(статията е публикувана за пръв път в сп. Норма, 2015, № 5, с. 5-25)

1. Хипотезата

Настоящото изложение изхожда от следната хипотеза.

Две двойки мъж и жена (репродуктивни партньори) участват в две отделни процедури по асистирана репродукция. При всяка една от тях е използван методът “ин витро”, за да се заченат генетично свързани с всяка една от двойките ембриони. За целта всеки от репродуктивните партньори е предоставил свои репродуктивни клетки при условията на партньорско даряване. В резултат на допусната грешка, обаче, при извършения ембриотрансфер в тялото на едната жена е имплантиран вместо генетично свързания с нея ембрион, ембрионът, заченат в резултат на партньорското даряване в рамките на другата двойка.1 Така в тялото на жената е инициирана бременност, при която тя износва дете, което не е генетично свързано нито с нея, нито с нейния репродуктивен партньор (фактическо гестационно сурогатство). Допуснатата грешка се установява по време на бременността, като и двете двойки научават за нея. Въпреки тази информация и началната фаза на бременността, в която бременната жена може да извърши аборт по желание, тя и нейният репродуктивен партньор решават да запазят детето и да го родят и отгледат като свое. На това решение се противопоставят генетичните родители, чиито репродуктивни клетки са били използвани при условията на партньорско даряване за зачеването “ин витро” на ембриона, имплантира в матката на бременната жена.

Въпросът, който разглеждат бележките по-долу, е относно начинът на установяване на произходът на детето в описаната хипотеза. И по-конкретно: съществуват ли възможности за генетичните родители на заченатия да установят неговия произход от себе си? Отговорът на този въпрос следва да бъде разгледан в две различни хипотези, отграничени в зависимост от това дали между бременната жена и нейния репродуктивен партньор съществува сключен брак или не.

2. Репродуктивните партньори, участващи в процедура по асистирана репродукция, са сключили брак помежду си

Когато лицата, заявили писмено пред лечебното заведение желанието си да създадат потомство по чл. 130, ал. 1 ЗЗ, са сключили брак помежду си, те стават родители на детето, независимо от съществуването или липсата на генетична връзка с детето. Изложението по-долу изхожда от тезата, че “писменото информирано съгласие” по чл. 130, ал. 1 ЗЗ2 на лицата, желаещи да създадат потомство чрез методите на асистираната репродукция, съвпада с “информираното писмено съгласие” за извършване на асистираната репродукция по чл. 62, ал. 5 СК, което води до необоримост на презумпцията за бащинство.3 Възприемайки посоченото съвпадение, нека потърсим отговор на основния въпрос: Как се определя произходът на детето в случаите, когато репродуктивните партньори в асистираната репродукция са сключили брак помежду си?

Произходът от майката се определя от раждането и в случаите на асистирана репродукция (чл. 60, ал. 1 и 2 СК): майка на детето е жената, която го е родила, включително при асистирана репродукция. Дори и в хипотезата, когато за зачеването е използвана донорска яйцеклетка, раждането (и предхождащата го по необходимост бременност) като биологичен факт има предимство при установяване на произхода от майката пред генетичната връзка между жената-донор и детето.

Произходът от бащата ще се определя въз основа на презумпцията за бащинство. Съгласно чл. 61, ал. 1 СК съпругът на майката се смята за баща на детето, родено по време на брака или преди изтичането на триста дни от неговото прекратяване. По правило презумпцията за бащинство е оборима: съпругът на майката може да оспори, че е баща на детето, като докаже, че то не е могло да бъде заченато от него (чл. 62, ал. 1, изр. 1 СК). Този иск може да бъде предявен до изтичането на една година от узнаване на раждането. В случаите на асистирана репродукция, в която репродуктивните партньори са съпрузи, чл. 62, ал. 5 СК прави презумпцията необорима: не се допуска оспорване на бащинството (“да оспори, че е баща на детето, като докаже, че то не е могло да бъде заченато от него” по ал. 1), когато детето е родено при условията на асистирана репродукция4, ако съпругът на майката е дал информирано писмено съгласие за извършването й. Съгласно чл. 130, ал. 1 ЗЗ асистираната репродукция се извършва след получаване на писмено информирано съгласие от лицата, желаещи да създадат потомство. Посоченото информирано съгласие за лечение се дава пред съответното лечебно заведение, в което ще се извършва процедурата по асистирана репродукция. То има двойно значение: от една страна, с оглед допускането на медицинските действия на асистирана репродукция като форма на лечение, и от друга страна, с оглед установяването по един стабилен (необорим) начин на произхода на детето както от майката, така и от бащата (нейния съпруг). Презумпцията за бащинство в този случай се превръща в необорима5, а когато при асистираната репродукция е използван донорски сперматозоид за зачеването “ин витро” – “презумпцията” за бащинство по същността си представлява фикция.6

