Прехвърляне на арбитражната клауза при договор за цесия

Автор: МАРИЯ ИЛЧЕВА ИЛИЕВА

Великотърновски университет "Св. св. Кирил и Методий"

1. Въведение

Предмет на настоящото е в рамките на кратко изложение да бъдат разгледани проблемите, които биха могли да възникнат при различия във вижданията на Върховния касационен съд и институционалните арбитражи на територията на Република България относно арбитражната компетентност при прехвърляне на вземанията чрез договор за цесия. В изложението са обсъдени основните тези, като е направен опит да се илюстрират практическите въпроси, които се пораждат при тяхното възприемане. До този момент Върховният касационен съд не беше имал повод да се произнесе, дали споделя утвърденото в арбитражната практика становище, че арбитражната клауза, включена в договора между цедента и длъжника, има действие в отношенията между цесионера и длъжника. В практиката на търговска колегия на ВКС от последната година, макар и обективирана в мотиви, се възприема теза, обратна на тази, поддържана от арбитражните състави. При липсата на изрична законова уредба, е възможно това становище да бъде възпроизведено в актовете, постановени от същия или други състави на ВКС, както и от останалите съдилища. Това би създало значителна неяснота в материята и нестабилност на постановените арбитражни решения, което би затруднило защитата правата на търговците, търсещи чрез прехвърляне на вземания възможност да осигурят бързо финансиране на своите сделки и подобряване на своята ликвидност в настоящите икономически условия.

 

2. Значение на арбитража

Арбитражът е способ за разрешаване на частноправни имуществени спорове по силата на постигнато между страните арбитражно споразумение¹ Източник на компетентността на арбитража е волята на страните, поради което държавата не може да им предостави неограничена свобода да ограничават правосъдната й власт. По тази причина ред спорове са от изключителната компетентност на държавните съдилища. Арбитражът е недържавно, доброволно, договорно частно правораздаване, в което са съчетани договорни с юрисдикционни елементи.

Уговарянето на арбитражна клауза прилича значително на споразумение за избор на компетентен съд.² Уговарянето на компетентния решаващ орган и реда, по който да бъде разгледан определен правен спор, има редица предимства от гледна точка на страните по правоотношението. Чрез него страните могат да улеснят организирането на защитата си, да намалят разноските, освен това внасят сигурност и предвидимост в отношенията си, особено в случай на спор, като избират решаващ орган, на чиято професионална компетентност и безпристрастност вярват. Бързината на процеса и качеството на правораздаване, които не винаги държавния съд може да осигури, са от особено значение за отношенията между търговци. Освен това решението на компетентния арбитраж може да бъде атакувано само по исков ред.

Въпреки че арбитражното споразумение не е процесуален договор, с който се дерогира международната подведомственост или местната подсъдност по граждански дела, тъй като при арбитражното споразумение спорът се изземва от държавния съд и се възлага на решаващ орган³, също като споразумението за избор на съд, арбитражното споразумение се характеризира както с облигационен ефект, по силата на който уговореното в него става задължително за страните, доколкото не е отменено с последващо споразумение изрично или мълчаливо, така и с обективно действие. То засяга материалното правоотношение между страните и споровете, произтичащи от него, така както е уговорено. Така, ако предмет на клаузата е само тълкуването и изпълнението, клаузата няма да обхване иск за прогласяване на нищожност на договора.⁴ По отношение на действието между страните, както клаузата за избор на съд, така и арбитражната клауза, включена в основния договор, го следва при промяна в страните по него (цесия или суброгация).⁵

 

3. Арбитражна клауза и арбитражно споразумение

Арбитражната компетентност се основава на волята на страните, изразена в договор за арбитраж. Последният може да се отнася до бъдещи спорове (арбитражна клауза) или до вече възникнал спор между страните (арбитражно споразумение).⁶ Минималното необходимо съдържание на арбитражния договор се изчерпва с взаимното съгласие на страните по определен спор той да бъде разрешен от арбитраж. Спорът може да бъде вече възникнал или бъдещ (евентуален). И в двете хипотези той се конкретизира в арбитражно споразумение с правоотношението, от което е възникнал или по повод на което може да възникне. Арбитражното споразумение относно бъдещ спор или спорове се нарича още арбитражна клауза, защото се включва в материалноправния договор като една от неговите уговорки (клаузи). Арбитражната клауза е гаранция за изпълнение на договора, защото организира отнапред разрешаването на евентуалните спорове по начин, който страните считат за по-ефикасен в сравнение с държавното правосъдие.⁷

 

