Произход при асистирана репродукция

(публикувана първо в сп. „Общество и право“, 2010, № 7, с. 36-47)

Асистираната репродукция се определя от параграф. 1, т. 21 ДР на Закона за здравето (ЗЗ) като система от диагностични и лечебни методи, чрез които се цели преодоляване на безплодието и които се осъществяват в специализирани центрове. Тя се прилага, когато състоянието на мъжа или жената не позволява осъществяване на репродуктивните им функции по естествен път. В СК от 2009 г. са намерили място няколко разпоредби, които уреждат произхода на дете, родено в резултат от прилагане на методите на исистирана репродукция: чл. 60, ал. 2 и ал. 5 СК, чл. 61, ал. 4 СК, чл. 62, ал. 5 СК. Като основната разлика в сравнение с уредбата на СК от 1985 г. се посочва¹ разширяването на приложното поле на правилата до всички случаи на асистирана репродукция, независимо от използваните методи, включително и такива, които ще бъдат въведени от медицината в бъдеще.

1. Лица, срямо които се прилага асистирана репродукция

1.1. При съпоставката на уредбата на асистираната репродукция, дадена в ЗЗ, с тази, съществуваща в СК, следва да се отбележи една важна особеност. Ако участващите в асистираната репродукция по ЗЗ лица са „лицата, желаещи да създадат потомство” (чл. 130, ал. 1 ЗЗ), то уреждайки произхода при асистирана продукция СК изхожда от общия случай, при който лицата, желаещи да създадат потомство, са съпрузи. За прилагането на методите на асистирана репродукция ЗЗ не изисква наличието на граждански брак между лицата. Достатъчно е те да изразят своето желание да създадат общо потомство като:

а) подадат обща декларация пред лекуващия лекар (арг. от параграф 1, т. 20 ДР Наредба № 28 от 20 юни 2007 г. за дейности по асистирана репродукция – Наредба № 28/2007), и

б) изразят писмено информирано съгласие за прилагане спрямо тях на предложения им от лекаря метод на асистирана репродукция (чл. 130, ал. 1 ЗЗ). Съгласието трябва да бъде дадено преди извършването на съответната медицинска интервенция след предоставяне на необходимата информация.

От текста на чл. 62, ал. 5 СК може да се направи изводът, че към асистирана репродукция може да се пристъпи и при наличието на информирано писмено съгласие само на жената, желаеща да създаде свое потомство. Разпоредбата на чл. 62, ал. 5 СК забранява оспорването на бащинство, когато детето е родено при условията на асистирана репродукция, ако съпругът на майката е дал информирано писмено съгласие за извършването й. По аргумент от противното съпругът на майката ще може да оспорва презумптивното си бащинство, ако не е дал информирано писмено съгласие или даденото от него информирано писмено съгласие е било опорочено поради недееспособност², насилие или заплаха. Предвид защитата на интереса на детето и изискуемата информираност на съгласието за асистирана репродукция, грешката и въвеждането в заблуждение не биха могли да се приложат като основания за опорочаване на волеизявлението на съпруга, което да доведе до изключване на правилото на чл. 62, ал. 5 СК³.

Съгласието, което има предвид чл. 62, ал. 5 СК, е информираното съгласие за прилагане на асистирана репродукция по чл. 130, ал. 1 ЗЗ. То следва да бъде дадено не между съпрузите, а пред лекаря и медицинския екип, който ще приложи методите на асистирана репродукция. За да бъде необорима презумпцията за бащинство по чл. 62, ал. 5 СК, информираното съгласие на съпруга трябва да бъде конкретно, т. е. да се отнася за конкретно определена медицинска интервенция, насочена към асистирана репродукция, и да бъде дадено предварително, т. е. преди извършването на съответната медицинска интервенция⁴. Даденото от спруга общо или последващо съгласие за прилагане спрямо съпругата на различни методи на асистирана репродукция няма да отговаря на изискванията на чл. 62, ал. 5 СК.