В случая на размяна на ембриони, при наличието на граждански брак между бременната жена и нейния репродуктивен партньор по чл. 130, ал. 1 ЗЗ, генетичният баща няма да може да оспори произхода на детето нито от майката (чл. 60, ал. 2 СК), нито от бащата (чл. 62, ал. 5 СК). Той няма да може да извърши и припознаване на заченатия преди раждането му, тъй като призходът на последния ще се определя от неоспоримата презумпция за бащинство, прилагаща се в полза на съпруга на бременната жена.7 Следва да се има предвид и обстоятелството, че необоримостта на презумпцията за бащинство по чл. 62, ал. 5 СК ще настъпва само доколкото асистираната репродукция е била извършена в рамките на даденото съгласие от съпруга на майката. Ако въпреки даденото съгласие за участие в асистирана репродукция, детето е било заченато по естествен път от друг мъж; ако е било заченато в резултат на процедура, с която съпругът не се е съгласил, или пък е заченато с чужд ембрион, в резултат на допусната от лечебното заведение грешка, няма да е налице съгласие по смисъла на чл. 62, ал. 5 СК, поради което и презумпцията за бащинство ще е оборима. Оборването й обаче ще може да бъде направено само от презумптивния баща, майката и детето, но не и от “генетичния баща” на детето.

3. Репродуктивните партньори, участващи в процедура по асистирана репродукция, не са сключили брак както помежду си, така и с трети лица

Когато лицата, заявили писмено пред лечебното заведение желанието си да създадат потомство по чл. 130, ал. 1 ЗЗ, не са сключили брак – Законът за здравето не изисква наличието на подобна връзка между тях, произходът от майката отново се определя от раждането. Мъжът обаче няма да може да се ползва от презумпцията за бащинство, тъй като между него и бременната жена не съществува граждански брак. Съществуват различни възможности. Нека ги разгледаме.

Репродуктивният партньор на бременната жена, изразил съвместно съгласие с нея по чл. 130, ал. 1 ЗЗ, може да извърши припознаване на заченатия (чл. 64, ал. 1, изр. 2, предл. 1 СК). Това припознаване обаче няма да се ползва с някаква особена защита, каквато чл. 62, ал. 5 СК осигурява на презумпцията за бащинство в хипотезата на зачеване с помощта на методите на асистираната репродукция.8 Припознаването може да бъде оспорено, но само от бременната жена и навършилото 14-годишна възраст дете (чл. 66, ал. 1 СК), а след 2010 г. (ДВ, бр. 100 от 2010 г., в сила от 21.12.2010 г.) и чрез иск, предявен в едногодишен срок от извършването на припознаването от Дирекция “Социално подпомагане” по настоящия адрес на детето и от прокурора (чл. 66, ал. 5 СК). При действието на отменения СК от 1985 г. разпоредбата на чл. 38 СК (1985) предвиждаше възможност припознаването да бъде оспорено от “всяко лице, което има правен интерес, чрез иск, предявен в едногодишен срок от узнаването”. Като такова лице безспорно следва да бъде разпознат и донорът при условията на партньорско даряване, чийто генетичен материал е бил разменен и имплантиран в тялото на бременната жена. При сега действащия СК, обаче, последният не притежава легитимация да оспори извършеното от партньора на бременната жена припознаване. Подобен ефект той би могъл да постигне единствено чрез сезирането на прокуратурата или Дирекция “Социално подпомагане”.

