ясна, разбираема, формулирана по недвусмислен начин и съдържаща конкретна информация за потребителя как и при какви условия ще се изменя едностранно договорът.

Напълно неясен е използваният термин в чл. 3.1, „законовоустановени разходи на банката” като компонент на променливата СБР, още повече, че текстът гласи: „в това число ЗМР и свързаните с фонда за гарантиране на влоговете”, т.е. освен ЗМР и ФГВ в понятието „законовоустановени разходи” за банката е налице възможност да включва в тази компонента едностранно и други разходи. По този начин банката си е осигурила правото да го прави по свое усмотрение, тъй като са неясни показателите, формиращи „законовоустановените разходи” (част от СБР), извън задължителните минимални резерви и свързаните с фонда за гарантиране на влоговете (ФГВ), респ. промяната в кои разходи, освен ЗМР и тези по ФГВ, би довела до изменение на СБР, а също и промяната в същите какъв размер на промяна в СБР би предизвикала.

По тези причини приемам, че клаузата е неравноправна, тъй като с нея е предвидена възможност за банката да изменя едностранно размера на дължимата годишна лихва, респ. размера на дължимите месечни погасителни вноски чрез промяна на СБР при промяна на пазарните условия. Макар и да е предвидено задължение на банката да уведомява кредитополучателя за въвежданите промени, никъде в договора не е изяснено основанието, на което банката ще може да изменя СБР – напълно неясен е употребеният в договора термин „промяна на пазарните условия”, който дава основание на банката да извърши промяна в лихвата в частта за СБР. Дори и да се приеме, че са налице основания за промяна от обективно естество в частта за изменението на лихвения процент по междубанковите депозити за съответния период и валута по котировка „предлага”, то по никакъв начин в договора не е установен размерът на промяната на СБР при изменението на съответния обективен показател, т.е. какъв размер на промяната на обективния показател дава право на банката да измени цената на кредита и как същото се отразява в количествено отношение в цената на кредита. Отделно по делото не се установява потребителят да е бил уведомен за представената по делото методология, прилагана от банката и в тази връзка – с начина, по който банката е определяла променливата компонента на лихвата. Самият договор за кредит не съдържа клаузи, препращащи към метод или методика за определяне на СБР, или стойностите на компонентите, обсъдени по-горе, които съставят СБР.  

  За да отговаря на изискванията за добросъвестност уговорката за едностранно изменение на референтния лихвен процент от банката, трябва да бъде определена относителната тежест на отделните компоненти, вкл. при промяната в покупателната стойност на съответната валута (при намаляване – инфлация, при увеличение – дефлация), като по ясен и разбираем за средния потребител на банкови услуги начин се установи в какво съотношение промяната на инфлационния индекс ще се отрази върху размера на референтния лихвен процент, т.е. с посочване на конкретно измеримо съотношение. По същия начин трябва ясно да е определена между страните и относителната тежест на останалите обективни пазарни компоненти, тъй като в противен случай се предоставя едно потестативно право на икономически по-силната страна в правоотношението, възникнало по силата на договор за потребителски кредит, а именно по свое усмотрение, чрез едностранно волеизявление да променя референтния лихвен процент, респ. размера на насрещната парична престация за използване на заетия финансов ресурс (възнаградителната лихва) и по този начин да прехвърли изцяло или отчасти стопанския риск от търговската си дейност на добросъвестните потребители на банкови услуги. Следователно процесната клауза е уговорена в ущърб на потребителя – „в негова вреда” по смисъла на чл. 143 ЗЗП, което е довело до значително неравновесие между правата на търговеца и потребителя, и същата противоречи на правилата на добросъвестност – на честното и почтено поведение на страните при сключване на сделката и при изпълнение на породените договорни задължения по нея, така и на принципите на свободата на договаряне и автономията на волята (арг. чл. 8 и 9 ЗЗД), поради което същата несъмнено е неравноправна съобразно чл. 143, ал. 1 ЗЗП, което води до нейната нищожност и не поражда целените от търговеца правни последици. С оглед изложеното, в правомощията на съда във всеки един конкретен случай е да установи дали дадена клауза, уговорена в договор за потребителски банков кредит, е нищожна поради накърняване на правилата за добросъвестност на частноправните субекти при сключване и изпълнение на сделки за потребление, прилагайки императивните правила на закона – чл. 143 ЗЗП, чл. 8 и чл. 9 ЗЗД, включително и когато тя е уговорена преди влизане в сила на чл. 33а ЗПК. Потребителят следва предварително да получи достатъчно конкретна информация как търговецът може едностранно да промени цената на услугата, за да може на свой ред да реагира по най-уместния начин – решение на СЕС от 21.03.2013 г. по дело С-92/2011., която теза е повторена и с Решение от 16.01.2014 г. по дело C-226/12 на СЕС. В този смисъл е Решение № 3792 от 10.05.2016 г. на СГС по в. гр. д. № 9571/2015 г., което е влязло в сила. При сключването на договора за ипотечен кредит страните са уговорили определен погасителен план, с оглед на който ищците са взели решение да бъдат кредитополучатели, т.е. тези уговорки са част от договора и могат да бъдат едностранно изменяни само в предвидените в договора случаи. В този смисъл е и повелителната правна норма, уредена в чл. 58, ал. 2 ЗКИ, която предписва, че разходите по кредита се определят изрично и изчерпателно с договора за кредит, включително за случаите на предсрочно погасяване. Понятието „изрично” от лексикална гледна точка носи смисъл на „безусловно, специално, категорично”, което не подлежи на двояко тълкуване, а понятието „изчерпателно” – цялостен, всестранен, неподлежащ на допълване и промяна, отчитащ всички особености. Следователно в самия договор за кредит е следвало безусловно и изцяло да се уговорят всички разходи по кредита. Разпоредбата на чл. 58, ал. 2 ЗКИ представлява частно проявление на основния принцип в гражданското право – забрана на недобросъвестното поведение и в частност на недобросъвестната търговска практика на частноправните субекти.

Разпоредбата на чл. 3.3, създаваща неограничена свобода на банката да изменя СБР едностранно, противоречи на добросъвестността, което може да се установи и при анализ на данните в таблицата към заключението по ССч, която е приета по настоящото дело. Става ясно, че банката коригира лихвите със закъснение спрямо промяната на индекса на лихвения процент по междубанковите депозити за съответния период, което е извод и на самото вещо лице в т. 6 от експертизата. Банката не е отчела по никакъв начин намаления размер на МЗР и това не се отразява на СБР, което е посочено от вещото лице в т. 5.1.3. Банката не е отчела също, че от началото на 2010 г. има постоянна тенденция за намаляване на 12-месечен Софибор, който към 01.08.2012 г. е 1.832, което при намаляване на лихвата се отразява едва една година по-късно от банката, но въпреки това СБР не се връща на първоначалните си нива, макар нивото да индекса да се е понижил до първоначалните си нива. Дори при едни и същи нива на всички индекси, посочени в договора примерно за февруари 2008, СБР е 6.25 %,  а за ноември 2010 г. СБР е 8 %, видимо е, че нивата на СБР са различни, без да е ясна отново причината. В съдебно заседание вещото лице сочи, че през 2011 г. банката включва и рискова премия в стойността на банковия ресурс, която в този период е била висока, но банката няма ясна процедура, при която да изменя лихвата, като не е ясно и как се отразява изменението на всеки един компонент, посочен в договора към промяната на лихвата. Процедурата на увеличение на лихвата и кои компоненти са взети предвид не са посочени дори в самите решения на банката за изменение на лихвата, което е посочено и от вещото лице.

Тези констатации просто са пример, че неограничената свобода, даваща право на едната страна да измени цената по договора в неограничени параметри при неограничени условия и в неограничен момент, създава напълно легално основание за злоупотреба, което изцяло е в ущърб на потребителя и е в преценка единствено на банката и нейното разбиране за изменение на пазарните условия, една обща неконкретна неясна величина. Безспорно е наличието на криза в периода 2008-2010, която обективно се отразява на банковия сектор и цената на услугата на банковите кредити, но целият риск от това събитие не може да бъде произволно прехвърлен на потребителя при неясни и напълно неопределени правила. Значима ценност в демократичната държава е банковата стабилност и при рискове, засягащи цялата система, е нормално да има определени механизми за защита, но тези механизми не могат да бъда поставени единствено в зависимост от решението на банката, и то при пълна и неограничена свобода за начина, момента, условията на изменение на всеки един потребителски договор. Целта на този механизъм не може да е да гарантира прогнозираната печалба от всеки договор на банката, но нещо по-важно – така създаденият механизъм може да се използва не само за гарантиране на печалба, но и за компенсиране на други загуби на банката от отпуснати лоши кредити, защото това също повишава стойността на банковия ресурс и са разходи за банката, което е недопустимо да се възлага в тежест на потребителя. Тези възможности за банката и неограничената свобода едната страна да интервенира в облигационното правоотношение, които произтичат пряко от процесната клауза, влизат в съществено противоречие с основните принципи на частното право, че договорите следва да се изпълняват добросъвестно – чл. 63 ЗЗД, договорите имат силата на закон – 20 а, ал. 1 ЗЗД и договорите могат да се изменят и прекратяват само по взаимно съгласие – 20а, ал.2, освен в предвидените от закона случаи, какъвто случай е предвиден в чл. 307 ТЗ. Правната сигурност се гарантира от приложението на основните принципи в частното право, които следва да бъдат съблюдавани с оглед баланса на ценности, което осигурява справедливото и предвидимо правосъдие. В случая процесната клауза категорично влиза в противоречие с тези принципи, поради което тя е пример за неравноправна клауза по смисъла на ЗЗП, тъй като значително уврежда правата и законните интереси на едната страна по сделката –  потребителя. Следователно това, че процесната лихва се е намалявала в определен период, не значи, че клаузата е равноправна, тъй като проблемът е в общата неясна формулировка на клаузата, даваща пълно право на банката да направи точно каквото прецени с цената на кредита, когато тя прецени, при каквито обстоятелства тя прецени и със стойности, които тя прецени, следвайки само своя интерес и без никакви гаранции за интереса на потребителя.[4]

 

6. Действителна ли клауза в договор за банков кредит с ЮЛ, която предвижда едностранно увеличение на лихвата по преценка на банката при изменение на пазарните условия, без да са предвидени и обективни правила, при които ще става увеличаването, и без да е предвидена възможност за намаляване на лихвата?