При преценката за информираността на съгласието следва да вземат предвид изискванията на чл. 88 ЗЗ. Съгласието трябва да бъде дадено след получаването на информация относно: а) диагнозата и характера на заболяването; б) целите и естеството на лечението, разумните алтернативи, очакваните резултати и прогнозата; в) потенциалните рискове, свързани с предлаганите диагностично-лечебни методи, включително страничните ефекти и нежеланите лекарствени реакции, болка и други неудобства; г) вероятността за благоприятно повлияване, риска за здравето при прилагане на други методи на лечение или при отказ от лечение. Медицинската информация трябва да бъде предоставена на лицата своевременно и в подходящ обем и форма, даващи възможност за свобода на избора на лечение (чл. 82, ал. 2 ЗЗ). Предварително изготвеният от съответното лечебно заведение образец на информирано съгласие представлява само един минимално установен стандарт за съдържанието на информацията по чл. 88, ал. 1 ЗЗ. За да бъдат спазени изискванията на чл. 88, ал. 2 ЗЗ, количеството на предоставяна информация следва да бъде определяно във всеки отделен случай според нуждите на конкретния пациент. Той трябва да получи достатъчно информация, без да да остава с неотговорени въпроси относно целите и резултатите от прилагането на методите на асистирана репродукция, но и без да бъде засипан с неразбираема и объркваща го медицинска информация.

1.2. И двете лица, желаещи да създадат общо потомство, трябва да бъдат дееспособни. На това изискване отговарят и еманципираните непълнолетни, независимо от евентуалното прекратяване на брака, в резултат от сключването на който е настъпила тяхната еманципация. Предходният брак, довел да еманципацията по чл. 6, ал. 4 СК, може да е бил сключен както между лицата, търсещи прилагането на методите на асистирана репродукция, така и между някое от тях и трето лице.

За даването на информирано съгласие по чл. 130, ал. 1 ЗЗ не е достатъчна специалната дееспособност по чл. 64, ал. 2 СК, призната в полза на родителите, навършили 16 години – за извършване на припознаване, нито специалната процесуална дееспособност по чл. 319 ГПК и по чл. 331, ал. 2 ГКП, призната в полза на непълнолетните и ограничено запретените лица – за предявяване и отгораряне по брачни искове, искове за установяване или за оспорване на произход, както и исковете за прекратяване на осиновяване.

Поради строго личния характер на отношенията, свързани със създаването на потомство чрез използването на методите на асистираната репродукция, информираното съгласие по чл. 130, ал. 1 ЗЗ не може да бъде дадено от законен представител, нито по реда на чл. 87, ал. 2 ЗЗ – от ограничено дееспособното лице с добавъчното съгласие на негов родител или попечител. Не може да намери приложение и разпоредбата на чл. 87, ал. 3 ЗЗ, която предоставя възможност за самостоятелно изразяване на информирано съгласие от лица, навършили 16 години, тъй като асистираната репродукция не попада в изчерпателно изброените медицински интервенции, които могат да бъдат извършени без съгласието на родител или попечител: здравни консултации, профилактични прегледи и изследвания.

1.3. Макар че не е посочено изрично, двете лица, желаещи да създадат общо потомство, трябва да бъдат от различен пол. Това следва от очертаното от законодателя приложно поле на асистираната репродукция: тя се прилага, когато състоянието на мъжа или жената не позволява осъществяване на репродуктивните им функции по естествен път (чл. 129 ЗЗ). Текстът на чл. 129 ЗЗ свидетелства, че в асистираната продукция участват мъж и жена. Използването на разделителния съюз „или” посочва, че поне едно от лицата, желаещи да създадат общо потомство – мъжът или жената, не притежава необходимите за репродукция по естествен път способности.

Необходимостта от разлика в пола на лицата по чл. 130, ал. 1 ЗЗ се потвърждава и от самото естество на уредените от закона методи за осъществяване на асистираната репродукция – чл. 130, ал. 4 ЗЗ. Всеки един от тях, по един или по друг начин, е насочен към оплождане на яйцеклетка от сперматозоид с цел поставяне началото на желана от жената бременност.

Изводът за различния пол на лицата по чл. 130, ал. 1 ЗЗ се подкрепя и от две законови забрани: а) забраната за използване на техники за асистирана репродукция, които целят предаване на генетичната информация само от един индивид в неговото потомство (чл. 135, ал. 2 ЗЗ); и б) забраната на репродуктивното клониране на хора, включително с цел донорство на органи, тъкани и клетки (чл. 135, ал. 3 ЗЗ).