При липсата на брак между бременната жена и нейния партньор, изразил с нея съгласието по чл. 130, ал. 1 ЗЗ, няма пречка и друг мъж да извърши припознаване на заченатия. То лесно би могло да бъде оспорено – тъй като този мъж не е могъл да зачене детето, освен в случаите, когато припознаването е направено от генетичния баща на заченатия.

Липсва изрична забрана детето да бъде припознато от донора на използваните сперматозоиди по непартньорско даряване. Разпоредбата на чл. 9 от Наредба № 28 от 20.06.2007 г. за дейности по асистирана репродукция изисква донорът на сперматозоиди за непартньорско дарителство да даде писмено информирано съгласие след предоставяне на информация за целите и естеството на вземането; изследванията, които са необходими; регистрирането и защитата на личните данните на донора; мотивите, които оправдават задаването на въпроси за предишни заболявания и лични въпроси към донора. Посочената информацията се предоставя от лекар или биолог в достъпна форма, като се използват разбираеми понятия. Потвърдените резултати от извършените изследвания се съобщават и обясняват на донора. Информираното съгласие може да бъде оттеглено до момента на ползване на генетичния материал за дарителство. Наредбата изрично забранява предоставянето на информация на донора или на трети лица за реципиентите, ползвали анонимни донорски сперматозоиди, освен в случаи, посочени в закон. Информацията за самоличността на донора се съхранява в лечебното заведение за период 30 години. Тя представлява служебна тайна и не може да бъде разгласявана освен в случаите, посочени в закон. Изискването за писмено информирано съгласие и забраната за разгласяване на каквато и да е било информация за донора и за реципиента, води до извода, че целта на правната уредба е да изключи възможността за оспорване на произхода на детето както от страна на съпруга на майката (“презюмирания”/фингирания баща по чл. 62, ал. 5 СК), така и от страна на анонимния донор (генетичния баща). Въпреки това са възможни хипотези, например когато майката не е в брак с репродуктивния си партньор по чл. 130, ал. 1 ЗЗ и той почине преди раждането, в които желанието на анонимния донор да припознае детето би могло да бъде в интерес на самото дете. Уредбата на припознаването като едностранен акт отговаря на интересите на детето да има установен от бащата произход. Ето защо възможността донора при непартньорско даряване да извърши припознаване на детето, заченато с негов генетичен материал, не следва да се отхвърля категорично и безусловно, а следва да бъде предмет на изрична уредба при евентуално бъдещо законодателно изменение.

В случаите, когато репродуктивните партньори по чл. 130, ал. 1 ЗЗ не са сключили брак, се поставя и въпросът дали след раждането майката, съответно детето, могат да водят установителен иск за бащинство (чл. 69 СК) срещу репродуктивния партньор на жената по чл. 130, ал. 1 ЗЗ, основавайки се на даденото от последния писмено информирано съгласие за участие в процедурата по асистирана репродукция. Само по себе си съгласието по чл. 130, ал. 1 ЗЗ не представлява волеизявление за припознаване. То има характера на информирано съгласие за лечение (чл. 87, ал. 1 ЗЗ). Още повече към момента на даването му липсва заченат, който да бъде припознат (чл. 64, ал. 1, изр. 2, предл. 1 СК). Съгласието по чл. 130, ал. 1 ЗЗ има правно значение с оглед на произхода на детето само в случаите, когато репродуктивните партньори са и съпрузи – само тогава това съгласие прави прилагаща се в полза на репродуктивния партньор презумпцията за бащинство необорима (чл. 62, ал. 5 СК). Извън тези случаи – прилагане на презумптивното бащинство по чл. 61, ал. 1 СК, законът не е придал правно значение на съгласието по чл. 130, ал. 1 ЗЗ, което да е свързано с произхода на детето от бащата. Струва ми се, че de lege ferenda, за да се защитят интересите на детето то да има установен произход и от двамата си родители, съгласието на репродуктивния партньор по чл. 130, ал. 1 ЗЗ следва да бъде основание за уважаването на предявен срещу него иск за установяване на бащинство, когато произходът от бащата на заченатото с помощта на асистираната репродукция дете не е установен (репродуктивните партньори не са в брак и не се прилага презумпцията за бащинство). Този иск следва да бъде уважен и в случаите, когато за зачеването е използван генетичен материал на друг мъж (непартньорско даряване на сперматозоиди). Желанието за създаване на потомство и даденото писмено съгласие от репродуктивния партньор по чл. 130, ал. 1 ЗЗ да участва заедно с майката на детето в процедура по асистирана репродукция следва да бъдат основание по отношение на репродуктивния партньор да бъде установено, че той е баща на детето. Допълнително законодателно разрешение следва да намери евентуалният конфликт между претенциите за произход от бащата в случаите, когато след даването на съгласието по чл. 130, ал. 1 ЗЗ, жената сключи брак с друг мъж, в чиято полза при раждането на детето се прилага презумпцията за бащинство. Този мъж няма да е дал писмено информирано съгласие по чл. 62, ал. 5 СК – в медицинската процедура са участвали бременната жена и репродуктивния й партньор, поради което и презумпцията няма да бъде необорима. Тази презумпция може да бъде оборена единствено от майката или от детето. Така на практика с действията си бременната жена може да лиши от възможност своя репродуктивен партньор да стане баща на детето, за зачеването на което двамата са подписали съгласие по чл. 130, ал. 1 ЗЗ.