3.1. Характер на арбитражната клауза по ЗМТА и практиката на ВКС

Съгласно чл. 7, ал. 1 от ЗМТА арбитражно споразумение е съгласието на страните да възложат на арбитраж да реши всички или някои спорове, които могат да възникнат или са възникнали между тях относно определено договорно или извъндоговорно правоотношение. То може да бъде арбитражна клауза в друг договор или отделно споразумение. Константна е практиката на ВКС, според която по своята правна същност арбитражното споразумение е самостоятелен процесуален договор.⁸ Предвид последиците от арбитражното споразумение, за валидността му като процесуален договор е необходимо писмено съгласие между страните. Арбитражното споразумение, инкорпорирано в материалноправен договор между страните като клауза, е абсолютна процесуална предпоставка, от чието съществуване се обуславя компетентността на арбитражния съд да се произнесе по спора, с който е сезиран.⁹ От друга страна, договорената арбитражна клауза е относителна отрицателна процесуална предпоставка за допустимостта на производство пред държавния съд.¹⁰ Независимо от процесуалните си последици, арбитражното споразумение, респективно арбитражната клауза, предвид факта, че е договор, трябва да отговаря и на общите изисквания за действителността на договорите – дееспособност на страните по него, валидно изразена воля за сключването му и т.н. Недействителността на договора, в който е инкорпорирана арбитражната клауза, не влече задължително недействителност и на клаузата. В този смисъл е разпоредбата на чл. 19, ал. 2 от ЗМТА. Арбитражното споразумение, включено в договор, е независимо от другите негови уговорки.

Следвайки утвърдената в практиката си теза за самостоятелния характер на арбитражната клауза, в най-новите си решения ВКС възприема доводите, че сключен договор за цесия, по която се цедират правата по договор, съдържащ арбитражна клауза, не води до встъпване в тази клауза на цесионера. За да стане третото лице страна по арбитражната клауза е нужно то, със съгласието на двете страни по него, да замести една от тях или да е налице универсално правоприемство на една от страните. Извършената цесия на вземането, според ВКС, не води до встъпване в арбитражната клауза на цесионера.¹¹

Така изложената и възприета в практиката на ВКС теза дава разрешение абсолютно в съответствие с легалната дефиниция по ЗМТА. Обоснована с един от основните принципи на гражданското право res inter alios acta, на пръв поглед не тази теза не поражда никакво съмнение във верността си. Изхождайки именно от цитирания принцип, в контекста на сключен договор за цесия между цедент и цесионер, обаче, може да се стигне и до обратния логически извод. Кое обосновава пренебрегване на изразената от страна на цедирания длъжник воля спор, във връзка с материалноправния договор, сключен между него и кредитора, да бъде разрешен от арбитраж, и то по силата на договор за цесия, по който той не е страна?

Какво ще е правното положение на страните в следния пример: търговецът – продавач А от гр. Пловдив е сключил рамков договор за търговска продажба с търговеца – купувач Б от гр. Шумен, който урежда техните отношения във връзка с индивидуалните покупко-продажби на стоки – метални изделия, които продавачът А продава, а купувачът Б иска да купи. В него е уговорено приложимо право българското и е включена арбитражна клауза, която предвижда, че всички спорове, породени или отнасящи се до него, включително споровете, породени или отнасящи се до неговото тълкуване, недействителност, изпълнение или прекратяване, ще бъдат разрешавани от Институционален арбитраж (ИА) в гр. Пловдив. Впоследствие, поради икономическите условия в България, продавачът А сключва с „Гръцка банка факторинг” АД, Гърция, действащо чрез регистрирания си клон на чуждестранно юридическо лице в България, договор по силата на който, търговецът А прехвърля по смисъла на чл. 99 от ЗЗД на „Гръцка банка факторинг” АД, Гърция, всички настоящи и бъдещи вземания, произтичащи от търговските му взаимоотношения с търговеца Б.

Ще приеме ли за разглеждане ИА – гр. Пловдив дело, образувано по молба на „Гръцка банка факторинг” АД, Гърция, срещу търговеца Б от гр. Шумен по иск с правна квалификация чл. 327, ал. 1 от ТЗ във вр. с чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, при положение че ответникът оспори компетентността на арбитражния съд? Ако го приеме, каква ще е съдбата на постановеното решение при предявен иск по чл. 47, т. 2 от ЗМТА?

В друга хипотеза: Искът с правна квалификация чл. 327, ал. 1 от ТЗ във вр. с чл. 79, ал. 1 от ЗЗД на „Гръцка банка факторинг” АД, Гърция, срещу търговеца Б от гр. Шумен е предявен пред Окръжен съд – гр. Шумен, който прекратява производството поради възражение за неподведомственост поради наличие на арбитражна клауза. В производството ищецът е сторил разноски в размер на 1000,04 лева за държавна такса и 950,02 лева за адвокатско възнаграждение. Ответникът също е заплатил възнаграждение на своя процесуален представител. След влизане в сила на определението на ШОС, „Гръцка банка факторинг” АД предявява иска си пред ИА – гр. Пловдив, който приема делото за разглеждане, въпреки възражението на ответника за липса на валидно сключено арбитражно споразумение между страните. Постановеното решение е оспорено в срок пред ВКС на основание чл. 47, т. 2 от ЗМТА. Какво ще евентуалното решение на ВКС? В чия тежест ще бъдат сторените в производството пред ШОС разноски?