 

Изложените аргументи по-горе не са приложими пряко за ЮЛ, доколкото те не се ползват от специалните правила, създадени за защита на потребителите. На плоскостта на търговските отношенията на търговския кредит се регулират от изискването страните да действат добросъвестно при договарянето и при спазване на особените императивни правила. В тази връзка следва да се посочи, че в случая трябва съдът да преценява дали уговорката за изменение на лихвата е в съответствие с императивната разпоредба на чл. 58 ЗКИ, която е приложима в случая, доколкото в чл.58 ал. 5 ЗКИ изрично е посочено, че тази разпоредба се прилага за случаи, когато не се касае за потребителски договори.

Считам, че при заложени неясни и субективни критерии за едностранно изменение на лихвата или при лиса на такива условия, като считам за липса на условия, ако е е посочено, че ще се изменя при промяна в пазарните условия. Такава уговорка би била частично недействителна и изменението на лихвата по този начин не би се дължала. Основанието ще е чл. 26 ЗЗД – противоречие на закона и на добрите нрави. Смисълът на предварителното съгласие банката да изменя лихвата е това да става по ясни и обективни правила, с които страните се съгласяват. При липса на посочени ясни правила, и то към момента на сключване на договора, целта, с която е предвидена тази разпоредба, няма да е постигната, поради което тази уговорка не поражда валидно правно действие. Това е едно изключение, което законът предвижда, страните да уговарят едностранно една страна да изменя съдържанието на облигационното правоотношение, и то по отношение на основния му предмет – размера на възнаграждението, поради което трябва да се тълкува стриктно. Следва да се посочи, че принципно банката на свой риск предоставя парични средства, поради което не е допустимо рискът изцяло да се премести изцяло у заемополучателя, макар същият да е търговец. Това са императивни правила (чл. 2, ал. 1 ЗКИ), съблюдаването на които има особено значение.

За да възниква потестативно право по уговорка между страните, то има ограничено съдържание съобразно предвидените законови рамки и с оглед постигане целта на закона. Като е допустимо, ако е уговорено обективно условие, при което да изменя едностранно лихвата, заемателят да възрази, че условието за изменение не е налице реално, и ако това се установи, макар клаузата да е валидна, изявлението за изменение на лихвата поради липса на основанието в договора няма да поради действие и няма да измени облигационното отношение, тоест лихвата ще остане  в първоначалния размер.

 

7. При настъпила предсрочна изискуемост дължи ли се възнаградителна лихва за целия период на кредита?

В хипотеза на настъпила предсрочна изискуемост се дължи издаване на заповед за изпълнение за цялата главница, натрупаната мораторна лихва, таксите и дължимата възнаградителна лихва до настъпване на предсрочната изискуемост, след което се дължи само мораторна лихва върху цялата главница и мораторна лихва върху присъдената възнаградителна лихва до дата на предсрочната изискуемост, но възнаградителна лихва за периода след дата на настъпване на предсрочната изискуемост не се дължи. В противен случай би се достигнало до неоснователно обогатяване, тъй като макар и да е загубена уговорената привилегия за разсрочено плащане, би се заплатила възнаградителна лихва (цената на кредита), която не е изтекла, тъй като заплащането на възнаградителна лихва не представлява обезщетение за виновно неизпълнение на парично задължение, т.е. няма санкционна функция, а е цена за ползвания финансов ресурс ("граждански плод"). До този правен извод се достига и при логическото и систематическо тълкуване на разпоредбите на чл. 71 ЗЗД във вр. с чл. 70, ал. 3 ЗЗД и чл. 32, ал. 1 от Закона за потребителския кредит.

Следва да се посочи, че при настъпване на предсрочната изискуемост длъжникът се лишава от правото си да погасява задължението по договора за потребителски кредит чрез разсрочено плащане, като цялото вземане на кредитора може да бъде удовлетворено по принудителен ред. В този случай ползването на финансовия ресурс след настъпването на предсрочната изискуемост ще бъде без правно основание, като за кредитополучателя възниква задължението да върне остатъчната главница ведно с изтеклата до този момент възнаградителна лихва и да заплати обезщетение за виновно неизпълнение на тези задължения, равняващо се на мораторната законна лихва, респ. на уговорената мораторна неустойка.

Тъй като по твърдение на заявителя предсрочната изискуемост на потребителския кредит е настъпила на 18.04.2014 г., от този момент цялото вземане може да бъде удовлетворено по принудителен ред, към което е насочено подаването на заявлението за издаване на заповед за изпълнение по чл. 410 ГПК, т.е. то се превръща в срочно (незабавно изискуемо), като длъжникът изпада в забава за цялото парично задължение, като не е необходима покана – арг. чл. 84, ал. 1 ЗЗД, и се дължи обезщетение за причинени вреди поради неточно изпълнение на паричното задължение в темпорално отношение, което е в размер на определената законна мораторна лихва в чл. 86, ал. 1 ЗЗД. Мораторната законна лихва се дължи и върху изтеклата възнаградителната лихва, като в този случай не би бил налице анатоцизъм, доколкото в случая двете лихви имат различна функция, а именно възнаградителна за ползването през периода до предсрочната изискуемост на финансов ресурс от длъжника и обезщетителна за забавата при изпълнението на дължимото възнаграждение.

С оглед на тези правни съображения настоящата съдебна инстанция приема, че искането за заплащане на неизтекла възнаградителна лихва – след превръщане на главното парично вземане в предсрочно изискуемо, противоречи на закона, уреждащи забраната за неоснователно обогатяване, като частно проявление на принципа за недопускане на неоснователно обогатяване намира проявление в повелителните разпоредби на чл. 70, ал. 3 ЗЗД и чл. 32, ал. 1 ЗПК, поради което е приложима правната разпоредба на чл. 411, ал. 2, т. 2 ГПК, предписваща, че заявлението за издаване на заповед за изпълнение се отхвърля, когато искането е в противоречие със закона.

В този смисъл са и дадените указания в задължителната съдебна практика, изразена в Определение № 974 от 07.12.2011 г. по ч. т. д. № 797/2010 г., ІІ т. о. на ВКС, в което е прието, че съдът е длъжен в заповедното производство да извърши преценка на съответствието на заявлението със закона и добрите нрави. Изрично е прието, че щом вземането на заявителя е станало предсрочно изискуемо, на кредитора се следва единствено наказателна лихва, но не и възнаградителна такава, тъй като последната е обвързана с продължителността на ползване на дадените в заем суми. Прието е също, че изпадането на длъжника по потребителския кредит в забава обуславя правото на кредитора да търси единствено мораторна лихва за периода на същата, съизмерима с лимитирания размер на законната лихва, по аргумент от чл. 33 ЗПК.[5]

 

8. Потребителските дела граждански или търговски дела по смисъла на ГПК?

 

Съществено за развитието на правото е да се разгледа основният въпрос, какви са критериите, за да се определи дали едно дело е гражданско или търговско. В случая се касае за дело, имащо за предмет потребителски спор, и ищецът по делото има качеството на потребител, за когото е предвидена особена защита в специалния нормативен акт – ЗЗП и ЗПК. Тези обстоятелства изключват определянето на делото като търговско, въпреки че банковият кредит е абсолютна търговска сделка. Съгласно Определение № 277 от 11.10.2016 г. на ВКС по ч. гр. д. № 3755/2016 г., I г. о.,  сделката, от която е породено вземането, покупка-продажба на електрическа енергия, за което се претендира по настоящото дело, по изричната разпоредба на чл. 318, ал. 2 ТЗ не е търговска, тъй като касае продажба на вещ за лично потребление на купувач, който е физическо лице[6].  Съставът на ВКС е приел това свое становище, въпреки че се касае за абсолютна търговска сделка – чл. 1, ал. 1, т. 2 ТЗ при продажба на стоки от собствено производство. В този смисъл са Определение № 263 от 09.04.2012 г. по ч. гр. д. № 193/2012 г., III г. о. и Определение № 75 от 18.04.2006 г. по ч. т. д. № 50/2006 г., I т. о., ВКС.  По същите съображения и делото за неравноправността на клаузите по договора за банков кредит е гражданско и подлежи на разглеждане по реда на гражданските, а не търговски дела, и съответно за него важат правилата за касационно обжалване, касаещи гражданските дела. Това становище следва да се аргументира с оглед разпоредбата на чл. 318, ал. 2 ТЗ[7], която по аналогия следва да намери приложение към банковия кредит, доколкото в случая са налице всички предпоставки на разпоредбата на чл. 46 ЗНА. В тази връзка следва да се посочи следното: при договора за банков кредит банката предоставя определена сума пари – родова определена движима вещ, срещу което потребителят се задължава да ги върне в определен срок, заедно със задължението да заплати и възнаградителна лихва. Това е цената за прехвърляне на собствеността върху парите, която цена ще се плаща на периодични вноски. Следователно налице е напълно подобен случай продажба и кредит, поради което логически следва да се  прилагат еднакви правила. Това еднакво третиране съответства най-точно и на целта на закона. При телеологическото тълкуване на разпоредбата на чл. 318, ал. 2 ТЗ следва да се изведе целта на закона да не е търговска сделка, която е сключена с физическо лице за негови лични потребности, като смисълът е потребителят да не е обвързан от по-строгите правила на Търговския закон, които са и по-неблагоприятни за него от уредбата на общия граждански закон,  Закона за защита на потребителите и Закона за потребителския кредит[8].  

Два контрааргумента се извеждат в практиката срещу тази теза.

Първо, разпоредбата на чл. 318, ал. 2 ТЗ не се прилага за абсолютни търговски сделки, а само за относителните търговски сделки. Този аргумент не следва да се споделя, защото е в противоречие с граматическото тъгуване на разпоредбата, тъй като при него е видно, че по никакъв начин не е въведено такова ограничение. Продажбата на движима вещ на физическо лице за лични нужди може да е както абсолютна търговска сделка – чл. 1, ал. 1, т. 2 ТЗ при продажба на стоки от собствено производство, така и относителна търговска сделка – чл. 286, ал. 1 ТЗ: търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие. И при двете хипотези, обаче, ако насрещната страна по сделката е физическо лице, което за лични нужди придобие вещ, то тази сделка няма да е търговска, съгласно разпоредбата на чл. 318, ал. 2 ТЗ, която е специална по отношение както на чл. 1 ТЗ, така и на чл. 286, ал. 1 ТЗ. Този контрааргумент не може да се сподели, на следващо място, и защото той би довел до резултат, който е в пряко противоречие целта на закона, която е изведена по-горе. Този нетърпим резултат се свежда до това, че спорове по потребителски договори ще се решават по реда, предвиден за търговски спорове. На следващо място, за да е допустимо касационното обжалване, вземането ще трябва да е над 20 000 лв. И двете последици са неблагоприятни за потребителя, тъй като го поставят в ситуация да бъде третиран по-неблагоприятно сравнено с хипотеза при спор с физическо лице, с което принципно  биха били равнопоставени страни.

Втори контрааргумент – разпоредбата на чл. 318, ал. 2 ТЗ не е приложима в случая, тъй като тя предвижда едно изключение, поради което не се прилага по аналогия, а в подкрепа на този извод е и систематически тази разпоредба е в уредбата на продажбата, поради което не се прилага за никакви договори извън продажбата. По отношение на това, дали е налице изключение, считам, че с оглед изведения по-горе резултат от телеологическото тълкуване може да се заключи, че тази разпоредба има принципно значение при всички търговски сделки, при които страна е физическо лице, което придобива движима вещ за лично полазване или получава услуга за лични нужди. Идеята е да се приложи по-благоприятният режим на ЗЗД и ЗЗП за потребителя, а тази идея очевидно не касае само потребителя купувач, защото е общ принцип. Относно въпроса, дали уредбата в ТЗ на търговската продажба се прилага и за договори със сходни правни характеристики, ВКС със своята задължителна съдебна практика, формирана по чл. 290 ГПК, се е произнесъл утвърдително[9], което становище е правилно и следва да се подкрепи. От това становище може да се изведе и приложимостта на чл. 318, ал. 2  ТЗ по отношение на банков кредит с физическо лице.

Следва да се допълни, че сделката независимо приложението на чл. 318, ал. 2 ТЗ остава търговска за страната търговец – банката и правилата на ТЗ се прилагат по отношение на нея, но тези правила се допълват от специалните правила на ЗЗП и ЗПК, като по този начин се формира второто ниво на облигационната връзка. За потребителя сделката не е търговска,  като за него се прилагат правилата на ЗЗП, а това означава, че материалните и процесуалните разпоредби на ТЗ и ГПК, които влизат в противоречие със специалните охранителни разпоредби на ЗЗП и ЗПК, не намират приложение по отношение на потребителя.  В тази връзка е редно да се посочи, че изобщо нецелесъобразно е при разглеждане на потребителски спор да се прилагат правилата на особеното производство за търговски спорове. Целта на това производство влиза в колизия с генералните принципи на защита на потребителя.  Това е и един от рисковете, които крие липсата на яснота по въпроса, дали делата, свързани с потребителски спорове – независимо от материалния интерес по тях, са търговски дела, а граждански, и за тях е приложим общият процесуален ред, а не специалният. Разглеждане на потребителски спор по реда на търговските спорове е в пряко противоречие с целите и нормативните разрешения, възприети в правната система на ЕС относно защита на потребителя. В този смисъл е споделено становище и в доктрината –  Голева, П. Преосмисляне на понятието за търговска сделка,  в сборника Правната наука. Тенденции и актуалност. С., 2012, 355-359.

В смисъл, че делата по чл. 55 ЗЗД за връщане на даденото по банков кредит са граждански имплицитно, е възприето с Решение № 424 от 02.12.2015 г. по гр. д. № 1899/2015 г., IV г. о., ВКС и Решение № 77 от 22.04.2015 г. по гр. д. № 4452/2015 г., IІІ г. о., ВКС, които представляват задължителна съдебна практика. В тези решения се разглеждат идентични правни казуси с настоящия, поради което изискванията на чл. 6 от ЕКПЧОС за предвидимост и последователност на съдебната практика изиска еднакъв подход по отношение на обжалваемоста и по дело с един и същи предмет. В противен случай ще се стигне до неравно третиране на потребителите в еднакви хипотези, което в случая ще доведе до накърняване на изискването за достъп до съд, гарантиран вече в еднакви случаи от състави на ВКС. Различното тълкуване на националния закон от съдилища, действащи като последна инстанция, води до правна несигурност и би намалило общественото доверие в съда, което доверие безспорно е един от основните елементи на принципа за върховенството на закона (Решение на Съда по допустимостта по дело Stefanica and Others v. Romania (no.  38155/02)). Противоречивото отсъждане на различни състави в рамките на един и същ съд по идентични искове е в нарушение на правото на справедлив процес по чл. 6 от Конвенцията (Raki? and Others v. Serbia (no. 47460/07 и др.)). Липсата на правна сигурност поради сериозните и дълготрайни противоречия в съдебната практика, относима към правото на иск на жалбоподателите, е довела до лишаването им от една от основните гаранции за справедлив съдебен процес по смисъла на чл. 6, § 1 от Конвенцията (Borovská аnd Forrai v. Slovakia (no. 48554/10)).

Следва да се посочи, че доколкото споровете, произтичащи от потребителски кредити, касаят приложението на правото на ЕС, е съществено съдебната практиката по прилагането и тълкуването на ЗЗП и ЗПК да бъде уеднаквена и да съобразява тенденциите в развитието на практиката на СЕС, като е целесъобразно да се създаде по-широк достъп на тези дела до касационното производство, с което ще се осигури и по-пълна защита на правата и законните интереси на потребителите; цел, която се поставя в редица програмни документи на институциите на ЕС и се утвърждава в постоянната практика на СЕС. Целите и перспективите на развитието пред правото на ЕС са развити в РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 254/2014 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 26 февруари 2014 година относно многогодишна програма „Потребители“ за периода 2014—2020 г. и за отмяна на Решение № 1926/2006/ЕО ЕВРОПЕЙСКИЯТ ПАРЛАМЕНТ И СЪВЕТЪТ НА ЕВРОПЕЙСКИЯ СЪЮЗ. Цел III — права и правни средства за защита: да се развият и укрепят правата на потребителите, по-специално чрез добре обмислени регулаторни мерки и подобряване на достъпа до опростени, ефикасни, бързи и евтини правни средства за защита, включително механизми за извънсъдебно разрешаване на спорове.

 

9. Оценяем ли е иск за нищожност на отделна клауза в договор, която предвижда начин на определяне на изменение на лихвата?

 

Практиката по този въпрос претърпя еволюция, която следва да се определи като положителна. Към настоящия момент постоянната практика на ВКС, ТК[10] е обобщена със следния акт:

Решение № 76 от 15.07.2016 г.  по т. д. № 888 по описа за 2015 г., което е допуснато по следния въпрос: „Оценяем или неоценяем е предявен установителен иск за обявяване на нищожност на отделни клаузи от договор за банков кредит като неравноправни, в които е установено право на банката едностранно да променя договорната лихва по кредита?”.

Становището на състава на ВКС произтича от следното:

В определение № 290/09.04.14 г. по ч. т. д. № 953/14 г. на І т. о. по реда на чл. 274, ал. 3 ГПК е прието, в аналогична на разглежданата в настоящото производство хипотеза, че като база за определянето на цената на иска за обявяване за неравноправна на клауза в потребителски договор следва да послужи използваният от ищците алгоритъм за изчисление на търсените като недължимо платени от банката суми за лихви, такси и комисиони, но съобразени за целия срок на договора.