Съществува хипотеза, при която мъжът, който иска да извърши припознаване, е донор на сперматозоиди по партньорско даряване. Става въпрос именно за случая, описан в началото на настоящото изложение, при който донорството е било партньорско и взетите сперматозоиди са били използвани за осигуряване на ембрион за друга двойка, но по погрешка са били имплантирани в тялото на жена, различна от тази, от която е взета яйцеклетката и от чийто партньор е взет сперматозоидът. В този случай донорството не е анонимно и мъжът, който е дал свой генетичен материал не се е отказал от правото си да претендира за произхода на детето, заченато с този генетичен материал. Извършеното от него припознаване на заченатия ще отговаря на съществуващата генетична връзка между тях. Поради това то няма да може да бъде оспорено успешно нито от майката (бременната жена), нито от нейния партньор (дал съгласие по чл. 130, ал. 1 ЗЗ). Възможно е обаче след извършеното припознаване от страна на донора между бременната жена и нейния партньор да бъде сключен граждански брак. Това би означавало, че при раждането на детето в полза на съпруга на жената, която е родила детето, ще се приложи презумпцията за бащинство, която би била необорима, тъй като съпругът е дал информирано писмено съгласие за извършването на асистираната репродукция (чл. 62, ал. 5 СК).

Така възниква въпросът: как се разрешава конфликтът между ефекта на припознаването, настъпващ под отлагателно условие, че заченатият се роди жив9, когато припознаването е извършено от донора на разменен генетичен материал, и действието на презумпцията за бащинство по чл. 61, ал. 1 СК в полза на репродуктивния партньор на родилата детето жена, сключил брак с нея след припознаването и преди раждането? Струва ми се, че при търсенето на отговора на така поставения въпрос следва да се отчетат следните обстоятелства:

– в случаите на асистирана репродукция при използване на метода ин витро определящо не е зачеването10, тъй като то вече не е акт (действие), извършен от мъжа – то се извършва от специалист в лабораторни условия. При неприлагане на презумпцията за бащинство критерият, върху който би могъл да се основава произходът от бащата, е генетичната връзка между мъжа и детето (заченатия);

– извършеното от генетичния баща припознаване е направено преди сключването на брака между репродуктивните партньори, макар и правното му действие да е отложено до раждането на живо дете;

– възниква съмнение доколко прилагащата се презумпция за бащинство в полза на съпруга на майката е необорима, тъй като чл. 62, ал. 5 СК изисква информираното писмено съгласие за извършване на асистираната репродукция да е било дадено от нейния съпруг – т. е. към момента на даване на това съгласие, репродуктивният партньор да е съпруг на бъдещата майка11. Въпросът обаче остава дискусионен: трябва ли към момента на даване на съгласието по чл. 62, ал. 5 СК репродуктивният партньор на бъдещата майка вече да е неин съпруг или е възможно той да стане такъв след като е дал информирано съгласие, при което за него отново ще се приложи презумпция за бащинство, която е необорима? Тук е мястото, където писменото информирано съгласие по чл. 62, ал. 5 СК може да бъде отграничено от писменото информирано съгласие по чл. 130, ал. 1 ЗЗ. При провеждането на подобна разлика, ще се допусне възможността съгласието по чл. 62, ал. 5 СК да бъде дадено по всяко време преди раждането на детето, докато съгласието по чл. 130, ал. 1 ЗЗ следва да бъде дадено преди започване на процедурата по асистирана репродукция.