1.4. При допускането на асистираната репродукция ЗЗ не отчита съществуващите семейни правоотношение на лицата, желаещи да създадат свое потомство. Той допуска прилагането на методи за асистирана репродукция, както по отношение на лица, които не са сключили граждански брак помежду си, така и по отношение на лица, някое или и двете от които са сключили граждански брак с трети лица. След като ЗЗ не забранява това, оказва се, че е напълно възможно някое или и двете от лицата, желаещи да създадат общо потомство, да са в брачно правоотношение с друго лице. Може би допуснатата възможност е израз на законодателното разграничаване на правото на брак и правото на семейство? Когато обаче едно лице има сключен граждански брак, законовото очакване е то да създаде своето семейство именно в рамките на този брак. Струва ми се, че по-скоро става въпрос за непълнота в ЗЗ, която следва да бъде отстранена по законодателен път. Желанието на единия съпруг да създаде общо потомство с друго лице по реда на асистираната репродукция противоречи основите и предназначението на брака. Вместо да търси създаването на своето потомство в брака, включително чрез методите на асистираната репродукция, лицето се обръща към трето лице. Подобно поведение най-често би било причина или проявление на дълбоко и непоправимо разстройство на брака, поради което може да доведе до прекратяването му чрез развод.

2. Въпросът за произхода на детето

При очертаното приложно поле на асистираната репродукция по ЗЗ и спрямо лица, които не се намират в брак по между си, въпросът за произхода на роденото в резултат от прилагането й дете може да бъде разгледан в няколко различни хипотези.

2.1. Първата и типична хипотеза е тази, при която лицата, желаещи да създадат общо потомство, са съпрузи. Това е нормалният случай, тъй като една от основните цели на брака е именно създаването на потомство. Ако тя не може да бъде постигната по естествен път, медицината е успяла да предложи решение чрез различните методи на исистирана репродукция.

Произходът от майката в случаите на асистирана репродукция е разрешен категорично от закона. Определящ за произхода от майката винаги, включително и при асистираната репродукция е фактът на раждане (чл. 60, ал. 2 СК). Нещо повече, произходът от жената, родила детето в резултат от прилагането на асистирана репродукция, не може да бъде оспорван на основание, че бременността е резултат на асистирана репродукция и използване на генетичния материал на друга жена (чл. 60, ал. 5 СК). Такова оспорване не може да бъде направено нито от майката, нито от презумптивния баща, нито от детето, нито от жената, предоставила използвания при асистираната репродукция генетичен материал. За да защити интересите на детето, законодателят провежда принципът на стабилност на произхода от майката, въвеждайки като абсолютен критерий за майчинство фактът на раждане на детето.

Произходът от бащата ще се определя въз основа на презумпцията за бащинство: съпругът на майката се смята за баща на детето, родено по време на брака или преди изтичането на триста дни от неговото прекратяване. По силата на чл. 62, ал. 5 СК презумпцията за бащинство ще бъде необорима⁵, тъй като съпругът е дал информирано съгласие за прилагането на асистираната репродукция (чл. 130, ал. 1 ЗЗ)⁶. Той няма да може да оспорва презумпцията поради това, че детето не е могло да бъде заченато от него, но ще може да оспори презумпцията, ако твърди, че оплождането е станало по естествен път, а не чрез използваните методи за асистирана репродукция. Доказването на факта на извършване на медицинската интервенция и вероятността от нейното успешно завършване с желана бременност е достатъчно, за да се докаже презумпционната предпоставка на чл. 62, ал. 5 СК, т. е. че детето е родено в резултат на асистирана репродукция. Ако обаче съпругът докаже, че медицинската интервенция е осъществена неуспешно – например бременността е започнала дълго време след медицинската интервенция, поради което не може да бъде свързана с нея, действащата спрямо него презумпция на общо основание ще бъде оборима.

Възможно е към момента на даване на информираното съгласие по чл. 130, ал. 1 ЗЗ лицата да са били съпрузи, но бракът между тях да е бил прекратен към момента на раждане на детето. Ако раждането е настъпило след изтичането на 300 дни от прекратяването на брака, независимо от даденото от бившия съпруг информирано съгласие, презумпцията за бащинство няма да намери приложение спрямо него. В случай че бившият съпруг, дал информираното съгласие по чл. 130, ал. 1 ЗЗ, не е генетичният баща на детето, тъй като оплождането е станало с донорски мъжки репродуктивни клетки, той ще разполага с възможността единствено да извърши припознаване на детето. Спрямо него обаче няма да може да се предяви успешно евентуален иск за установяване на произход от бащата.

Възможно е също така, освен прекратяването на брака между лицата, изразили информираното съгласие по чл. 130, ал. 1 ЗЗ, да е осъществено още едно допълнително обстоятелство: сключването на нов брак от жената и раждане на детето по време на новия брак, но и преди изтичането на 300 дни от прекратяването на предходния брак. В този случай се стига до конкфликт на презумпции за бащинство, при който по правило за баща ще се презюмира съпругът по новия брак (чл. 61, ал. 2 СК). Това разрешение следва да се запази и в случаите, когато информираното съгласие по чл. 130, ал. 1 ЗЗ е било дадено от съпруга по предходния брак, но впоследствие и преди раждането на детето бракът между лицата е бил прекратен, а жената е сключила нов брак. Съображенията за това са същите, които са мотивирали законодателя при възприемането на разрешението по чл. 61, ал. 2 СК: разрешението „в много по-голяма степен отговаря на социалните реалности и дава по-добра защита на интереса на детето да живее в пълно семейство и да бъде отглеждано от двамата съпруи, признати за негови родители⁷”. Правилото следва да намери приложение на още по-голямо основание спрямо дете, родето в резултат на асистирана репродукция, при която са използвани мъжки репродуктивни клетки на донор. В разглежданата хипотеза съпругът от новия брак ще може да оспори презумптивното си бащинство, тъй като не е дал информирано съгласие по чл. 130, ал. 1 ЗЗ. Едва при успешното провеждане на това оспорване, приложение ще намери презумпцията за бащинство по предходния брак. Тази презумпция обаче ще бъде необорима поради даденото от бившния съпруг информирано съгласие.

2.2. Следващата хипотеза на асистираната репродукция е тази, извършена въз основа на информираното съгласие, дадено само от жена, желаеща да създаде свое потомство⁸ (арг. от чл. 62, ал. 5 СК).

Ако към момента на раждането на детето са налице предпоставките на чл. 61, ал. 1 СК презумпцията за бащинство ще намери приложение по отношение на съпруга на жената, независимо от обстоятелството, че той не е желал и не е дал информирано съгласие за прилагането на асистираната репродукция. Той обаче ще разполага с възможността да обори действащата по отношение на него презумпция за бащинство. Без значение за възможността за оспорване на бащинството е конкретно използваният метод на асистирана репродукция.

Изразено е и обратното становище⁹, според което независимо от обстоятелството, че съпругът не е дал информирано съгласие за прилагането на асистираната репродукция, действащата по отношение на него презумпция за бащинство ще е необорима, когато за зачеването е използван генетичен материал от друга жена. Струва ми се обаче, че подобно разграничаване на различните методи за асистирана репродукция с оглед действието на презумпцията за бащинство не се съдържа в текста на чл. 62, ал. 5 СК¹⁰. То не може да бъде извлечено и по тълкувателен път, тъй като чл. 62, ал. 5 СК установява изключение от оборимия характер на презумпцията за бащинство, която по правило се основава на предполагаемото зачеване на детето с репродуктивни клетки на съпруга, а не на самия факт на раждане.

Посочва се¹¹, че оспорване на презумпцията за бащинство не се допуска в случаите, когато за зачеването с методите на асистирана репродукция е използван генетичен материал на съпруга. Съпругът няма да може да оспорва важащата спрямо него презумпция на основанието, че зачеването е станало при използване на методите на асистирана репродукция. Това обаче не означава, че не е допустимо оспорването на презумпцията за бащинство например с оглед допусната лекарска грешка, изразяваща се в използването на репродуктивни клетки, различни от тези, взети от съпруга-донор, или когато детето е заченато след изтичането на такъв период от време, след който използваният метод на асистирана репродукция не може да произведе целения с него ефект.

Сериозни предизвикателства пред законовата уредба поставя и въпросът, когато използваните от жената репродуктивни клетки са взети без съгласието или дори въпреки противопоставянето на нейния съпруг. В негова полза би следвало да се предостави възможност да възрази срещу използването им дори в случаите, когато е дал предварително съгласието си за това. Без съгласието на донора и само въз основа на искане на жената в качетвото й на негова съпруга не може да се допуска прилагането на асистирана репродукция. Използването на мъжки репродуктивни клетки за зачеването и раждането на дете без съгласието или въпреки несъгласието на лицето, от което са взети, води до възникване на ситуация, аналогична на тази при дете, заченато и родено в резултат на изнасилване. Ако обаче изнасилената жена има възможността да извърши аборт след извършеното спрямо нея престъпно посегателство, подобно право не може да бъде признато в полза на лицето, от което са взети репродуктивните клетки, тъй като това би означавало посегателство срещу личната неприкосновеността на бременната жена. С оглед принципа на истинност на произхода спрямо това лице ще може да бъде установен действителния произход на детето. А ако той е съпруг на родилата детето жена или спрямо него са налице предпоставките по чл. 60, ал. 1 СК, той ще бъде обвързан и от презумпцията за бащинство.

Възможна е и хипотеза, при която асистираната репродукция е извършена с информираното съгласие само на жената и раждането на детето не задейства презумпция за бащинство по чл. 61, ал. 1 СК, тъй като майката не се намера в брак. В този случай всяко трето лице, претендиращо за бащинство, може да извърши припознаване на детето. Трудно обаче би могло да бъде предявен иск за установяване на произход от бащата. В случаите на анонимно дарителство законът е установил забрана за установяване на произхода от донора: забранява се както предоставянето на информация на донора или на трети лица за реципиентите, ползвали анонимни донорски сперматозоиди (чл. 9, ал. 5 Наредба №28/2007), така и предоставянето на информацията за самоличността на донора на реципиента (чл. 9, ал. 6 и ал. 7 Наредба №28/2007). В случай на непартньорско дарителство обаче, каквото е допуснато от Наредба №28/2007, донорът на сперматозоиди е известен и не крие своята самоличност. По аргумент от противното на дефиницията за партньорско дарителство (параграф 1, т. 20 ДР Наредба № 28/2007), непартньорското дарителство може да се определи като даряване на репродуктивни клетки от мъж на жена, когато същите предварително не са декларирали пред лекаря, който ще извърши вземането, че искат съвместно да създадат потомство. В този случай при неустановен произход на детето може да се постави въпросът дали спрямо донорът може да се предяви иск за установяване на бащинство? Струва ми се, че на този въпрос трябва да се отговори отрицателно, тъй като при извършването на дарителството донорът само е предоставил свои репродуктивни клетки в полза на определена жена, без да е изразявал своето желание за създаване на потомство. Решението за донорство на репродуктивни клетки се различава съществено от решението за създаване на потомство. Поради това донорът следва да бъде защитен не само при анонимно, но и при непартньорско даряване, от евентуални претенции за установяване на произход спрямо него.

2.3. Възможна е хипотеза, при която лицата, желаещи да създадат общо потомство, не са съпрузи нито към момента на изразяване на информираното съгласие по чл. 130, ал. 1 ЗЗ, нито към момента на раждане на детето. В този случай отново произходът от майката ще бъде установен от факта на раждането, но презумпцията за бащинство няма да намери приложение и произходът от бащата ще остане неустановен. Ще е възможно извършването на припознаване, било то още преди раждането – припознаване на заченатото дете (чл. 64, ал. 1, изр. 2 СК), или след раждането – преди съставянето на акта за раждане (чл. 66, ал. 3 СК) или след съставянето на акта за раждане (чл. 65 СК). Тъй като правната доктрина¹² допуска припознаване на чуждо дете, използването на методите на асистирана репродукция не възпрепятства извършването на припознаване от мъжа, дал информирано съгласие по чл. 130, ал. 1 ЗЗ. При липсата на защитаваща го разпоредба в действащото законодателство обаче, майката и детето ще могат да оспорят припознаването.

Възможността за припознаването на чуждо дете трябва да бъде отречена, когато по искане на майката или на детето със сила на присъдено нещо е установено, че припознаващият не е баща на детето¹³. Такива ще бъдат случаите на отхвърляне на предявения от припознаващия иск по чл. 66, ал. 2 СК, както и уважаването на иск за оспорване на бащинство по чл. 62 СК, предявен срещу припознаващия от майката или от детето. С оглед интереса на детето да има установен произход от бащата обаче, би следвало да се допусне извършването на припознаване от ответника по отхвърлен иск за установяване на произход от бащата (чл. 68 СК), когато този иск е предявен от майката или от детето.