 

3.2. Характер на арбитражната клауза според АС

Съгласно разбирането, застъпено в арбитражната практика, решаващият орган ще приеме за разглеждане делото, поради факта, че арбитражната клауза се прехвърля, тъй като същата е принадлежност на прехвърленото с договора за цесия вземане.¹² С прехвърлянето на едно вземане по чл. 99 от ЗЗД, съгласно втората алинея на този член, се прехвърлят наред с привилегиите и обезпеченията и "другите принадлежности". Такава принадлежност към вземането трябва да се приеме, че е и уговорката за начина на търсене правна защита при неизпълнение на задълженията по договора, уговорен между кредитора и длъжника, което се отнася и до арбитражната клауза. Затова при извършената цесия се прехвърля не само вземането – правото да се иска реално изпълнение, а и правото да се иска плащането на неустойка за неизпълнение.¹³ Прехвърленото вземане преминава върху новия кредитор с всички привилегии и принадлежности. Такава принадлежност е и клаузата за начина на търсене на правна защита при неизпълнение на задължението. Върху новия кредитор преминава и правото да предявява исковете си във връзка с вземането съобразно съществуващото между първоначалните страни арбитражно споразумение.¹⁴ Цесията на вземане по материалноправен договор прави цесионера страна и по включената в него арбитражна клауза, защото тя е част от целия договор.¹⁵ Наличието на тази арбитражна клауза между първоначалния кредитор (цедента) и длъжника разпростира действието си в отношенията между цесионера и длъжника.¹⁶

Според изложените аргументи, принадлежност по смисъла на чл. 99, ал. 2 от ЗЗД се явява и арбитражната клауза.¹⁷ Освен това съгласно чл. 99, ал. 2 от ЗЗД, вземането е преминало върху цесионера в правното състояние, в което се е намирало у цедента. Това състояние се отнася както за материалноправното, така и за процесуалноправното състояние на вземането, доколкото няма изрично уредени изключения (например чл. 121 ГПК (отм.)¹⁸). Елемент от това състояние е и арбитражното споразумение, според което върху цесионера по силата на самия договор за цесия е преминала и правната възможност да се търси защита по така уговорения ред.

При наличието на две противоречащи си тези следва да бъде разгледано обстоятелството, кое характеризира в по-голяма степен арбитражната клауза: съгласието на страните да възложат на арбитраж да реши всички или някои спорове между тях във връзка с определено договорно отношение или качеството й на уговорка, обслужваща определеното материално правоотношение и породените във връзка с неговото ненормално развитие спорове. И ако последното обстоятелство дава нейните видови белези, то те толкова ли са съществени, че да обосноват неприлагането на общите правила за договорите, а да я направят принадлежност на материалното право, така че да разпростре действието си и по отношение частните правоприемници в интерес на цедирания длъжник.

В контекста на изложените противоречиви мнения, следва да бъде разгледано и положението на цедента, цесионера и цедирания длъжник от посочения по-горе пример, като на първо място се разгледат основните характеристики на сключените между тях договори, по отношение на които възникват споровете между държавния съд и арбитражните състави.

 

4. Цесията е правен способ за прехвърляне на субективни права (вземания), по силата на който настъпва промяна в субектите на облигационното правоотношение – кредитор става цесионерът, на когото цедентът е прехвърлил вземането си по силата на сключен между тях договор. Като всеки договор, цесията трябва да отговаря на всички условия за действителност на договорите. Няма спор в доктрината и в съдебната практика по въпроса, че могат да бъдат цедирани както вземания, така и права, чиято прехвърлимост е допустима от закона и следва от тяхното естество – чл. 99, ал. 1 от ЗЗД.¹⁹ Според правилото, установено в ал. 2 на посочената норма, вземането преминава върху цесионера в обема, в който цедентът го е притежавал,²⁰ заедно с привилегиите, обезпеченият и другите му принадлежности, включително с изтеклите лихви, ако не е уговорено противното. Тъй като очевидно арбитражната клауза не е нито привилегия, нито обезпечение, още по-малко лихва, то тя може да бъде само принадлежност. При липса на легална дефиниция, нуждата от определяне на съдържанието, което се влага в понятието „принадлежност”, налага смисълът му да се изведе по тълкувателен път.

Според чл. 319 от отменения ЗЗД, продажбата или прехвърлянето на едно вземане обема принадлежностите на това вземане, като: поръчителства, привилегиите и ипотеките. Тя не обема, обаче, доходите и изтеклите лихви, ако не е условено другояче. Очевидно изброяването е примерно. Текстът урежда не само правилата за прехвърляне на вземания, но и за прехвърлянето на всички останали права, доколкото те на са подчинени на специален режим. Цесионерът придобива не само субективното право, но и възможността да се приведе в действие принудителната сила на държавата като своеобразна гаранция на правното отношение. Дотолкова доколкото в случай на ненормално развитие на облигационното отношение, притезанието става материалноправна основа на иска, то винаги ще се прехвърли със самото вземане.²¹ Що се отнася до привилегиите и обезпеченията, те се отнасят към принадлежността като вид към род. Това кореспондира и с настоящата редакция на чл. 99, ал. 2 от ЗЗД. Оттук става ясно, че привилегията и реалните и лични обезпечения, които по своята същност гарантират в по-голяма степен възможността на кредитора да се удовлетвори, имат безспорно качеството принадлежност и цесионерът ги придобива всякога, освен ако е предвидено друго.