При липсата на отговор на този конфликт в действащото законодателство, възниква сблъсък между принципа на истинност на произхода – посочващ като баща на детето генетично свързания с него мъж, който е дал свои сперматозоиди не като анонимен донор, а с оглед на партньрско даряване, което е осъществено, но впоследствие лечебното заведение е допуснало погрешна размяна при имплантирането на заченатите “ин витро” ембриони, и принципа за защита на най-добрия интерес на детето – който би могъл да бъде компрометиран, ако детето се “разделя” между две семейства: това на жената, която го е родила, и това на генетичния му баща. Все пак смятам, че при сега действащата законодателна рамка, концептуално основаваща произхода от бащата върху факта на зачеването, генетичната връзка на детето ще има предимство: след като има изпреварващо брака между репродуктивните партньори припознаване и не е извършен аборт по желание на жената, именно генетичната връзка ще е решаваща при определянето на произхода на детето от неговия баща. Възраженията срещу подобно решение са, че в повечето случаи то ще обрича детето на “живот в две семейства” и няма да отговаря на неговия най-добър интерес12 (оставаме настрана аргумента, че интересът на детето ще се преценява и в отделно производство – това по предоставяне на родителските права). Обратното становище – даването на предимство на презумпцията за бащинство пред извършеното припознаване на заченат (макар и бракът да е сключен след припознаването на заченатия), може да се аргументира със значението на презумпцията за бащинство като основен начин за установяване на произхода на детето от бащата. След като към момента на раждане детето е с установен по презумпция произход за бащинство, то извършеното припознаване на заченат няма да произведе своето отложено (до раждането) действие – произходът от бащата не може да бъде установен два пъти в полза на две различни лица.

Смятам, че разрешаването на посочения конфликт изисква приемането de lege ferenda на изрична разпоредба в СК, която да посочва, че даването на писмено информирано съгласие за участие в процедура по асистирана репродукция (по чл. 130, ал. 1 ЗЗ и чл. 62, ал. 5 СК) определя необоримо произхода на детето от репродуктивния партньор, независимо от това дали в негова полза ще се приложи презумпцията за бащинство (т. е. независимо дали между репродуктивните партньори има сключен граждански брак). В този случай наличието на писмено информирано съгласие за участие в процедура по асистирана репродукция ще възпрепятства извършването на каквото и да е било припознаване, включително такова, извършено от генетичния баща на заченатия през време на бременността или след раждането, тъй като предлаганата изрична разпоредба ще определя произхода на детето по един стабилен и еднозначен начин.13 Това разрешение ще отнеме възможността на трети лица (генетичния баща чрез извършване на припознаване по чл. 64, ал. 1, изр. 2, предл. 1 СК) да се намесват в произхода на заченатото “ин витро” дете, а последното ще се роди при ясно определен произход от своите родители. Въпреки огромното разнообразие от възможни случаи в практиката, може би това е нормативното (общо формулираното) решение, което в най-голяма степен би могло да осигури интересите на детето.

4. Репродуктивните партньори, участващи в процедура по асистирана репродукция, не са сключили брак помежду си, но единият или и двамата от тях са сключили брак с трето лице

Възможно е репродуктивните партньори, изразили информирано съгласие по чл. 130, ал. 1 СК, да не са сключили брак помежду си, но единият или и двамата от тях да са в брак с трети лица. Тази хипотеза е напълно възможна, тъй като разпоредбата на чл. 130, ал. 1 ЗЗ не изисква от лечебните заведения, в които се осъществява процедурата по асистирана репродукция, да проверяват брачния статус на лицата, които заявяват желанието си да създадат потомство. Наличието на брак с друго лице не е законова пречка за участие в процедура по асистирана репродукция с друг репродуктивен партньор. Единственото изискване, за да започне медицинската процедура по асистирана репродукция е наличието на общо информирано съгласие на две лица, желаещи да създадат потомство. Извън тази формално декларирана от тях воля, лечебното заведение не е длъжно да изследва нито съществуването на брак – било то между тези лицата или между някое от тях и трето лице, нито наличието на фактическо съпружеско съжителство – продължило под или над определена продължителност.

