За правото на установен произход и служебната тайна при асистираната репродукция

Статията е публикувана в Сборника 50 години Катедра "Социална медицина и организация на здравеопазването" при МУ "Проф. д-р Параскев Стоянов" – гр. Варна. Юбилейна научна конференция "Обществено здравеопазване – традиции и перспективи". Варна, 30-31 май 2014 г., Варненски медицински форум, т. 3, 2014, Приложение № 2

1. Въведение.

 

Под „право на установен произход” трябва да се разбира правото да се установи биологичната истина относно произхода, от чието установяване по предписаните от законодателството способи и ред пряко (въз основа на закона) възниква правоотношението (правната връзка) между родител и дете.

Правото на установен произход не е изрично формулирано в нормите на международното право или правото на Европейския съюз. То не е визирано като основно право и в Конституцията на Република България от 1991 г.¹ Но то може да бъде изведено както от Конвенцията за правата на детето (от чл. 7, ал. 1)², така и от Конституцията на Република България (от чл. 47)³, от Семейния ни кодекс от 2009 г. (от Глава шеста, от чл. 60 до чл. 73 включително)⁴ и от отделни правни норми от други нормативни актове.

Същевременно правната регламентация за спазване на служебна тайна при асистирана репродукция по Наредба № 28 от 20 юни 2007 г. за дейности по асистирана репродукция⁵ в определени хипотези изключва възможността да се установи произходът от биологичния/те родител/и (донор/и)⁶, респективно – да се установи биологичната и правната връзка родител-дете.

В българската правна литература все още няма изследвания по повдиганите с настоящото изложение проблеми, но практиката налага задълбочения им анализ предвид рисковете от правните и други последици, които за в бъдеще ще настъпват много по-често от гледна точка на непрекъснато увеличаващия се брой деца, създавани чрез методите на асистирана репродукция.

Донорството на генетичен материал предполага и налага своевременна промяна на действащото ни законодателство, което по адекватен начин да уреди правото на детето да познава своите родители дори, когато става въпрос само за донорство, а не за същинско родителство и съответно – да предотврати евентуалните негативни последици както от юридически характер, но най-вече и от гледна точка на живота и здравето на детето, а в обратен смисъл – на самите донори, от които то е създадено.

При много случаи медицината е безсилна, ако няма данни за биологичния произход на дадено лице, а това би могло реално да застраши не само здравето, но и живота на даден човек, които са закриляни и гарантирани от държавата⁷.

 

2. Правото на установен произход и правото на детето да познава своите родители.

 

За да се изследват последиците от неустановения/неустановимия произход на дадено дете от неговите родители, е необходимо да се откроят някои особености и различия от теоретично естество, които имат голямо практическо значение.

Правото на установен произход на дадено лице и правото на детето да познава своите родители не са еднозначни права.

При правото на установен произход е важно да се създаде правната връзка родител-дете, докато правото на дадено дете да познава своите родители не води до създавате на правоотношението родител-дете. Достатъчно е детето да познава своите родители, макар и то да има създадена правна връзка родител-дете с други лица, имащи качеството на родители. Такива са например случаите, при които детето познава лицето/лицата, от което/които произхожда биологично, въпреки неустановения си правен произход от него/тях и създадената правна връзка с друго лице/други лица (например при презумпцията за бащинство на съпруга на майката по чл. 61 от СК’2009 г., при непълното осиновяване по чл. 102 от СК’2009 г., както и при осиновяването от съпруг на родителя по чл. 103 от СК’2009 г., или при припознаване по чл. 64 от СК’2009 г., когато биологичният родител и припознаващият не са едно и също лице).

Правото на установен произход цели създаването на правоотношението „родител-дете” с произтичащите от него права и задължения за участниците в тази правна връзка – както за родителите, така и за децата.

Правото на детето да познава своите родители може да се интерпретира по два начина. От една страна, то може да се разглежда като част от правомощията на детето във връзка с правото му да има установен произход. И това е традиционното възприемане на правото на детето да познава своите родители, когато родителите упражняват своите права и задължения в пълен обем. Тук става въпрос за фактическа яснота, която води и до създаване на правоотношението „родител-дете”.

