1. Правна характеристика на ООД

 

Теоретичният анализ на уредбата на дружеството с ограничена отговорност (ООД) му отрежда междинно място между капиталовите и персоналните търговски дружества. Капиталовите характеристики на ООД са следните[1]:

1. за неговото учредяване се изисква минимално необходим капитал;

2. в търговския оборот ООД функционира като самостоятелно ЮЛ и носи отговорност за задълженията си с цялото си имущество. Съдружниците в ООД не са задължени към кредиторите на дружеството;

3. ООД се управлява от своите органи, като съдружниците нямат представителна власт. Съдружниците са членове на общото събрание и по този начин определят развитието на ЮЛ, но представителството се осъществява от управителя на дружеството, който се избира от общото събрание и може да бъде или да не бъде съдружник в него;

4. прекратяването на членството на един от съдружниците не води до прекратяване на дружеството с ограничена отговорност;

5. недопустимо е учредителната вноска при учредяване на дружеството да е под формата на личен труд или усилия;

6. печалбите от търговската дейност на дружеството се преразпределят според дяловото участие на съдружниците в него;

7. тежестта на гласа на всеки съдружник в общото събрание се определя от дяловото му участие в капитала, а не по глави (тоест по един глас за всеки съдружник).

Като персонален елемент в уредбата на ООД се проявява обстоятелството, че дяловете в ООД са свободно прехвърлими, но само между съдружниците. При прехвърлянето на дял в полза на трети лица се изисква решение на общото събрание, взето с мнозинство ¾ от капитала. Формата за валидност на сделките за прехвърляне на дялове е писмена с нотариална заверка на подписите, при което този договор за прехвърляне на дялове подлежи на вписване в търговския регистър.

В първия случай прехвърлянето на дяловете е от един съдружник на друг. Това прехвърляне е свободно – за да породи действие, е необходимо сключването на сделка в надлежната форма между страните. Поставя се въпросът за действието на вписването на това обстоятелство в търговския регистър. В разпоредбата на чл. 129, ал. 2 ТЗ е посочено само, че при прехвърляне на дялове се извършва вписване в търговския регистър. В закона не е посочено изрично правното действие на вписването, следователно по аргумент от чл. 7, ал. 2 ЗТР вписването има оповестително действие, тъй като законът не предвижда изрично прехвърлянето на дяловете да настъпи от момента на вписването. Съдружникът, който е придобил съответните дялове, следователно може да се позове на това обстоятелство спрямо дружеството и преди фактът да бъде вписан в търговския регистър. Аргумент в тази посока е и това, че дяловете на отделните съдружници не подлежат на вписване в търговския регистър (по аргумент от чл. 119, ал. 3 ТЗ във връзка с чл. 115, т. 4 ТЗ).

Във втория случай – когато прехвърлянето на дял е в полза на външно за дружеството лице, вписването в търговския регистър ще има конститутивно действие по силата на изричната разпоредба на чл. 140, ал. 4, предл. 3 ТЗ. Приемането на нов съдружник има действие от момента на вписването на това обстоятелство в търговския регистър. Членственото правоотношение между ООД и приобретателя на дялове в него ще възникне едва след като сделката е сключена в надлежната форма, взето е решение на общото събрание за приемането на нов съдружник и това обстоятелство е вписано в търговския регистър.

Начинът на прехвърляне на дялове на ООД обаме не е съществен фактор за определяне на вида на търговското дружество, защото дори в рамките на чисто капиталовото дружество АД е допустимо по волята на страните акциите да бъдат винкулирани, което означава да бъде забранено свободното им прехвърляне. Целта на уредбата е да се подчертае принципно затвореният характер на дружеството с ограничена отговорност за разлика от принципното положение в АД, което дружество е от отворен тип. Тази особеност не оказва влияние върху юридическата характеристика на двете дружества като капиталови, защото се касае за целесъобразност и преценка на стопанската ситуация. Същественото за капиталовите търговски дружества е разделната отговорност на дружеството и съответно съдружниците или акционерите в него. Тази привилегия е достатъчно сериозна, за да се оправдаят по-стриктните правила на закона, защото от гледна точка на стопанския оборот се създава сигурност и практичност при реализиране на стопанските инициативи на физическите лица. В подкрепа на тази теза е телеологическото тълкуване на разпоредбата на чл. 64, ал. 3 от ТЗ. При анализа става ясно, че капиталови търговски дружества са АД, ООД и КДА, въпреки че при последните две дружества уредбата на вътрешните отношения между съдружниците съдържа характеристики, които се свързват с персоналните дружества. Следователно и законът въвежда като разграничителен критерий между капиталовите и персоналните дружества разделната отговорност между дружеството на капитала и участващите в неговата дейност лица за задълженията на самия търговец.

Втория, и то по-сериозен, персонален елемент в материята на ООД можем да открием в основанията за изключване на съдружник от ООД. Анализът на законовата уредба показва, че неизпълнението на поетите задължения на съдружника за внасяне на дела и невнасянето на допълнителната парична вноска водят до неблагоприятна правна последица, а именно до възможността останалите съдружници да го изключат след предупреждение. Такава възможност се поражда и ако съдружникът не изпълнява решенията на общото събрание или действа против интересите на дружеството. Това е логическо следствие на затворения характер на дружеството и високото доверие между съдружниците в ООД и съществено отличава положението на съдружниците в ООД от положението на акционерите в АД, но не променя капиталовия характер на ООД, а създава само различно и алтернативно съдържание на членствените правоотношения на съдружниците за разлика от тези на акционерите. От анализа на правната уредба на вътрешните отношения между съдружниците в ООД може да се направи извод, че целта е да се обвърже тясно всеки съдружник с делата на дружеството и благосъстоянието му. Затова се предполага наличието на взаимно доверие и лоялност и между самите съдружници, които се очаква да си сътрудничат за осъществяване дейността на дружеството. Това е алтернативна форма на отношенията вътре в дружеството, при която съдружниците взаимодействат тясно помежду си, за да постигнат по-добри стопански резултати. Въпреки уредбата на вътрешните отношения между съдружниците, във външните отношения ООД е самостоятелно ЮЛ, което отговаря самò за своите задължения, и то само със собственото си имущество, тоест в отношениеята си с третите лица то е капиталово дружество.

Уредбата на ООД във връзка с правата и задълженията на съдружниците създава известни практически неясноти. Първият проблем възниква по отношение на задължението на съдружниците да участват в управлението на дружеството и да оказват съдействие за осъществяването на търговската му дейност. Първото задължение (за участие в управлението) остава само в сферата на правно – пожелателното, защото не е предвидена санкция за неизпълнението му и няма способ за принудителното му осъществяване, тоест то е едно естествено задължение. Поведение, което съответства на това задължение, е редовно посещение на общото събрание и активно участие в работата му. По отношение на второто задължение (за съдействие) също няма правен способ да бъде изпълнено по принудителен ред, а може би и по доброволен, но косвено е гарантирано с възможността при неизпълнение съдружникът да бъде изключен. Това задължение създава проблеми, тъй като дейността се осъществява от органите на търговското дружество, а не от съдружниците в него. Съдружниците нямат представителна власт и не могат да извършват действия от името на дружеството и следователно няма как да съдействат за осъществяване на дейността на дружеството. Съдействието на съдружниците се изразява в участието в управлението на ООД, изпълнение на решенията на общото събрание и действия, с които не се нарушава интересът на дружеството. Последното задължение най-ясно очертава логиката на обвързаност между съдружник и дружество, но тя всъщност е израз на тясната връзка между съдружниците.

Възниква въпросът може ли отделен съдружник да извършва конкурентна дейност като ЕТ или търговски представител, прокурист, търговски пълномощник или органен представител на друго дружество. Законът не е предвидил такова ограничение на правото на стопанска инициатива за отделните съдружници, следователно считам за недопустимо по аналогия с чл. 83 ТЗ да се ограничава това право на свободна инициатива на съдружниците в ООД. Посочената разпоредба предвижда забрана за конкурентна дейност на съдружниците в СД[2]. Аналогията е недопустима и защото ООД е капиталово търговско дружество, а не персонално и следователно липсва небходимото за прилагане по аналогия сходство. Задължението на съдружниците да не вредят на дружеството се извежда от чл. 126, ал. 3, т. 3 ТЗ. Не приемам, че извършвайки конкурентна дейност, съдружникът задължително ще възпрепятства дейността на самото дружество, поради което да е оправдано поначало да му бъде забранено да предприема странични търговски начинания. При умишлени действия, които увреждат интересите на дружеството и му причиняват вреда, както е в случая при злоупотреба с вътрешна информация, е логично съдружникът да носи отговорност пред дружеството. Отговорността на този съдружник включва възможността да бъде изключен от дружеството с решение на общото събрание на основание чл. 126, ал. 3, т. 3 ТЗ. Отделно от това дружеството чрез своя управител може да предяви иск за присъждане на обезщетение за причинените вреди от съдружника на основание чл. 45 ЗЗД. Отговорността е деликтна, тъй като между дружеството и съдружника не съществуват договорни отношения.

Анализът на правните задължения на съдружниците в ООД води до извода, че ООД е капиталово дружество от затворен тип, при което съдружниците имат взаимни тесни интереси, които обуславят задължението им за лоялност. Тази законодателна концепция може обаче просто да не се реализира. Тя е твърде тясна и стопански непригодна за повечето случаи и поради това рядко се реализира в пълен вид в практиката. Законът е заложил тази концепция, но не я е превърнал в императив, като всичко във връзка с вътрешните отношения е въпрос на договореност между съдружниците. Следва да се подкрепи теоретичното определение на ООД като междинна (смесена) форма между капиталово и персонално дружество, което съответства и на историческото тълкуване на уредбата. Следователно уредбата в отклонение от чисто капиталовите дружества създава възможности за вътрешните отношения между съдружниците и съдружниците и дружеството, които са специфични за персоналните дружества, но това не се отразява в отношенията на дружеството с трети лица.

От гледна точка на практически съществените елементи, а именно как функционира дружеството в отношенията си с трети лица в търговския оборот, и ясната съвременна законодателна тенденция, ООД категорично следва да се определи като капиталово търговско дружество. Това определение дава практическата възможност поради сходство в съществените им белези прилагане по аналогия на правилата, предвидени в уредбата на АД при неуредените случаи при регламентиране на ООД[3]. Идеята правилата, предвидени при АД, да се прилагат и при другите капиталови дружества може да се изведе и от разпоредбата на чл. 254, ал. 3 ТЗ, която разпоредба изрично предвижда това прилагане по аналогия в уредбата на КДА.

Във връзка с персоналните елементи в ООД се поставя и въпросът за наследяване на дялове в ООД.

Съществува дискусия по въпроса за наследяването на дружествения дял, и по-специално придобива ли се автоматично по наследство членственото правоотношение[4].

В задължителната съдебна практика – например Решение № 161 от 11.01.2011 г. на ВКС по т. д. № 28/2010 г., I т. о., се приема, че при смърт на съдружник в ООД имуществените му права – дяловете на капитала – се наследяват, но не и правото на членство. Наследникът се явява приобретател на дяловете като трето лице за дружеството по смисъла на чл. 129, ал. 1 ТЗ, поради което придобиването на членственото право се подчинява на реда за приемане на нови съдружници. В този случай наследникът не замества и не встъпва в членственото правоотношение на своя наследодател, а би могъл да придобие права на съдружник на собствено основание след решение на общото събрание, като наследяването има значение само на придобивно основание за дяловете от капитала.

Това тълкуване на закона се основава на концепцията за тесните лични отношения между съдружниците и доверието между тях, което не може автоматично да се пренесе върху наследниците на бившите съдружници. Следвайки тази логика, съдебната практика прави извода, че наследниците, ако не изявят желание да станат съдружници или им бъде отказано, имат право да получат паричната равностойност на дела на своя наследодател като част от имуществото на дружеството. Тази стойност следва да се определи по пазарни цени към деня на изплащането на паричната равностойност. В тази връзка се посочва, че наследниците са кредитори на дружеството.

В теорията съществува виждане, че въпросът за наследяване на дял може да бъде уреден изрично в дружествения договор. Това е така, защото на практика законът не е уредил изрично тази хипотеза и страните по договора свободно могат да предвидят правило, че членственото правоотношение се наследява и без да е необходимо решение на общото събрание за приемане на нов съдружник, или могат да го забранят. Допустимостта на такава клауза в дружествения договор следва и от това, че се касае за вътрешните отношения между съдружниците, свързани с личното доверие.

Въпреки че твърдението за невъзможността наследниците на съдружник в ООД да станат членове на дружеството само въз основа на собственото си волеизявление съставлява трайна и задължителна практика на ВКС, считам, че то е неправилно и не съответства на закона, поради което не може да бъде споделено. Приемам, че ако няма друга уговорка в дружествения договор, наследникът с приемане на наследството придобива дяловете в ООД, както и членственото правоотношение с дружеството[5]. В допълнение следва да посоча, че ООД е капиталово търговско дружество, поради което личното доверие между съдружниците, освен ако не е посочено изрично в дружествения договр, не е пречка за придобиване на членствено провоотношение по наследяване. Още повече, че съгласно чл. 97 ТЗ при СД като чисто персонално дружество е достатъчно само наследниците да желаят да продължат участие в СД, тоест по аргумент за по-силното основание при ООД, което е с подчертано капиталови елементи в уредбата, няма как да се изисква решение на общото събрание за приемане на нов съдружник.

Във връзка с правоприемството на членство в ООД следва да се разгледа и въпросът за преобразуване на търговски дружества, които са съдружници в ООД[6]. Следва да се има предвид, че при отделяне и вливане нямаме прекратяване на ЮЛ – съдружник, поради което членственото правоотношение с дружеството се запазва и следователно преобразуването в тези случаи не влияе на членственото правоотношение с дружеството. При разделяне и при сливане сме изправени пред прекратяване на дружеството – съдружник, което е основание за прекратяване на членственото правоотношение с дружеството по аргумент от чл. 125, ал. 1, т. 3 ТЗ. Следователно в тези хипотези сме изправени пред нови дружества, които ще притежават дялове в дружеството по силата на правоприемството, но ако следваме теорията на ВКС, подобно на наследниците няма да са в членствено правоотношение с дружеството, тъй като те са нови различни субекти. За да встъпят в дружеството, общото събрание на дружеството трябва да вземе решение за приемане на нови съдружници. Така аналогично ще е в хипотезата на вливане, ако дружеството, което се прекратява, е съдружник в ООД и се влива в другото поглъщащо го дружество, което също не може да стане автоматично съдружник в ООД.

Считам, че тъй като не е оправдано изводите относно въпросите за правоприемство на членство при наследяване и при преобразуване да са различни, при преобразуване във всички форми на съдружник ЮЛ правоприемащото дружество ще се счита съдружник автоматично, без да е нужно решение на общото събрание, поради което не мога да споделя тези изводи, които следват при прилагане на аргументите на ВКС. Те водят до ограничаване свободата на търговското дружество съдружник в ООД да участва в търговския оборот и да извършва преобразуване, за което ограничение липсва легитимна правна цел, като се вземе предвид и че при ЮЛ въпросът за личното доверие не се поставя така остро, защото физическите лица съдружници или управители могат да се сменят, но това не променя правосубектността на ЮЛ.

 

2. Възникване, прекратяване и обем на представителната власт на управителя на ООД

 

Управителят е ключов орган на дружеството с ограничена отговорност, защото само на него законът възлага да извършва действия от името на дружеството[7]. Управителят е оперативният орган, който се избира от общото събрание, което като върховен орган определя основните положения и насоки в развитието на търговската дейност на дружеството. Общото събрание взима решенията за промяна в капитала, изменение на дружествения договор и приемане и изключване на съдружници, преобразуване и прекратяване на дружеството. Едно от правомощията на общото събрание е да избира управител, като за осъществяване на управителни функции може да бъдат избрани и повече от едно лице. Възможно е представителната власт на управителите да е съвместна (когато само заедно управителите могат да извършват правни сделки от името на дружеството) или колективна (когато управителите могат и поотделно да извършват правни сделки от името на ООД).

 

2.1 Първият спорен въпрос, който се поставя във връзка с представителството на ООД, е от кой момент възниква и се прекратява представителната власт на управителя. Уредбата предлага две противоречиви разпоредби.

Първата разпоредба е чл. 140, ал. 4 ТЗ, която предвижда, че представителната власт на управителя възниква от момента на вписването на това обстоятелство в търговския регистър. Тази уредба дава аргументи в полза на тезата, че вписването е винаги конститутивно. При това разрешение ООД и трето лице може да твърдят, че въпреки избирането на управител сделката, която е извършена от него, е сключена без представителна власт, тъй като към момента на сключването й избраният управител не е бил вписан като такъв в търговския регистър. Това тълкуване създава възможност за злоупотреба. При прекратяване на представителната власт възможността за злоупотреба имат трети лица, които, въпреки че са узнали за решението на общото събрание за освобождаване на управителя, се позовават на липса на вписване на това обстоятелство в търговския регистър. В определен смисъл представителната власт ще продължи да съществува до вписването на заличаването на представителя. По този начин сделката ще е действителна, а представителят ще отговаря на деликтно основание, защото договорът му е бил прекратен. Това нормативно разрешение съответства и на чл. 41, ал. 2 ЗЗД, но то абсолютизира правната сигурност и може да води до несправедливи резултати.

Втората разпоредба е чл. 141, ал. 6 ТЗ, която предвижда, че овластяването на управителя и неговото заличаване имат действие от момента на вписването им в търговския регистър, но само що се касае за трети добросъвестни лица. Това разрешение намира правилния баланс между принципа на правната сигурност и принципа на справедливостта. При това нормативно разрешение представителната власт възниква и се прекратява от решението на общото събрание, но само по отношение на трети лица, които са узнали това решение. Тоест вписването има само оповестително действие. В хипотеза обаче, че третите лица не са знаели за решението на общото събрание, то те са добросъвестни и се ползват от защитата на конститутивното вписване. Така се запазва общественото доверие в търговския регистър, но се защитава интересът на дружеството от действия на трети недобросъвестни лица. Знанието за овластяването или за освобождаването на управителя следва да се докаже от страната в процеса, която се позовава на този положителен факт и иска да извлече от него правни последици.

Тъй като двете цитирани разпоредби са противоречиви, е наложително да се изследва коя от тях ще се прилага при определяне на времевите граници на представителната власт, притежавана от управителя на ООД. На първо място, разпоредбата на чл. 141, ал. 6 ТЗ следва да изключи приложението на чл. 140, ал. 4 ТЗ, тъй като е приета по-късно – през 2005 г. Това е формалноправен аргумент, че по-новият закон изключва приложението на по-стария. В случая може да се говори за мълчалива отмяна. Уредбата следва да се тълкува и в светлината на правилата на чл. 3, § 6 Директива 101/2009/ЕО, който предвижда, че дружеството може да противопостави документите и данните на трети лица само след оповестяването им в съответствие с параграф 5, освен ако докаже, че те са били известни на третите лица. Наред с това, доколкото представителната власт на органите на управление на капиталовите дружества следва да има един и същ правен режим, а в чл. 235, ал. 5 ТЗ е възпроизведено дословно правилото на чл. 141, ал. 6 ТЗ, но в уредбата на АД, то следва да се приеме и че в материята на ООД вписването и заличаването на управителите в и от търговския регистър имат конститутивно действие само по отношение на третите добросъвестни лица. Този извод се налага и при тълкуване с оглед целта на закона – да защити интересите на третите добросъвестни лица, като им осигури защитата на конститутивното действие, а не да разпростира ефекта му и спрямо недобросъвестни лица, като създаде по този начин условия за злоупотреба. Пример: съдружникът Х в ООД гласува в общото събрание за вземане на решение за освобождаване на управителя от длъжност, като след събранието, но преди да е вписано освобождаването в търговския регистър, сключва неизгодна за дружеството сделка с освободения управител. Очевидно в тези хипотези не е оправдано да приемем, че на недобросъвестния съдружник следва да се признае възможността да защити договорната си претенция спрямо ООД, позовавайки се на конститутивния ефект на вписването на освобождаването на управителя в търговския регистър, предвиден в чл. 140, ал. 4 ТЗ.

Извод: Следователно възникването и прекратяването на представителната власт на управителя на ООД трябва да се урежда от правилото на чл. 141, ал. 6 ТЗ, който предвижда гъвкаво решение в съответствие с целта на закона и съвпада с аналогичната уредба при АД.

 

2.2. Във връзка с представителството на ООД се поставя и въпросът за това, как следва да се уредят правните последици при действие на управителя без представителна власт.

В една група специфични хипотези на действие без представителна власт освободеният от длъжност управител извършва сделки от името на дружеството преди заличаването му да бъде вписано в търговския регистър. За да имаме действие без представителна власт според правилото на чл. 141, ал. 6 ТЗ, трябва да е налице още една предпоставка и тя е третото лице да знае за решението на общото събрание, с което управителят е сменен, тоест да е недобросъвестно и да няма защитим от правото интерес, поради което сделката, сключена между него и дружеството, представлявано от вече сменения управител, ще е висящо недействителна. В рамките на гражданския процес тежест на доказване ще има страната, която твърди, че третото лице е знаело за взетото решение на общото събрание.

Сделка, сключена от управител на ООД без представителна власт, е висящо недействителна по аргумент от чл. 301 ТЗ, който предвижда необорима презумпция за потвърждаване на сделката от търговеца при положение, че търговецът не се противопостави незабавно след узнаването. Анализът на разпоредбата показва, че сделката не поражда първоначално действие, но с осъществяване на презумпционната предпоставка – непротивопоставяне незабавно след узнаване – сделката се валидира. Поставят се няколко проблема при приложението на тази разпоредба при органното представителство. Първият е от кой момент се счита, че мнимо представляваното ООД е узнало за сключената сделка. Вторият проблем е кой да извърши противопоставянето, след като старият управител е сменен, а нов може да не е избран още, или въпреки че е избран, не е вписан в търговския регистър. Третият въпрос е как следва да се тълкува понятието незабавно противопоставяне.

Юридическите лица като правни субекти извършват правни действия чрез своите органи на управление. В самите органи на управление участват физически лица или други ЮЛ, които се представляват от ФЛ. Узнаването за извършване на правна сделка от името на дружеството и незабавното противопоставяне се извърша от управителя на ООД, който е представителният и волеизявяващ орган на дружеството. В хипотеза, в която управителят е сменен с решение на общото събрание, но преди да бъде заличен от търговския регистър, сключи сделка с трето лице от името на ООД, възниква проблем, защото управителят вече не е орган на управление на дружеството. Ако само той може да се противопостави на извършената сделка, то това поставя в опасност интересите на дружеството. Следователно той няма право да представлява дружеството и неговото узнаване за сделката е ирелевантно, тъй като неговите действия вече не обвързват дружеството.

Така възможните разрешения са две – ако дружеството е избрало нов управител, който не е вписан още в търговския регистър, той валидно може да се противопостави от името на дружеството. Узнаването от новия, но невписан управител, за сделката на стария управител ще е релевантно. Изявлението за противопоставяне до третото лице може да се съпроводи с решението на общото събрание, защото третото лице знае, че старият управител е сменен, но може да не знае кой е новият управител. Изявлението за противопоставяне следва да се извърши незабавно от новия управител, защото от значение е само моментът на узнаването за извършената сделка, а не моментът на вписването на новия управител в търговския регистър. Ако третото лице не знае, че управителят е сменен, сделката ще е действителна, а смененият управител ще отговаря за причинените вреди пред дружеството на деликтно основание по чл. 45 ЗЗД, тъй като вредоносното му действие е извършено след прекратяване на договора с дружеството и след приемане на решението на общото събрание, с което се прекратява представителната му власт.

В съдебната практика е застъпено и друго виждане – в Решение № 567 от 4.11.2008 г. на ВКС по т. д. № 54/2008 г., ВКС, I т. о., прието по реда на ГПК (отм.) и което не представлява задължителна съдебна практика, се приема, че при органното представителство не намира приложение правилото на чл. 301 ТЗ за потвърждаване на действия без представителна власт, ако търговецът, от чието име са извършени, не им се противопостави веднага след узнаването. Според съда разпоредбата регламентира потвърждаване на действия, осъществени от лице, различно от търговеца, т.е. не от органния представител на търговското дружество, и след като търговецът юридическо лице изразява волята си чрез вписания в търговския регистър представител и това е лицето, извършило действията по чл. 301 ТЗ, не съществува друг орган или лице, което да ги потвърди.

Първият извод е формалистичен и безсъдържателен, тъй като води до неправилния генерален извод, че чл. 301 ТЗ е неприложим изобщо при органно представителство. Вторият извод очевидно не е верен при хипотеза на съвместното представителство на няколко представители, както и при смяна на управителя и избран нов, тъй като е видно, че има органен представител, който да се противопостави, и това е или новият управител, или при съвместното представителство – който и да е от останалите органни представители. Тезата, застъпена в цитираното решение, води до това, че никоя сделка, извършена без представителна власт, не може да се санира и ще бъде абсолютно нищожна, тоест спрямо търговците ще се приложи по-тежък режим при извършване на действия без представителна власт, които по правилата на гражданското право водят до подлежаща на саниране висяща недействителност на извършеното.

По изложените съображения не споделям тезата, че правилото на чл. 301 ТЗ е изобщо неприложимо при органното представителство. В новата задължителна практика на ВКС се възприе, че чл. 301 ТЗ може да се приложи и при хипотеза на съвместно органно представителство.

Не споделям становището в практиката, в което се приема, че чл. 301 ТЗ е приложим само за действия на управление, но не и за действие на разпореждане, тъй като такова разграничение в ТЗ не се прави изобщо и не може да се извежда по тълкувателен път, тъй като липсва както законово, така и телеологическо основание да се стеснява по този начин приложното поле на разпоредбата на чл. 301 ТЗ.

Друга специфична хипотеза на действие без представителна власт от страна на пълномощник или прокурист на ООД възниква при подписване на менителничен ефект без представителна власт. В Решение № 231 от 17.03.2004 г. на ВКС по гр. д. № 898/2003 г., II т. о. се приема, че записът на заповед е формална сделка и за действителността на същата законодателят е поставил изрични условия, изброени в чл. 535 ТЗ. Съгласно чл. 537 ТЗ за записите на заповед се прилагат разпоредбите на менителницата, доколкото са съвместими с естеството му. В чл. 462 ТЗ законодателят е уредил последиците в случаите, в които менителницата е подписана без представителна власт. Съгласно препращащата разпоредба на чл. 537 ТЗ, в случаите на подписване на запис на заповед без представителна власт или при превишаване на тази власт се прилага специалната разпоредба на чл. 462 ТЗ, а именно, че лицето, което е подписало записа на заповед при посочените в закона условия, се задължава лично. Тази специална разпоредба според съда изключва общата разпоредба на чл. 301 ТЗ.

Приемам, че това решение е неправилно. Разпоредбите на чл. 301 ТЗ и чл. 462 ТЗ не се съотнасят като обща към специална, защото имат различно приложно поле. Разпоредбата на чл. 462 ТЗ наистина е специална, тъй като се прилага само при издаване на менителнични ефекти, като спецификата е, че там сигурността на оборота изисква във всеки случай да има длъжник по ефекта, поради което се фингира, че лицето, действало без представителна власт, е длъжник по ефекта. Тази фикция на чл. 462 ТЗ следва да се тълкува и прилага стеснително и във връзка с чл. 301 ТЗ, която ограничава приложното й поле.

Предвид изложеното приемам, че съотношението между чл. 462 и чл. 301 ТЗ е следното: разпоредбата на чл. 462 ТЗ ще се приложи само в случай, че управителят се противопостави на издадения запис на заповед веднага след узнаването, че е подписан от името на дружеството от лице, действало без представителна власт, тоест само когато не може да се приложи валидиращото правило на чл. 301 ТЗ. Това е така, защото противопоставянето на управителя всъщност стабилизира правното положение и единствено възможен длъжник по ефекта остава да е лицето, което го е издало без представителна власт. Ако управителят не се противопостави веднага след узнаването по чл. 301 ТЗ, то бездействието му ще санира липсата на представителна власт и тогава няма да е налице хипотезата на чл. 462 ТЗ, тъй като е известно от теорията, че потвърждението на сделката има обратно действие, което значи, че менителничният ефект няма да е издаден от лице без представителна власт, макар и към момента на издаването това лице действително да не е притежавало такава. В този случай длъжник по записа на заповед ще е дружеството, защото приоритет следва да се даде на разпоредбата на чл. 301 ТЗ[8].

 

3. Ограничения на представителната власт на управителя в ООД

 

Управителят е органен представител на ООД и има неограничена представителна власт, тъй като се избира от общото събрание и има основна функция да управлява и представлява дружеството в търговския оборот, като извършва всички необходими правни и фактически действия от името и за сметка на дружеството срещу което получава възнаграждение.

Разпоредбата на чл. 141, ал. 2 ТЗ дава възможност на ООД да се назначат двама или повече управители, като се предвиди изрично, че те ще могат да действат само съвместно. Това ограничение е свързано с активната представителна власт, а не с пасивната. Всеки от управителите може да получава изявления от името на дружеството самостоятелно. По отношение на сключването на сделки управителите само заедно могат да изразят волята на дружеството. В тази хипотеза, ако само един от управителите е сключил дадена сделка, то тя ще е сключена без представителна власт, по аргумент от чл. 301 ТЗ. Следователно релевантно в случая, за да се санира така сключената сделка, ще е липсата на незабавно противопоставяне от страна на другия управител.

Следва да се постави въпросът допустимо ли е да се впише в дружествения договор определен размер на сделките, до който може всеки управител да действа самостоятелно, а над този размер – само съвместно, или да се предвиди, че определен вид сделки могат да се извършват само съвместно от представителите на дружеството. Отговорът следва да бъде отрицателен[9]. Дори да се впише в търговския регистър това обстоятелство, то не може да се противопостави на третите лица, тъй като създава неяснота относно начина на представителство и така се застрашава сигурността в търговския оборот. Противното означа да се създадат два режима на начин на представителство – общ, който предвижда колективно представителство, и специален, който е само за определени сделки и предвижда съвместно представителство. В тази посока следва да се отчете чл. 10, § 3 от Директива 2009/101/ЕО, който превижда, че ако националното законодателство предвижда, че в отклонение от правните норми в тази област уставът може да предоставя правомощия да се представлява дружеството на едно лице или на няколко лица, които действат заедно, това законодателство може да предвиди, че подобна разпоредба на устава може да се противопостави на трети лица, при условие, че е свързана с общата представителна власт. Когато обаче се прави условно ограничение, което е свързано със специална представителна власт, в тези случаи необходимото условие, предвидено като изискване в Директивата, няма да е налице и дори да са вписани тези ограничения на предсавителната власт, свързани с определени сделки, то те няма да са противопоставими на третите лица, тъй като не са свързани с общата представителна власт. При това положение спрямо трети лица ще важи колективното представителство, и то за всички сделки, а ограничението ще има значение във вътрешните отношения дружество – органен представител.

 

3.1 ТЗ предвижда особен режим на сделките по придобиване и отчуждаване на недвижими имоти и ограничени вещни права върху тях. В чл. 137, ал. 1, т. 7 ТЗ е предвидено, че общото събрание на ООД има правомощие да вземе решение за придобиване и отчуждаване на недвижими имоти и ограничени вещни права върху тях.

Поставя се въпросът за действителността на сделките в нарушение на правилото на чл. 137, ал. 1, т. 7 ТЗ. Съдебната практика е противоречива по поставения въпрос[10]. Противоречивата практика е и основание за постановяване на Тълкувателно решение № 3 от 2013 по тълк. д. № 3 от 2013 на ОСГТК на ВКС, с което се прие, че решение на общото събрание на ООД по чл. 137, ал. 1, т. 7 ТЗ не е необходимо условие за действителност на разпоредителна сделка с недвижим имот, собственост на дружеството, или вещно право върху него, сключена от представляващия дружеството орган (управител/управители). Въпросът е интересен, поради което ще изложа основните тези по него и ще обоснова своето виждане.

Първата теза поддържа, че анализът на разпоредбата на чл. 137, ал. 1, т. 7 ТЗ води до извода, че за законосъобразното извършване на отчуждаване и придобиване на вещни права върху недвижими имоти от ООД е необходимо осъществяването на двуелементен фактически състав – решение на общото събрание на ООД и волеизявление от управителя, който да сключи сделката по съответния ред. Фактическият състав обаче не е сукцесивен, защото законът не предвижда последователността на възникване на елементите му. Това може да стане само по изричен начин, а не може да се изведе чрез разширително тълкуване, тъй като нормата е изключителна и императивна. Следователно, за да произведе действие сделката, е достатъчно да са налице и двата елемента на фактическия състав. При положение, че решението е последвало сключването на сделката, то това ще има валидизиращ ефект. Преди това сделката няма да породи действие и ще е във висящо положение. Положението е сходно с правните последици на висящата недействителност. В случая изискуемото от закона потвърждаване е под формата на решение на общото събрание на ООД. Решението е въздигнато в елемент на фактическия състав с императивна норма и затова не може да бъде заместено от мълчанието, въпреки че сделката може да е търговска. Поради това приложението на чл. 301 ТЗ следва да се счита изключено от специалната императивна разпоредба на чл. 137, ал. 1, т. 7 ТЗ.

Проблемът при тази теза е, че създава несигурност, въпреки че балансирано охранява противоречивите интереси. Несигурност се създава от това, кога общото събрание ще вземе решение дали одобрява или не извършената сделка. Така една формално валидна сделка ще е продължително време без правни последици.

Втората теза извежда императивния фактически състав като сукцесивен. При това тълкуване решението на общото събрание се схваща по-скоро като разрешение, което трябва да е налице преди сключване на сделката. Това се въздига като условие за валидност, което следва да се провери от нотариуса преди изповядване на сделката. При това правните последици от сключване на сделка за придобиване или отчуждаване на недвижими имоти без изискуемото разрешение се приравняват на нищожност поради противоречие на закона. Тъй като последователността на осъществяване на фактическия състав на сделката е определена в императивна правна норма, то сключената без решение на общото събрание сделка не може да се санира. Последващото решение не може да валидира сключената сделка, а сделката трябва да се сключи наново. Тази теза води до затрудняване и забавяне на търговския оборот. Това разрешение не е в интерес и на дружеството с ограничена отговорност, защото не дава възможност компетентният орган да прецени изгодността на сделката. При ново сключване условията вече може да са по-неблагоприятни за дружеството. Така в опита си да охраним интереса на дружеството може да се постигне точно обратният резултат. Това тълкуване дава едностранчиво разрешение и възпрепятства рационализацията на търговския оборот. Стига се до ситуация, че капиталово търговско дружество се защитава със средства, предвидени в СК за малолетните. Връзка между тях има и тя е, че ООД и малолетните действат чрез своите представители и не могат по друг начин да изявят или формират воля, но тук приликата свършва, като се съпоставят принципите на уредба на семейното и търговското право. Търговското дружество има за цел да функционира в стопанския живот и се създава с цел печалба. А подобно стриктно тълкуване на изискване на чл. 137, ал. 1, т. 7 ТЗ, изискващо разрешение от общото събрание за сключване на всяка сделка, касаеща придобиване и отчуждаване на вещни права върху недвижим имот, по същество ограничава възможностите за навременно и гъвкаво опериране на ООД в оборота. Наред с това идеята, че общото събрание трябва да дава разрешение на управителя да сключва определена категория сделки, изцяло противоречи на заложения в чл. 141, ал. 2 ТЗ принцип за неограниченост на представителната власт на управителя на ООД.

Съществен е и въпросът за това, кой може да се позове на пороци при процеса на волеобразуването на едната страна. Ако това е всяко трето лице, включително и другата страна по сделката, ще се наруши основен принцип в правото за недопустимост на позоваването на чужди права в свой интерес, което естествено може да доведе до злоупотреба, засягаща сигурността в търговския оборот. Следователно правилно защитниците и на двете изложени тези приемат, че с оглед общите начала на правото и сигурността в търговския оборот на пороци при волеобразуването и волеизявлението при търговските дружества могат да се позовават само дружествата, при които е допуснат съответният порок в процеса на волеобразуването.

Моето становище по повдигнатия въпрос е, че от идеята за императивния характер на разпоредбата на чл. 137, ал. 1, т. 7 ТЗ следва да направим следните изводи. Първо по отношение на приложното поле на разпоредбата. Придобиване и отчуждаване следва да се тълкува стеснително, защото нормата е едно изключение, и то от общото правило за неограничена представителна власт на управителя. В тази връзка сключването на предварителен договор за покупка или продажба на недвижим имот и учредяването на ипотека върху недвижим имот не следва да попадат в приложното поле на забраната.

Предварителният договор безспорно създава само облигационно правоотношение между страните, при което нямаме прехвърляне на вещни права, тоест отчуждаване и придобиване. Към момента на неговото сключване не е необходимо да са налице всички предпоставки за валидността на договора – именно затова се сключва само предварителен договор. Евентуално следва да се преценява при иск по 19, ал. 3 ЗЗД доколко има значение липсата на решение на общото събрание. При тази преценка, ако изходим от постановките на Тълкувателно решение № 3 от 15.11.2013 г. по тълк. д. № 3/2013 г., ВКС, ОСГТК, следва да се приеме, че практиката, създадена с Решение № 67 от 09.07.2012 г. на ВКС по търг. дело № 341/2011 г., II т. о., е изоставена. Съображенията ми за този извод се основават на постановките на новото тълкувателно решение. Първо, тъй като предварителният договор не е сделка на разпореждане, за него изобщо не се изисква решение на общото събрание на ООД, тъй като предварителният договор няма отчуждително вещно действие, а само облигационно. На второ място се налага изводът, че за обявяване на предварителния договор за окончателен от съда не е необходимо решение на общото събрание за разпореждане с недвижимия имот. Достатъчно за да бъде уважен искът по чл. 19, ал. 3 ЗЗД е към момента на предявяване на иска дружеството продавач да е собственик на недвижимия имот и да е сключило валиден предварителен договор чрез надлежния си управител. Този извод се подкрепя от това, че решение на общото събрание на ООД по чл. 137, ал. 1, т. 7 ТЗ не е необходимо условие за действителност на разпоредителна сделка с недвижим имот, собственост на дружеството, или вещно право върху него, сключена от представляващия дружеството орган (управител/управители). Следователно като правилно следва да се приеме становището, застъпено в Решение № 254 от 14.07.2011 г. на ВКС по гр. д. № 569/2010 г., ІV г. о. и Решение № 370 от 22.12.2011 г. на ВКС по гр. д. № 1497/2010 г., ІІІ г. о., според което писменото решение за разпореждане с имот не е предпоставка по чл. 363 ГПК, нито условие, без което договорът не може да бъде обявен за окончателен, която концепция е залегнала и в постановеното тълкувателно решение.

По отношение на договора за ипотека следва да се сподели разбирането, че тя е действие на разпореждане с недвижим имот, но тъй като това не e отчуждително действие, нямаме прехвърляне на вещно право върху недвижим имот. Следователно може да се поддържа, че правилото чл. 137, ал. 1, т. 7 ТЗ е неприложимо по отношение на договора за ипотека[11]. Ако се приеме, че правото на ипотека има вещна характеристика, свързана с това, че ипотеката следва имота, обременява го, а учредяването й е вид конститутивна сукцесия, тогава може да приемем, че правилото на чл. 137, ал. 1, т. 7 ТЗ е приложимо и при тази хипотеза, което тълкуване ще е разширително. Дори да е приложимо правилото на чл. 137, ал. 1, т. 7 ТЗ, то ипотечният договор отново ще е действителен, но в този случай може да се приеме, че действието на управителя е в нарушение на закона, което е основание да се търси неговата отговорност.

Правилото на чл. 137 ТЗ е гаранция и урежда вътрешните отношения в дружеството, но то не засяга трети лица и не би следвало да ограничава представителната власт на управителя. Нарушението на вътрешните правила на дружеството може да доведе до ангажиране на договорната отговорност на управителя, но не и до недействителност на сключената от него сделка. Трябва да се приеме, че по силата на чл. 137 ТЗ сделките с вещни права върху недвижими имоти не са изключени от правомощията на управителя. Уредбата следва да се тълкува и в светлината на правилата на чл. 10 от Директива 2009/101/ЕО, който предвижда неограничената представителна власт на органните представители със само едно изключение, което вече е въведено в ТЗ – това е възможността за вписване в търговския регистър на изискването за съвместното представителство на ООД от две или повече лица. В тази връзка по аналогия следва да се приложи и правилото на чл. 236, ал. 4 ТЗ, което предвижда, че сделките, сключени от управителните органи на АД, са действителни, въпреки че противоречат на законови разпоредби, изискващи предварителни решения от други органи на АД. Идеята на това разрешение е, че вътрешните ограничения на процеса на волеобразуване и на управлението на дружеството са проблем само за самото дружество и не е оправдано да рефлектират в отношенията на дружеството с трети лица, които следва да се доверят на валидната представителна власт на органа на дружеството, изявяващ волята му. Тези лица не могат да бъдат ангажирани с въпроси от рода на валидно ли е свикано общото събрание, имало ли е кворум, имало ли е мнозинство, има ли решение на надзорен съвет, с какво мнозинство е взето най-малкото защото нямат адекватен способ за проверка на тези обстоятелства.

По изложените съображения считам, че Тълкувателното решение № 3 по тълк. д. № 3/2013 г. отразява една нова тенденция в юриспруденцията, която утвърждава принципа за тълкуване в полза на валидността в търговския оборот, което има съществено значение в търговското право и съответства на чл. 10, пар. 1 от Директива 2009/101/ЕО. Затова разрешението на тълкувателното решение следва да се подкрепи, въпреки че то по същество дописва закона с липсващата в уредбата на ООД разпоредба огледална на тази на чл. 236, ал. 4 ТЗ от материята на АД. Действително обаче правилото на чл. 137, ал. 1, т. 7 ТЗ създава неудобства пред търговския оборот. В случай че предметът на дейност на дружеството е търговия с недвижими имоти, на практика изискването всяка отчуждителна или придобивна сделка с недвижим имот да е предшествана от решение на общото събрание ще затрудни нормалната дейност на дружеството. Ако се иска бързо сключване на изгодна сделка, а трябва да се чака решение на колективен орган с неограничен брой участници, при което е възможно част от съдружниците да са чуждестранни физически или юридически лица, ще се стигне до реално увреждане интересите на ООД, респективно на участниците в него. В крайна сметка сключването на една сделка е оперативно решение, а общото събрание определя само насоките на развитието на дружеството.

 

3.2. В практиката се поставя и въпросът за това, дали е приложим чл. 40 ЗЗД при органното представителство. Органовият представител изразява волята на самото дружество. Той е част от организационната структура на управление на дружеството, по което положението му се отличава от това на договорните представители, прокуристи, пълномощници и търговски представители, за които фигури разпоредбата на чл. 40 ЗЗД се прилага. Като се има предвид, че гражданското право се прилага по отношение на търговците субсидиарно, доколкото не е предвидено друго в ТЗ (арг. от чл. 288 ТЗ), а за визирания в чл. 40 ЗЗД конфликт при сключване на сделки не е предвидена специална разпоредба в ТЗ, която да урежда по различен или несъвместим начин правните последици, приемам, че разпоредбата е приложима и при органното представителство. Този извод следва и от това, че институтът на органното представителство е сходен с договорното представителство и очертаното различие не води до неприложимост на разпоредбата на чл. 40 ЗЗД и при органното представителство. Целта на разпоредбата на чл. 40 ЗЗД е да обслужва и търговския оборот, тъй като злоупотребата с доверие на едно лице и причинените вреди на представлявания субект са нетърпими като правен резултат и са явна проява на несправедливост.

В доктрината се възприема, че фактическият състав на разпоредбата на чл. 40 ЗЗД включва три елемента: първият е пълномощникът да сключи обективно увреждаща сделка, като по този начин увреди интересите на представлявания; вторият елемент е поведението на пълномощника да е недобросъвестно, тоест умишлено или грубо небрежно; и третият елемент е третото лице да е знаело за увреждането или да не е могло да не знае, тоест да е недобросъвестно. На представлявания следва да се разпредели тежестта за доказване и на трите елемента от фактическия състав. Изхождайки от разбирането, че представителят е длъжен да действа в интерес на представлявания и че това е смисълът на представителната власт, се прави извод, че увреждащото недобросъвестно действие е действие извън пределите на представителната власт, защото се предполага, че никой не упълномощава представителя с представителна власт, която в обема си да включва увреждащи действия. Оттук се прави изводът, че в тези случаи сделката е висящо недействителна и представителят ще може да я потвърди изрично. Дали тя е увреждаща, или не, само представляваният може да прецени, поради което насрещната страна по договора не може да релевира този вид недействителност, а дори третото недобросъвестно лице да се позове на тази недействителност, то представляваният може винаги да потвърди сделката по аргумент от чл. 42 ЗЗД[12].

Съдебната практика, от друга страна, приема, че в случаите по чл. 40 ЗЗД е налице нищожност, като основанията са противоречие на закона и противоречие на добрите нрави, което е и преобладаващото мнение в доктрината[13]. В по-нови решения на ВКС, постановени също по чл. 290 ГПК, се приема, че: неправилно въззивният съд е квалифицирал този иск за недействителност на двата процесни договора за продажба, като такъв по чл. 26, ал. 1, предл. 3 във вр. с чл. 40 ЗЗД, т.е. – като иск за абсолютна нищожност поради противоречие с добрите нрави, вместо да даде точната и правилна квалификация на иска по чл. 40 ЗЗД – за относителна недействителност спрямо ищеца-упълномощител. Видът на тази недействителност ясно следва от материалноправната разпоредба на чл. 40 ЗЗД, която я установява – чрез изричното посочване в нея (in fine), че „…договорът не произвежда действие за представлявания”[14].

Считам, че дори да се приеме тезата за нищожност на сделката, то би било злоупотреба с право, ако недобросъвестната страна реши да се позове на тази нищожност, поради което приемам, че само представителят, който е увреден от сделката, може да се позове на нищожността по чл. 40 ЗЗД. Това е смисълът на законовата разпоредба, че сделката не произвежда действие именно за него, т.е. за представлявания.

Съществен е и въпросът за това, кога е осъществен фактическият състав на недействителността по чл. 40 ЗЗД. Преобладаващата съдебна практика[15] тълкува израза „споразумение във вреда на представлявания“ като знание за увреждането у третото лице съдоговорител и намерение за увреждане от представителя, като се приема, че намерението за увреждане, както и знанието у третото лице, следва да се установява с косвени доказателства и предвид всички обстоятелства по делото. Субективните елементи във фактическия състав трябва да се установят в процеса чрез доказване на фактите, от които да се направи правен извод за поведението на страните по сделката и тяхното субективно отношение, но достатъчно е представителят и третото лице със сделката да са увредили значително интереса на представлявания и да са действали недобросъвестно, тоест умишлено или грубо небрежно.

Приложението на чл. 40 ЗЗД е свързано с намиране на баланс на принципи в гражданското право. От една страна са принципът на правната сигурност и това да се запазят правата, придобити от добросъвестно трето лице, което не знае за увреждането, а от друга страна е принципът на справедливостта, който изисква представляваният да не бъде обвързван от увреждащия го ефект на сключената от недобросъвестния му представител сделка. Затова, за да намери приложение чл. 40 ЗЗД, е необходимо едновременно сделката да е обективно неизгодна и представителят и третото лице да са недобросъвестни. При сделка, която значително се отклонява от пазарните условия и накърнява значими интереси на представителя за сметка на интересите на другата страна по сделката, става очевидно знанието на третото лице или поне невъзможността то да не знае, което е достатъчно, и правото предпочита да защити интереса на увреденото лице пред интереса на недобросъвестното облагодетелствано лице. Мислима е хипотеза обаче, при която, въпреки че сделката е значително увреждаща интересите на представлявания, това да остава скрито за третото лице съдоговорител. Примерно договорената цена на машината е пазарна, но продадената машина е единствена и изключително важна за производството на представлявания, тъй като без нея той не може да осъществява ежедневната си дейност. При тази хипотеза третото добросъвестно лице ще запази придобитите права, тъй като сделката няма да е недействителна по чл. 40 ЗЗД. За представлявания остава възможността да търси вредите от неизгодната сделка, тъй като представителят е действал при условията на злоупотреба с доверие. Отговорността на представителя ще е на плоскостта на деликтната отговорност, ако няма договор между представител и представляван, а ако има – на плоскостта на договорната отговорност.

 

3.3. На следващо място се поставя въпросът приложима ли е разпоредбата на чл. 38, ал. 1 ЗЗД при органното представителство.

Основният въпрос от значение за отговора отново е дали в материята на търговското право, и по-точно при институтите на органното представителство, е предвидено специално правило, което да урежда хипотезата на договаряне сам със себе си, и следователно да изключва приложението на общата гражданскоправна уредба. По този въпрос е даден отговор в т. 2 на Тълкувателно решение № 3 по тълк. д. № 3/2013 на ОСГТК на ВКС, с което се приема, че към органното представителство на търговските дружества при сключване на търговска сделка от едно и също лице като органен представител по силата на закона на две търговски дружества, не се прилага забраната на чл. 38 ал. 1 ЗЗД.

Този отговор не решава обаче всички въпроси, поради което остават противоречията във връзка със съображенията на ВКС, които не могат да бъдат споделени, тъй като почиват само на формални аргументи, без да се изследва целта на закона.

В търговското право е предвидена забрана за конкурентна дейност по отношение на управителя на ООД, като нарушаването на тази забрана води единствено до отговорност на управителя за причинени вреди. Съдружниците могат да освободят управителя от подобна забрана, както е предвидено в разпоредбата на чл. 142 ТЗ, в който случай при извършване на конкурентната дейност от управителя дружеството не може да търси обезщетение за претърпените вреди. Налага се едно уточнение, което ми се струва важно – не е изключено, въпреки че дружеството е дало съгласие управителят да извършва конкурентна дейност, при нейното извършване или при определена сделка, управителят да се възползва от вътрешната информация, която има, и да причини вреди на самото дружество, което би било злоупотреба с право и в такава хипотеза не е изключено дружеството да търси обезщетение за вреди. Разпоредбата на чл. 142 ТЗ е част от законовото съдържание на договорното отношение между управителя и ООД, поради което тази забрана не е необходимо да се разписва в дружествения договор или в договора за възлагане на управление между дружеството и управителя. По изложените съображения считам, че отговорността на управителя за нарушаване на разпоредбата на чл. 142 ТЗ е договорна. Забраната за конкурентна дейност е предвидена в сходни разпоредби в търговското право, а именно в чл. 29 ТЗ, чл. 31 ТЗ, чл. 83 ТЗ, 237, ал. 4 ТЗ. Правните последици винаги са действителност на сключените сделки при нарушаване тези разпоредби, уреждащи забрана за конкурентна дейност. Следва да се отбележи, че конфликтът в посочените разпоредби е сходен с предвидения в чл. 38, ал. 1 ЗЗД. Все пак при договаряне сам със себе си интересите на представлявания са застрашени в по-голяма степен, отколкото при извършване на конкурентни сделки, и по това те се различават[16]. Следователно се налага изводът, че правилата, с които се забранява конкурентна дейност, не са специални по отношение на чл. 38, ал. 1 ЗЗД, поради което не изключват приложното поле на посочената разпоредба[17]. Различието между посочените разпоредби обаче не следва да се абсолютизира. Съществено в случаите на договарянето сам със себе си е, че е налице потенциален конфликт на интереси, без да е необходимо да има реално увреждане.

От анализа на посочените разпоредби следва, че принципното положение в търговското право при сделки, сключени при наличие на потенциален конфликт на интереси на представителя, същите са действителни, а съответните представители отговарят за причинените вреди.

Специални правила в търговското право, доближаващи се до договарянето съм със себе си, са предвидени в разпоредбите на чл. 240б ТЗ и чл. 358, ал. 1 ТЗ. При систематичното тълкуване на тези разпоредби и с оглед целта на закона може да се изведе общото специално правило, което урежда договарянето сам със себе си при органното представителство. Разпоредбата на чл. 240б ТЗ предвижда, че членовете на съветите са длъжни да уведомят писмено съвета на директорите, съответно управителния съвет, когато те или свързани с тях лица сключват с дружеството договори, които излизат извън обичайната му дейност или съществено се отклоняват от пазарните условия. Дори при нарушение на разпоредбата на чл. 240б ТЗ при съчетание на увреждаща сделка и договаряне сам със себе си изрично е предвидено, че сделката е действителна, а членът на съвета, извършил сделката, отговаря за причинени на дружеството вреди. Приложното поле на разпоредбата обхваща следните хипотези. Първо, когато член на съвета на едно дружество, действайки в лично качество или като представител на друго дружество, сключва сделка, която излиза извън обичайната дейност на първото дружество или съществено се отклонява от пазарните условия. При втората хипотеза имаме сключване на сделка между две дружества, при което те се представляват от едно и също лице, поради което второто дружество може да се определи като свързано с члена на съвета на първото дружество. Второто дружество и членът на съвета на първото дружество могат да се определят като свързани лица по смисъла на закона, като правната обвързаност между тях може да е различна: членът на съвета на първото дружество може да е органен представител и във второто дружество, може да е прокурист, търговски пълномощник или търговски представител в другото дружество.

Разпоредбата на чл. 358, ал. 1 ТЗ предвижда, че когато предмет на поръчката е покупка или продажба на стоки или ценни книги, които имат пазарна или борсова цена, комисионерът може да заяви, че той лично продава на доверителя или купува от него стоките или ценните книги по тази цена. В този случай размерът на възнаграждението се намалява наполовина. Тази разпоредба урежда конфликт, който е сходен с този в хипотезата на договаряне сам със себе си[18]. Гаранцията в случая за интересите на комитента са пазарните или борсовите цени. Тази разпоредба дава потестативно право на комисионера да действа при условия, сходни с тези на договаряне сам със себе си, при което не обвързва правото му с предварително позволение от комитента. В уредбата на спедиционния договор е предвидено, че спедиторът може сам да извърши изцяло или отчасти превоза, като встъпи в изпълнителната сделка – чл. 362 ТЗ. При потенциалния конфликт на интереси може да се направи междинният извод, че ако няма вреди, няма неправомерност и оттам недействителност в търговското право.

След анализ на уредбата някои автори правят следните изводи: структурирането на законовото (органно) представителство на търговските дружества имплицитно включва в обема на представителната власт на органа, който представлява ЮЛ, съгласие за договаряне сам със себе си по смисъла на чл. 38, ал. 1 ЗЗД, освен в случаите на изрично предвидено ограничение за това в решението на общото събрание на съдружниците или акционерите за избиране на управителния орган или в устройствения акт (учредителния договор на ООД или устава на АД)[19],[20]. В този смисъл е и Решение № 679 от 11.10.2007 г. на ВКС по т. д. № 335/2007 г., ТК, което приема, че за ликвидатора на търговското дружество със самото му назначаване по предвидения в ТЗ ред е дадено съгласие от общото събрание на съдружниците по смисъла на чл. 38, ал. 1 ЗЗД за договаряне сам със себе си.

Считам, че с оглед специалната разпоредба на чл. 240б ТЗ, която е предвидена в уредбата на акционерното дружество, е изключено по аргумент от чл. 288 ТЗ приложението на чл. 38, ал. 1 ЗЗД, тъй като урежда различни правни последици от нея. Фактическият състав, описан в двете разпоредби, съвпада, като в чл. 240б ТЗ е предвидена и още една допълнителна предпоставка, която трябва да е налице, а именно сделката да е извън обичайната дейност на дружеството или съществено да се отклонява от пазарните условия. Наличието на тази предпоставка означава, че конфликтът на интереси е с още по-голяма интензивност, тъй като има и реално увреждане на интересите на дружеството[21]. С аргумент от по-силното основание – ако сделката е действителна при хипотеза на договаряне сам със себе, въпреки че е увреждаща интересите на дружеството, то тя би била действителна и само при хипотеза на договаряне сам със себе си, тъй като при него е налице само потенциален конфликт на интереси. Специалната разпоредба на чл. 240б ТЗ е приложима и при КДА по силата на препращащата разпоредба на чл. 253, ал. 2 ТЗ. Приложение би могла да намери и по аналогия в уредбата на ООД, тъй като то също е капиталово търговско дружество и управителят също се избира от върховния орган на дружеството и има неограничена представителна власт. Тезата за прилагането по аналогия на разпоредбата при ООД може да се оспори с аргумента, че чл. 240б ТЗ е императивна разпоредба, която предвижда изключение и не може да се тълкува разширително и да се прилага по аналогия. Предпочитам аналогичното приложение на посочената разпоредба, защото считам, че тя отразява приоритета на ценностите в търговското право и с оглед на разбирането ми, че режимът на органното представителство на капиталовите търговски дружества следва да бъде единен.

Считам, че от това специално правило на чл. 240б ТЗ и тълкуването му в светлината на останалите посочени разпоредби, уреждащи конфликта на интереси при търговското представителство, следва да се изведе общо правило за органното представителство, а именно – при договаряне сам със себе си сключените сделки остават действителни. Дори да се предвидят изрично забрани в устава или учредителния договор на дружествата за договаряне сам със себе си, нарушението на тези привила от органните представители на капиталовите търговски дружества ще води само до отговорност за причинени вреди, но не и до недействителност на сключените сделки. Това следва и от специалните разпоредби на чл. 141, ал. 2 ТЗ и чл. 236, ал. 4 ТЗ, които предвиждат, че не може да се ограничава представителната власт на органните представители по отношение на трети лица.

Изложените аргументи са в посока, че в материята на органното представителство има самостоятелна уредба на хипотезите на договаряне сам със себе си, като правната последица е само възможност да се търси обезщетение за причинени вреди, но не се стига до недействителност на сключените сделки. Следователно изводът е, че в търговското право в материята на органното представителство има специална уредба на правните последици на договарянето сам със себе си, която изключва приложението на правилата на гражданското право, и по-специално разпоредбата на чл. 38, ал. 1 ЗЗД. Търговското право има различни принципи, които се обслужват от специалните правила, при наличието на които е недопустимо прилагане на разпоредбата на чл. 38, ал. 1 ЗЗД, тъй като не съответства на общия принцип за сигурност и професионализъм в търговския оборот.

Съществува и друга теза, застъпена в съдебната практика. В Решение № 567 от 4.11.2008 г. на ВКС по т. д. № 54/2008 г., I т. о. се приема, че „за разлика от доброволното представителство, при органното представителство не би могло да се осъществи освобождаване от забраната по чл. 38, ал. 1 от ЗЗД[22]. Представляван при органното представителство е юридическото лице, което не формира самостоятелно правновалидна воля, а извършва правни действия чрез волеизявленията на представителя си. Волята на управителя, представляващ дружество с ограничена отговорност, не би могла да бъде заместена от друг орган на юридическото лице – общото събрание, тъй като последното не разполага с правомощия да осъществява представителни функции чрез даване на съгласие за извършване на правни сделки. По същите съображения колективният орган на дружеството, с когото юридическото лице не е в правоотношения, възникнали от упълномощаване, не разполага с правото да потвърди – да изрази последващо съгласие за сделката, сключена от управителя в хипотезата на чл. 38, ал. 1 ЗЗД. Особеностите на органното представителство изключват и възможността за саниране на сделката по чл. 38, ал. 1 ЗЗД. Изводът, който се налага, е, че сделка, сключена от управител (органен представител) на дружество с ограничена отговорност, в която същият е договарял сам със себе си, е нищожна на основание чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД, в отклонение от разрешението при доброволното представителство”[23].

С т. 2 на Тълкувателно решение № 3 по тълк. д. № 3/2013 г. на ОСГТК на ВКС тази теза е изоставена за хипотезата, при която управителят на ООД действа като управител и на насрещната страна. Изложените аргументи продължават да се поддържат за хипотеза, при която управителят сключи сделка от името на дружеството със себе си, действайки в лично качество или когато действа договорен представител на насрещната страна.

Тази теза не може да бъде споделена, тъй като не отчита специалната разпоредба на чл. 240б ТЗ. Изложената теза е логически непоследователна, тъй като при договаряне сам със себе в гражданското право се приема, че сделката е висящо недействителна именно защото конфликтът на интереси е само потенциален и представляваният може да потвърди сделката. В търговското право обаче в същата хипотеза на договаряне сам със себе си съдът твърди, че сключената от представителя сделка ще е нищожна, като аргументът е, че нямало кой да я потвърди. Така се нарушава основният принцип за сигурност в търговския оборот, като към една и съща хипотеза в търговското право ще се прилага по-тежка санкция, отколкото предвижда гражданският закон.

При възприемане на поддържаното от мен становище, че чл. 38 ЗЗД не намира приложение в нито една хипотеза, интересите на дружеството ще се защитават на плоскостта на чл. 40 ЗЗД.

Следва да се посочи, че едновременно с чл. 38, ал. 1 ЗЗД е възможно да е осъществен фактическият състав на чл. 40 ЗЗД. Конфликтът на интереси при хипотезата на договаряне сам със себе си е само потенциален, но може да се превърне в реално увреждащ интересите на дружеството, ако със сключената сделка се причиняват имуществени вреди, като в този случай първият елемент от състава на чл. 40 ЗЗД – сговарянето във вреда на представлявания – ще е налице винаги, тъй като едно и също лице изявява от свое име и от името на дружество. В тази хипотеза интересите на дружеството са гарантирани от разпоредбата на чл. 40 ЗЗД, която ще намери приложение, тъй като договорката във вреда на дружеството винаги ще води и до недействителност на сключената сделка. При това положение във всички хипотези на чл. 38 ЗЗД дружеството може да избира между иск за реално изпълнение, ако управителят не е изпълнил своето задължение към дружеството по договора, или иск за нищожност на договора по чл. 40 ЗЗД и/или отговорност за вреди. При това положение общото събрание може да се назначи представител, което правомощие е предвидено в чл. 137, ал. 1, т. 8 ТЗ, която предвижда, че общото събрание взема решения за предявяване искове на дружеството срещу управителя или контрольора и назначава представител за водене на процеси срещу тях. При това положение давността за вземанията за отговорността на управителя не тече, докато управителят е представител на това ООД, по арг. от чл. 115, б. „д“ ЗЗД.

Тоест при сделки, сключени в хипотеза на договаряне сам със себе си от управителя, едната предпоставка на фактическия състав на чл. 40 ЗЗД – проява на умисъл или груба небрежност, ще е доказана. Остава да се изследва само втората кумулативна предпоставка, а именно дали сделката е увреждаща за дружеството. Ако се докаже и увреждане, то потенциалният конфликт на интереси прераства в реален и сделката следва да се обяви за недействителна по чл. 40 ЗЗД.

В тази връзка следва да се има предвид, че специалната разпоредба на чл. 240б ТЗ не изключва разпоредбата на чл. 40 ЗЗД, тъй като двете норми имат различно приложно поле и не могат да се отнесат като специална към обща. Основното различие е, че при чл. 40 ЗЗД имаме изискване за умисъл или груба небрежност при извършване на увреждащото действие, както и за настъпване на реална вреда, а за приложението на чл. 240б ТЗ не се изисква наличието на такива предпоставки. Осъществяването на състава на чл. 240б, ал. 1 ТЗ предполага само формално член на съвета на директорите/управителния съвет или свързано с него лице да сключва с дружеството сделка, която излиза извън обичайната му дейност или съществено се отклонява от пазарните условия. При едновременното съществуване на двата фактически състава – тоест когато сключената при условията на чл. 240б, ал. 1 ТЗ сделка едновременно и уврежда дружеството, приложение ще намери чл. 40 ЗЗД и сделката ще е недействителна по отношение на дружеството. Това ще е така дори съветът на директорите/управителният съвет да е взел решение да се сключи дадена сделка при условията на чл. 240б, ал. 2 ТЗ.

Считам, че по отношение на договорните представители в търговското право няма специална разпоредба, която да предвижда действителност на сделката, сключена при хипотеза на договаряне сам със себе си. Затова, когато сделката е сключена от договорен представител на дружеството с него лично или друго дружество или лице, които той представлява, ще се приложи правилото на чл. 38 ЗЗД и сделката ще е висящо недействителна. В случай че договорен представител на дружеството сключи сделка, по която приобретател е член на съвета на директорите и са налице предпоставките по чл. 240б ТЗ, сделката отново ще е действителна, тъй като в тази хипотеза няма договаряне сам със себе си, а договорният представител ще носи отговорност за вреди по чл. 240б, ал. 3 ТЗ. В тази хипотеза на увреждаща сделка много вероятно е обаче да се приложи директно чл. 40 ЗЗД.

Следователно, ако търговски пълномощник, прокурист или представител извърши търговска сделка при условията на договаряне сам със себе си, би следвало да намери приложение разпоредбата на чл. 38, ал. 1 ЗЗД във връзка с чл. 288 ТЗ. Търговските сделки, сключени от доброволни представители в хипотеза на договаряне сам със себе си, ще бъдат във висящо положение при условията на чл. 301 ТЗ, тоест трябва управителят на дружеството да им се противопостави незабавно след узнаването, за да ги лиши от правно действие и ако не го направи своевременно, сделките ще породят валидно своето действие. Това разрешение е приложимо в търговското право и съответства на по-големите изисквания за сигурност и професионализъм в търговския оборот. Мълчанието на компетентния дружествен орган се приравнява на даване на съгласие и води до валидиране на сключената сделка, което настъпва от момента на сключването й.

 

4. Освобождаване на управителя от отговорност за причинени на дружеството вреди

 

Освобождаването на управителя от отговорност за причинени на дружеството вреди представлява интересна фигура в търговското право, която наподобява опрощаването и отказа от права. Тълкуването на разпоредбата на чл. 137, ал. 1, т. 5 ТЗ би следвало да ни доведе до разумни резултати, при което следва да се съобразят принципите за сигурността в оборота и справедливата защита на легитимните интереси на дружеството. Решението за освобождаване на управителя от отговорност към дружеството се взема от общото събрание с мнозинство повече от половината капитал, тъй като в закона не е предвидено друго. Допустимо е следователно в дружествения договор да е предвидено квалифицирано мнозинство, тъй като освобождаването от отговорност на управителя е потенциално увреждащо интересите на дружеството решение.

Освобождаването може да е свързано само с известните по размер вреди, които са настъпили към момента на вземане на решението. Вредите, които са неизвестни към момента вземане на решението, не се обхващат от формираната воля, поради което за тях управителят няма как да бъде освободен. Считам, че подобно на опрощаването на бъдещи задължения е недопустимо освобождаване от отговорност за бъдещи вреди. В тази връзка се поставя въпросът за приложението на разпоредбата на чл. 94 ЗЗД в търговското право. Считам, че правилото на чл. 94 ЗЗД следва да намери съответно приложение при освобождаване на управителя от отговорност, когато се касае за бъдещите вреди, които не са настъпили към момента на вземане на решението, но са в пряка причинна връзка с поведение на управителя. С решението си общото събрание може да освобождава от отговорност управителя само за вредите, които са настъпили към съответния момент на вземане на решението за освобождаване и които са известни по размер[24]. В тази връзка следва да се посочи, че принципно решението по чл. 137, ал. 1, т. 5 ТЗ има своето действие за всички вреди, които са причинени от управителя до момента на освобождаването му, но ако чрез документни измами управителят е успял да прикрие настъпили вреди и от тези документи следва, че вреди няма, поради което общото събрание вземе решение да го освободи от отговорност, то очевидно за измамливото действие управителят не може да бъде освободен от отговорност, въпреки че е налице решение на общото събрание за освобождаване. В този случай при евентуален процес в тежест на ищеца е да докаже, че решението по чл. 137, ал. 1, т. 5 ТЗ на общото събрание е било взето на основание неистински или подправени документи, които са създавали привидно състояние, което няма как да бъде разкрито от представените документи. В този случай легитимният интерес на дружеството ще надделее и управителят ще отговаря за умишлено причинените и прикрити вреди.

Допустимо е и частично освобождаване от отговорност по преценка на общото събрание. Решението на общото събрание за освобождаване на управителя от отговорност касае само договорната отговорност на управителя към дружеството, но не засяга деликтната отговорност на управителя, която може да възникне по отношение на съдружниците. По отношение на съдружниците, независимо как са гласували при приемането му, решението на общото събрание винаги ще е res inter alios acta, тъй като решението на общото събрание касае само отговорността към дружеството. В самото решение на общото събрание е добре да се конкретизира размерът на вредите, за които управителят е освободен.

 

5. Може ли да се назначи особен представител на ЮЛ по чл. 29, ал. 4 ГПК?

 

Поддържам становището, че при явно противоречиви позиции на двама управители, които могат само заедно да представляват дружеството, следва да се назначи особен представител по чл. 29, ал. 4 ГПК, тъй като това съответства на целта на закона. Съществено в случая е, че процесът при противоречие на двамата управители, които могат само заедно да представляват търговеца, не може да осигури защита на интереса на дружеството. Разбира се, това тълкуване, което предлагам, е разширително и не е с оглед буквата на закона, но е с оглед целта му, а тя е да се осигури защита на интереса на представлявания, който не може сам да изрази волята си (малолетните, поставените под пълно запрещение и ЮЛ), когато законовият представител: 1) не може или 2) когато има съмнение (явен конфликт на интереси), че няма да защити интереса на представлявания. Считам, че и двете хипотези попадат в приложното поле на разпоредбата. Разпоредбата не трябва да се тълкува стеснително, тъй като по този начин тълкувателният извод, до който ще се достигне, ще е в противоречие с целта на закона. Недопустимо е правна норма, която е предвидена в защита на интересите на страната в процеса, която сама не може да изразява волята си, да се тълкува по начин, който не гарантира интереса на този страна, а точно обратното – накърнява правото й на защита в процеса.

Разпоредбата на чл. 29, ал. 4 ГПК се прилага по преценка на съда, и то в случаите, когато има реална опасност за противоречие на интереси. Самото противоречие в интересите на представителя и представлявания може да възникне в много различни форми, които не следва да се свеждат до явните случаи, а трябва винаги да се анализират задължително въпросите за икономическите интереси и за свързаните лица. Тези проблеми, свързани с явния и потенциалния конфликт на интереси между представител и представляван, следва да бъдат обект на изследване от съда. В противен случай има опасност да се допусне симулативен процес.

Ако се следва другото схващане, тоест, че възможността за назначаване на особен представител по чл. 29, ал. 4 ГПК не е относима към ЮЛ, съдът ще развие процес, в който с аргумент, че противоречието между управителите на дружеството може да се реши само от общото събрание и това е проблем само на самото дружество, ще се стигне до това, че дружеството просто няма да бъде представлявано надлежно, което е значимо накърняване на интересите му. Така се рискува самият процес да не осъществи основната си функция на защита на интересите на страните и равностойно процесуално участие. Съдът само ще регистрира нарушението на интересите на дружеството, а самият процес може да се превърне в средство за осъществяване на това нарушаване поради недобросъвестността само на единия управител или и на двамата. Това ми се вижда недопустимо като правен резултат, поради което мисля, че е редно да се назначава особен представител в тези случаи. В този смисъл е и Определение № 205 от 25.03.2013 г. на ВКС по ч. т. д. № 933/2012 г., II т. о., в което е посочено, че съгласно формираната по реда на чл. 274, ал. 3 ГПК постоянна практика на ВКС, израз на която е и Определение № 859 от 20.12.2012 г. на ВКС по ч. т. д. № 733/2012 г., І т. о., щом законът не прави разграничение в представителството на ФЛ и ЮЛ, то при невъзможност да бъде формирано решение за представляваното търговско дружество, включително поради влошени отношения между отделните представляващи го негови управители, налице е противоречие по смисъла на чл. 29, ал. 4 ГПК в интересите представляван – представител.

 

6. Изводи

 

Дружеството с ограничена отговорност е капиталово търговско дружество от затворен тип. Съдружниците в ООД имат взаимни интереси, които обуславят задължението им за лоялност помежду им и към дружеството, което се отразява в уредбата на вътрешните отношения.

Представителната власт на управителя на ООД възниква и се прекратява от решението на общото събрание, но само по отношение на третите лица, които са узнали това решение. Тоест вписването има само оповестително действие при положение, че третите лица знаят за решението. В хипотеза обаче, че третите лица не са знаели за решението на общото събрание, то те са добросъвестни и се ползват от защитното действие на конститутивното вписване на избора и освобождаването на управителя в търговския регистър. Знанието у третите лица трябва да бъде доказано от страната в процеса, която го навежда като положителен факт, от който иска да се ползва.

Сделка, сключена от управител на ООД без представителна власт, е висящо недействителна по аргумент от чл. 301 ТЗ, който предвижда необорима презумпция за потвърждаване на сделката от търговеца при положение, че търговецът не се противопостави незабавно след узнаването. В зависимост от хипотезата, противопоставянето може да се извърши или от другия управител в хипотеза на съвместно или колективно представителство, или общото събрание може да вземе решение за противопоставяне, като самото правно действие ще се извърши от новоназначен управител.

Управителят е органен представител на ООД и има неограничена представителна власт, тъй като се избира от общото събрание и има основна функция да управлява и представлява дружеството в търговския оборот, като извършва всички необходими правни и фактически действия от името и за сметка на дружеството, срещу което получава възнаграждение.

Управителят може да придобива и отчуждава вещни права върху недвижими имоти и без решение на общото събрание, при която хипотеза сделката ще е действителна, а управителят ще отговаря за причинените на дружеството вреди. Така се постига баланс между вътрешните отношения и сигурността на търговския оборот, като санкцията за неизпълнение на вътрешните правила на дружеството е отговорността на съответните органи, без това да засяга правата на третите лица.

Разпоредбата на чл. 40 ЗЗД намира пряко приложение в търговското право. Приложима е както при органното, така и при доброволното представителство.

Разпоредбата на чл. 38, ал. 1 ЗЗД не намира приложение при органното представителство. Разпоредбата намира приложение при действия, извършени от търговски пълномощник, търговски представител или прокурист. При тези хипотези управителят на дружеството може незабавно да са противопостави на сделка, сключена в нарушение на разпоредбата на чл. 38, ал. 1 ЗЗД, и по този начин ще предотврати настъпването на правните й последици съгласно чл. 301 ТЗ.

Общото събрание може да вземе решение за освобождаване на управителя от отговорност само за вредите, които са настъпили към съответния момент на вземане на решението за освобождаване.

 

Бележки под линия:

[1] Ланджев, Б. За капиталовия характер на дружеството с ограничена отговорност. Пазар и право, 2003, 11.

[2] Обратно Герджиков, О. В: Таджер, В., О. Герджиков, Г. Стефанов, К. Касабова, Т. Бузева. Капиталови търговски дружества. С.: Труд и право, 2011, с. 73, който извежда приложението по аналогия освен от персоналните елементи в ООД и с аргумента, че това е част от задълженията на съдружниците да съдействат при осъществяване на дейността на ООД.

[3] Така Герджиков, О. Цит. съч., 17–19.

[4] Вж. Таков, Кр. Някои актуални въпроси на регистърните производства при наследяването на дялове от дружества с ограничена отговорност. – Пазар и право, 1999, № 2.

[5] Така изрично Герджиков, О. Коментар на търговския закон. Книга втора. С., 2004, 403–404, Таков, Кр. Цит. съч. и Пенков, В. Нарушено право на наследяване на дялове в ООД. – http://www.penkov-markov.eu/news/publications/292.

[6] Вж. Герджиков, О. Коментар…, 405–407.

[7] С Решение № 59 от 28.07.2009 г. на ВКС по т. д. № 626/2008 г., II т. о. се приема, че „управителят трябва да бъде дееспособно физическо лице. Търговският закон не предвижда по отношение на управителя на дружествата с ограничена отговорност възможност, аналогична на тази при акционерните дружества – юридическо лице да може да бъде член на съвета на директорите, на управителния или надзорния съвет – чл. 234, ал. 1 ТЗ. Такава изрична възможност е предвидена по изключение само по отношение на управителя на публично ЕООД (чл. 21, ал. 1 ПРУПСДП), който може да бъде както физическо, така и юридическо лице. Посочената уредба на публичните ЕООД обаче е изключение и се отклонява от общата нормативна уредба по отношение управлението на ООД, предвидена в ТЗ. Няма пречка, ако това е предвидено в дружествения договор или по решение на общото събрание на съдружниците, определени функции от управлението на дружеството да бъдат предоставени на професионално управляващо лице, действащо на основание договор, сключен с дружеството, а не като негов орган. Този договор се подписва от управителя, съответно управителите на ООД, ако са избрани няколко управители.” Уредбата на ТЗ и специално разпоредбата на чл. 143, ал. 3 ТЗ наистина води до направения извод на ВКС, но считам това за нецелесъобразно с оглед развитието на стопанския оборот, поради което предлагам de lege ferenda да бъде допълнена разпоредба в уредбата на ООД, която да е съответна на чл. 234, ал. 1 ТЗ.

[8] В този смисъл Решение № 5 от 9.02.2010 г. на ВКС по т. д. № 268/2009 г., ІІ т. о., Георгиев, А. Практически въпроси на собствеността. С.: Труд и право, 2012, 405–408.

[9] В този смисъл Решение № 1093 от 17.07.2009 г. на САС по т. д. № 997/2009 г.

[10] Вж. Русчев, И., Д. Косев. Придобиване и отчуждаване на имоти в ООД без решение на общото събрание. – Търговско и конкурентно право, 2011, № 4.

[11] Вж. Марков, М. Ипотеката. С.: Сиби, 2008, с. 215, който счита, че дори да се приеме, че е приложима разпоредбата на чл. 137, ал. 1, т. 7 ТЗ при договора за ипотека, то нейното нарушаване не води до недействителност на договора, тъй като разпоредбата не е императивна. В този смисъл Решение № 140 от 10.09.2012 г. на ВКС т. д. № 329/2010 г., II т. о., което приема, че макар ипотекирането на имота да е действие на разпореждане, то доколкото няма присъщия за последното отчуждителен характер, решението за учредяване на ипотека, съобразно буквата на закона, не се включва в изключителната компетентност на общото събрание на съдружниците. Въз основа на тези съображения, по поставения по реда на чл. 280, ал. 1 ГПК въпрос на материалното право настоящият съдебен състав на ВКС приема, че липсата на взето решение от общото събрание на съдружниците на ипотекарния длъжник – ООД за ипотекиране на имота не е основание за недействителност на ипотечния договор, сключен от управителя му – негов законен представител, поради отсъствие на валидно формирана воля.

[12] В този смисъл Таков, Кр. Доброволно представителство. С.: Сиби, 2008, 264–304; с подобни аргументи и Конов, Тр. Недействителност на сделката по чл. 40 ЗЗД. – Търговско право, 1996.

[13] Вж. Павлова, М. Гражданско право. Обща част. С.: Софи-Р, 2002, 620–622. В този смисъл и Решение № 615 от 15.10.2010 г. на ВКС по гр. д. № 1208/2009 г., III г. о.

[14] В този смисъл Решение № 21 от 24.03.2015 г. на ВКС по гр. д. № 3529/2014 г., IV г. о.

[15] Решение № 586 от 1.11.2010 г. на ВКС по гр. д. № 853/2009 г., ІV г. о.

[16] Таков, Кр. Доброволно…, с. 55.

[17] Колев, Н. Относно правото на встъпване на търговеца по чл. 29 ТЗ. – В: Сборник в памет на проф. д-р Живко Сталев. С.: Сиела, 2009, с. 253.

[18] Така Герджиков, О. Търговски сделки. С.: Труд и право, 2008, с. 142.

[19] Така Бобатинов, М. Договаряне сам със себе си при търговските сделки. – Търговско и конкурентно право, 2008, № 6.

[20] В подобен смисъл Герджиков, О. Капиталови търговски…, с. 102, който извежда презумптивното съгласие за договаряне сам със себе си при наличие на две предпоставки: сделката да не излиза извън обичайната дейност на дружеството и да не се отклонява съществено от пазарните условия.

[21] В този смисъл Таков, Кр. Доброволно…, 285–294, Касабова, К. Закрила на акционерите в обикновено и публично акционерно дружество. С.: Труд и право, 2010, 119– 125. В обратен смисъл, без нито един аргумент, вж. мотивите на Тълкувателно решение № 3 по тълк. д. № 3/2013 на ОСГТК на ВКС.

[22] Така Йосифова, Т. За потвърждаване действията без представителна власт. – Търговско право, 2001, № 4, с. 80.

[23] Вж. Бобатинов, М. Цит. съч., който не споделя изложеното схващане.

[24] Така Герджиков, О. Капиталови търговски…, с. 210.

1 кометар

  1. Когато съдружник е продал всичките си дялове на останалите и с решение на общото събрание на ООД, вписано като протокол, е освободен от “всякакви отговорности към минала и бъдеща дейност на фирмата”, носи ли той отговорност за обслужването на кредит, към който освободеният е подписал запис на заповед като второ обезпечение, освен ипотекраното имущество на фирмата.

ОТГОВОРИ

Моля напишете Вашия коментар!
Моля напишете Вашето име тук