С определение № 449/29.07.15 г. по ч. т. д. № 1596/15 г. на І т. о. е допуснато касационното обжалване по реда на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по приложението на чл. 69, ал. 1, т. 4, пр.1 ГПК в случай на оспорване на отделни части на договор. Дадено е разрешение, че когато страната оспорва основанието за възникване на вземането, то тя винаги атакува съществена – било за уредбата на главно или на акцесорно вземания, норма, в който случай намира приложимост чл. 69, ал. 1, т. 4, пр. 1 ГПК, но когато предмет на прогласяване е нищожност на клауза, която не касае основанието на вземането и длъжникът не отрича наличието на действително правно основание за претенцията на кредитора, а единствено реда и начина за определяне на вземането или други уреждащи правоотношението елементи, част от несъщественото съдържание на договора, искът за прогласяване на нищожност следва да се счита за неоценяем. Посочени са примери с модалитети на задължението или за клаузи, относими към принудителното му събиране, какъвто е бил предметът на конкретното дело.

Настоящият състав на ВКС намира, че определянето на размера на цената на иск за нищожност на клауза, с която е предоставено право на банката да променя размера на лихвения процент по договор за кредит, като съотношение (разлика) между първоначалния размер на лихвата и последващите изменения, би представлявало приблизително изчисляване на цената на иска по правилото на чл. 70, ал. 3 ГПК. Към момента на предявяване на иска за ищеца и за съда е неизвестна паричната оценка на предмета на делото, тъй като същата е поставена в зависимост от фактори, които не са проявили своето действие – намаляване или увеличаване на образуващите компоненти на лихвения процент в бъдещ момент. При изчисляване на цената на иска по правилото на чл. 70, ал. 3 ГПК законодателят цели и точно събиране на дължимите държавни такси, доколкото е предвидил окончателно определяне на държавната такса при решаване на делото. В посочената хипотеза цената на иска (съотношението между първоначалния размер на лихвата и последващите изменения) не би могла да се определи точно и при решаване на делото, тъй като срокът на договора може да не е изтекъл към момента на постановяване на съдебното решение. Прилагането на указаното правило става невъзможно в случаите, когато в договора няма предвиден алгоритъм за промяна на лихвата, а само е предоставено право на банката едностранно да променя лихвения процент, или изброените определящи критерии не са основани на обективни показатели, или са изцяло неясни. Посоченият начин на изчисляване на цената на иска би попаднал в хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 6 ГПК с оглед на прилагане на критерия „сбора на всички платежи”, но нормата се прилага за осъдителни искове за периодични платежи, предвид на направените разграничения с правилата по чл. 69, ал. 1, т. 4 и т. 5 ГПК. В този смисъл съставът на ВКС в определение № 290/09.04.14 г. по ч. т. д. № 953/14 г. на І т. о. е посочил и допълнителен критерий – „ползвания от банката алгоритъм”, но „за изчисление на търсените като недължимо платени от банката суми”, като в случая е бил предявен и осъдителен иск по чл. 55, ал.1 ЗЗД за връщане на лихви за период преди предявяване на исковете. Настоящият състав на І т. о. на ВКС счита, че прилагането като база за определянето на цената на иска на „използваният от ищците алгоритъм за изчисление на търсените като недължимо платени на банката суми” (според цитираното определение) изключва приложението на правилото на чл. 69, ал. 1, т. 4 ГПК, доколкото и съставът изрично е посочил в мотивите, че се претендира частична нищожност на договора, а стойността на договора би била определяща за цената на иска, ако негов предмет е установяване несъществуването на целия договор.

Определянето на размера на цената на иска по правилото на чл. 69, ал. 1, т. 4 ГПК е относимо към иск за съществуване, респ. несъществуване на договор, като в случай на обявяване на нищожност на такъв договор се отрича възникването не само на конкретно вземане на кредитора, а се оспорва изцяло съществуването на договорно правоотношение, поради което договорът няма действие между страните. В тези случаи искът има парична оценка съгласно чл. 68 ГПК, която съвпада със стойността на договора. При оспорване на отделни клаузи, когато договорът би могъл да се прилага между страните и без обявените за нищожни клаузи (и искане на обявяване на нищожност на целия договор не е предявено), паричната оценка на предмета на делото не съвпада със стойността на договора. Договорът ще е приложим между страните без нищожните си части (чл. 26, ал. 4 ЗЗД), поради което и стойността му не следва да е определяща за цената на иска. Единствено в случай на предявен осъдителен иск за връщане на недължимо платени лихви по договор за кредит с въведено възражение (а не на самостоятелен иск) за неравноправен характер на договорната клауза относно определянето на тези лихви, цената на иска е в размер на търсената сума по чл. 69, ал. 1, т. 1 ГПК.

С оглед на изложените съображения, съставът на ВКС намира, че в разпоредбата на чл. 69, ал.1 ГПК не е посочено изрично правило за определяне на цената на иск за оспорване на съществуването само на отделна клауза от договор. Разглежданата хипотеза не би могла да се подведе под някое от разписаните в нормата правила, поради което следва да се приложи разпоредбата на чл. 69, ал. 2 ГПК и съдът да определи първоначалната цена на иска. При липса на критерии за изчисляване на парична оценка на предмета на делото по правилата на чл. 69, ал. 1 ГПК, както и за определяне на приблизителна цена по чл. 70, ал. 3 ГПК, искът е неоценяем и при предявяването му съдът събира държавна такса по чл. 3 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК. За този вид неоценяеми искове не е предвидена родова подсъдност на окръжен съд като първа инстанция, поради което същите са подсъдни по правилото на чл. 103 ГПК на районен съд.

В този смисъл настоящият състав на ВКС не споделя разрешението, дадено в Определение № 290/09.04.14 г. по ч. т. д. № 953/14 г. на І т. о. на ВКС, като възприема съображенията, изложени в Определение № 449/29.07.15г. по ч. т. д. № 1596/15 г. на І т.о. на ВКС. Във второто определение не е разгледана хипотеза, изцяло аналогична на настоящата, поради което съставът следва да даде конкретен отговор на поставения правен въпрос по чл. 280, ал.1 ГПК.

По посочените съображения ВКС, ТК, І отделение приема, че: Установителният иск за обявяване на нищожност на отделни клаузи от договор за банков кредит като неравноправни, в които е установено право на банката едностранно да променя договорната лихва по кредита, е неоценяем. Искът е подсъден по правилото на чл. 103 ГПК на районен съд и съдът определя държавна такса при предявяването му по чл. 3 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК.

В тази връзка следва да се посочи и Определение № 449/29.07.15 г. по ч. т. д. № 1596/15 г. на І т.о. на ВКС, докладчик Росица Божилова.

Касационното обжалване следва да се допусне в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, доколкото по приложението на чл. 69, ал. 1, т. 4, пр. първо ГПК е налице противоречива съдебна практика, тъй като редакцията на разпоредбата в тази й част – определяне цена на иск за съществуване на договор – не съдържа отговор относно приложимостта й в случай на оспорване действителността, т.е. съществуването, на отделни негови части и оттук предпоставя преценка доколко същата подлежи на тълкуване и прилагане по аналогия като непълна правна норма или исковете с предмет действителността на отделни клаузи от договора следва да се квалифицират като неоценяеми.

В отговор на процесуалноправния въпрос настоящият състав намира следното:

Спорът касае приложимостта на чл. 69, ал. 1, т. 4, пр. първо ГПК, според която норма по искове за съществуване на договор цената на иска се определя от стойността на договора /изключая хипотезата на договор с предмет вещни права/. При това предмет на спора е приложимостта й в хипотезата на прогласяване клаузи от договор, които по съдържанието си не са от естество да предпоставят нищожност на целия договор, т.е. хипотеза на обявима частична нищожност на несъществени за действителността на договора в цялост разпоредби. Според настоящия състав хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 4, пр. първо ГПК не може да бъде приложена по аналогия спрямо прогласяване нищожността на отделни клаузи от договор, когато по правни последици чрез същата единствено се редактира съдържанието на договорна клауза, с цел прилагането й в съответствие със закона, или се изключва приложимостта й, поради непригодимост към законовата уредба, но не се оспорва правната връзка, респ. основанието на обуславящата интереса на кредитора престация по договора дори когато редактираната или отпадаща като последица от уважаването на иска клауза би въздействало върху размера на вземането на кредитора, така както е бил договорен. Когато с прогласяване нищожността не се отрича основанието на претенцията на противната страна, очевидно не се оспорва и правото на последната на осъдителен иск за реализацията й, но съобразно кореспондиращи със закона клаузи. Материалният интерес на кредитора при иск за установяване недействителност на договорна клауза в такава хипотеза не се явява пряко засегнат, поради което и не би могъл да бъде база за определяне цената на иска. Същевременно договорена между страните, съобразно противопоставения материален интерес на длъжника, "стойност" по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 4, пр. първо – няма. Действителното съдържание на клаузата е именно предметът на установителния иск, поради което и цената му не би могла да бъде определима от декларирания от длъжника материален интерес, тъй като подобно определяне противоречи, а не допълва нормата на чл. 69, ал. 1, т. 4, пр. първо ГПК. Не се касае за непълна, респ. приложима по аналогия в хипотезата на определяне цената на искове за прогласяване нищожност на отделни договорни клаузи, правна норма. Искове с такъв предмет и при невъзможност за прилагане на друга от разпоредбите на чл. 69 ГПК ще следва да се приемат за неоценяеми.

Поначало длъжникът има правен интерес от самостоятелен такъв иск, ако цели установяване нищожността на клаузата с оглед бъдещата й многократна приложимост в регулацията на правоотношението с противната страна. При предявен от кредитора осъдителен иск за вземане, по отношение което е съобразима спорната клауза, длъжникът може да противопостави възражение за нищожност или инцидентен такъв с предмет установяване нищожността, в който случай правният му интерес включва и идентичен с този в първата хипотеза – с оглед възможността и за последващо многократно позоваване на силата на пресъдено нещо в урегулиране правоотношението с противната страна. Когато страната оспорва основанието за възникването на вземането, то тя винаги атакува съществена – било за уредбата на главно или на акцесорно вземания – норма, в който случай намира приложимост чл. 69, ал. 1, т. 4, пр. 1 ГПК, тъй като се отрича вземането със стойността му, определена чрез манифестираната воля на страните. Липсва, обаче, правна логика да се санкционира чрез идентична държавна такса страната, която оспорва основанието на претенцията на противната /1/, и тази страна, която я оспорва само и единствено съобразно приложимостта на конкретна клауза по урегулиране съдържанието на престацията /2/. Ако не би се ограничила до второто оспорване, с оглед правния интерес на кредитора от събиране на вземането – с осъдителен единствено иск, страната би била санкционирана със съответна на прекия му и основан на договора материален интерес държавна такса, определима от стойността на договора, като цена на осъдителния иск.

На още по-голямо основание горните съображения важат в случаите, когато предмет на прогласяване нищожност е клауза, нямаща никакво отношение към определяне размера на престацията – напр. досежно модалитети на задължението или какъвто е настоящият случай – относима към принудителното му събиране. От отпадането й или заместването й с действителна законова разпоредба не се засяга материалният интерес на кредитора съобразно съдържанието на договореното.

С оглед горното, настоящият състав приема, че когато съдържанието на договорната клауза, чиято нищожност се претендира, не касае основанието на вземането /престацията/ и длъжникът не отрича наличието на действително правно основание за претенцията на кредитора, а единствено реда и начина за определяне на вземането му или други уреждащи правоотношението елементи, част от несъщественото съдържание на договора, искът за прогласяване нищожността на тази клауза следва да се счита неоценяем. Касае се за хипотези, в които от преценката за действителността на атакуваната договорна клауза за кредитора не се заличава възможността да претендира вземането си от длъжника. Материалният интерес, изводим от атакуваната за нищожност разпоредба, ще следва да се съобразява винаги като интерес на кредитора, а пряко засегнат материален интерес на кредитора се явява само този, оспорван му по осъдителен иск за събиране на вземането.

Възприемането на тази практика води и до улеснен достъп до касационно обжалване, тъй като при съединен неоценяем иск с оценяем, то цената на оценяемия иск е без значение, тъй като двата иска са функционално свързани и в условията на обусловеност, поради което касационното обжалване трябва да се допусне на решението в неговата цялост, независимо че цената на оценяемия иск е под 20 000 лв. Това разрешение ще гарантира правилното разрешение на спора и би защитило интереса на страните в пълнота[11].

Определение № 449 от 29.07.2015 г. на ВКС по т. д. № 1596/2015 г., I т. о.

Касационното обжалване следва да се допусне в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, доколкото по приложението на чл. 69, ал. 1, т. 4, пр. първо ГПК е налице противоречива съдебна практика, тъй като редакцията на разпоредбата в тази й част – определяне цена на иск "за съществуване на договор" – не съдържа отговор относно приложимостта й в случай на оспорване действителността, т.е. съществуването, на отделни негови части и оттук предпоставя преценка доколко същата подлежи на тълкуване и прилагане по аналогия като непълна правна норма или исковете с предмет действителността на отделни клаузи от договора следва да се квалифицират като неоценяеми.

В отговор на процесуалноправния въпрос настоящият състав намира следното:

Спорът касае приложимостта на чл. 69, ал. 1, т. 4, пр. първо ГПК, според която норма по искове за съществуване на договор цената на иска се определя от стойността на договора /изключая хипотезата на договор с предмет вещни права/. При това предмет на спора е приложимостта й в хипотезата на прогласяване клаузи от договор, които по съдържанието си не са от естество да предпоставят нищожност на целия договор, т.е. хипотеза на обявима частична нищожност на несъществени за действителността на договора в цялост разпоредби. Според настоящия състав хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 4, пр. първо ГПК не може да бъде приложена по аналогия спрямо прогласяване нищожността на отделни клаузи от договор, когато по правни последици чрез същата единствено се редактира съдържанието на договорна клауза, с цел прилагането й в съответствие със закона, или се изключва приложимостта й, поради непригодимост към законовата уредба, но не се оспорва правната връзка, респ. основанието на обуславящата интереса на кредитора престация по договора дори когато редактираната или отпадаща като последица от уважаването на иска клауза би въздействало върху размера на вземането на кредитора, така както е бил договорен. Когато с прогласяване нищожността не се отрича основанието на претенцията на противната страна очевидно не се оспорва и правото на последната на осъдителен иск за реализацията й, но съобразно кореспондиращи със закона клаузи. Материалният интерес на кредитора при иск за установяване недействителност на договорна клауза в такава хипотеза не се явява пряко засегнат, поради което и не би могъл да бъде база за определяне цената на иска. Същевременно договорена между страните, съобразно противопоставения материален интерес на длъжника, "стойност" по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 4, пр. първо – няма. Действителното съдържание на клаузата е именно предметът на установителния иск, поради което и цената му не би могла да бъде определима от декларирания от длъжника материален интерес, тъй като подобно определяне противоречи, а не допълва нормата на чл. 69, ал. 1, т. 4, пр. първо ГПК. Не се касае за непълна, респ. приложима по аналогия в хипотезата на определяне цената на искове за прогласяване нищожност на отделни договорни клаузи, правна норма. Искове с такъв предмет и при невъзможност за прилагане на друга от разпоредбите на чл. 69 ГПК ще следва да се приемат за неоценяеми.

Поначало длъжникът има правен интерес от самостоятелен такъв иск, ако цели установяване нищожността на клаузата с оглед бъдещата й многократна приложимост в регулацията на правоотношението с противната страна. При предявен от кредитора осъдителен иск за вземане, по отношение което е съобразима спорната клауза, длъжникът може да противопостави възражение за нищожност или инцидентен такъв с предмет установяване нищожността, в който случай правният му интерес включва и идентичен с този в първата хипотеза – с оглед възможността и за последващо многократно позоваване на силата на пресъдено нещо в урегулиране правоотношението с противната страна. Когато страната оспорва основанието за възникването на вземането, то тя винаги атакува съществена – било за уредбата на главно или на акцесорно вземания – норма, в който случай намира приложимост чл. 69, ал. 1, т. 4, пр. 1 ГПК, тъй като се отрича вземането, със стойността му, определена чрез манифестираната воля на страните. Липсва, обаче, правна логика да се санкционира чрез идентична държавна такса страната, която оспорва основанието на претенцията на противната /1/, и тази страна, която я оспорва само и единствено съобразно приложимостта на конкретна клауза по урегулиране съдържанието на престацията /2/. Ако не би се ограничила до второто оспорване, с оглед правния интерес на кредитора от събиране на вземането – с осъдителен единствено иск, страната би била санкционирана със съответна на прекия му и основан на договора материален интерес държавна такса, определима от стойността на договора, като цена на осъдителния иск.

На още по-голямо основание горните съображения важат в случаите, когато предмет на прогласяване нищожност е клауза, нямаща никакво отношение към определяне размера на престацията – напр. досежно модалитети на задължението или какъвто е настоящият случай – относима към принудителното му събиране. От отпадането й или заместването й с действителна законова разпоредба не се засяга материалният интерес на кредитора, съобразно съдържанието на договореното.

С оглед горното, настоящият състав приема, че когато съдържанието на договорната клауза, чиято нищожност се претендира, не касае основанието на вземането /престацията/ и длъжникът не отрича наличието на действително правно основание за претенцията на кредитора, а единствено реда и начина за определяне на вземането му или други уреждащи правоотношението елементи, част от несъщественото съдържание на договора, искът за прогласяване нищожността на тази клауза следва да се счита неоценяем. Касае се за хипотези, в които от преценката за действителността на атакуваната договорна клауза за кредитора не се заличава възможността да претендира вземането си от длъжника. Материалният интерес, изводим от атакуваната за нищожност разпоредба, ще следва да се съобразява винаги като интерес на кредитора, а пряко засегнат материален интерес на кредитора се явява само този, оспорван му по осъдителен иск за събиране на вземането.

 

10. Преглед на по-важните решения в практиката на СЕС относно неравноправните клаузи

 

Дело C-534/15: Определение на Съда (десети състав) от 14 септември 2016 г.  

Член 1, параграф 1 и член 2, буква б) от Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 година относно неравноправните клаузи в потребителските договори трябва да се тълкуват в смисъл, че тази директива се прилага към договор за обезпечение с недвижим имот, сключен между физически лица и кредитна институция с цел да се гарантират задълженията, които търговско дружество е поело въз основа на договор за кредит към тази институция, когато тези физически лица действат за цели, които не попадат в рамките на упражняваната от тях дейност по занятие и нямат връзка от функционално естество с посоченото дружество, което запитващата юрисдикция трябва да провери.

 

Дело C-74/15: Определение на Съда (шести състав) от 19 ноември 2015 г. (преюдициално запитване от Curtea de Apel Oradea — Румъния) — Dumitru Tarcau, Ileana Tarcau/Banca Comerciala Intesa Sanpaolo Romania SA и др.

Член 1, параграф 1 и член 2, буква б) от Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 година относно неравноправните клаузи в потребителските договори трябва да се тълкуват в смисъл, че тази директива може да се прилага към договор за обезпечение върху недвижим имот или за поръчителство, сключен между физическо лице и кредитна институция за гарантиране на задълженията, които има търговско дружество към тази институция по силата на договор за кредит, когато това физическо лице е действало за цели, които не попадат в рамките на упражняваната от него дейност по занятие, и то няма връзка от функционално естество с посоченото дружество.

В тази връзка предстои произнасяне по т. д. № 2754/2015 г. на II  т. о., ВКС по въпроса:

Физическо лице – съдлъжник по договор за банков кредит, по който кредитополучателят е търговец, има ли качеството на потребител по Закона за защита на потребителя и може ли да се позовава на неравноправност на клаузи в договора за кредит?

В тази връзка предстои произнасяне по т. д. № 1934/2015 г. на II  т. о., ВКС по въпроса:

Съдлъжникът и поръчителят по договора за банков кредит и анексите към него, които са физически лица, могат ли да се ползват от защитата на Закона за защита на потребителите, когато кредитополучател е търговец?

 

Дело C-122/14: Определение на Съда (десети състав) от 21 юни 2016 г.

Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 година относно неравноправните клаузи в потребителските договори трябва да се тълкува в смисъл, че тя не допуска национална правна уредба като разглежданата в главното производство, която не дава възможност на сезирания с изпълнение на определение относно заповед за плащане съд да извърши служебна проверка, макар и да разполага за тази цел с всички необходими правни и фактически елементи, на неравноправния характер на клауза, съдържаща се в договор, сключен между търговец и потребител, която е предмет на това определение, в случаите, в които при липса на възражение на потребителя срещу заповедта за плащане, съдът, постановил посоченото определение, не е имал правомощието да извърши такава преценка.

 

Дело C-49/14: Решение на Съда (първи състав) от 18 февруари 2016 г. (преюдициално запитване от Juzgado de Primera Instancia de Cartagena — Испания) — Finanmadrid EFC SA/Jesus Vicente Alban Zambrano, Maria Josefa Garcia Zapata, Jorge Luis Alban Zambrano, Miriam Elisabeth Caicedo Merino

Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 година относно неравноправните клаузи в потребителските договори трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба като разглежданата в главното производство, която не позволява на сезирания съд да провери служебно в производството по изпълнение на заповед за плащане неравноправния характер на клауза, съдържаща се в договор, сключен между търговец или доставчик и потребител, когато сезираният със заявлението за издаване на заповед за плащане орган не е компетентен да извърши такава преценка.

 

Дело C-377/14: Решение на Съда (трети състав) от 21 април 2016 г. (преюдициално запитване от Krajsky soud v Praze — Чешка република) — Ernst Georg Radlinger, Helena Radlingerova/FINWAY a.s.

4) Разпоредбите на Директива 93/13 трябва да се тълкуват в смисъл, че за да се определи дали неустойката, която потребителят трябва да заплати при неизпълнение на задълженията си, е неоснователно висока по смисъла на точка 1, буква д) от приложението към тази директива, следва да се прецени кумулативното действие на всички клаузи за неустойка в съответния договор за кредит, независимо дали кредиторът действително настоява те да бъдат изпълнени изцяло, и че при необходимост съгласно член 6, параграф 1 от посочената директива националните съдилища трябва да вземат всички мерки, които се предвиждат при констатиране на неравноправността на някои клаузи, като оставят без приложение всички признати за неравноправни клаузи, за да се уверят, че потребителят не е обвързан от тях.

 

Дело C-613/15: Определение на Съда (десети състав) от 17 март 2016 г. (преюдициално запитване от Juzgado de Primera Instancia no 5 de Alcobendas — Испания) — Ibercaja Banco SAU/Jose Cortes Gonzalez

Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 година относно неравноправните клаузи в потребителските договори трябва да се тълкува в смисъл, че:

— член 3, параграф 1 и член 4, параграф 1 от нея не допускат законодателството на държава членка да ограничава свободата на преценка на националния съд при установяване на неравноправността на клаузите в договор за ипотечен кредит между продавач или доставчик и потребител, а

— член 6, параграф 1 и член 7, параграф 1 от нея изискват националната правна уредба да не е пречка за неприлагането на такава клауза от съда, когато той установи нейната „неравноправност“ по смисъла на член 3, параграф 1 от посочената Директива.

 

11. Предстоящи произнасяния на СЕС по въпросите на потребителското право

 

Дело C-34/16: Преюдициално запитване

Преюдициални въпроси:

1) При сключен между търговец и потребител договор за кредит, съдържащ предварително формулирана и недоговорена индивидуално клауза за ограничаване на спадането на договорения стандартен лихвен процент (клауза за долен праг) — която е включена в посочения договор по толкова недостатъчно ясен и разбираем за потребителя начин, че съдът я счита за неравноправна — допуска ли член 6, параграф 1 от Директива 93/13/ЕИО1 на Съвета от 5 април 1993 година относно неравноправните клаузи в потребителските договори изразът „не са обвързващи“ да се тълкува в смисъл, че обявяването на посочената клауза за неравноправна от страна на съответния съд може да не доведе до възстановяване на потребителя на суми, платените в миналото от него на търговеца в резултат на прилагането на тази клауза?

2) Ако посоченото по-горе тълкуване се окаже съвместимо с член 6, параграф 1 от Директива 93/13/ЕИО, изразът „подходящи и ефективни мерки за предотвратяване на употребата на неравноправни клаузи“, съдържащ се в член 7, параграф 1 от Директива 93/13/ЕИО, допуска ли тълкуване като изложеното по-горе във връзка с последиците, които трябва да породи обявяването на клауза като описаната за неравноправна?

 

3) Ако посочените по-горе тълкувания се окажат несъвместими с член 6, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Директива 93/13/ЕИО, противоречи ли на „изискването за добросъвестност“ — винаги и при всякакви положения — включването в сключен между търговец и потребител договор на клаузи, в които се определя основният предмет на договора и които са съставени по недостатъчно ясен и разбираем начин, или нарушаването на принципа на добросъвестност трябва да се преценява с оглед на други обстоятелства? В последната хипотеза, кои обстоятелства трябва да разгледа националната юрисдикция, за да може да приеме, че няма нарушение на принципа на добросъвестност, ако установи наличието на клауза за определяне на основният предмет на договора, която е била съставена по недостатъчно ясен и разбираем начин? По-специално, може ли такова обстоятелство да бъде наличието на национална правна уредба на законово или подзаконово равнище, в която абстрактно се предвижда, че този вид „клаузи за долен праг“ са валидни?

4) В производство като настоящото, образувано по индивидуален иск за обявяване на нищожността на считана за непрозрачна „клауза за долен праг“, изразът „не са обвързващи за потребителя“, съдържащ се в член 6, параграф 1 от Директива 93/13/ЕИО, допуска ли тълкуване, което ограничава възстановяването на платените суми от потребителя на търговеца в резултат на прилагането на посочената клауза, обявена за неравноправна от съда, и което се основава на риска от сериозни смущения на обществения ред в сферата на икономиката, ако постановеното от съда решение няма действие на пресъдено нещо по отношение на други потребители, които са в същото положение?

 

Дело C-598/15: Преюдициално запитване от Juzgado de Primera Instancia n 1de Jerez de la Frontera (Испания), постъпило на 16 ноември 2015 г. — Banco Santander, S.A./Cristobalina Sanchez Lopez

Преюдициални въпроси:

1) Съвместима ли е с разпоредбите и целите на директивата национална правна уредба 1, предвиждаща производство като това по член 250.1.7o от Ley de Enjuiciamiento Civil, в рамките на което националният съд е длъжен да постанови решение за въвод в жилището, предмет на изпълнение, на лицето, на което то е било възложено в извънсъдебно изпълнително производство, в което съгласно действащия режим по член 129 от Ley Hipotecaria в редакцията му в Ley 1/2000 от 8 януари и членове 234 — 236 0 от Reglamento Hipotecario, в редакцията му в Real Decreto 290/1992, не е предвиден нито служебен съдебен контрол на неравноправните клаузи, нито възможност на длъжника да възрази ефикасно на това основание, в рамките на извънсъдебното изпълнение или в рамките на отделно съдебно производство?

2) Съвместима ли е с разпоредбите и целите на директивата правна уредба като петата преходна разпоредба на закон 1/2013[,] която предвижда, че нотариусът може да спре висящо към момента на влизането в сила на закон 1/2013 извънсъдебно производство за принудително изпълнение върху ипотекиран имот само ако потребителят докаже, че е предявил иск за установяване на неравноправния характер на клауза на договора за ипотечен кредит, който е основание за извънсъдебната продажба или който определя изискуемата сума при изпълнението, и при условие, че този отделен иск е бил предявен от потребителя в едномесечен срок от публикуването на закон 1/2013, без потребителят да е бил уведомен лично за този срок и преди нотариусът да е присъдил имота?      

3) Следва ли предвиденото в директивата, целта, която същата преследва и задължението, което налага на националните съдилища да разглеждат служебно неравноправността на клаузите в потребителските договори, без потребителят да е поискал това, да се тълкуват в смисъл, че допускат в производство, като предвиденото в член 250.1.7o от Ley de Enjuiciamiento Civil, или в производството за „извънсъдебна продажба“ по член 129 от Ley Hipotecaria, националният съд следва да остави без приложение националното право, когато същото не предвижда такъв служебен съдебен контрол, с оглед на ясните разпоредби на директивата и на практиката на Съда на ЕС относно задължението на националните съдилища да упражняват служебен контрол за наличието на неравноправни клаузи в спорове относно потребителски договори?