Но, от друга страна, в случаите, когато се касае за анонимно донорство при асистирана репродукция, правото на детето да познава своите родители трябва да се отграничи от правото на установен произход. Тук става въпрос за фактическа яснота, която не води до създаване на правоотношението „родител-дете”. Това отграничение произтича както от текста на чл. 7, ал. 1 от Конвенцията за правата на детето, който изрично обвързва познаването с условието „доколкото е възможно”, така и от смисъла на анонимното донорство – да се подпомогне създаването на дете по изкуствен път, а не създаване на общо между донора и рецепиента потомство⁸. В такива случаи донорът не може да претендира родителски права, нито могат да му се вменят родителски задължения по отношение на детето, създадено с дарения от него генетичен материал, съответно – детето не би трябвало да има право да претендира установяване на произхода си от донора, с чийто генетичен материал е създадено. В случай на анонимно донорство не може въобще да става въпрос за установяване на произход от анонимния донор, съответно – за създаване на правна връзка между него и детето, което е създадено с негов генетичен материал.

 

3. Правната уредба на проблема с анонимното донорство и служебната тайна при асистираната репродукция в чуждите законодателства.

 

Основен принцип в донорството, в това число и при асистираната репродукция е принципът за анонимност на донора⁹. Той се основава на етичното задължение за максимална полза и свеждане до минимум на вредите за донора при спазване на правото за зачитане на личния му живот¹⁰. В изпълнение на тези принципи е регламентирано и правилото за спазване на служебна тайна при асистираната репродукция¹¹.

В различните държави принципът за анонимност на донора и спазване на служебната тайна при асистирана репродукция са уредени по различен начин. Но в повечето страни в Европа, както и в САЩ, Канада и Русия донорството е анонимно и не се позволява разкриването на служебната тайна при асистираната репродукция¹².

Според Белгийския граждански кодекс не е възможно да се осъществи семейна връзка между дарител и детето, родено от неговото дарение. Семейноправната връзка възниква между авторите на родителския проект и детето. Не е позволено и търсене на наследство от донора или обратното – от децата, създадени с генетичния материал на донора.

В Германия, при спазване на правилото, че всеки човек има право да знае произхода си, анонимността на донора не е гарантирана. Но донорът няма право да получава информация за създадените с неговите полови клетки деца.

Във Великобритания и Северна Ирландия още от 1992 г. се разрешава разкриването на информация на определени трети лица. А след законодателни промени от 2004 г. данни относно донорите на яйцеклетки и сперматозоиди, регистрирани след 1-ви април 2005 г., включително името и последния адрес на донора, могат да бъдат разкривани на потомството. Съществуват даже мнения, че анонимността трябва да се разширява и да включва и двете имена на биологичните родители в акта за раждане на детето.

В САЩ, в Канада и в Русия личността на донора представлява медицинска тайна.

Във Франция двойката-реципиент и двойката-донор не могат да научат самоличността си. Но в случай на необходимост от медицинска интервенция, лекарят има достъп до медицинска информация, незасягаща самоличността на двойката-дарител на ембриона.

В Швейцария донорът не може да научи по никакъв начин самоличността на детето, нито родителите на детето не могат да научат неговата. Детето може при навършване на пълнолетие да получи данни за донора си.

Представените правни решения в различни чужди законодателства наред с останалите споделени в настоящото изложение виждания дават основание да се преосмисли и усъвършенства законодателната уредба и в нашата държава.

 

4. Последиците, които произтичат от анонимното донорство.

 

Служебната тайна при асистираната репродукция, подобно на тайната на осиновяването са предмет на различни дискусии с полярни гледища¹³. Към настоящия момент никой в България не е дръзнал да заеме официално законодателна инициатива за разкриване на служебната тайна при асистирана репродукция, вероятно не само заради деликатността на самите процедури, но и заради множеството възникващи въпроси преди всичко от медицинско, етично, психологично, социологично и правно естество.

Съществува и реалният риск от злоупотреба с данните на донорите, рецепиентите и децата, създадени и създавани по изкуствен път. Затова се налага изключително внимателен подход при решаването на проблемите, произтичащи от служебната тайна при разглеждания вид донорство.

Не може да се отрече обаче, че непознаването на анонимния донор от страна на детето, а в обратния смисъл – непознаването на рецепиента, както и на детето от страна на донора, крият сериозни рискове и безспорно не винаги водят до благоприятни последици.

С ясното осъзнаване за липса на каквато и да било изчерпателност по темата, или най-общо, последиците от тайното донорство могат да бъдат групирани в няколко насоки.

Първа насока. Последиците, които могат да настъпят при асистираната репродукция имат преди всичко значение за живота и здравето на детето и на анонимния донор.

Когато се касае за болести, предавани по генетичен път, или когато се касае за животозастрашаващи ситуации (изискващи например кръвопреливане, трансплантации на органи, на костен мозък, на стволови клетки и др.), особено когато другият родител (рецепиентът) е починал или отсъства, има значение дали детето и анонимният донор се познават, за да може да се пристъпи към необходимите медицински процедури. При това могат да бъдат засегнати и животът и здравето и на трети лица (например другите деца на донора или неговите родители).

Засега в България не е предвидено законодателно решение на тези проблеми.

Втора насока. Могат да настъпят и други последици, които да се породят от възможни неосъзнати полови връзки между роднини от най-близките степени на родство, като в най-неблагоприятния си вариант те биха довели както до експресиране на генетични аномалии.

Според редица медицински изследвания създаването на потомство между роднини по права линия или от съребрена от най-близките степени предполагат аномалии, които не са в интерес нито на децата или техните родители, нито е в интерес на обществото, съответно – на държавата ни. Дали обществото би стигнало до абсурда – ДНК профилиране преди създаването на потомство?! Очевидно поне на този етап това е немислимо.

Трета насока. Неосъзнатите, но възможни полови контакти между детето и тайния донор, или между деца, които вследствие на асистирана репродукция са биологични братя и сестри или други близки роднини по права или съребрена линия могат да се окачествят и като същинско (биологично) кръвосмешение, независимо че от правна гледна точка кръвосмешението не би било установимо, съответно – не би било наказуемо без да е установен произходът между лицата, които го осъществяват¹⁴.

Това не изключва случайното узнаване на тези обстоятелства (например при определени медицински изследвания или процедури) и дълбоко психологичните травми, които биха могли да се отразят на психичното здраве на потърпевшите лица¹⁵.

Означава ли това, че преди интимни контакти конкретните партньори, евентуално – при сключването на брак ще трябва да се подложат на ДНК тестове?!…

Много и разнопосочни са проблемите, свързани с анонимното донорство. Въпрос на време е обаче те да бъдат дълбоко осмислени, така както и последиците, които биха настъпили от него, за да се стигне до ефективна правна уредба. Необходима е и законодателна воля за това.

 

5. Последиците, които произтичат от премахване на служебната тайна при анонимното донорство.

 

В зависимост от различни критерии последиците, които могат да произтекат от премахване на служебната тайна при донорството, биха могли да се разгледат като предимства и/или като недостатъци.

От гледна точка на медицината, и по-конкретно – на превантивната медицина е важно да се предвидят и предотвратят вредите, които асистираната репродукция би нанесла не само на здравето на реципиентите и/или на анонимните донори (в конкретната разглеждана тема), но също така и вредите, които биха настъпили за поколението (при това не само за първото, но и за следващите поколения).

От гледна точка на различните области в медицината, например генетиката, служебната тайна крие повече опасности, отколкото ползи. Най-опасни са рисковете от генетични аномалии в поколението, плод на асистираната репродукция с генетичен материал от анонимен донор при кръвно родство от най-близките родствени линии. Положителният ефект е ясен днес – повече създадени деца. Дали това е добро бъдеще за създадените и създаваните по изкуствен път деца и за следващите ги поколения – е въпрос, по който засега в българското законодателство няма правна уредба.

От гледна точка на психологията или социологията трябва да се отчитат нагласите на донорите и реципиентите, а така също доколко едно дете може да възприеме ролята на биологичните си създатели и функциите на юридическите си родители така, че да „разпределя” чувствата си, правата и отговорностите си…

От гледна точка на етиката трябва да се отчете кое може да се приеме за приоритет – гарантираната анонимност на донора или правото на детето да познава биологичните си родители… Ако се съпоставят от една страна – правото на даден индивид да има поколение на всяка цена с произтичащите от това права и задължения (гледната точка на реципиента), от втора страна – с правото на друго лице да дари своя генетичен материал, но без значение на кого и без обвързване с каквито и да било права и задължения по отношение на детето, което ще се създаде (гледната точка на анонимния донор) и от трета стана – с правото на детето да познава своите биологични създатели, тогава кое е правилното решение – да има или да няма служебна тайна?!…

Каквато и да е гледната точка – няма как да се постигне еднозначно решение така, че да не се засегнат нечии права. Акцентът по-скоро трябва да се постави върху приоритета на благата, които преследва общественият интерес. И тук би следвало да се намеси правото. Законодателно, но след отчитане на конкретните обществени отношения и техните особености, с изрично предвидени способи и ред трябва да се преформулират правилата в сферата на асистираната репродукция при участието на анонимни дарители. При това, или служебната тайна трябва да отпадне изцяло, както е във Великобритания и Северна Ирландия, или при известни ограничения, както е например във Франция.

Въпрос на време е това да се случи и България. Не бива обаче анонимното донорство да създава предпоставки за повече вреди, отколкото ползи за бъдещите поколения, респективно – за обществото.

И тук могат да се откроят няколко основни насоки във връзка с последиците, които могат да произтекат от премахване на служебната тайна при анонимното донорство.

Първа насока. Възможно е да се стигне до отлив от или спад на донорството. Така например, се е случило във Великобритания и Северна Ирландия след 2005 г., когато са въведени законодателните промени, които премахват правото на анонимност на донорите¹⁶.

Затова трябва да се намери балансът между интересите на участниците в асистираната репродукция – рецепиенти, анонимни донори и деца.

Втора насока. Не е изключено от премахване на служебната тайна да се стигне до всякакъв вид злоупотреби – психологически натиск, изнудване и т.н. с цел парично и/или имотно и/или лично облагодетелстване, намеса в личния живот на детето, на двойката-реципиент и/или двойката-донор.

В законодателството трябва да се въведат и такива норми, които да регламентират ясно правата и задълженията, както и санкциите при злоупотреба с права в конкретната разглеждана материя.

Трета насока. При премахването на служебната тайна е възможно да се постигне ефект с аналогична сила, каквато би била при разкриване на биологичния родител при деликатни случаи, като изнасилване или осиновяване.

В тази насока също трябва да се изведат ясни и категорични правила за конкретни санкции с правна сила.

Четвърта насока. Възможно е да се стигне и до разпадане на съществуващи семейства, членове от които са станали анонимни донори и/или рецепиенти.

Това всъщност е може би най-деликатната сфера, която би засегнала широк кръг лица, и която най-трудно би се поддала на балансирани законодателни решения.

 

6. Изводи, предложения de lege ferenda и заключение.

 

С оглед на поставените проблеми може да се направи извод за необходимостта от въвеждането на правна регламентация, която да бъде съобразена с опасностите, които крие тайното донорство при предвидените в законодателството и прилаганите на практика методи на асистирана репродукция.

Неустановеният/неустановимият произход от анонимния донор при асистираната репродукция, водещ и до неустановеното/неустановимото родство между родители и деца крие редица опасности, които могат да бъдат преодолени чрез законодателни промени, със създаването на правни норми, които изрично, ясно и точно да уредят отношенията между участниците в процедурите по асистирана репродукция – анонимния донор и рецепиента, както и детето, създадено вследствие на тези процедури. Трябва да се предоставят определени права и на третите засегнати или заинтересовани от асистираната репродукция лица.

Още повече, че самият законодател в чл. 9, ал. 7 и в чл. 14, ал. 3 от Наредба № 28/2007 г. е предвидил изключения за служебната тайна „освен в случаите, посочени в закон”. Тези изключения обаче засега не са изрично доразвити в законодателството ни¹⁷.

Евентуално, по аналогия с текста на чл. 105 от СК’2009 г.¹⁸, би могло да се предвиди правото на информация, когато важни обстоятелства налагат това.

В този смисъл чл. 9 и чл. 14 биха могли да бъдат допълнени с по една алинея, съответно – ал. 9 в чл. 9 и ал. 5 в чл. 14 с аналогичния текст:

Донорът, рецепиентът, детето, както и заинтересованите лица могат да поискат от окръжния съд по местонахождението на медицинското заведение, осъществило асистираната репродукция, да им бъде предоставена информацията по предходните алинеи, когато важни обстоятелства, свързани с живота и здравето на молителя, налагат това. Окръжният съд в съдебно заседание при закрити врата, след като изслуша рождените родители и заключението на прокурора, се произнася с решение.

При евентуално приемане на такъв текст би се спазило и правото на информация, при условие, че се спазят и правилата на Закона за защита на класифицираната информация.

Вероятно ще трябва да минат десетилетия, или поне едно-две поколения още, за да може да се констатират конкретните ползи и вреди от асистираната репродукция, при това не толкова като преки, а като косвени последици от нея.

А доколкото една от основните цели на превантивната медицина е да предотврати щетите, които гените биха могли да причинят¹⁹, въпрос на време е и законодателят да възприеме нов подход при решаването на правни хипотези при асистираната репродукция, както и да включи много повече от скромно предложените в настоящото изложение промени.

 

Бележки под линия:

1 Съкратено КРБ’1991.

2 Според чл. 7, ал. 1 от същата конвенция детето още от рождението си има право да познава своите родители, доколкото това е възможно.

3 В чл. 47, ал. 1 от КРБ са уредени правата и задълженията на родителите да отглеждат и възпитават децата си до навършването на пълнолетието им, а според ал. 3 от същия член децата, родени извън брака и в брака имат равни права (разбира се, когато става въпрос за деца с установен и неоспорен произход – бел. моя).

4 Съкратено СК’2009 г.

5 Съкратено Наредба № 28/2007 г.

6 В това число от мъжа-донор, по смисъла на чл. 9, ал. 5-7, както и от жената-донор, по смисъла на чл. 14, ал. 2-4 от Наредба № 28/2007 г.

7 Правото на живот е конституционно признатото висше, неотменимо и гарантирано от държавата ни основно право (чл. 28 от КРБ), а здравето е висше благо, което следва да бъде опазвано (чл. 1 от Закона за здравето).

8 В същия смисъл вж. Ставру, Стоян. Произход на дете при асистирана репродукция. Общество и право, 7/2010, с. 45.

9 Вж. Директива 2004/23/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно установяването на стандарти за качество и безопасност при даряването, доставянето, контрола, преработването, съхраняването, съхранението и разпределянето на човешки тъкани и клетки.

10 По-подробно вж. Международния пакт за граждански и политически права и Конвенцията за правата на детето.

11 Вж. чл. 9, ал. 5-7 и чл. 14, ал. 2-4 от Наредба № 28/2007 г.

12 По-подробно вж. Регламентиране на сурогатното майчинство и ин витро процедурите. Законодателно проучване на Народното събрание. http://www.parliament.bg/students/index.php?action=displays&id=274.

13 За предимствата и недостатъците по-подробно вж. Регламентиране на сурогатното майчинство и ин витро процедурите. Законодателно проучване на Народното събрание. http://www.parliament.bg/students/index.php?action=displays&id=274.

14 Освен неангажиране на друга наказателна отговорност при непознаване на произхода си анонимният донор няма как да знае и може да декларира неверни данни за липса на родствени връзки с реципиента по чл. 6, ал. 1, т. 1 от Наредба № 28/2007 г. (бел. моя).

15 Такъв случай е описан в Япония, при брачна двойка, която след зачеването на първото си дете е пристъпила към рутинен генетичен тест, от който се е изяснило, че съпрузите са биологични брат и сестра. Вж. Съпрузи в шок-направили рутинен ДНК тест в очакване на бебе и разбрали, че са брат и сестра. http://www.zajenata.bg/съпрузи-в-шок-направили-рутинен-днк-тест-в-очакване-на-бебе-и-разбрали-че-са-брат-и-сестра-news12935.html. По данни на британският в. „Дейли мейл“ двама влюбени от Южна Африка, които имали връзка от пет години, в навечерието на сватбата си и след като жената била вече бременна в осмия месец от бременността си, изпаднали в шок, след като научили, че всъщност са брат и сестра. Вж. След 5 г. връзка влюбени научиха, че са брат и сестра. http://www.dnes.bg/akoshtete-vqrvaite/2011/11/04/sled-5-g-vryzka-vliubeni-nauchiha-che-sa-brat-i-sestra.133138.

16 Вж. Регламентиране на сурогатното майчинство и ин витро процедурите. Законодателно проучване на Народното събрание. http://www.parliament.bg/students/index.php?action=displays&id=274.

17 Освен най-общо, с правните норми на Закона за защита на класифицираната информация, според чл. 1, ал. 3 от който служебната тайна е призната за класифицирана информация (бел. моя).

18 Според чл. 105 от СК’2009 г. е допустимо осиновителите или навършилият шестнадесет години осиновен „да поискат от окръжния съд, постановил решението за допускане на осиновяването, да им бъде предоставена информация за произхода на осиновения, когато важни обстоятелства налагат това”.

19 Вж. ДНК: най-новите открития. http://vbox7.com/play:1408d5c0d0.