Тъй като цесионерът не става страна по договорното отношение с длъжника и не може да бъде господар на това отношение, цесионерът не придобива правото да иска унищожение или разваляне на договора, тъй като тези права не са принадлежност на цедираното вземане, а самостоятелно право, което принадлежи само на страните по унищожаемия или подлежащия на разваляне договор.²² Освен това трудно е да се намери разумен отговор на въпроса, какъв интерес може да има цесионерът да предяви иск, който ако бъде уважен, ищецът ще се окаже в ситуация, в която му е било прехвърлено нищо и ще следва да реализира отговорността на цедента си.

Посочените по-горе примери очертават в общи линии кръга на принадлежностите като посочват кои права представляват принадлежност и кои-не. Следвайки тяхната логика, към кръга на принадлежностите следва също да бъде приобщено правото на задържане, доколкото това право представлява своеобразно обезпечение изпълнението на вземането, а също така създава в полза на неговия титуляр специална привилегия. Доколкото всички привилегии представляват принадлежност на вземането по смисъла на чл. 99, ал. 2 от ЗЗД, немислимо е да се отрече това качество на правото, създаващо една от специалните привилегии.

Изрично установеното от закона качество „принадлежност” на обезпеченията не оставя място за съмнение относно прехвърлимостта както на реалните, така и на личните обезпечения, което се потвърждава и от настоящата редакция на текста, а също така и от характера на отношенията при договора за поръчителство, които са intuitu personae единствено по отношение на длъжника, за когото поръчителят гарантира със собственото си имущество. В допълнение следва да се има предвид, че разпоредбата на чл. 99, ал. 2 от ЗЗД гарантира, че цесионерът ще получи вземането във вида, в който цедентът е разполагал с него, с всички следващи вземането права. Интересна с оглед настоящото изследване особеност на обезпеченията като цяло е, че не е необходимо цесионерът да е или да стане страна по договорите за учредяването им, напротив, те се прехвърлят единствено поради акцесорния си характер, като особената същност на техния предмет взема превес над правилото res inter alios acta.

Доколкото, съгласно изложеното по-горе, прехвърляното вземане включва в себе си както неговия материалноправен аспект, така и възможността то да бъде осъществено по принудителен ред, е немислимо то да бъде прехвърлено на цесионера без своята процесуалноправна защита. В този смисъл цесионерът, който придобива качеството кредитор, придобива правото да упражни правата на длъжника си съгласно чл. 134 от ЗЗД, когато с бездействието си последният заплашва интереса на кредитора. Следователно, а и предвид систематичното му място в структурата на ЗЗД, това право следва по-скоро да бъде отнесено към съдържанието на самия термин „вземане”, вместо да бъде разглеждан въпросът представлява ли то принадлежност и респективно прехвърля ли се при цесия. Аналогично, придобивайки качеството кредитор, цесионерът може да упражни и правото по чл. 135 от ЗЗД. Доколкото придобиването на това качество става вследствие на договора за цесия, както и да бъде квалифицирано правото по чл. 135 от ЗЗД ( като принадлежност, обезпечение на вземането или друго), то неминуемо ще възникне вследствие на цесията.

При анализиране на изложените по-горе примери могат да се изведат следните общи характеристики на принадлежностите, а именно, че всички те са права; съществуват преди цесията; възникват по силата на закона вследствие съществуването на вземането или по силата на договор, следващ вземането, по който цесионерът не трябва да бъде или да става страна; не са част от самото вземане, но са част от правното му положение преди прехвърлянето.

Този опит за определение, обаче, не е достатъчен, за да бъде разглеждано арбитражното споразумение като принадлежност. Той не отговаря на въпроса, „кое е по-характерно за арбитражното споразумение, неговото качество на самостоятелно споразумение, сключено между страните по него, или неговият особен предмет, който не може да съществува без материалноправен спор”. Без съмнение валидно сключеното арбитражно споразумение предоставя на страните едно право, което може да бъде упражнено при условие, че възникне спор относно основното правоотношение. Това право съществува преди прехвърлянето на вземането. То също така представлява част от правното положение на вземането преди прехвърлителната сделка. Представлява ли обаче арбитражното споразумение обезпечение на процесуалноправния аспект на вземането по начина, по който личните и реалните обезпечения обезпечават неговия материалноправен аспект? Отговорът на този въпрос следва да бъде отрицателен предвид обстоятелството, че възможността на лицата да упражнят своето право на иск е гарантирано от законодателството на Република България и съществуващата съдебна власт и система от държавни съдилища. Въпреки това не може да се отрече качеството на арбитражното споразумение на допълнителна гаранция за изпълнение на вземането и за упражняване правото на иск, свързана с избора на институция или личност/и, ползващи се с особено доверие от страните. Тази теза е изложена от проф. д-р. Живко Сталев, който вижда в арбитражната клауза в материалноправния договор една своеобразна гаранция за изпълнение на правата породени и въз основа на него, тъй като организира отнапред разрешаването на евентуалните спорове по начин, които страните считат за по-ефикасен в сравнение с държавното правосъдие.²³ Доверието на страните, обаче, не предполага доверието и на третото лице – цесионер в тази институция или личност. То не може да му бъде натрапено. Същевременно, именно цесионерът е този, който приема да получи вземането в правното му състояние, в което то е било у цедента. Цедираният длъжник по правило не волеизявява при цесия, респективно не е оправдано неговото правно положение да бъде променено и изразеното от него в арбитражното споразумение доверие да бъде подменено без неговото съгласие, вследствие на сделка, по която той не е страна.

Разрешението на този проблем е допълнително затруднено от обстоятелството, че не всички спорове, които могат да възникнат по повод на вземането, касаят прехвърлими права. Така например, дори вземането да бъде прехвърлено на трето лице – цесионер, сключеното между цедента и цедирания длъжник арбитражно споразумение ще намери приложение, доколкото само тези страни могат да водят помежду си спор относно действителността на правоотношението, от което произтича вземането, както и относно разваляне на основния договор.

За да бъде разрешен този проблем, трябва да се изследва пряката и непосредствената цел, която страните преследват, като сключват арбитражното споразумение. Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от ЗМТА, тази цел представлява възлагането на институционален или ad hoc арбитраж да реши всички или някои спорове, които могат да възникнат или са възникнали между тях относно определено договорно или извъндоговорно правоотношение. Нищожно ще е споразумението по чл. 7 от ЗМТА, по силата на което страните са постигнали съгласие, че всички техни арбитрируеми спорове ще бъдат разрешени от арбитраж, тъй като арбитражното споразумение винаги обслужва конкретно правоотношение – договорна или извъндоговорна облигация. Именно по тази причина клаузата ще произведе своя правен ефект единствено при правен спор, ако той е породен във връзка с посоченото правоотношение. Самото наличие на валидно сключено арбитражно споразумение не поражда права и задължения за страните, в случай че не възникне спор, и не създава каквито и да било други насрещни права и задължения за страните по него. В тази връзка, арбитражното споразумение не може да бъде лишено от единствената му функция да обслужи процесуалния аспект на вземането.

Ако породеният спор касае правата, възникнали във връзка с принудително реализиране на прехвърленото вземане, както беше изложено по-горе, тъй като те са материалното основание на иска, уговореният по силата на арбитражната клауза ред за тяхното упражняване ще намери приложение, тъй като той не може да бъде отделен от тях, като техен сурогат. В случай че породеният спор касае допълнителна възможност за кредитора, създадена по силата на закон или частноправно волеизявление с цел да гарантира изпълнението на дълга от страна на длъжника или спор въз връзка с упражняване на правата на бездействащия длъжник, тъй като както същите по силата на разпоредбата на чл. 99, ал. 2 от ЗЗД имат качеството на принадлежност на вземането и преминават върху цесионера, с тях ще премине и уговорения ред за тяхното упражняване. Иначе казано уговорката, обективирана в арбитражното споразумение, е принадлежност или на вземането, или на принадлежността на вземането, независимо между кого е постигнато съгласието за сключването му, тъй като нейният предмет не може да съществува, ако не съществува възможност за възникнване на спор по повод посоченото в него правоотношение. Непрехвърлимите права не изчерпват предмета на арбитражното споразумение ако той включва всички спорове възникнали въз основа на дадено правоотношение, така както не може да съществува един договор, чийто предмет да се изчерпва с правото той да бъде унищожен или развален. Поради тази причина не е правно оправдано тези спорове да се разглеждат по различен ред от произтичащите от вземането такива, освен ако арбитражното споразумение е сключено само и единствено по отношение на тях. Ефектът на прехвърлянето при арбитражното споразумение е същият като този, който се поражда например при прехвърляне на поръчителството. Ако кредиторът прехвърли вземането си на трето лице, той наедно с това неминуемо прехвърля на цесионера и претенцията си за реализиране на поръчителевата отговорност, въпреки че отговорността се е породила именно по силата на договор между поръчителя и кредитора, по който цесионерът не е страна.²⁴ Вероятно именно поради тази причина както старата, така и новата уредба на договора за цесия в ЗЗД, не борави с изчерпателно изброяване на фигурите, имащи качеството на принадлежност. По този начин за правоприлагащия орган остава възможността винаги да прецени, дали една фигура е принадлежност или не, с оглед на нейната функция, а не с оглед на реда за нейното учредяване.

Независимо от прехвърлимостта на арбитражното споразумение, следва да се отбележи, че при прехвърляне на вземането, на основание чл. 99, ал. 3, предл. 2 от ЗЗД, цесионерът бива снабден с всички документи, установяващи вземането именно с цел да бъде запознат с неговото правно състояние. Ако не стори това, цедентът ще отговаря за неизпълнение на цитираната разпоредба, а също така няма да се счита положил дължимата грижа при изпълнение на договора. При това положение, ако цесионерът се е запознал с всички документи относно статута на вземането, наясно е със съществуването на арбитражното споразумение и е предявил своя иск пред компетентния решаващ орган съгласно споразумението, не е правно оправдано на обвързания със същото арбитражно споразумение цедиран длъжник да бъде позволено да оспори успешно компетентността на органа само заради обстоятелството, че цесионерът не е декларирал своето съгласие със споразумението, ставайки страна по него. Изявявайки своята воля при сключване на споразумението, цедираният длъжник се е съгласил и е възложил на решаващия орган да реши споровете, възникнали във връзка с вземането. Това волеизявление изразява доверието на тази страна в решаващия орган да разреши конкретния спор, което не е обусловено от личността на другата страна и не може да се счита отпаднало поради обстоятелството, че вземането е било прехвърлено. Ако в хипотезата на чл. 7, ал. 3, предл. последно от ЗМТА, решаващо за учредяване компетентността на арбитража е съгласието на ответника, доколкото съгласието на ищеца се предполага с оглед избора му на форум, то в хипотезата на иск, предявен от цесионера срещу цедирания длъжник пред уговорения арбитраж, съгласието на ответника вече съществува и единственият въпрос, на който следва да се отговори, е дали ищецът се доверява на този орган. В този случай компетентността на арбитража ще е налице поради съгласието на страните, не поради прехвърлянето на споразумението.

Именно прехвърлимостта на арбитражното споразумение, обаче, съгласно изложеното по-горе, гарантира, че цедираният длъжник няма да бъде поставен в по-лошо положение без да се е съгласил за това, както и че цедентът няма да злоупотреби със своето право по чл. 99, ал. 1 от ЗЗД, използвайки го за да освободи вземането от свързания с него форум и ред за правна защита, като прехвърли правото например на свързано с него лице.

Освен това трябва да се държи сметка и за ефекта на арбитражното споразумение, като част от икономическата стойност на прехвърленото вземане, гарантираща облекчен ред за реализиране на правата.

В допълнение, съгласно принципите на европейското договорно право, предишният кредитор има задължението да прехвърли на новия всички целящи да обезпечат изпълнението прехвърлими права, които не следват вземането, но са свързани с него.²⁵

При така изложените становища, в първата хипотеза на дадения пример с търговците от Пловдив и Шумен, твърде вероятно е ИА – гр. Пловдив да приеме за разглеждане иска с правна квалификация чл. 327, ал. 1 от ТЗ във вр. с чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, предявен от „Гръцка банка факторинг” АД, Гърция, срещу търговеца Б от гр. Шумен, независимо от неговото възражение и в случай че са налице предпоставки за уважаването му, да постанови решение, с което да осъди ответника да заплати претендираната сума. В светлината на някои от новите решения на ВКС обаче съществува вероятност това решение да бъде отменено по реда на чл. 47, т. 2 от ЗМТА, освен ако ВКС приеме, че предявявайки иска си пред ИА – гр. Пловдив, въпреки че не е бил страна по арбитражното споразумение, цесионерът е изразил воля да възложи решаването на спора от арбитраж.

Във втората хипотеза на примера: при възражение от страна на цедирания длъжник, ШОС трябва да се отведе поради неподведемоственост на спора пред съд, тъй като арбитражното споразумение е прехвърлено и обвързва цесионера. Държавният съд ще уважи възражението на цедирания длъжник – ответник по образуваното дело, ще прекрати производството, като цесионерът, освен че ще изгуби сторените разноски, ще бъде осъден да плати на ответника и сторените от последния разноски.²⁶ Делото ще бъде разгледано от ИА – гр. Пловдив, тъй като с цесията е прехвърлено и правото на страните да се обърнат към арбитраж. Освен това актът на ШОС обвързва страните и следва да бъде зачетена силата му на пресъдено нещо.²⁷ В този случай, при предявяване на иск по чл. 47, т. 2 от ЗМТА, ВКС ще потвърди решението на ИА – гр. Пловдив. В крайна сметка страните ще се сдобият със стабилно решение, но ще понесат всички негативни последици от неизяснената правна материя и объркващата практика.

В този смисъл, безспорно най-целесъобразно е въпросът да бъде уреден изрично в ЗМТА, за да не бъдат поставяни страните в зависимост от становището, което възприема всеки конкретен съдебен състав.

 

5. По въпроса „освен ако е уговорено противното”

5.1. При тълкуване на разпоредбата на чл. 99, ал. 2, in fine от ЗЗД, обаче възниква въпросът допустимо ли е цедентът и цесионерът да уговорят, че правото ще се прехвърли без някоя от неговите принадлежности, в това число и арбитражната клауза, и тази уговорка да произведе правен ефект и да обвърже и цедирания длъжник с оглед разпоредбата на чл. 99, ал. 2 от ЗЗД. От значение е и въпросът по отношение на кои от изброените характеристики на вземането се отнася уговорката съгласно ал. 2 предл. последно. Очевидно по силата на клауза в договора за цесия не е възможно да се изключи прехвърлянето на общите привилегии, доколкото самата привилегия е неразривно свързана със съществуващото вземане по силата на закона, т. е. не е възможно да съществува привилегия без вземане. В този смисъл, уговорка по силата на която привилегията не се прехвърля, въпреки че е привидно допустима, е не само абсурдна, но не е годна да произведе какъвто и да е правен ефект.

Що се касае до обезпеченията, дотолкова доколкото същите се учредяват чрез правна сделка с цел осигуряване изпълнение на задължението и с оглед гаранция изпълнението от страна на длъжника, уговорка по смисъла на чл. 99, ал. 2 изр. последно от ЗЗД би била допустима, но самостоятелно не би породила правен ефект. Иначе казано следва да бъде уговорено друго не само с цесионера, но и със залогодателя, ипотекарния длъжник или поръчителя. Или след придобиване на правото приобретателят едностранно с акт със самостоятелно правно значение да прекрати правната връзка.

Смисълът на текста ще бъде изяснен недвусмислено, ако отново се вземе предвид редакцията му в отменения ЗЗД. Решението, което старият текст е давал е противоположно на възприетото от новата редакция. Прехвърлянето, според този текст, не обема доходите и изтеклите лихви, ако не е условено другояче. В диспозитивното правило на настоящата редакция е предвидено, че изтеклите лихви се прехвърлят. Очевидно уговорка на страните е допустима само по отношение на вземането за лихви, а такава, касаеща останалите принадлежности, не би разпростряла действието си по отношение на цедирания длъжник.

 

5.2. Непрехвърлимостта на едно вземане може да бъде установена с договор – чл. 99, ал. 1 от ЗЗД. Непрехвърлимостта може да е разпоредена със закон, може да произтича от естеството на вземането, но може да бъде уговорена и между страните при поемане на задължението от длъжника. В такъв случай, ако кредиторът прехвърли вземането си при знание на цесионера за клаузата за непрехвърлимост, цесията няма да може да се противопостави на длъжника.²⁸ Оттук може да се изведе заключението, че уговорка между кредитора и длъжника за непрехвърлимост²⁹ на арбитражната клауза е допустима и ще е валидна и по отношение на приобретателя на правото.

 

6. Заключение

В заключение, ако за цесионера е ясно, че за да се сдобие с неотменяемо решение, трябва да предяви иска си първо пред държавния съд, за да се ползва от обвързващата за страните сила на определението за прекратяване на производството поради наличие на възражение за арбитражна клауза, то какво ще бъде положението на цедирания длъжник, който има претенция срещу кредитора си, прехвърлил вземането на свързано с него лице? Твърде вероятно е чрез това си действие цедентът да желае именно отпадане на арбитражната клауза, възползвайки се от разбирането за самостоятелния характер на арбитражното споразумение. На практика с едно напълно правомерно разпореждане с правото си, цедентът лишава едностранно длъжника от възможността да ползва облекчения ред за разрешаване на споровете, правото сам да посочи арбитър, въпреки желанието му делото да бъде бързо, икономично и правилно решено. Очевидно не е обосновано ограничаване на правото на защита по уговорения ред от страна на длъжника, при условие, че той не е страна по договора за цесия. И ако несъгласуваната практика на арбитражните състави е нежелателна и особено неприемлива по въпросите, свързани с арбитражната компетентност³⁰, но може да бъде контролирана³¹, то противоречията между арбитражната практика и практиката на държавния съд са недопустими, тъй като поставят под съмнение както обвързващата сила на арбитражното споразумение както основен принцип, на който се основава арбитражното производство, така и ползата от арбитража изобщо.

 

Бележки под линия:

1 Сталев, Ж., „Арбитраж по частноправни спорове”, София, 1997, стр. 15.

2 Виж Тодоров, Т. Международно частно право, второ преработено и допълнено издание, София, 2009, стр. 95.

3 Касабова, К., „Арбитражното споразумение през погледа на арбитражната практика”, Сп. Търговско право, бр. 5/2003 г., стр. 26. Въпреки че тезата, че спорът се изземва от държавния съд, заслужава да се обмисли, тъй като наличието на арбитражно споразумение е относителна отрицателна процесуална предпоставка. Държавният съд не следи служебно за наличие на арбитражно споразумение, респективно арбитражното споразумение не „изземва” само по себе си спора от държавния съд.

4 Тодоров, Т. Международно частно право, второ преработено и допълнено издание, София, 2009, стр. 99.

5 Пак там, стр. 100.

6 Иванова, Р. „Арбитражната компетентност в практиката на АС при БТПП” В: Сборник в памет на проф. д-р Живко Сталев, София, 2009г., стр. 184.

7 Сталев, Ж., „Арбитраж по частноправни спорове”, София, 1997, стр. 62.

8 Решение № 109 от 05.07.2012 г. на ВКС по т. д. № 186/2012 г., II т.о., ТК, съдия докладчик Росица Ковачева; Решение № 46 от 08.05.2013 г. на ВКС по т.д. № 789/2012г., I т.о., ТК, съдия докладчик Таня Райковска.

9 Решение № 249 от 11.02.2013 г. на ВКС по т. д. № 399/2012 г., II т.о., ТК, съдия докладчик Татяна Върбанова; Решение № 106 от 28.10.2011 г. на ВКС по т. д. № 400/2011 г., I т. о., ТК, съдия докладчик Таня Райковска.

10 Определение № 791 от 06.12.2012 г. на ВКС по ч. т. д. № 657/2012 г., I т. о., ТК, съдия докладчик Никола Хитров.

11 Решение № 70 от 15.06.2012 г. на ВКС по т.д №112/2012 г., I т.о., ТК, съдия докладчик Любка Илиева.

12 Калайджиев, А., Облигационно право – обща част, четвърто издание, Сиби, 2007, стр. 493; Разбирането, че приобретателят става автоматично страна и по арбитражното споразумение, е разпространено и в чуждестранната литература. Прието е че приобретателят може да предявява претенции и срещу него да бъдат предявявани претенции, които ще бъдат разгледани съгласно уговореното в арбитражната клауза. Възприема се, че причината за това е, че арбитражните споразумения не са „personal covenants”, а са част от икономическата стойност на прехвърленото материално право. Още повече, счита се, че арбитражното споразумение не би имало никаква стойност за страните, ако едната от тях може да избегне прилагането му чрез възлагане на правото и претенцията на трета страна и това би довело до неговото заобикаляне с прехвърляне на основното вземане.

13 Така Решение от 20.11.2001 г. по ВАД № 69/2001 г. на АС при БТПП и Решение по ВАД № 44/1993 на АС при БТПП; Обратно Решение № 1357 от 04.11.2009 г. на САС по гр. д. № 478/2009 г., ГО, 4-ти с-в, съдия докладчик Веселка Марева, според което не може да се приеме, че неустойката съставлява принадлежност към вземането по договор за заем. Принадлежност са лихвите и разноските, но в случая не става въпрос за лихви и разноски, а за различно по същността си вземане. Ето защо, съдът счита, че нито част, нито цялото вземане за неустойка са преминали към цесионера.

14 Решение по ВАД № 44/93 г., Решение от 5.VII.1996 г. по МАД № 7/96 г., Решение от 27.11.2000 г. по ВАД № 92/2000 г., Решение от 20.11.2001 г. по ВАД № 69/2001 г., на АС при БТПП.

15 Решение от0 6.07.2004 г. по ВАД № 50/2003 г. на АС при БТПП.

16 Така Определение от 09.10.2003 г. по ВАД № 55/2003 г. на АС при БТПП.

17 Така Решение от 16.05.2005 г. по арб. д. № 4/2004 г. на АС при БСК.

18 Чл. 226, във вр. с 222 от ГПК.

19 Виж и PECL, глава 11, раздел 1, чл. 11:101, ал. 1. – правото да се търси изпълнение (вземане).

20 Решение № 32 от 9.09.2010 г. на ВКС по т. д. № 438/2009 г., II т. о., ТК, съдия докладчик Мария Славчева.

21 Виж Милкова, Д. Обща теория на правото, Издателство Албатрос, София, 2009, стр. 152.

22 Така Апостолов, И., Облигационно право. Общо учение за облигацията, Издателство на БАН, София, 1990 г., стр. 406. Виж и Решение № 494 от 11.IV.1984 г. по гр. д. № 3859/83 г., I г. о., според което потестативното право да се иска обезсилване на решението по чл. 288, ал. 2 ГПК (отм.) обаче не е обезпечение на вземането, нито пък негова принадлежност. Законът има предвид правните категории на обезпечение и принадлежност на вземанията, но не и житейските. Възможността да се иска обезсилване на решението, както и по-общо – разваляне на договора поради неизпълнение по чл. 87, ал. 3 от ГПК (отм.), могат да мотивират длъжника да бъде изправен, но това не значи, че тази възможност е обезпечение на неговото задължение. Поради това не може да се приеме, че с прехвърляне на вземането за получаване на парично уравнение цесионерът придобива и възможността да иска обезсилване на решението при неизпълнение.

23 Сталев, Ж., „Арбитраж по частноправни спорове”, София, 1997, стр. 62.

24 Кожухаров, А. Облигационно право. Общо учение за облигационното отношение, книга втора, Софи-Р, 1992, стр. 147.

25 Виж PECL, глава 11, раздел 1, чл. 11:204, буква „с”.

26 Така Определение № 791 от 06.12.2012г., по ч.т.д. № 657/2012 г., I т.о., ТК, съдия докладчик Никола Хитров.

27 Съгласно Решение № 70 от 15.06.2012 г. на ВКС по т.д №112/2012 г., I т.о., ТК, съдия докладчик Любка Илиева, според което определението, с което делото е прекратено пред Окръжен съд – гр. Бургас поради неподведомственост по направено възражение от настоящия ищец, обвързва страните и следва да бъде зачетена силата му на пресъдено нещо от АС, ако някоя от страните след определението на държавния съд предяви иск пред арбитражния съд.

28 Решение № 1173 от 29.V.1975 г. по гр. д. № 692/75 г., I г. о.

29 Т.нар. „non assignment clause”.

30 Иванова, Р. „Арбитражната компетентност в практиката на АС при БТПП” В: Сборник в памет на проф. д-р Живко Сталев, София, 2009г., стр. 223.

31 Виж Решения от заседание на арбитражните колегии на АС при БТПП, проведено на 18.03.2009 г., прието на основание чл.8, ал.2 от Устава на АС при БТПП.