2.4. Най-мното въпроси поставят случаите на асистирана репродукция, при които лицата, желаещи да създадат общо потомство, се намират в брак, но не помежду си, а с трети лица. Когато мъжът се намира в брак с друга жена, произходът на детето ще се определя по общите правила: за негова майка ще се счита жената, която го е родила, а за негов баща – нейния съпруг, ако има такъв и той отговаря на презумпционните предпоставки на чл. 61, ал. 1 СК. Тъй като не е съпруг на майката, далият информирано съгласие по чл. 130, ал. 1 ЗЗ мъж няма да бъде обвързан от необоримата презумпция за бащинство, установена в чл. 62, ал. 5 СК. Той ще може да извърши припознаване при липсата на установен произход от бащата.

Ако майката се намира в брак с друг мъж, презумпцията за бащинство ще се приложи при условията на чл. 61, ал. 1 СК по отношение на нейния съпруг. В този случай правилото на чл. 62, ал. 5 СК няма да намери приложението. Презумпцията за бащинство ще може да бъде оспорена, както от майката, така и от съпруга, спрямо когото намира приложение. Не е предвидена обаче възможност за оспорване на презумпцията от мъжа, изразил информирано съгласие за прилагане на асистираната репродукция заедно с майката по реда на чл. 130, ал. 1 СК. Той ще трябва да разчита на желанието на майката или на волята на нейния съпруг. Едва след успешното оспорване на презумпцията за бащинство, това лице ще може да припознае детето, останало без установен произход от бащата.

Посочените разсъждения показват, че съществува известна несъгласуваност между уредбата на асистираната репродукция в ЗЗ и уредбата на произхода от бащата при прилагането й, съдържаща се в СК. Възможността за прилагане на асистирана репродукция по отношение на лица, които на се намират в брак, но са изразили желанието си да създадат общо потомство, следва да бъде запазена. За да се защити интересът на детето обаче de lege ferenda трябва да се уреди законодателно необорима презумпция за бащинство по отношение на мъжа, който е дал информирано съгласие по чл. 130, ал. 1 ЗЗ. Независимо от съществуването, прекратяването или липсата на брак между лицата, дали информирано съгласие за асистирана репродукция с цел създаване на общо потомство, тези лица трябва да бъдат посочени необоримо от закона като родители на детето, родено в резултат на пожеланата от тях асистирана репродукция.

Без значение в този случай би трябвало да бъде обстоятелството, че жената се е намирала в брак с трето лице. Действието на необоримата презумпция за бащинство, основаваща се на даденото от мъжа информирано съгласие по чл. 130, ал. 1 ЗЗ, следва да надделява над действието на презумпцията на бащинство, прилагаща се по отношение на съпруга на жената, който не е участвал в асистираната репродукция.

Изключение от това правило трябва да се допусне единствено, когато жената е сключила брак с третото лице след като е дадено общото информирано съгласие по чл. 130 ЗЗ. В този случай нейното поведение би могло да се разглежда като израз на желанието й да създаде общо потомство не с мъжа, дал информирано съгласие по чл. 130, ал. 1 ЗЗ, а с новия си съпруг. При подобна интерпретация презумпцията за бащинство по чл. 61, ал. 1 СК би трябвало да надделява над тази, съществуваща в полза на мъжа, дал информирано съгласие по чл. 130, ал. 1 ЗЗ. Съпугът на майката обаче ще разполага с възможността да оспори бащинството си – тъй като не е дал информирано съгласие за прилагане на асистираната репродукция, в който случай за баща на детето необоримо ще се презюмира мъжът, изразил информирано съгласие по чл. 130, ал. 1 ЗЗ. Правото да оспори презумпцията за бащинство следва да бъде предоставено и на мъжа, който е дал информирано съгласие за асистираната репродукция, когато при асистираната репродукция са използвани негови репродуктивни клетки. В противен случай би се позволило на майката на детето чрез сключването на последващ брак да лиши мъжа, с който заедно е инициирала асистираната репродукция, от възможността да установи своето генетично и желано бащинство по отношение на роденото в резултат на медицинската интервенция дете.

Бележки под линия: