Може ли кметът на община да въвежда вечерен час?

(преработен и допълнен вариант на статията, публикувана за пръв път в lovechmedia (dot) com на 26.03.2020 г.)

 

Положението е извънредно, правовата държава не е!

Страната е в извънредно положение. То беше въведено на основание чл. 84, т. 12 от Конституцията с решение на Народното събрание от 13.03.2020 г. по предложение на Министерския съвет. Продължителността на извънредното положение – така, както е определена с решението на Народното събрание – ще е до 13.04.2020 г. С посоченото решение Народното събрание е възложило на Министерския съвет да предприеме всички необходими мерки за овладяване на извънредната ситуация във връзка с пандемията от COVID-19 и в съответствие с чл. 57, ал. 3 от Конституцията на Република България.

В състояние на обявено извънредно положение, при което изпълнителната власт (централна и местна) е оправомощена да взема необходими мерки за овладяване на създадената кризисна ситуация, апетитът за всевластие като че нараства. Причините за подобно състояние не са една и две. Те няма да бъдат обаче предмет на разглеждане в следващите редове.

В хипотези като посочената са налице подходящи условия за излизане от предела на собствената административна компетентност на даден орган и навлизане в компетентността на други органи от системата на администрацията, а често и на узурпиране на законодателни правомощия от административни органи. И без да е нужно да се изяснява подробно, е очевидно, че такова поведение на администрацията разклаща установения правов ред и държавността, макар най-вероятно то да е продиктувано единствено от добри намерения. То неизбежно оказва обаче негативно отражение върху усещането на гражданите за демократична и правова държава.

През последните дни кметовете на редица общини у нас със заповеди въведоха вечерен час. В една част от общините той се отнася за малолетни и непълнолетни лица, а в друга част от случаите важи за всички лица на територията на съответната община.

Изложението се отнася за кметовете на общини, но с по-голямо основание то ще важи и за кметовете на райони, кметовете на кметства и кметските наместници. Написаното няма за цел да изчерпи всички аргументи. То цели единствено да постави проблема и да предложи варианти за възможното му разумно решение.

Ще спра вниманието си на един само отделен случай, защото той е свързан с общината, в която живея и работя, а и едва ли е възможно да обхвана в няколкото страници на изложението всички подобни случаи в страната.

 

Заповед за въвеждане на вечерен час – спомени от бъдещето?

Със заповед № 3-507/23.03.2020 г. кметът на община Ловеч на основание чл. 44, ал. 1, т. 4 и т. 8 и ал. 2 ЗМСМА и чл.63, ал. 4 и ал. 5 от Закона за здравето е забранил, считано от 23.03.2020 г., присъствието на малолетни и непълнолетни лица без придружител на обществени места, като е въвел вечерен час на територията на община Ловеч за времето от 19.00 часа вечерта до 06.00 часа сутринта. Заповедта е издадена във връзка с въведеното в страната извънредно положение, както и с няколко заповеди на министъра на здравеопазването и мерките във връзка с предотвратяването и ограничаването на разпространението на коронавирус в община Ловеч, приети от общинския оперативен щаб на 23.03.2020 г.

 

Вечерен час – ограничение на правото на свободно придвижване

Действащото право не познава легална дефиниция за „вечерен час“. Мисля, че в разглеждания случай може да се приеме, че това е забрана за свободно придвижване в обществени места на територията на общината за времето от 19.00 часа вечерта до 06.00 часа сутринта. Забраната, както е посочено в коментираната заповед, е по отношение на малолетни и непълнолетни лица, които са без придружител. Ограничението на придвижването освен териториални граници може да има и времеви такива.

Свободата на придвижване е основно право, то е закрепено в чл. 35, ал. 1 от Конституцията. Правото на придвижване обаче няма абсолютен характер, както правото на живот например. Това право може да се ограничава само със закон, за защита на националната сигурност, народното здраве и правата и свободите на други граждани. Разглежданият казус налага да се мисли в посока на налагане на ограничението поради необходимост от защита на народното здраве. Правото на свободно придвижване е от правата, които подлежат на ограничение и по време на извънредно положение – арг. от чл. 57, ал. 3 от Конституцията. Във всеки случай обаче водещ е принципът на чл. 57, ал. 1 от Конституцията, според който основните права са неотменими, така че възможността по чл. 57, ал. 3 от Конституцията трябва да се прилага ограничително (ограничение на ограничението) – така изрично в Решение на КС на РБ № 7 от 4 юни 1996 г. по к.д. № 1/96 г. Конституционният съд приема също, че общо принципно положение, отнасящо се до приложението на всички основания за ограничение, е, че при тяхното налагане – от органите на законодателната, изпълнителната и съдебната власт – трябва да се излиза от високата обществена значимост на правата и свободите, от което следва изискването за стеснително приложение на ограниченията им (Решение на КС на РБ № 7 от 4 юни 1996 г. по к.д. № 1/96 г.). Изискването е ограничението да е временно – в случая в рамките на извънредното положение, не по-дълго, но е възможно по-кратко. Налага се изводът, че правото на свободно придвижване (териториално и темпорално) може да бъде ограничено временно със закон по време на извънредно положение, свързано със защита на здравето. Случаят е именно такъв.

Има ли други конституционни изисквания, на които трябва да отговаря ограничението на едно основно конституционно право? Конституционният съд е дал отговор и на този въпрос. Основно конституционно право може да бъде ограничавано, но само ако ограничението е въведено със закон, необходимо е за постигане на конституционно легитимна цел и е пропорционално средство за защита на застрашените конституционни ценности. Нещо повече, Конституционният съд е категоричен, че основният закон не позволява на Народното събрание по свое усмотрение да въвежда чрез решение, вместо със закон, нормативно ограничение на едно установено от Конституцията основно право (Решение на КС на РБ № 6 от 10 юни 2014 г. по к.д. № 7/14 г.). Това уточнение се налага, тъй като чл. 86, ал. 2 от Конституцията предвижда, че законите и решенията на Народното събрание са задължителни за всички държавни органи, организациите и гражданите. Ясно е, че дори Народното събрание, въвеждайки временни ограничения на основни конституционни права на гражданите, може да стори това само със закон, но не и с друг свой акт.

От друга страна, чл. 6, ал. 2 от Конституцията предвижда, че не се допускат никакви ограничения на правата или привилегии, основани на раса, народност, етническа принадлежност, пол, произход, религия, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично и обществено положение или имуществено състояние. Конституционният законодател не е споменал възрастта като социален признак, обуславящ недопустимост на ограничение на основни права. Изчерпателно ли е изброяването на социалните признаци за недопустимост на ограничаването на права в текста на Конституцията? Конституционният съд е дал положителен отговор на този въпрос със свое Решение № 14 от 10.11.1992 г. на КС на РБ по к.д. № 14/92 г. – „Социалните признаци за недопускане ограничения на правата или предоставяне на привилегии са посочени в чл. 6, ал. 2 от Конституцията изчерпателно.“ Следователно възможно е законодателят да въведе изрични ограничения на определени права въз основа на признака възраст.

Има ли закон, който въвежда такова ограничение? Тъй като конкретният случай се отнася за малолетни и непълнолетни лица, най-вероятно такъв закон е Законът за закрила на детето. Член 8, ал. 3 от закона постановява, че „родителите, настойниците, попечителите или другите лица, които полагат грижи за дете, са длъжни да го придружават на обществени места след 20.00 ч., ако детето не е навършило 14-годишна възраст, съответно след 22.00 ч., ако детето е навършило 14-, но не е навършило 18-годишна възраст.“ Видно е, че законът диференцира т. нар. „вечерен час“ според това дали детето е малолетно или е непълнолетно. Според това делене малолетните деца е необходимо да бъдат с придружител на обществени места след 20.00 часа, а за непълнолетните този час е 22.00 часа.

При сравнение на заповедта със закона прави впечатление следното:

1.) в заповедта не се прави разлика между малолетни и непълнолетни лица по отношение на въведения вечерен час – той е един (19.00 часа) независимо дали детето е малолетно или то е непълнолетно;

2.) въведеният вечерен час освен това е с един час по-малко от установения в закона за малолетните деца и с три часа по-малко за непълнолетните деца.

Налагащият се междинен извод е, че заповедта, въвеждаща вечерен час за малолетни и непълнолетни, противоречи на императивна разпоредба на нормативен акт от по-висок ранг – закон.

Втората посока на търсене на приложима правна норма, отнасяща се до разглеждания случай, трябва да е Законът за здравето. Член 63, ал. 1 от закона постановява, че при възникване на извънредна епидемична обстановка министърът на здравеопазването въвежда противоепидемични мерки на територията на страната или на отделен регион. Такива мерки могат да се въвеждат на територията на отделна област или община и от директора на съответната регионална здравна инспекция – чл. 63, ал. 2 от закона. Мерките, въвеждани от министъра на здравеопазването, могат да включват и временно ограничаване на придвижването на територията на страната в случаи на обявено извънредно положение по чл. 84, т. 12 от Конституцията на Република България. Това гласи новоприетият текст на чл. 63, ал. 7 от Закона за здравето, в сила от 13.03.2020 г. Мярката „ограничаване на придвижването на територията на страната в случаи на обявено извънредно положение“ може да бъде въведена от министъра на здравеопазването, но не и от директора на регионалната здравна инспекция. Тълкуването на разпоредбите на чл. 63, ал. 1, 2, 6, 7 и 8 от закона води до този извод.

С чл. 2 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., се прие, че министърът на здравеопазването освен по Закона за здравето може да въвежда и други временни мерки и ограничения, определени в закон. Разпоредбата според мен създава паралелна компетентност на министъра на здравеопазването, като го оправомощава да въвежда временни мерки и ограничения, които по специални закони са в кръга на компетентност на други органи.

Ще си позволя и едно малко отклонение. С § 22 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., се приеха коментираните по-горе промени в Закона за здравето. Новоприетата ал. 7 на чл. 63 от закона оправомощи министъра на здравеопазването с мерките по ал. 1 от закона да въвежда и временно ограничаване придвижването на територията на страната в случаи на обявено извънредно положение. Разбирам, че в създадената ситуация подобно решение е може би целесъобразно. Изпитвам сериозни съмнения обаче доколко то е съобразено с чл. 35, ал. 1, изр. 2 от Конституцията и чл. 57, ал. 3 от нея. Законът за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., не казва нищо по-различно от разпоредбите на Конституцията, той не въведе конкретни и ясни ограничения на свободата на придвижване, нито регламентира процедурни правила за налагането на ограниченията. Напротив, законът делегира правомощия, при това безконтролни, на министъра на здравеопазването да въвежда ограничения на основни конституционни права със заповеди. Ще спра дотук и ще оставя въпроса отворен.

Остава да се провери въвел ли е министърът на здравеопазването подобни противоепидемични мерки на територията на страната или на отделен регион. До момента, в който пиша тези редове, министърът на здравеопазването е издал Заповед № РД-01-143/20.03.2020 г., с която от 00.00 часа на 21.03.2020 г. се преустановяват посещенията на паркове, градски градини, спортни и детски площадки и съоръжения на открити и закрити обществени места. Със същата заповед са организирани КПП на входно-изходните пътища на областните центрове и се проверяват гражданите за целта на пътуването, като се пропускат само при неотложност – полагане на труд, здравословни причини и др.под. В заповедта е забранено на лица до 60-годишна възраст да посещават хранителни магазини и аптеки за времето от 08.30 часа до 10.30 часа сутринта.

Тук разпоредбите на самата заповед на министъра на здравеопазването и редактирането им няма да бъдат коментирани. Не това е целта на статията. С коментираната заповед на министъра са въведени мерки, ограничаващи свободата на придвижване, отнасящи се до конкретно определени в заповедта места, както и свободата на придвижване на територията на страната. Единственото темпорално ограничение на свободата на придвижване е забраната за лица до 60-годишна възраст да посещават хранителни магазини и аптеки за времето от 08.30 часа до 10.30 часа сутринта. Забраната важи за определени лица, за определено време и за определени обекти, посочени в заповедта. Други мерки за ограничаване на свободата на придвижване не са въведени.

С цитираните в коментираната заповед разпоредби на чл. 63, ал. 4 и ал. 5 от Закона за здравето се въвежда изискване общинските органи да създават необходимите условия за изпълнение на противоепидемичните мерки на министъра на здравеопазването, като средствата за това се осигуряват от общинския бюджет, а общините са длъжни да оказват пълно съдействие на органите за държавен здравен контрол. Не подлежи на съмнение, че целите, визирани в чл. 63, ал. 4 и ал. 5 ЗЗ, могат да бъдат постигнати само в рамките на закона и с позволените от него средства.

Дотук се установи, че заповедта за ограничаване на свободата на придвижване на малолетни и непълнолетни лица противоречи на императивна разпоредба на нормативен акт от по-висок ранг – Закона за закрила на детето, както и че няма въведена от министъра на здравеопазването такава противоепидемична мярка на територията на страната или на отделен регион. За да сме сигурни, че ограничаващата свободата на придвижване разпоредба в заповедта на кмета на община, с която е въведен вечерен час, е contra legem, е нужно да се убедим, че кметът на общината няма подобни правомощия, уредени в общия закон – ЗМСМА – и в специални закони.

 

Има ли кметът правомощия да ограничава основни права?

Орган на изпълнителната власт в общината е кметът – чл. 139, ал. 1 от Конституцията и чл. 38 ЗМСМА. В своята дейност кметът се ръководи от закона, актовете на общинския съвет и решенията на населението – чл. 139, ал. 2 от Конституцията. В изпълнение на своите правомощия кметът на общината издава заповеди – чл. 44, ал. 2 ЗМСМА. Заповедите на кмета на община могат да имат характеристиките на административни актове. Заповедите, които издава кметът, биват два вида според кръга от лица, до които се отнасят: общи – отнасят се до всички жители на общината или до неопределен брой лица, посочени по определени критерии, и частни – отнасят се до точно определени лица.[1] Правомощията на кмета на общината са разписани подробно в чл. 44 ЗМСМА. Внимание в контекста на коментираната тема заслужават разпоредбите на чл. 44, ал. 1, т. 4 и чл. 44, ал. 1, т. 8 ЗМСМА, които са посочени като правно основание за издаване на заповедта. Първата разпоредба гласи, че кметът на общината отговаря за опазването на обществения ред, като за осигуряването му издава писмени заповеди, задължителни за началниците на съответните структури на Министерството на вътрешните работи, а втората – че кметът на общината организира изпълнението на задачите, които произтичат от законите, от актовете на Президента на Републиката и на Министерския съвет. Доколкото в заповедта на кмета не се сочи нарушаване на обществения ред на обществени места на територията на общината от малолетни и непълнолетни лица, разпоредбата на чл. 44, ал. 1, т. 4 ЗМСМА е неотносима – тя не цели опазване на обществения ред или възстановяването на нарушения обществен ред, а ограничаване на правото на свободно придвижване за адресатите си за определен времеви период от денонощието. Но дори да се приеме широко тълкуване на понятието „опазване на обществения ред“, то това може да стане само в рамките на закона и със средствата, предвидени в него. По отношение на чл. 44, ал. 1, т. 8 ЗМСМА се установи, че към момента на издаване на заповедта не са налице задачи, произтичащи от закон, акт на Президента на Републиката или на Министерския съвет, които да налагат подобно ограничение на свободата на придвижване на малолетните и непълнолетни лица на територията на общината.

Член 5б от Закона за закрила на детето указва, че кметовете указват специализирана закрила на деца на обществени места. Тази закрила се осъществява при условия и по ред, определени с наредба на Министерския съвет по предложение на министъра на труда и социалната политика, министъра на вътрешните работи и председателя на Държавната агенция за закрила на детето – чл. 5б, ал. 2 ЗЗДет. С чл. 7 от Наредбата за специализирана закрила на деца на обществени места е установено, че с оглед на конкретните условия общинските съвети и държавните органи по специализирана закрила могат да приемат и други ограничителни мерки с цел осигуряване на специализирана закрила на деца на обществени места. Кметът няма такива правомощия по посочената наредба. Мисля, че и общинските съвети, и държавните органи по специализирана закрила на детето нямат правомощия общо да ограничават свободата на придвижване на деца. По смисъла на чл. 6, т. 3 ЗЗДет кметът на община е орган по закрила на децата. Като такъв той има правомощията, посочени изрично в чл. 6а, ал. 4, т. 8 ЗЗДет. Дадените от Закона за закрила на детето правомощия на кмета на община не го овластяват да предприема мерки по ограничаване на правото на придвижване на деца на територията на общината.

Съгласно чл. 49, ал. 1 от Закона за защита при бедствия (вж. и чл. 65, ал. 2, т. 3 ЗЗБ вр. с чл. 48, ал. 3ЗЗБ) кметът на общината обявява със заповед бедствено положение за цялата или за част от територията на общината. Бедственото положение е режим, който се въвежда в зоната на бедствието от определените в закона органи (в случая кметът на община), свързан с прилагането на мерки за определен период от време с цел овладяване на бедствието и провеждане на спасителни и неотложни аварийно-възстановителни работи – чл. 48, ал. 1 ЗЗБ. Обявяването на бедствено положение може да стане при условията на чл. 48, ал. 3 ЗЗБ.

Легално определение на „бедствие“ е дадено в чл. 2 от ЗЗБ. Това е значително нарушаване на нормалното функциониране на обществото, предизвикано от природни явления и/или от човешка дейност и водещо до негативни последици за живота или здравето на населението, имуществото, икономиката и за околната среда, предотвратяването, овладяването и преодоляването на което надхвърля капацитета на системата за обслужване на обичайните дейности по защита на обществото. Определение на „природни явления“ е дадено в § 1, т. 1 от ДР на ЗЗБ. Те представляват явления с геоложки, хидрометеорологичен и биологичен произход, като земетресения, наводнения, движения на маси (свлачища, кално-каменни порои, лавини), бури, градушки, големи снежни натрупвания, замръзвания, суши, горски пожари, масови заболявания от епидемичен и епизоотичен характер, нашествия на вредители и други подобни, причинени от природни сили.

Заболяванията от епидемичен характер, които предизвикват значително нарушаване на нормалното функциониране на обществото и водят до негативни последици за живота или здравето на населението, като надхвърлят капацитета на системата за обслужване на обичайните дейности по защита на обществото, са бедствия по смисъла на закона.

Чл. 65 ЗЗБ разписва правомощията на кмета на община, свързани със защитата при бедствия. Разпоредбата не оправомощава кмета на община при условия на обявено бедствено положение да въвежда ограничителни мерки, подобни на коментираната тук.

Законът за Министерството на вътрешните работи в чл. 137 възлага на органите на местно самоуправление, какъвто орган кметът на община без съмнение е, определени задължения, свързани с осъществяване на дейностите по пожарна безопасност и защита при бедствия в населените места. Текстът на ЗМВР също не съдържа правомощия на кмета на община еднолично да налага ограничителни мерки, каквито законите не предвиждат.

Както се установява, кметът на общината няма правомощия да ограничава правата на свободно придвижване нито по чл. 65 от Закона за защита при бедствия, нито има подобни правомощия по Закона за Министерството на вътрешните работи – чл. 137 от закона.

Мисля, че правомощията на органи на администрацията за ограничаване на основни права на гражданите, каквото е правото на свободно придвижване, трябва да бъдат изрично посочени в нормативен акт с ранг на закон. Тези правомощия, предвид техния характер, не могат да се извличат по тълкувателен път, като „мълчаливо“ инкорпорирани в правна норма. Кметът на община няма подобни правомощия по общия закон – ЗМСМА. Разгледаните специални закони също не дават правомощия на кмета на община да въвежда ограничения на свободата на придвижване.

 

Изводът

Заповедта, с която кметът на община въвежда вечерен час от 19.00 часа до 06.00 часа, като ограничава правото на свободно придвижване на обществени места на територията на общината на малолетни и непълнолетни лица, има характеристиките на административен акт и е незаконосъобразна. Тя пряко противоречи на Закона за закрила на детето. Няма въведена от министъра на здравеопазването подобна противоепидемична мярка на територията на страната или на територията на общината, чието изпълнение кметът на община по силата на чл. 63, ал. 4 и ал. 5 ЗЗ да е длъжен да осигури. Липсват уредени в общия и специалните закони изрични правомощия на кмета на община да издава заповеди за ограничаване на правата на придвижване на малолетни и непълнолетни лица, освен изрично посочените такива ограничения в закона. Норми, отнасящи се до ограничение на основни права на гражданите, не могат да бъдат извличани по тълкувателен път от текста на закона, те трябва да са изрично установени в нормативен акт с ранг на закон. В контекста на коментираната хипотеза подобни права да ограничава свободата на придвижване на по-силно основание кметът на община няма и по отношение на пълнолетните лица на територията на общината.

Ще си позволя и един по-смел извод. Тъй като кметът на община няма законни правомощия да въвежда ограничаване на основни конституционни права на гражданите, административните актове, с които се въвежда ограничаването на такива права, противоречат пряко на конституционни норми, т.е. те са противоконституционни. В случая издадената заповед противоречи пряко на чл. 35, ал. 1, изр. 2 от Конституцията във вр. с чл. 57, ал. 3 от нея. Издавайки заповед, с която на практика ограничава основно конституционно право, кметът на община действа въобще извън рамките на своята административна компетентност. Тъй като правомощията на общинския съвет, разписани в чл. 21 ЗМСМА, не съдържат норми, даващи право на съвета да ограничава конституционни права, кметът не е иззел компетентност на общинския съвет, а е навлязъл пряко (узурпирал е) в изключителните законодателни правомощия на Народното събрание[2] в качеството му на единствения орган, който по Конституция може да въвежда временно ограничение на конституционни права при определени условия – чл. 57, ал. 3 от Конституцията. Противоречието на един административен акт с разпоредби на Конституцията, които имат пряко действие (чл. 5, ал. 2 КРБ), е възможно най-тежкият порок, който според мен винаги ще води до нищожност на издадения административен акт. Мисля, че никой правен субект не е задължен да съобразява поведението си с очевидно нищожен административен акт. Засягането на установения правов ред в такива случаи е с такъв интензитет, че правото не само не може да търпи подобни актове да произведат последици, но и не може да задължи никого да съобрази поведението си с подобен акт.[3]

 

Възможното разумно решение

Както вече беше посочено, Законът за закрила на детето урежда идентичен случай – чл. 8, ал. 3 от закона. Член. 45, ал. 3 от закона въвежда административнонаказателна отговорност за родител, настойник, попечител или друго лице, което полага грижи за дете, което наруши чл. 8, ал. 3, или родител, попечител или друго лице, което полага грижи за дете, което не осигури придружител по чл. 8, ал. 4, се наказва с глоба или имуществена санкция от 300 до 500 лв., а при повторно нарушение – с глоба или имуществена санкция от 500 до 1000 лева. Текстът на чл. 46 от закона указва, че нарушенията по чл. 45, ал. 1-4 се установяват с акт от полицейските органи, а наказателното постановление се издава от директора на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи или от оправомощено от него длъжностно лице. Както се оказва, законът е уредил изцяло отношенията, които кметът на община се е опитал да преуреди със заповедта си, при това незаконосъобразно.

Така, както е формулирана, заповедта на кмета за въвеждане на вечерен час по отношение на малолетни и непълнолетни лица е насочена и към родителите, настойниците, попечителите или други лица, които полагат грижи за дете. За територията на община Ловеч е в сила и Наредба № 1 за опазване и поддържане на обществения ред, чистотата, общественото имущество и природата на Ловешката община, приета с решение на общинския съвет. Наредбата не съдържа административнонаказателни състави, подобни на коментирания, които да визират отговорност на непълнолетни лица за нарушаване на въведения вечерен час. Такава отговорност не предвижда и Законът за закрила на детето. Мисля, че нарушаването на въведения със заповедта вечерен час от малолетни и непълнолетни лица трудно би се вместило в хипотезата на действия по „нарушаване на обществения ред“, посочени изрично в цитираната наредба. Още повече, че тя въобще не предвижда подобен състав на административно нарушение, както беше посочено. Следва да се държи сметка и за разпоредбите на чл. 15, ал. 2 ЗАНН и чл. 26 ЗАНН.

Сигурен съм, че принципът на добрата администрация, още повече по време на извънредно положение, изисква спазване на закона, а не действие против него. Още повече, в издадената заповед само мълчаливо се подразбира, че въведеното ограничение е за времето, докато трае извънредното положение. Изискването на чл. 57, ал. 3 от Конституцията обаче е императивно – ограничението трябва да е временно. „Временно“ означава с конкретно начало и край. И това трябва да личи ясно в акта за налагане на ограниченията, т.е. да бъде изрично, а не да се подразбира. В този смисъл уместно е кметът на община сам изрично да отмени (да оттегли) издадената заповед с нова своя заповед. Забрана за подобно действие не съществува нито в ЗМСМА, нито в АПК. Административните актове, за разлика от съдебните, подлежат на отмяна и на оттегляне от своя автор.[4] Проф. Петко Стайнов застъпва разбирането, че ако нарушението, от което страда административният акт, води до нищожността му, няма нужда от оттегляне. В този случай достатъчно е сам издателят на акта да констатира нищожността и да я обяви.[5] Споделям това разбиране. Обявяването на нищожността от автора на акта трябва да стане със същия по вид акт и да бъде оповестено по същия начин.

 

Как да постигнем резултат, като приложим закона?

Законът, казват, бил врата в полето. Член 44, ал. 1, т. 8 ЗМСМА е отворената врата, през която може да мине изпълнението на разпоредбите на Закона за закрила на детето. Кметът на общината организира изпълнението на задачите, които произтичат от законите. Организацията е оставена на свободната преценка на кмета на общината.

 

Другия път – контрол върху актовете на администрацията

При изпълнение на своите правомощия по закона кметът издава заповеди. В определени случаи те представляват административни актове. При издаването на заповеди, които имат характеристиките на административни актове, кметът на община действа в качеството си на административен орган.

Член 120 от Конституцията въвежда т. нар. „обща клауза“ за обжалване на административните актове. Съдилищата осъществяват контрол за законност на актове и действия на административните органи. Гражданите и юридическите лица могат да обжалват всички административни актове, които ги засягат, освен изрично посочените със закон.

Конституционният съд е имал възможността да се произнесе със свое решение за задължително тълкуване на чл. 120, ал. 2 от Конституцията. С Решение № 14 от 4.11.2014 г. на КС по к. д. № 12/2014 г. съдът е приел, че разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от Конституцията на Република България дава правото на законодателя по изключение при спазване на изискванията за съразмерност, включително задължителните за страната международни стандарти за достъп до съдебна защита, със закон да предвиди необжалваемост пред съд на изрично посочена категория административни актове само когато това е необходимо за опазване на основите на конституционния ред или на други особено важни обществени интереси, като осигуряването на отбраната и сигурността на страната, както и осъществяването на принципите и целите на нейната външна политика.

Важно е да се отбележи, че Конституционният съд със същото решение е приел, че с въвеждането на необжалваемост законодателят не може да изключи възможността засегнатите лица да се позовават пред съда на нищожността на административния акт. Предвид задължителното тълкуване, дадено от Конституционния съд, следва да се приеме, че законодателят не може да изключи от съдебно разглеждане жалба с искане за обявяване на нищожност на административен акт, дори самият акт да е необжалваем.[6]

Заповедите на кмета на община, като административни актове, не са изключени от обхвата на „общата клауза“.

Актовете на кмета на общината могат да се оспорват по административен ред пред областния управител, освен ако в закон е предвидено друго – чл. 45, ал. 1 ЗМСМА. Нормата на чл. 93, ал. 4 АПК регламентира, че именно областният управител се явява горестоящ административен орган при оспорване на актовете на кметовете на общини. Административният акт обаче може да се оспори пред съда и без да е изчерпана възможността за оспорването му по административен ред – чл. 148 АПК. Разпоредбата се отнася за оспорването на индивидуалните административни актове. По силата на препращащата норма на чл. 184 АПК същото правило важи и при оспорването на общите административни актове. Нормативните административни актове (чл. 75 АПК) също са подвластни на режима на изборност при оспорването им – чл. 196 АПК във вр. с чл. 148 АПК. ЗМСМА не въвежда специални правила за задължително оспорване на заповедите на кмета на община по административен ред пред областния управител. Напротив, чл. 45, ал. 12 ЗМСМА изрично предвижда, че за неуредените въпроси по издаването, оспорването и изпълнението на актовете на общинските съвети и кметовете се прилагат правилата за административното производство, установени със закон.

 

Административното правораздаване: засега улицата е барикадирана

Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет е приела решение, с което бяха определени мерки за превенция и ограничаване на разпространението на COVID-19 за съдилищата на територията на Република България за периода от 16 март до 13 април 2020 г. Докато трае извънредното положение или докато решението не бъде променено или отменено от СК на ВСС, не се образуват в дела входираните книжа, иницииращи съдебни производства, с изключение на изрично посочените в решението на СК на ВСС. По жалбите против административни актове, независимо дали са индивидуални, общи или нормативни, не се образуват в дела.

Не съм сигурен, че подобно решение е най-удачно в конкретната ситуация. Мисля, че административното правосъдие, особено в случаи като коментирания, когато с очевидно нищожни актове се създава привидност за действителни актове на адмнистрацията, е призвано да действа бързо в защита на интересите на засегнатите лица и на правовата държава.

С чл. 3, т. 2 ЗМДВИП беше прието, че за срока от 13 март 2020 г. до отмяната на извънредното положение спират да текат давностните и други срокове, предвидени в нормативни актове, с изтичането на които се погасяват или прекратяват права или се пораждат задължения за частноправните субекти, с изключение на сроковете по Наказателния кодекс и Закона за административните нарушения и наказания. Това означава, че от 13 март 2020 г. до отмяната на извънредното положение спират да текат преклузивните срокове за подаване на жалби против индивидуални и общи административни актове. Нормативните административни актове не са споменати в текста на закона, тъй като обжалването им пред съд не е ограничено със срок – чл. 187, ал. 1 АПК.

 

Заповедта на кмета на община: множество индивидуални административни актове, общ административен акт или нормативен административен акт

Приемам, че заповедта на кмета на община, ограничаваща основно конституционно право, е административен акт – тя като резултат създава задължения и непосредствено засяга права и свободи. При нея са налични и всички други признаци, които категорично я определят като административен акт.

Същата е нищожна поради липса на материална компетентност. Кметът е „законодателствал“, а такава нормотворческа компетентност той няма. На практика кметът е „преуредил“ отношения, уредени в Закона за закрила на детето, като по този начин е създал „привидност“ за промяна на закон като акт от изключителната компетентност на Народното събрание.

Нужно е да се определи какъв административен акт е издадената заповед, с която се въвежда вечерен час, за да се види какъв е пътят за защита срещу нея.

Легално определение на индивидуален административен акт се съдържа в чл. 21 АПК. Възможно е с една заповед да са издадени множество индивидуални административни актове, насочени към всяко отделно лице адресат на заповедта. В този случай адресатите на заповедта трябва да са точно определени и да не могат да се променят по време на действие на акта.[7] Определеността на адресатите е едната отлика на индивидуалните административни актове. В случая трябва да се насочи вниманието към това налични ли са бази данни с адресатите на индивидуалните административни актове и може ли разумно и обективно да се очаква издателят на акта да ги идентифицира в нормален срок.[8] Законът за гражданската регистрация в чл. 4 указва, че вписването в регистрите на актове за гражданско състояние се извършва в населеното място, в което е настъпило събитието. Вписването в регистъра на населението се извършва в общините по постоянния адрес на физическите лица. Кметовете на общините са отговорни за гражданската регистрация на територията на общината. В този смисъл налични бази данни за адресатите на акта съществуват. Мисля обаче, че не е възможно, нито разумно те да бъдат идентифицирани, нито това може да стане в разумен срок. Нещо повече, на мнение съм, че в случая не може да се говори за точна определеност на адресатите на заповедта, а те трябва да са точно определени и непроменими през целия период на действие на акта. Заповедта се отнася не само до лицата, вписани в регистъра за населението по постоянен адрес, а и за такива, които не са вписани. В този смисъл заповедта е задължителна за всички свои адресати – не само за жителите на общината, а дори за тези, които не са жители на общината, но пребивават на територията й постоянно или временно – например регистрирани по настоящ адрес, на гости при близки.[9] Приемам, че издадената заповед не представлява множество индивидуални административни актове, които са инкорпорирани в един акт.

Легалната дефиниция на общ административен акт се съдържа в чл. 65 АПК. Тези административни актове се отличават с неопределеност на адресатите си, които са идентифицирани не индивидуално, а чрез техни общи признаци и с еднократността на действието си. Адресатите на общите административни актове са неопределени, но не и неопределяеми.[10] В конкретно разглеждания случай адресатите на заповедта са определяеми, макар това да е трудно – малолетните и непълнолетни лица на територията на общината във всеки един момент на действие на заповедта. Определянето им в заповедта е по техни общи признаци – възраст. Едната характерна черта на общите административни актове е налице. Другата характерна черта на тези административни актове – еднократността на правното им действие – затруднява категоричното им разпознаване. „Еднократност“ на правното действие на акта би означавало, че независимо от неопределеността на адресатите за всички тях, макар и по различно време, ще възникнат задължения или ще бъдат засегнати техни права, които ще действат в правната сфера на всеки един адресат, но еднократно. Ако има период от време, през който актът да действа многократно, включително да действа многократно и върху едни и същи правни субекти, това ще означава, че действието на такъв акт е многократно, макар и за един определен период от време. В този случай е налице нормативен административен акт, създаващ общи правила за поведение, макар и за по-къс срок. Еднократното действие на общия административен акт означава, че с него не се създава общо правило за трайно и повтарящо се поведение.[11]

В правната ни литература е застъпено и друго становище. Според него общият административен акт е адресиран до неопределен кръг лица и е издаден за регулиране на определен случай. Differentia specifica на общия административен акт е свойството му да бъде насочен към неопределен кръг лица за регулиране на определен случай.[12] „Еднократното“ правно действие в случая е в смисъл, че то трае, докато трае случаят, за който актът се отнася.[13] Склонен съм да приема това разбиране за общ административен акт. Мисля, че то в голяма степен преодолява трудността с дефинирането на „еднократно правно действие“, а според мен включва в себе си и еднократността на въздействието върху правната сфера на адресатите си, така като тя е формулирана от проф. Лазаров и проф. Тодоров. Цитираните автори признават, че разграничението между нормативни административни актове и общи административни актове е особено трудно. Д-р Петров споделя разбирането си, което напълно приемам, че при действащата у нас правна уредба при случаи на съмнение трябва да се приеме, че оспореният акт е нормативен административен акт, а не общ административен акт, с оглед защитата на интересите на правните субекти (безсрочност на оспорването – чл. 187 АПК).[14] Мисля, че при съмнения и затруднения в тълкуването на правните норми, породени от редактирането на разпоредбите на законодателството, неяснотата следва да се тълкува в полза на защита на интересите на засегнатите от неяснотата лица.

Тъй като коментираната тук заповед на кмета на община за въвеждане на вечерен час отговаря на характерните признаци на общ административен акт – издадена е до неопределен кръг лица и за регулиране на определен случай (макар това да не е изрично разпоредено в заповедта, но се подразбира), приемам, че тя е именно такъв акт.

За пълнота е уместно да се посочи и дефиницията за нормативен административен акт и да се направи разграничение между него и общия административен акт. На практика най-трудно се оказва това разграничение. Общите административни актове не съдържат правни норми, те са „ненормативни“ административни актове, но точно този елемент създава проблеми в практиката.[15]

Член 75 АПК дефинира кои административни актове са нормативни. Това са подзаконови административни актове, които съдържат административноправни норми, отнасят се за неопределен и неограничен брой адресати и имат многократно правно действие. Те се издават по прилагане на закон или подзаконов нормативен акт от по-висока степен. Нормативни административни актове се издават от изрично овластени от Конституцията или закон органи, допълва чл. 76, ал. 1 АПК.[16] Нормативните административни актове съдържат правни норми –общи, абстрактни и задължителни правила за поведение с многократно действие.[17] Многократността на действието отличава нормативните административни актове от общите.[18] Те са вторични актове и като такива трябва да са подчинени на закона.

Коментираната заповед на кмета на община, с която се въвежда вечерен час, на пръв поглед съдържа общи и абстрактни правила за поведение, адресирани и задължителни за всичките си адресати. Тези правила за поведение са и без съмнение с многократно действие. Те ще важат за всичките си адресати във всеки един ден на действие на заповедта. Освен това общите, абстрактни и задължителни правила за поведение в заповедта ще имат многократно действие, дори върху едни и същи правни субекти. Всяко излизане без придружител след вечерния час ще е нарушение на правилата за поведение, които заповедта въвежда. Това повежда мисълта към извода, че вероятно заповедта на кмета е нормативен административен акт. Има обаче и още едно изискване.

В изпълнение на своите правомощия кметът на общината издава заповеди – чл. 44, ал. 2 ЗМСМА. Заповедите на кмета на община не са нормативни административни актове. Той няма нормотворческа компетентност. Кметът на община не е овластен нито от Конституцията, нито от законите да издава нормативни административни актове. Затова актове на кмета на община, които имат prima facie признаците на нормативни административни актове, са само привидни такива. Те са едно правно нищо. Не е налице изискването на чл. 76, ал. 1 АПК за нормотворческа компетентност на кмета на община. Това решава въпроса за вида на административния акт. Заповедта на кмета на община категорично не представлява нормативен административен акт.

 

Съдебната защита

Член 179 АПК гласи, че общите административни актове могат да се оспорят в едномесечен срок от съобщението за издаването им или в 14-дневен срок от отделните съобщения до лицата, участвали в производството пред административния орган. Следва изрично да се отбележи, че качеството „надлежна страна в процеса“ не зависи от това дали органът, издал акта, е конституирал заинтересовани правни субекти в производството по издаването му.[19] Ако той е пропуснал да стори това, заинтересованите правни субекти, чиито права, свободи или законни интереси за били засегнати от общия административен акт, не губят правото си на жалба.[20]

Тук следва да се държи сметка и за чл. 140, ал. 1 АПК – когато в административния акт или в съобщението за неговото издаване не е указано пред кой орган и в какъв срок може да се подаде жалба, съответният срок за обжалване се удължава на два месеца. Оспорването на нищожни административни актове пред съда с искане за прогласяване на нищожността им може да се осъществи безсрочно – чл. 149, ал. 5 АПК. В случая се касае за особен административноправен установителен иск.[21]

Компетентен съд е административният съд, а правилата за местната подсъдност се определят по чл. 133, ал. 3 АПК – това е административният съд, в района на който е седалището на органа, издал оспорения акт. С новия чл. 182а АПК, който е в сила от 01.01.2019 г., се прие, че административният съд разглежда делото в състав от трима съдии. С това се уеднакви съставът на съда, разглеждащ делата по оспорване на общи административни актове, и съставът на съда, разглежащ делата по оспорване на нормативни административни актове, което създаваше редица проблеми в практиката преди промените на АПК от есента на 2018 г, поради трудностите по разграничаването на общите административни актове от нормативните и разглеждането на делата от незаконни съдебни състави. Решението на съда, с което оспореният акт е обявен за нищожен, отменен или изменен, има действие по отношение на всички.

 

За общото ни право да живеем в правова държава

Член 4, ал. 1 от Конституцията прогласява, че Република България е правова държава. Тя се управлява според Конституцията и законите на страната. Член 8 от Конституцията въвежда принципа на разделение на властите – държавната власт се разделя на законодателна, изпълнителна и съдебна. Аз нямам никакви съмнения, че правото на гражданите да живеят в правова държава е право от най-висш конституционен порядък и то се крепи и на принципа на разделението на властите. Това право е нужно да бъде защитавано от съда по пътя на чл. 120 от Конституцията възможно най-широко и в най-пълен обем. В този смисъл всеки административен акт, който е в очевидно и пряко противоречие с норми на Конституцията, всеки акт на администрацията, който узурпира компетентност на законодателната или съдебната власт, следва да може да бъде оспорен безсрочно от всяко лице пред съда с искане за прогласяване на нищожността му.

 

Бележки под линия: