Действие на прихващането срещу банка, поставена под специален надзор

                    

(статията е публикувана за пръв път в сп. „Търговско и облигационно право”, 2015, No 5)

 

I. ВЪВЕДЕНИЕ

Правните проблеми, свързани с надзора върху банковата дейност и ограничителния му ефект спрямо действията на банките и техните контрахтенти придобиха актуалност поради ситуацията с четвъртата по големина банка в държавата – „Корпоративна търговска банка“ АД. Настоящият анализ разглежда въпроса поражда ли правни последици прихващането, направено срещу банка, поставена под специален надзор, спрямо която БНБ е спряла изпълнението на задълженията. В изложението ще бъдат разгледани последователно същността, елементите и последиците от поставянето на банката под специален надзор, както и налагането на особени мерки за надзор, като акцентът ще се постави върху мярката по чл.116, ал. 2, т. 2 ЗКИ и нейното възможно въздействие върху изискуемостта на задълженията на банката. При изграждането и излагането на основната теза авторът се е стремил да използва основно телеологическия метод, отчитайки засегнатите интереси и техния баланс. Изложението изследва единствено правния режим на прихващането по време на специален надзор, оставяйки извън обхвата си анализа на други актуални въпроси, възникнали от казуса с КТБ, като действителността на поредицата от цесии, последвани от прихващания, приложението на отменителния иск и относителната недействителност по чл. 59 от Закона за банковата несъстоятелност („ЗБН“)¹, както и адекватността на законодателните промени, обнародвани в бр. 98/2014 г. и бр. 22/2015 г. на ДВ.

 

II. СПЕЦИАЛЕН НАДЗОР

Специалният надзор върху търговска банка е надзорна мярка, част от надзорната дейност на централната банка, предвидена от законодателя в чл. 103, ал. 2, т. 24 ЗКИ. В доктрината специалният надзор е дефиниран като система от принудителни административни мерки, която се прилага от управителния съвет на БНБ². Прилагането на този институт се извършва по реда на раздел VIII на Глава единадесета “Надзор върху банковата дейност“от ЗКИ (чл. 115-121). Съгласно чл. 115, ал. 1 ЗКИ целите на тази надзорна мярка са да се оздрави банка, при която е налице опасност от неплатежоспособност.

 

1. Основания за налагане

Видно от заглавието на раздела и от прогласените му цели, специалният надзор се налага, когато e налице опасност от неплатежоспособност. В чл. 115, ал. 2 ЗКИ законодателят е предвидил три алтернативни хипотези, при които се счита, че е налице опасност от неплатежоспособност.

 

а) Отношението на общата капиталова адекватност е под определеното минимално равнище

Капиталовата адекватност е част от изискването банките да поддържат собствен капитал, който е адекватен на поетите рискове от дейността им. Принципът е прокламиран в чл. 39, ал. 1 ЗКИ. Ролята на този капитал е да действа като буфер и да защитава банковите кредитори, като ги изолира от кредитните рискове и осигурява изпълнението на задълженията към тях от страна на банката³. Съгласно чл. 39, ал. 2 ЗКИ видовете капиталови буфери, условията и реда за тяхното формиране и актуализиране, се уреждат с Наредба на БНБ.

До април 2014 г. нормативните изисквания за обща капиталова адекватност бяха обективирани в Наредба № 8 на БНБ за капиталовата адекватност на банките (отм.) Наредбата е в съответствие с действащото тогава европейско законодателство в областта⁴, както и Международно споразумение за капиталовите стандарти (Базел ІІ)⁵. Отношението на общата капиталова адекватност се определя като процентно съотношение между собствения капитал и общия рисков компонент – чл. 8, ал. 1 от Наредбата (отм.). Собственият капитал на банката се състои от два слоя – първичен капитал (състоящ се от три компонента – внесен капитал от акционерите, фонд „Резервен“ и други резерви) и допълнителни капиталови резерви⁶. Общият рисков компонент е сбор от рисковите компоненти на балансовите и задбалансовите позиции – чл. 23 от Наредбата (отм.). Съгласно чл. 8, ал. 6 от Наредбата (отм.) изискването за обща капиталова адекватност по силата на Наредбата е бил 12 на сто, докато отношението на адекватност за капитала от първи ред не може да е по-малко от шест на сто – чл. 8, ал. 7 от Наредбата (отм.)⁷.

С приемането на нова Наредба № 8 за капиталовите буфери на банките (обн. ДВ. бр. 40/2014 г.) се отмени предишната Наредба на БНБ за капиталовата адекватност. Новата наредба по същество внася необходимите промени с оглед на глобалното развитие на изискванията за капиталова сигурност в банковия сектор, след осъвременяването на европейското законодателство⁸ и новите правила на Базел III⁹. Новата подзаконова нормативна рамка реферира към общите изисквания за капиталова адекватност в ЕС, съгласно чл. 92, пар. 1, б. „в“ от Регламент Регламент (ЕС) № 575/2013 – 8 % (чл. 3, ал. 2 от Наредба № 8 за капиталовите буфери на банките) като към него се добавят предпазен капиталов буфер в размер на 2, 5 % (чл. 3, ал. 1 от Наребата) и буфер за системен риск, определен от БНБ в размер до 3 % – чл. 12, ал. 7 от Наредбата.

С оглед на изложените постановки в литературата се прави основателният извод, че общата капиталова адекватност е съотношение на нормативно определени по вид и структура активи¹⁰. Съответно, при това основание за поставяне по специален надзор става въпрос за риск от неплатежоспособност, предвиден с оглед на специфичната банкова дейност, при който от значение е балансовата стойност на активите на банката, тоест предвидения от правния ред буфер е намален. Следователно, състоянието, при което капиталовата адекватност на банката спадне под минималното равнище не е непременно равнозначно на неплатежоспособност, а най-често я предхожда и оздравяването на банката е все още възможно, каквато е и целта на специалния надзор.

 

б) Недостатъчност на ликвидните активи

Следващото алтернативно основание е уредено в чл. 115, ал. 2, т. 2 ЗКИ. Според текста БНБ може да наложи специален надзор, когато ликвидните активи на банката по преценка на БНБ няма да бъдат достатъчни, за да може банката да изпълнява задълженията си в деня на тяхната изискуемост.

Ликвидните активи на банката също са нормативно определени. В чл. 8, ал. 1 от Наредба № 11/2007 г. на БНБ за управлението и надзора върху ликвидността на бaнките в 8 последователни точки са изредени изчерпателно ликвидните активи. Такива са примерно паричните средства и паричните салда при БНБ, средствата по разплащателни сметки в други банки и междубанковите депозити до 7 дни, експозиции към централни правителства или централни банки, представляващи дългови ценни книжа, държавните съкровищни бонове и облигации на правителството на Република България, експозиции към институции с присъден и без присъден кредитен рейтинг, представляващи дългови ценни книжа, при условията на пар. 120 и 123 Регламент (ЕС) № 575/2013, за които е определено рисково тегло от 20%, златото под формата на кюлчета или плочки с тегла, приети от пазарите за злато.

Според чл. 8, ал. 2 от Наредбата ликвидността на банката се следи въз основа на коефициент на ликвидните активи, който е равен на съотношението между сумата на ликвидните активи на разположение и сумата на депозитите и другите задължения на банката – чл. 8, ал. 2, т. 1 от Наредба № 11/2007 г. на БНБ за управлението и надзора върху ликвидността на бaнките и коефициент за ликвидност по падежни интервали, който се образува по реда на чл. 8, ал. 2, т. 1 от Наредбата. Възниква въпросът дали изброяването на ликвидните активи в Наредбата е изчерпателно и дали тези активи се имат предвид в чл. 115, ал. 2, т. 2 ЗКИ. Тъй като според текста на разпоредбата недостатъчността на ликвидни активи се преценява от БНБ, а според чл. 1 от Наредба № 11/2007 г. тя урежда реда за упражняване на надзор от БНБ върху ликвидността на банките, считам, че при преценката за недостатъчността като основание за налагане на специален надзор по реда на чл. 115 ЗКИ БНБ ще прилага именно чл. 8 от Наредбата. Съответно и тук става въпрос за нормативно установени показатели и коефициенти и за състояние, което не е развнозначно на фактическа неплатежоспособност. Нормативната уредба отчита спецификата на банковите активи, както и спецификата на банковата дейност, което налага ликвидните активи на банката да бъдат нормативно определени¹¹.

 

в) Неизпълнение в срок на изискуемо задължение към кредитор

Последното основание в чл. 115, ал. 1 ЗКИ се отнася до неизпълнение от страна на банката на нейно изискуемо задължение в срок. Текстът на законовата разпоредба не изисква задължението да е парично, нито конкретизира то да е свързано с банковата й дейност. Считам, че става въпрос за сериозен пропуск от страна на законодателя, доколкото цялата конструкция на специалния надзор черпи смисъла си от неплатежоспособността, която настъпва именно при невъзможност за изпълнение на парично задължение. Съответно текстът следва да се тълкува стеснително, имайки се предвид неизпълнение на парично задължение. Относно срока приложение ще намерят разпоредбите на Закона за платежните услуги и платежните системи, както и Наредба № 3 от 16 юли 2009 г. на БНБ за условията и реда за изпълнение на платежни операции и за използване на платежни инструменти.

 

III. СПЕЦИАЛНИ НАДЗОРНИ МЕРКИ ПО ЧЛ. 116, АЛ. 2 ЗКИ. ЕФЕКТ

 

1. Общи положения

Ведно с поставянето на банка под специален надзор, законодателството оправомощава БНБ да наложи надзорни мерки, изчерпателно описани в чл. 116, ал. 2 ЗКИ. БНБ може да намали лихвите по задълженията на банката до средния им пазарен размер, да спре за определен срок изцяло или частично изпълнението на задълженията й, да ограничи дейността й, да определи условия и допълнителни изисквания относно реда за разпореждане с имуществото й, да разпореди принудително увеличаване на капитала, да отстрани от длъжност членовете на управителните и надзорните й органи, да лиши временно от право на глас акционерите, притежаващи повече от 10 на сто от акциите с право на глас¹². От езиковото тълкуване е ясно, че става въпрос за оперативна самостоятелност на централната банка. В правомощията на централната банка е да реши дали да наложи надзорните мерки по чл. 116, ал. 2 ЗКИ, както и кои от възможните мерки са адекватни и подходящи, отчитайки основите цели на института на специалния надзор – да се оздрави банката, за която е налице опасност от неплатежоспособност – чл. 115, ал. 1 ЗКИ. Нарушението на надзорните мерки е скрепено с неблагоприятни гражданскоправни последици. Сделките и действията, извършени от банката в нарушение на чл. 116, ал. 2, т. 1-4 ЗКИ, след обявяването на решението на БНБ в Търговския регистър са нищожни – чл. 119, ал. 1 ЗКИ.

 

2. Спиране на задълженията на банката по чл. 116, ал. 2, т. 2 ЗКИ

 

a) Проблемът

От съществено значение с оглед на настоящото изследване е предвидената в чл. 116, ал. 2, т. 2 ЗКИ мярка – спиране за определен срок изцяло или частично изпълнението на всички или на някои от задълженията на банката. Специалният закон определя някои от последиците от налагането на надзорната мярка в чл. 119 ЗКИ. След налагането на спиране на изпълнението на задълженията на банката изпълнителните производства, както и изпълнението по ЗОЗ се спират. За периода на действие на мярката се смята, че банката не е в забава относно изпълнението на спрените парични задължения – чл. 119, ал. 4 ЗКИ, а съгласно чл. 119, ал. 5 ЗКИ банката не понася неблагоприятните последици от неизпълнението като имуществена отговорност, неустойки и лихви за забава. Договорните лихви се начисляват, но се заплащат след вдигането на специалния надзор. Уредбата спира дотук. Същевременно, ако се държи сметка за една от предпоставките на прихващането¹³ отговорът на въпроса какъв е ефектът на спирането на изпълнението на задълженията на банката върху тяхната изискуемост е големият розов слон, който трябва да се открие.

 

б) В търсене на отговорите

Езиковото и граматическото тълкуване на релевантните разпоредби на ЗКИ не може да даде еднозначен отговор. Спирането на изпълнението на задължения по същността си е мораториум върху плащанията¹⁴. В българската гражданскоправна теория е отделено твърде малко внимание на понятието за мораториум на изпълнението. В някои от учебните курсове по облигационно право¹⁵ се споменава твърде накрато и obiter dictum, че срокът за изпълнение на едно задължение се отлага в случай на мораториум, като такъв се налага с нормативен акт и при извънредни и непреодолими събития – войни, природни бедствия и др. Същността и последиците обаче не са изяснени. Според проф. Валери Димитров основният принцип, който следва да се има предвид при налагането на надзорната мярка е минималното засягане на правата и интересите на банковите кредитори за целите на защитата на публичния интерес¹⁶. Затова според него сериозните последици, които влече спирането на изпълнението на паричните задължения на банката към нейните кредитори трябва да бъдат уредени изрично със законови разпоредби и не е удачно те да бъдат регламентирани с административен акт на БНБ.

Наднационалната правна рамка също съдържа релевантни норми. В чл. 69 от Директива 2014/59/ЕС¹⁷ е уредено задължението на държавите членки да гарантират, че органите за преструктуриране разполагат с правомощието да спрат изпълнението на задължения за плащане или изпълнение съгласно договори, по които институцията в режим на преструктуриране е страна. В този случай дори и падежът да настъпва по време на срока на наложеното спиране, задължението става дължимо незабавно след изтичането на срока на спирането – чл. 69, § 2 от Директива 2014/59/ЕС. Съгласно чл. 69, § 3 от Директивата насрещните задължения на контрахентите на институцията в режим на преструктуриране също се спират за същия срок.

Чл. 77 от Директива 2014/59/ЕС урежда задължението на държавите членки на предвидят подходяща защита на кредитори по споразумения за прихващане, така че да се предотврати прехвърлянето на „някои, но не на всички права“ по такива споразумения. За целта правата по подобни споразумения се третират като защитени. Защитната норма на чл. 77 от Директивата се отнася до споразумение за прихващане, което по смисъла на Директива 2014/59/ЕС означава означава споразумение, съгласно което две или повече вземания или задължения между институцията в режим на преструктуриране и контрахент могат да бъдат прихванати едно срещу друго – чл. 2, § 1, т. 99 от Директивата. Доколкото според българското гражданско право ефектът на прихващането може да настъпи чрез едностранно волеизявление и при всички случаи не е необходимо да е налице договор между страните, то от тази разпоредба не мисля, че могат да се черпят аргументи за целите на поставения проблем. Още повече, че нейната цел е друга – арг. от съображение 95 на Директивата¹⁸.

 

в) Мненията

Юристите, изказали мнение публично, се разделят на две групи – 1) такива, които считат, че надзорната мярка не се отразява върху изискуемостта на вземанията срещу банката и съответно, че прихващанията в този период са възможни и 2) такива, според които за срока на действие на спирането вземанията срещу банката не са изискуеми и прихващането в рамките на този период е невъзможно.

Така според проф. Валентина Попова и Цветан Крумов¹⁹ последиците от спирането на изпълнението са изчерпателно уредени в чл. 119 ЗКИ – 1) действията, извършени от банката в нарушение на надзорните мерки са нищожни, 2) изпълнителните производства, включително производствата по ЗОЗ, насочени срещу имуществото на банката, се спират, 3) банката не се счита в забава по отношение на паричните задължения, чието изпълнение е спряно и 4) тя не понася имуществената отговорност, произтичаща от неизпълнението на тези задължения. Други последици не се предвиждат. Още повече, че текстът предвижда нищожност единствено на действията, извършени от банката, но не и едностранните действия на нейните кредитори, каквито са волеизявленията за прихващане. Прихващането има коренно различна природа от производството за принудително изпълнение, то е гражданскоправно средство за погасяване на двете насрещни вземания чрез едностранно волеизявление на носителя на компенсационното право. Законодателят също прави ясно разграничение между прихващането и производството за принудително изпълнение. Специалният надзор не се отразява върху изискуемостта на вземането, което зависи от настъпването на падежа на вземането, който е уговорен между страните. С настъпването му вземането става изискуемо. Забраната от чл. 116, ал. 2, т. 2 ЗКИ не води до отпадане на изискуемостта на тези задължения, т.е. не ги прави неизискуеми по смисъла на гражданското право. Поради тези причини авторите считат, че надзорната мярка по чл. 116, ал. 2, т. 2 ЗКИ няма забранително действие спрямо правото на кредиторите да прихващат вземанията си срещу банката.

Според други учени спирането на изпълнението на задълженията на банката директно ефектира върху изискуемостта им, правейки ги неизискуеми. Проф. Герджиков отбелязва, че с акта за налагане на специалния надзор БНБ може да „замрази“ задълженията на банката, което ще направи вземанията на нейните кредитори неизискуеми²⁰. Според проф. Валери Димитров от момента на налагане на специалния надзор, респективно на мораториум върху изпълнението на задълженията, БНБ лишава банковите влогове от тяхната изискуемост²¹.

Подобно разрешение се поддържа и в съдебната практика, която започва да се формира наскоро. В Определение № 2264 от 11.09.2014 г. по в.г.д. № 3249/2014 г. Софийски апелативен съд, потвърждавайки изводите на първоинстанционния съд за неоснователност на молбата за обезпечаване на бъдещ иск, поддържа, че спирането на изпълнение на задължения на банката, включително плащането на парични суми на влогодатели по открити сметки, означава, че в рамките на срока, в който банката е поставена под специален надзор, е налице изрична законова забрана за плащане на вземания по сметки, а извършени такива са обявени за нищожни- арг. от чл.119, ал.4 и ал.5 ЗКИ. „По силата на цитираната разпоредба, след като БНБ е упражнила правомощието си да спре дейността, срещу банката не може да се насочи принудително изпълнение и последната не се счита в забава относно изпълнението на парични задължения. Следователно, в рамките на този срок, в който банката е поставена под специален надзор, вземанията на лицата, които имат открити парични влогове не са изискуеми, а предявени осъдителни искове за неизискуеми притезания са неоснователни.“²²

По мое мнение, еднозначен отговор на анализирания въпрос не би могло да бъде даден. За да се намери балансът между засегнатите при тази колизия интереси е необходимо да се дефинират целите, които са подтикнали законодателя да уреди административна мярка спиране, както и интересите, които тя защитава. На следващо място, тези интереси следва да се съпоставят с интереса на кредиторите, които желаят да удовлетворят вземанията си срещу банката, било чрез реално изпълнение или чрез негов сурогат като прихващането. Единствено подобен телеологически анализ би бил от полза при решаване на дилемата.

Както се отбеляза, непосредствената цел на института на специалния надзор е изрично посочена в чл. 115, ал. 1 ЗКИ – „да се оздрави банка, за която е налице опасност от неплатежоспособност.“ Специалният надзор е фаза, която предхожда отнемането на лиценза на банката поради неплатежоспособност на основание чл. 36, ал. 2 ЗКИ и съответно, производството по несъстоятелност за банка. За разлика от тези етапи, при наложен специален надзор е налице само опасност от неплатежоспособност, а не настъпила такава. За съответната банка все още има надежда, ако бъдат взети адекватни и навременни мерки, които да закрепят и подобрят икономическото й състояние. Именно тази надежда според мен е накарала законодателя да уреди правната възможност за централната банка да наложи надзорната мярка по чл. 116, ал. 2, т. 2 ЗКИ и да спре изпълнението на задълженията на банката. Тази мярка цели преустановяването на ситуацията, при която голям брой вложители поискат изпълнение на вземанията по влоговете си в относително кратък период от време. Условно казано имуществото на банката се фомира от основните й дейности, които са публично привличане на влогове и предоставяне на кредити – арг. от чл. 2, ал. 1 ЗКИ. Както е изяснено по-долу, ликвидните активи на банката, които тя държи въз основа на договори за банков влог, могат всякога да бъдат искани, респективно изтеглени изцяло от влогодателите, които се отказват единствено от по-изгодната лихва. Същевременно, банковите кредити, по които банката се явява кредитор, имат значително по-ниска степен на ликвидност, тъй като изпълнението им най-често е разсрочено на частични анюитетни вноски с определени падежи, те не могат да бъдат събрани накуп, а при неизпълнение или неплатежоспособност на длъжника се изисква време, за да бъдат реализирани обезпеченията. Подобна ситуация резултира в драстично намаляване на ликвидните активи на банката и трайното влошаване на финансовото й състояние, която няма време да реагира и да набави достатъчно ликвидни активи, за да функционира нормално. Налице е опасност от неплатежоспособност.

Спирането на изпълнението на задълженията на банката спрямо нейните кредитори цели да прекрати именно този ефект. Изпълнението на мярката е гарантирано с уредената нищожност на действията на банката в нарушение на установените забрани в чл. 119, ал. 1 ЗКИ. Това означава, че при плащане от страна на банката на нейн вложител след обявяването на решението на БНБ в търговския регистър, това плащане няма да има погасителен ефект, а даденото е без основание и следва да бъде върнато в патримониума на банката.

В тази светлина нелогично е да се твърди, че налагането на надзорната мярка по чл. 116, ал. 2, т. 2 ЗКИ не води до мораториум върху изискуемостта на задълженията на банката. Изискуемостта на вземането настъпва след падежа, който се определя според правилата на чл. 69-71 ЗЗД. Ако не изпълни на падежа длъжникът изпада в забава – чл. 84, ал. 1 ЗЗД. В доктрината е изяснено, че изискуемостта е възможност на кредитора да иска изпълнение. Тази възможност може да се упражни както чрез извънсъдебна покана за изпълнение, така и с иск за реално изпълнение²³. Изискуемостта на вземанията по банковите влогове, без значение дали са срочни или безсрочни, е поставена в зависимост от едностранното изявление на влогодателя – арг. от чл. 420, ал. 2 ТЗ и чл. 421, ал. 1 и 2 ТЗ.²⁴ Влогодателят може всякога да поиска връщане на вложената сума²⁵, като при срочния влог той просто се отказва от по-изгодната лихва. Следователно, вземанията на влогодателите по банковите влогове стават изискуеми в различни моменти – при срочните влогове това става след настъпването на падежа им, като титулярът им може да ги поиска, т.е. да ги направи изискуеми, отказвайки се от по-високата лихва по арг. чл. 421, ал. 2 ТЗ, докато при безсрочните влогове кредиторът може да ги направи изискуеми всякога с едностранно изявление.

Ако действията на банката, респективно изпълнението на задълженията й в периода на действие на надзорните мерки по чл. 116, ал. 2, т. 1 – 4 ЗКИ са нищожни, то искането за изпълнение на насрещната страна, т.е. изискуемостта, принципно се обезсмисля. Възможността на влогодателите да поискат изпълнение, извънсъдебно или чрез иск за реално изпълнение, влиза в противоречие с целите на надзорната мярка спиране, които са именно да запази ликвидните активите, които са налице в банката към момента на налагането на специалния надзор.

Тези аргументи ме карат да считам, че спирането на изпълнението на задълженията на банката по реда на чл. 116, ал. 2, т. 2 ЗКИ принципно прави тези задължения неизискуеми, само доколкото влогодателите не могат да поискат изпълнение извънсъдебно или чрез иск за реално изпълнение. В този смисъл надзорната мярка премахва изискуемостта на вземането, схваната като възможността на кредиторите да искат реално изпълнение чрез извънсъдебна покана или чрез иск.

 

IV. ПРИХВАЩАНЕ. ИЗИСКУЕМОСТ НА АКТИВНОТО ВЗЕМАНЕ КАТО ПРЕДПОСТАВКА

 

1. Прихващане

Прихващането е способ за погасяване на две насрещни еднородни престации до размера на по-малкото²⁶. То е уредено в чл. 103 – 105 ЗЗД. За да се осъществи валидно прихващане е необходимо да са налице шест предпоставки – 1) две задължения, 2) които да са насрещни, т.е. да е налице идентичност на субектите по двете облигационни задължения, 3) задълженията да бъдат за пари, еднородни или заместими престации, 4) активното вземане, тоест вземането на прихващащия субект, следва да е изискуемо, 5) вземанията следва да са ликвидни, тоест установени по основание и размер и да не бъдат спорни²⁷ и 6) да бъдат действителни²⁸. Както се вижда, изискуемостта на активното вземане е една от основните предпоставки, за да е възможно да се извърши прихващане. Правнодогматичният подход несъмнено би наложил извода, че след като мораториумът върху изпълнението премахва изискуемостта на вземането, то и прихващането в периода на действие на надзорната мярка по чл. 116, ал. 2, т. 2 ЗКИ е невъзможно, защото фактическият му състав е незавършен. За да се намери обоснован и справедлив отговор, който отчита баланса между различните интереси, следва да се имат предвид специфичните цели на прихващането като правен институт и дали те влизат в противоречие с целите, преследвани от мораториума, налаган от БНБ.

 

2. Цели и функции на прихващането

В правната литература се сочи, че прихващането цели да се избегне едно икономически неоправдано изпълнение, когато и двете страни си дължат взаимно еднородни престации²⁹. С него се спестява двойното плащане³⁰, което се явява икономически безсмислено и би довело до по-големи разноски³¹. В това съкращаване на двойното плащане, при която се спестява „двоен трансфер на престациите“ се изразява една от основните функции на прихващането – погасителната функция³². В тази светлина прихващането е гражданскоправно средство за погасяване (удовлетворяване) на вземането, сурогат на реалното изпълнение³³. Бидейки сурогат на реалното изпълнение обаче, то съществено се различава от него – при прихващането изпълнението е само фиктивно, няма реално плащане³⁴. При погасителния ефект на реалното изпълнение и на прихващането също има една съществена разлика – докато първото погасява само престираното вземане, прихващането има двоен ефект. При него и двете насрещни престации се считат за погасени до размера на по-малкото.

 

V. СЛЕДВА ЛИ ИЗПЪЛНЕНИЕТО ПОСРЕДСТВОМ ПРИХВАЩАНЕ ДА БЪДЕ СПРЯНО ПО СИЛАТА НА НАДЗОРНАТА МЯРКА ПО ЧЛ. 116, АЛ. 2, Т. 2 ЗКИ?

По-горе беше аргументирана тезата, че целта на мораториума върху задълженията на банката цели да предотврати или поне да облекчи влошаването на финансовата стабилност на банката, която е застрашена от драстичното намаляване на ликвидни активи. Тази постановка беше базирана върху факта, че реалното изпълнение на влогодателите създава точно този ефект – от банката излизат парични средства.

От друга страна, правната природа на прихващането е съвсем различна. Както се изясни, при прихващането няма реално изпълнение. То се състои от едностранно волеизявление, което поражда правнопогасителен ефект спрямо двете насрещни задължения. Просто казано, при него нищо не излиза от банката. Вземането на влогодателят се погасява. Погасява се обаче и вземането на банката – тази операция намалява както активите, така и пасивите в имуществото на банката. В тази светлина считам, че ефектът на прихващането е коренно различен от този на реалното изпълнение, особено в светлината на опасността от неплатежоспособност, която обуславя налагането на мораториум върху задълженията на банката. То не намалява ликвидните активи на банката и не влошава финансовата й стабилност. Прихващането няма увреждащ ефект. Този извод може да се потвърди от уредбата на прихващането в производството по несъстоятелност, тъй като възможността то да бъде отменено не се базира върху неговия увреждащ характер, а върху преферентния му ефект, който нарушава принципа на pari passu, т.е. пропорционалното удовлетворяване на кредиторите³⁵.

 

VI. ВМЕСТО ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Поради изложените аргументи считам, че налагането на надзорната мярка спиране на изпълнението на задълженията на банката по чл. 116, ал. 2, т. 2 ЗКИ, въпреки че предотвратява възможността кредиторите да искат реално изпълнение, не се отразява на възможността им да прихващат срещу банката. Мораториумът няма забранителен ефект върху прихващанията. Едностранното волеизявление за прихващане, отправено до банката поражда ефект и прихващането следва да се счита за станало³⁶.

Тази теза, макар и отклоняваща се от правната догматика, която изисква активното вземане да е изискуемо, ми се струва най-справедлива с оглед на реалната ситуация и защитаваните интереси.

Изводите в този анализ са изолирани само по отношение на проблемите, отнасящи се до институтите на специалния надзор, надзорната мярка по чл. 116, ал. 2, т. 2 ЗКИ и възможността за прихващане. Те по никакъв начин не се отразяват върху въпроса какъв резултат цели последователното използване на правните фигури на цесията и на прихващането и дали този резултат заобикаля закона. По същия начин отворена за дискусия и интерпретиране остава възможността прихващането да бъде обявено за относително недействително посредством отменителния иск по чл. 59 ЗБН. Тези проблеми излизат извън обхвата на настоящата публикация.

 

Бележки под линия:

1^ Вж. Узунов, А. Прихващането по Закона за банковата несъстоятелност. – В: Търговско и облигационно право, 2014, №12, с. 26-38.

2^ Димитров, В. Въведение в банковото право. Търговската банкова дейност и нейната публичноправна уредба, С.: Нова звезда, 1996, с. 307.

3^ Пак там, с. 97; Чл. 39, ал. 1 ЗКИ.

4^ Директива 89/647/ЕЕС за капиталовото съотношение на кредитните институции, ОВ L 386 / 14 30.12.1989 г.; Директива 2006/49/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2006 г. относно капиталовата адекватност на инвестиционните посредници и кредитните институции, ОВ L 177, 30.6.2006 г., отменена с Директива 2013/36/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 г. относно достъпа до осъществяването на дейност от кредитните институции и относно пруденциалния надзор върху кредитните институции и инвестиционните посредници, ОВ, L 176/338 от 27 юни 2013 г.

5^ http://www.bis.org/publ/bcbs128.pdf

6^ Димитров, В. цит. съч., с. 99-107.

7^ За повече детайли относно структурата и размерите на отношението общата капиталова адекватност вж. Попова, В. Основание за откриване на производство по несъстоятелност за банка, В: Избрани съчинения в три тома. Том трети – Избрани студии и статии, С.: 2010, Сиела, с. 303-309.

8^ Вж. освен цитираната Директива 2013/36/ЕС и Регламент (ЕС) № 575/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 г. относно пруденциалните изисквания за кредитните институции и инвестиционните посредници и за изменение на Регламент (ЕС) № 648/2012, ОВ L 176/1 от 27.06.2013 г.

9^ Достъпно тук: http://www.bis.org/publ/bcbs189.pdf; Вж. Миланова, Е. Новата философия на Базел III, В: Диалог, 2012, № 1, с. 1 – 44.

10^ Попова, В. цит. съч., с. 409.

11^ Вж. в този смисъл макар и не по отношение на ликвидността на активите Попова, В., Производство по несъстоятелност на банка, уредено в Закона за банките, В: Избрани … с. 344.

12^ Вж. чл. 116, ал. 2 ЗКИ за автентичния текст. За анализ на мерките, основанието и целта им в цялост – Вж. Димитров, В. цит. съч., 307-310.

13^ Общ преглед на института на прихващането е направен в Част IV.

14^ Така Димитров, В. цит. съч., с. 312.

15^ Апостолов, И., Облигационно право. Част първа – Общо учение за облигацията, БАН 1990, с. 154-155; Кожухаров, Ал. Облигационно право. Общо учение за облигационното отношение. Книга първа, Нова редакция Герджиков, О., Софи Р 1993, с. 167.

16^ Димитров, В. цит. съч., с. 312.

17^ Директива 2014/59/ЕС на Европейския парламент и Съвета от 15 май 2014 година за създаване на рамка за възстановяване и преструктуриране на кредитни институции и инвестиционни посредници и за изменение на Директива 82/891/ЕИО на Съвета и директиви 2001/24/ЕО, 2002/47/ЕО, 2004/25/ЕО, 2005/56/ЕО, 2007/36/ЕО, 2011/35/ЕС, 2012/30/ЕС и 2013/36/ЕС и на регламенти (ЕС) № 1093/2010 и (ЕС) № 648/2012 на Европейския парламент и на Съвета, ОВ L 173/190 от 12.06.2014 г. Директивата предстои да бъде транспонирана в българското законодателство.

18^ Някои автори извличат от този текст аргументи в полза на тезата, че надзорната мярка спиране на изпълнението на задълженията на банка не следва да се отразява върху правото на нейните кредитори да правят прихващане, тъй като Директивата урежда защита на прихващането и нетиращи споразумения. Подобни изводи са направени в Krumov, Ts. Set-Off and Netting Against a Bulgarian Bank Placed Under a Moratorium, online at: http://roadmap2015.schoenherr.eu/set-netting-bulgarian-bank-placed-moratorium/.

19^ http://www.capital.bg/biznes/vunshni_analizi/2014/09/07/2375823_moje_li_dlujnik_na_banka_pod_specialen_nadzor_da_pravi/

20^ В интервю пред Bulgaria On Air, излъчено на 25.11.2014 г., достъпно онлайн на интернет адрес: http://ww.bgonair.bg/sutreshen-blok/2014-11-25/ognyan-gerdzhikov-nay-veroyatno-vas-shte-othvarli-zhalbata-za-obyavyavaneto-na-ktb-v-nesastoyatelnost; Подобно изказване на проф. Герджиков е предадено и в журналистическа статия, достъпна онлайн на: http://news.ibox.bg/news/id_1754918439, където се предава следното: „Относно прихващанията (автентично подчертаване – б.а.), проф. Огнян Герджиков коментира, че те са способ за погасяване на две насрещни задължения до размера на по-малкото. Тук е заровено кучето (автентично подчертаване – б.а.)– активното вземане трябва да е изискуемо. Когато банката е поставена под специален надзор тя може да стопира задълженията и вземането да не е изискуемо, обясни Герджиков. Той посочи, че не знае дали БНБ е стопирала задълженията. Ако го е направила, тогава вече вземането не е изискуемо. Тогава не може да се направи валидно прихващането, именно заради липсата на изискуемост.“

21^ Това мнение е споделено в интервю, излъчено на 25.11.2014 г., което е достъпно онлайн на интернет адрес: http://btvnovinite.bg/video/videos/tazi-sutrin/ima-li-shans-za-sazhivjavane-na-ktb.html

22^ Определение № 2264 от 11.09.2014 г. по в.г.д. № 3249/2014 г. на Софийски апелативен съд, Гражданска колегия.

23^ Калайджиев, А., Облигационно право. Обща част, 5-то издание, Сиби, 2010, с. 256.

24^ Попова, В., Основание за откриване…, В: Избрани … с. 381; Димитров, В. Въведение…., с. 63.

25^ Герджиков, О. Търговски сделки. Труд и право 2008 г., трето преработено и допълнено издание, с. 247.

26^ Кожухаров, А. Облигационно право. Общо учение за облигационното отношение. Нова редакция проф. Попов, П. УИ „Св. Климент Охридски“ 2002, с. 422.

27^ Според някои автори изискването за ликвидност се отнася само до активното вземане – вж. Попова, В. Прихващане. Материалноправни и процесуалноправни проблеми. В: Избрани съчинение в три тома. Том първи. С: Сиела 2010 г., с. 88 – 91.

28^ Кожухаров, А. цит. съч., с. 426-434; Калайджиев, А. цит. съч., с. 520-525;

29^ Попова, В. Прихващане…,с. 32.

30^ Кожухаров, А., цит. съч. 422.

31^ Апостолов, И. цит. съч., с. 347.

32^ Попова, В. Прихващане…, с. 36. В литературата се обръща внимание също и на обезпечителната функция на прихващането, при която кредиторът по активното вземане има възможност да се удовлетвори предпочтително пред останалите хирографарни кредитори до размера на вземането си. Тъй като тя няма особена роля в разглеждания в настоящата статия проблем, не съм се спрял в основния текст на нея.

33^ Пак там, с. 34.

34^ Пак там.

35^ Вж. Стефанов, Ст. Преферентните искове за попълване масата на несъстоятелността С: Сиби 2011 г., с. 300-301; Григоров, Г. Въпроси относно прихващането в производството по несъстоятелност. В: Юридически свят, Сиби 2014 г, № 2, с. 35.

36^ С изменението на ЗБН от ДВ, бр. 98 от 2014 г., в сила от 28.11.2014 г. в чл. 59 се създадоха нови текстове, които се отразяват директно върху анализираната правна материя:

„Чл. 59 (5) Недействително по отношение на кредиторите на несъстоятелността освен за частта, която всеки от тях би получил при разпределението на осребреното имущество, е всяко прихващане, независимо от това кога са възникнали двете насрещни задължения, което е извършено от кредитор или от банката:

1. след началната дата на неплатежоспособността;

2. след датата на поставянето на банката под специален надзор при условията и по реда на глава единадесета, раздел VІІІ от Закона за кредитните институции, включващ наложена мярка по чл. 116, ал. 2, т. 2 от същия закон, ако тази дата предшества датата по т. 1 (подч. мое. – И.Д.).

(6) В случаите по ал. 5 действието на прихващането се отлага до изпълнението на окончателната сметка за разпределение по чл. 104 (подч. мое. – И.Д.). При продажба на банката като предприятие прихващането има действие след одобряване на сделката от съда по чл. 91, ал. 3.“

Тези норми уреждат относителна недействителност ex lege на прихващане, под условие, че то касае част, която не е получена от прихващащия кредитор при разпределението на имуществото на банката.Те също така отлагат действието на прихващанията до изпълнението на окончателната сметка за разпределение. Широко отворен остава въпросът към кой момент ще се прилагат новите правила и какво е тяхното действие по отношение на вече извършените прихващания. Без да навлизам в детайли считам, че прилагането на тези ограничителни разпоредби върху вече осъществили се юридически факти е недопустимо, тъй като би резултирало в един противоконституционен ефект – отнемане с обратна сила на придобити вече права от граждани или юридически лица. Друг е въпросът кому е нужно подобно казуистично законодателство, което показва неразбиране на правната материя и неотчитане на основните принципи на правовата държава.