4) Съвместима ли е с разпоредбите и целите на директивата национална правна уредба като член 129 от Ley Hipotecaria в редакцията му в закон 1/2013[,] която предвижда като единствен ефикасен способ за защита на прогласените в директивата права на потребителите, и по отношение на извънсъдебните производства за принудително изпълнение върху ипотекиран имот с потребители, само правомощието на нотариусите да предупреждават за съществуването на неравноправни клаузи; или която дава на длъжникът — потребител, срещу който е насочено извънсъдебното изпълнение, възможността да предяви иск в отделно съдебно производство преди нотариусът да е възложил недвижимия имот?

5) Съвместима ли е с разпоредбите и целите на директивата национална правна уредба, като член 129 от Ley hipotecaria в редакцията му в закон 1/2013 и членове 234 — 236 от Reglamento Hipotecario в редакцията му в Кралски указ 290/1992, предвиждаща производство за извънсъдебно изпълнение на ипотечни кредити, сключени между продавачи или доставчици и потребители, в което не е предвидена никаква възможност за служебен съдебен контрол на неравноправните клаузи?

 

Дело C-609/15: Преюдициално запитване от Letrado de la Administracion de Justicia del Juzgado de Violencia sobre la mujer unico de Terrassa (Испания), постъпило на 18 ноември 2015 г. — Maria Assumpcio Martinez Roges/Jose Antonio Garcia Sanchez

Преюдициални въпроси:

1) Противоречат ли членове 34 и 35 от Закон 1/2000, които не допускат служебен контрол за евентуални неравноправни клаузи или нелоялни търговски практики в договори, сключени между адвокати и физически лица, които действат извън рамките на своята търговска или професионална дейност, на член 6, параграф 1 и член 7, параграф 2 от Директива [93/13/ЕИО]1 и член 6, параграф 1, буква г), член 11 и член 12 от Директива 2005/29/ЕО2?

2) Противоречат ли членове 34 и 35 от Закон 1/2000, които не допускат събирането на доказателства в административното производство „jura de cuentas“, на член 6, параграф 1 и член 7, параграф 2 от Директива [93/13/ЕИО], както и на точка 1, буква р) от приложението към същата директива?

 

Бележки под линия: 

[1] Определението е влязло в сила.

[2] В този смисъл Определение от 01.09.2016 г.  ч. гр. д. № 9976/2016 г., II-Г, СГС и Решение № 271 16.01.2017 г. по в. гр. дело № 11421/2016 г. на IV-В СГС, в което е прието следното: Съгласно т. 18 от Тълкувателно решение № 4/2013 год. на ВКС по тълк. дело № 4/2013 год., ОСГТК, в хипотезата на предявен иск по чл. 422, ал. 1 ГПК за вземане, произтичащо от договор за банков кредит, с уговорка, че целият кредит става предсрочно изискуем при неплащането на определен брой вноски или при други обстоятелства, и кредиторът може да събере вземането си без да уведоми длъжника, вземането става изискуемо с неплащането или настъпването на обстоятелства, след като банката е упражнила правото си да направи кредита предсрочно изискуем и е обявила на длъжника предсрочната изискуемост. В хипотезата на предявен иск по чл. 422, ал. 1 ГПК вземането, произтичащо от договор за банков кредит, става изискуемо, ако кредиторът е упражнил правото си да направи кредита предсрочно изискуем. Ако предсрочната изискуемост е уговорена в договора при настъпване на определени обстоятелства или се обявява по реда на чл. 60, ал. 2 от Закона за кредитните институции, правото на кредитора следва да е упражнено преди подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение, като кредиторът трябва да е уведомил длъжника за обявяване на предсрочната изискуемост на кредита.

Действително горепосоченото разрешение е дадено за договор за банков кредит, но поради идентичността на хипотезите /банковият кредит би могъл да отговаря и на обективните и субективните условия на ЗПК – отм./, то трябва да намери съответно приложение и при договора за потребителски кредит по смисъла на чл. 4 ЗПК, – отм., респ. чл. 9 ЗПК, когато поради предвидена клауза за предсрочна изискуемост длъжникът се лишава от преимуществото на срока. Постановките на Тълкувателно решение № 4/2013 год. на ВКС по тълк.дело № 4/2013 год., ОСГТК, са приложими и по отношение на договора за потребителски кредит, съдържащ уговорка за автоматична предсрочна изискуемост, която не е обявена по надлежния ред преди подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение. В този смисъл е постановеното по реда на чл. 290 ГПК Решение № 123 от 09.11.2015 г. на ВКС по т. д. № 2561/2014 г., ІІ т. о., ТК, с което по въпроса, по който е допуснато касационно обжалване /с Определение № 160 от 31.03.2015 г. на ВКС по т. д. №2561/2014 г., ІІ т. о., ТК/, е прието, че началният момент на изискуемостта на вземане по договор за потребителски кредит, съдържащ договореност за настъпването на предсрочна изискуемост при неплащане на определени вноски, не настъпва автоматично, а е необходимо преди подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение кредиторът да е уведомил длъжника за обявяване на предсрочната изискуемост на кредита. С това решение е възприето, че следва да се има предвид, че вземането, предмет на заявлението по чл. 410 ГПК, а не само по чл. 417 ГПК, следва да бъде изискуемо към момента на депозиране на заявлението в съда, а това подлежи на доказване в хода исковото производство, образувано по реда на чл. 422 ГПК, тъй като за кредитора не съществува задължение да прилага доказателства към заявлението по чл. 410 ГПК за твърдяната предсрочна изискуемост на кредита. В подобен смисъл е и Решение № 114 от 07.09.2016 г. на ВКС по т. д. № 362/2015 г., ІІ т. о., ТК, в което е прието, че даденото разрешение в т. 18 от Тълкувателно решение № 4/2013 год. на ВКС по тълк. дело № 4/2013 год., ОСГТК, намира приложение и за договорите за потребителски кредит, тъй като разпоредбата на чл. 60, ал. 2 ЗКИ намира приложение за всички договори за кредит.

В контекста на изложеното въззивният съд приема, че постигнатата в процесния договор предварителна уговорка, че при неплащане на две и повече погасителни вноски кредитът става автоматично предсрочно изискуем, не е породила действие, тъй като няма данни, че кредиторът „БНП П.П.Ф.“ ЕАД е заявил изрично, че упражнява правото си да обяви кредита за предсрочно изискуем, което волеизявление да е достигнало преди подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение до длъжницата – ответницата /последната не твърди да е имало подобно изявление на стария кредитор/. А и в частност, видно е от съдържанието на заявлението за издаване на заповед за изпълнение по чл. 410 ГПК и на исковата молба, че „Ф.И.“ ЕАД не основава вземанията си на настъпването на предсрочна изискуемост.

[3]  В този смисъл са Решение № 95/13.09.2016 год. по т. д. № 240/2015 год.; Решение № 205/07.11.2016 год. по т. д. № 154/2016 г., II т. о.; Решение № 165/02.12.2016 год. по т. д. № 1777/2015 г. на I т. о., ВКС и Решение № 235/15.12.2016 год. по т. д. № 1510/2016 г., I т. о., ВКС., Решение № 236 от 20.12.2016 г. по т. д. № 3082/2015 г., ВКС, II  т. о.

[4] В правната доктрина по поставените в статията въпроси по тълкуването на ЗЗП се формира трайното разбиране в подкрепа на изложените съображения. В този смисъл аргументирано становище са защитили:  Машев, К. Потребителският кредит. Неравноправни клаузи, уговорени в договори за потребителски кредити. Преглед на съдебната практика., публикувана на http://gramada.org/, Георгиев, А. Недействителност на клаузата за изменение на лихвата в договора за банков кредит в сп. „Съдийски вестник“, бр. 3/2013 г., Касабова, К. Банково право. Актуални проблеми на практиката, стр. 119, Байрактарова, Ц. Дискусионни въпроси във връзка с договора за банков кредит, публикувана на http://gramada.org/ и Александров, В. Глоси върху ЗЗП, публикувана на http://gramada.org/ .

[5]   В този смисъл Определение № 192 от 20.07.2015 г. на ОС – Видин по в. ч. гр. д. № 225/2015 г., Определение от 22.01.2013 г. по ч. гр. д. № 670/2013 г., Софийски градски съд. Виж Пунев, А. Обем на дължимото при предсрочна изискуемост на договор за потребителски кредит. – Търговско и облигационно право, 2013, № 12 и Байрактарова, Ц. Дискусионни въпроси във връзка с договора за банков кредит, публикувана на http://gramada.org/.

[6] В този смисъл е изразеното становище на Герджиков, О. Търговски сделки. С, 2008, с. 26.

В този смисъл Определение № 30 от 01.02.2017 г. по гр. дело № 2065/2016 г., IV г. о., ВКС, което е посочено следното:

Съгласно чл. 365 ГПК като търговски се разглеждат и решават делата по искове с предмет или правно отношение, породено или отнасящо се до търговска сделка, приватизационен договор, договор за обществена поръчка, концесионен договор, договор за публично-частно партньорство, участие в търговско дружество или в друго юридическо лице, попълване масата на несъстоятелността, картелни споразумения, решения и съгласувани практики, концентрация на стопанска дейност, нелоялна конкуренция и злоупотреба с монополно или господстващо положение. Предмет на договора, от който е породен спорът между страните, е за използване на електропреносната мрежа, за лично потребление от физическо лице, което има качеството на потребител по смисъла на § 13, т. 1 ДР на З. Следователно сделката не се явява.

Към молбата са приложени съдебни актове, част от които са постановени по други правни спорове – чл. 422 ГПК е процесуалноправна норма, по чийто ред се разглежда материалноправният спор, а правната квалификация на претенцията се определя по съответната материалноправна норма, освен това изключението по чл. 318, ал. 2 ТЗ не обхваща хипотези, в които насрещните страни са търговци, и в случаите, когато полученото не е за лично потребление. В Определение № 214 от 12.06.2015 г. на IV г.о. на ВКС, постановено по гр. д. № 5614/2014 г., е разгледан казус, при който и двете страни по делото са търговски дружества; Определение № 226 от 12.07.2013 г. на I т. о. на ВКС, постановено по т. д. № 2707/2013 г., е по иск за изпълнение на търговска сделка – за заплащане на възнаграждение по договор за контрол върху дейността на търговско дружество; Определение № 327 от 15.12.2015 г. на I т. о. на ВКС е относно спорно правоотношение, породено от участие в търговско дружество; Определение № 151 от 20.06.2016 г. на II т. о. на ВКС, постановено по т. д. № 2600/2015 г. е за вземане по договор за паричен заем между физическо лице и търговец, извършващ сделка, свързана с неговото занятие.

Представените от страната актове, постановени по аналогични на настоящия спор, са дали едностранно и непротиворечиво разрешение, че сделката не е търговска и съответно спорът не е търговски – Определение № 394 от 27.03.2012 г. на IV г. о. на ВКС, постановено по гр. д. № 1259/2011 г., Определение № 940 от 17.07.2013 г. на IV г. о. на ВКС по гр. д. № 1443/2013 г., Определение № 253 от 18.11.2011 г. на IV г.о. на ВКС по гр. дело № 1459/2011 г.

Делото е разглеждано от по-долните инстанции като гражданско, като такова е образувано и във Върховния касационен съд, каквато е и наложилата се от години практика (не е от търговските дела, разпределени със заповед на председателя на ВКС за разглеждане от съдиите в Гражданска колегия на ВКС).

[7] Виж Определение № 97 от 11.05.2011 г. на ВКС по т. д. № 366/2011 г., I т. о. , в което правилно е посочено: Настоящото дело не е "търговско" по смисъла на чл. 280, ал. 2 ГПК, защото вземанията на касатора не произтичат от търговска сделка по смисъла на чл. 365, т. 1 ГПК. Сключеният между страните предварителен договор не е такъв за търговска продажба, тъй като има за предмет закупуване на жилище от касатора за лично потребление /арг. от чл. 318, ал. 2 ГПК/ и страни по него са физически лица. След като продажбената сделка не е търговска, то и сключеният за изпълнение на обекта на продажбата с ответника-търговец [фирма] договор за възлагане и извършване на строителство не е търговски. Той също има за предмет вещ за лично потребление, поради което е налице изключението по чл. 287 ТЗ, което ограничава прилагане на правилата за търговските сделки и за двете страни, когато само за едната от тях тя е търговска. В този смисъл: Определение № 1030  от 8.05.2012 г. по ч. гр. д. № 883/2012 г. на САС, в което е прието, че: Търговският закон определя сделките като търговски с оглед на обективен и субективен критерий. Абсолютните търговски сделки са изброените в чл. 1, ал. 1 от ТЗ, независимо от качеството на лицата, които ги извършват – чл. 286, ал. 2 от ТЗ, а прилагането на субективния критерий предполага, че сделката е търговска, ако е сключена от търговеца във връзка с упражняваното от него занятие – чл. 286, ал. 1 от ТЗ. По отношение на продажбата законодателят е направил разграничение, че не е търговска продажбата, която има за предмет вещ за лично потребление и купувачът е физическо лице – чл. 318, ал. 2 от ТЗ, като търговски са само продажбите, които отговарят на критериите за търговски сделки – чл. 318, ал. 1 от ТЗ. В случая сключената сделка е за построяване на недвижим имот и за продажбата му, а страната – продавач по договора е търговец. Същият е сключил договора в това си качество и сделката е във връзка с упражняваното от него занятие. Налице е обаче изключението по чл. 318, ал. 2 от ТЗ, тъй като вещта, предмет на договора, е вещ за лично потребление на купувача и същият е физическо лице. Предмет на продажбата е апартамент, което предполага задоволяване на личните нужди на купувачите.  ПОТВЪРЖДАВА разпореждане от 17.6.2011 г, постановено в закрито заседание по гр. дело № 4420/11 г на Софийски градски съд, Първо гражданско отделение, 13 състав, с което е постановено, че делото следва да се разглежда по общия съдопроизводствен ред.

[8]  В този смисъл е изразеното становище на Герджиков, О. Цит. съч., 94-95.

[9] В този смисъл Решение № 36 от 30.03.2011 по дело №384/2009 на ВКС, IV г. о., в което е прието, че съгласно чл. 326, ал. 2 ТЗ, ако цената по договор за продажба не е определена и не е уговорено как ще бъде определена, счита се, че страните са се съгласили с цената, която обикновено се плаща по време на сключването на продажбата за същия вид стока при подобни обстоятелства. По аналогия на закона същото правило се прилага и по отношение на цената по договора за услуга. Спецификата на търговските сделки по отношение на общия режим на сделките е уредена в Глава ХХІ ТЗ, а спецификата на търговската продажба по отношение на продажбата по ЗЗД – в Глава ХХІІ ТЗ. В Търговския закон не са уредени изрично особени правила по отношение на търговския договор за изработка, но несъмнено специфика показва не само търговската продажба в сравнение с продажбата по ЗЗД, но също и търговската изработка в сравнение с изработката по ЗЗД. Предвид близостта на двата договора, правилата за търговската продажба могат да намерят приложение не само към договорите, които съдържат елементи на продажба и изработка, но и за договорите за изработка, които не съдържат никакви елементи на продажба. Спецификите на договора за търговска продажба се обуславят от воденето на предприятието на продавача по търговски начин, но и изпълнителят води предприятието си по търговски начин и това се отразява по еднакъв начин на договора за изработка. Затова всички правила на Раздел І (чл. 318 до 328 ТЗ) са приложими съответно и за договора за изработка. Не всички правила на Раздел ІІ (чл. 329 до чл. 336 ТЗ) обаче са приложими и за договора за изработка (неприложими са напр. правилата на чл. 333 и чл. 336 ТЗ). В този смисъл и Решение № 59 от 10.09.2010 г. на ВКС по т. д. № 511/2009 г., II т. о. и Определение № 248 от 29.02.2016 г. по гр. д. № 330/2016 г., в което е прието следното: В случая страните са били обвързани от валидно договорно правоотношение по договор за медицинска услуга  /разновидност на договора за изработка/, по силата на който изпълнителят [фирма] е поел задължение да осъществи срещу възнаграждение операции и поредица от манипулации за лечение на разрушените зъби на възложителя и последващото им възстановяване. Тази сделка не е сред изброените в чл. 1, ал. 1 ТЗ, а съгласно чл. 3, ал. 4 З. лечебните заведения не могат за извършват търговски сделки освен за нуждите на осъществяваните от тях медицински дейности и за обслужване на пациентите, което се отнася до снабдяване със съответните консумативи и пр., но не и за пряката лечебна дейност, която е предмет на договора за медицинска услуга, какъвто е настоящият случай. Следователно извършваната медицинска услуга е за лично потребление и възложителят е физическо лице, поради което сделката няма търговски характер /арг. чл. 318, ал. 2 ТЗ/, т.е. делото не е търговско, а гражданско.

[10] В този смисъл: Определение № 349 22.07.2016 г.  ч. т. д. № 555/2015 год., I т. о., ВКС, Определение 449/29.07.2015 г. по т. д. № 1567/2015 г., I т. о. на ВКС и Решение №.72 от 02.08.2016 г. т. д. № 686/2015 г., II т. о., ВКС.   

[11] В обратен смисъл Определение № 303 от 20.04.2016 г. на ВКС по т. д. № 2624/2015 г., II т. о., в което е прието следното: Касационната жалба е процесуално допустима само в частта, с която се атакува въззивното решение по уважения иск с правно основание чл. 26, ал. 1 ЗЗД във вр. с чл. 58 ЗКИ за прогласяване нищожност на клаузата на чл. 3, ал. 5, предл. 1 от договора за кредит от 6.03.2008 г. Отразеното в диспозитива на въззивното решение указание за невъзможността за касационно обжалване и в тази част съгласно чл. 280, ал. 2 ГПК е неточно, предвид данните по делото за материалния интерес от отпадането на посочената клауза и съответно недължимите лихви за целия период на договора, в какъвто смисъл следва да се сподели изразеното становище от състав на ВКС, I т. о. в Определение № 290 от 9.04.2014 г. по ч. т. д. № 953/2014 г. Независимо от обстоятелството, че на страните не са връчвани преписи от въззивното решение, касационната жалба е подадена в едномесечен срок от постановяване на решението. Отделно от жалбата, банката е подала и молба по чл. 251 ГПК, по която въззивният съд с допълнителното Решение № 4437 от 23.06.2015 г. е отложил произнасянето до произнасяне от ВКС относно допустимостта на подадената касационна жалба.

В останалата част касационната жалба е процесуално недопустима съгласно чл. 280, ал. 2 ГПК, тъй като има за предмет въззивното осъдително решение по иск с правно основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД, с цена 3 185.42 лв.