Нека разгледаме възможните хипотези.

Когато само жената е в брак с друг мъж, произходът от бащата на роденото с помощта на методите на асистираната репродукция дете ще се определя от презумпцията за бащинство. Прилагането й ще възпрепятства възможността за извършване на припознаване на заченатия. Тъй като обаче съпругът на бременната жена не е дал информирано съгласие по чл. 130, ал. 1 ЗЗ (чл. 62, ал. 5 СК), прилаганата по отношение на него презумпция за бащинство ще бъде оборима. Оспорването на презумпцията ще може да бъде извършено след раждането на детето, както от съпруга (чл. 62, ал. 1 СК), така и от майката (чл. 62, ал. 2 СК) или от детето (чл. 62, ал. 4 СК).

При наличието на размяна на заченати “ин витро” ембриони (разглежданата в настоящото изложение хипотеза), генетичният баща на детето няма да може да оспорва презумпцията за бащинство, тъй като не е сред легитимираните за това лица. Ако обаче тя бъде оборена от самия съпруг, от майката или от детето, той ще може да извърши припознаване. Тъй като презумпцията за бащинство не може да се обори преди раждането, припознаването от генетичния баща би могло да възниква като възможност винаги след раждането на детето. При извършването на припознаването той ще се конкурира с репродуктивния партньор на майката. Ако последният извърши пръв припознаване на детето, след оспорването на презумпцията за бащинство, генетичният баща няма да може да оспори това припознаване – отново поради липсата на легитимация за това.

Когато само мъжът е в брак с друга жена, произходът от бащата на роденото с помощта на методите на асистираната репродукция дете може да бъде установен чрез извършването на припознаване от репродуктивния партньор на бременната жена. Припознаването може да бъде извършено и преди раждането (чл. 64, ал. 1, изр. 2, предл. 1 СК). За пораждане на неговото правно действие е без значение съществуването на брак между мъжа и друга жена, различна от жената, заедно с която е изразил информирано съгласие по чл. 130, ал. 1 ЗЗ.

При наличието на размяна на заченати “ин витро” ембриони (разглежданата в настоящото изложение хипотеза), генетичният баща на детето ще може да извърши припознаване още преди раждането на детето. Той отново ще се конкурира с репродуктивния партньор на бременната жена. Ако последният извърши пръв припознаване на заченатия, генетичният баща няма да може да го оспори. Остава въпросът за произхода от бащата в случаите, когато след извършено от генетичния родител припознаване на заченатия и преди раждането се сключи брак между бременната жена и нейния репродуктивен партньор, разбира се – след прекратяването на неговия брак с другата жена (в противен случай ще е налице многоженство, което е пречка за сключване на брак – чл. 7, ал. 1, т. 1 СК).

Когато и двамата репродуктивни партньори са в брак с трети лица, произходът от бащата ще се определя от презумпцията за бащинство, която обаче ще е оборима, тъй като няма да сме в хипотезата на чл. 62, ал. 5 СК. Приложение ще намират посочените в първата хипотеза разрешения. Едва след оборването на презумпцията за бащинство в полза на съпруга на майката, нейният репродуктивен партньор ще може да извърши припознаване на детето. Тъй като оспорването на презумпцията за бащинство е допустимо едва след раждането на детето, то в разглежданата хипотеза, репродуктивният партньор на майката няма да може да извърши припознаване на заченатия преди раждането. Той ще трябва да изчака раждането и едва след това да оспори бащинството на съпруга на майката.

При наличието на размяна на заченати “ин витро” ембриони (разглежданата в настоящото изложение хипотеза), генетичният баща на детето няма да може да оспорва презумпцията за бащинство, тъй като не е сред легитимираните за това лица. Ако обаче тя бъде оборена от самият съпруг, от майката или от детето, той ще може да извърши припознаване. Това ще може да стане едва след раждането на детето. Отново между генетичния баща и репродуктивният партньор на майката ще възниква конкуренция във времето с оглед възможността за извършване на припознаване на детето.

5. Заключение

Като се изхожда от разгледаните по-горе хипотези и направените разсъждения, се налага изводът, че произходът от бащата на децата, заченати и родени с помощта на методите на асистирана репродукция, е уреден по един ясен и стабилен начин единствено в случаите, когато репродуктивните партньори са сключили брак помежду си. В тази хипотеза майка на детето е жената, която го е родила, а баща – нейният съпруг, в чиято полза се прилага неоспорима презумпция за бащинство (чл. 62, ал. 5 СК). Това обаче не е единствената хипотеза, в която се допуска осъществяването на процедура по асистирана репродукция. Законът за здравето допуска методите на асистирана репродукция да се използват за създаване на потомство на лица, които не са сключили брак помежду си. За да се започне процедура по асистирана репродукция, е достатъчно репродуктивните партньори да изразят писмено информирано съгласие за това. В тези хипотези произходът от майката отново се определя от факта на раждането и притежава своята стабилност (чл. 60, ал. 2 СК). Липсват специални правила обаче относно установяването на произхода от бащата. Това позволява поставянето на редица трудни и неразрешими проблеми, като посочените по-горе. Тяхната значимост и сериозните затруднения, които могат да породят в практиката се демонстрира по един категоричен начин при наслагването на един допълнителен факт – допускането на грешка при извършването на ембриотрансфера и имплантирането на ембрион, заченат “ин витро” в генетичен материал на друга репродуктивна двойка. Именно този специфичен случай беше акцентът в настоящото изложение.

Смятам, че поставените въпроси биха могли да бъдат разрешение с приемането на изрична норма в СК, според която писменото информирано съгласие на репродуктивния партньор за участие в процедура по асистирана репродукция с конкретно определена жена (съгласието по чл. 130, ал. 1 ЗЗ се дава съвместно от лицата, желаещи да създадат потомство) го посочват по един еднозначен и неоспорим начин като баща на детето, родено в резултат от прилагането на методите на асистирана репродукция. Писменото информирано съгласие по чл. 130, ал. 1 ЗЗ може да бъде оттеглено от всеки един от репродуктивните партньори до момента на имплантирането на заченатия “ин витро” ембрион. След този момент произходът на детето ще е установен с оглед на съгласието по чл. 130, ал. 1 ЗЗ и ще възпрепятства извършването на припознаване от страна на трето лице, включително и от страна на генетичния баща на заченатия. Това, разбира се, няма да отнема правото на бременната жена да извърши аборт по желание в предвидения за това срок, съгласно Наредба № 2 от 1.02.1990 г. за условията и реда за изкуствено прекъсване на бременност14.

Бележки под линия:

За такъв случай вж Smithр, S. Fertility clinic to couple: You got the wrong embryos публикувана на 22 септември 2009 г. на следния интернет адрес: http://edition.cnn.com/2009/HEALTH/09/22/wrong.embryo.family/.

2 Подробно за писменото информирано съгласие по чл. 130, ал. 1 ЗЗ вж. Ставру, Ст. Произход на дете при асистирана репродукция. – Общество и право, 2010, № 7, с. 36-47.

3 Този извод се подкрепя и от Матеева, Е. Семейно право на Република България. С., 2010, с. 342, както и Ненова, Л. Семейно право на Република България. Нова редакция проф. д-р Методи Марков по Новия семеен кодекс от 2009 г. С., 2010, с. 74.

4 За разширяването на необоримостта на презумпцията “до всички случаи на практикуване на асистирана репродукция, независимо от използваните методи и техники на репродукция”, в сравнение с уредбата по отменения СК от 1985 г., вж. Цанкова, Ц., М. Марков, А. Станева, В. Тодорова Коментар на новия Семеен кодекс. С., 2009, с. 247. За предишното приложно поле на презумпцията за бащинство в случаите на изкуствено оплождане и съществуващата съдебна практика на ВС вж. Константинов, Д. Произходът по българското семейно право. С., 1973, с. 123-124. Вж. също Марков, М. За правното положение на детето, родено от изкуствено оплодяване. – Социалистическо право, 1967, № 4, с. 71.

5 В този случай бащинството на съпруга може да се оспори само ако се докаже, че той не е дал съгласието си за асистирана репродукция или че зачеването на детето не е станало в резултат на асистираната репродукция, за която е дадено съгласието по чл. 130, ал. 1 ЗЗ. Вж. в този смисъл Константинов, Д. Произходът по българското семейно право. С., 1973, с. 133.

6 За стабилността на произхода, включително когато за зачеването на детето са използвани “две чужди полови клетки”, и за “непоклатимия статус” на заченатия като брачно дете на двамата съпрузи, вж. Ненова, Л. Семейно право на Република България. Нова редакция проф. д-р Методи Марков по Новия семеен кодекс от 2009 г. С., 2010, с. 76, 78. При действието на СК от 1985 г. вж. също Ненова, Л. Семейно право на Република България. Втори основно и преработено издание. С., 1994, с. 266.

7 За недопустимостта да се извършва припознаване на заченат, когато бременната жена е в брак, вж. Цанкова, Ц., М. Марков, А. Станева, В. Тодорова Коментар на новия Семеен кодекс. С., 2009, с. 258.

8 За неприложимостта на чл. 62, ал. 5 СК в случаите извън бащинство, установено въз основа на презумпцията по чл. 61, ал. 1 СК вж. Определение № 1633 от 5.06.2014 г. на ОС – Пловдив по гр. д. № 1591/2014 г.: “В хипотезата на чл. 62, ал. 4 от СК, детето може да оспори бащинството до една година от навършването на пълнолетие, но от систематичното място на разпоредбата в нормата на чл. 62 от СК повече от ясно личи, че тя касае хипотеза, при която се касае до бащинство на дете, родено по време на брака на родителите или до триста дни след неговото прекратяване, тъй че приложението и е в случая изключено, при налични данни за липса на брак между майката и бащата, посочени с акта за раждане, към датата на раждане на детето. Това обстоятелство прави излишно изследването на предпоставката за допустимост по чл. 62, ал. 5 от СК, в случаите, когато детето е родено при асистирана репродукция, защото систематичното и място я отнася също за случаи на раждане при наличен между родителите брак, независимо от налични в исковата молба данни, че детето е заченато при условията на асистирана репродукция.”

9 Вж. Матеева, Е. Семейно право на Република България. С., 2010, с. 356, където се разглежда и въпросът за индивидуализацията на заченатия при неговото припознаване.

10 За значението на зачеването като основа на произхода от бащата вж. Диков, Л. Курс по българско гражданско право. Том II. Семейно право. III издание. С. 1943, с. 211.

11 За необходимостта съгласието на съпруга да е дадено предварително – преди започването на процедурата по изкуствено оплождане, вж. Константинов, Д. Произходът по българското семейно право. С., 1973, с. 129. Авторът приема, че след като процедурата е започнала без съгласието на съпруга на жената, той не може да я “санира” (като направи презумпцията за бащинство необорима), а следва просто да не оспорва приложилата се спрямо него презумпция за бащинство (остава въпросът обаче дали тя ще може да бъде оспорена от майката или от детето). Съгласието следва да произвежда действие само за конкретната процедура, за която е дадено предварително. Относно приложението на общите правила на гражданското право при порок (грешка, измама, заплаха) в съгласието за зачеване на детето чрез изкуствено оплождане, вж. с. 135-136.

12 За значението на интересите на детето при въвеждането на неоспоримата презумпция за бащинство при изкуствено оплождане вж. Георгиев, Хр., Ив. Палазов, П. Бешков, Ц. Дамянов Семеен кодекс. Коментар. Текст, източници, тълкуване, съдебна практика и литература. С. 1975, с. 233: “В НРБ не може да се приеме, че за баща на такова дете трябва да се счита мъжът, от чиято сперма е станало оплодяването му. Също не може да се приеме, че се касае за припознато дете. Всяко такова или друго подобно схващане е отхвърлено от разпоредбите на СК (чл. 32, ал. 3) (става въпрос за СК от 1968 г. – бел. СС). Едновременно с това е пресечен и пътят за водене на дела по оспорване на такова бащинство. Обществото и детето нямат нужда от това”.

13 Определяща ще бъде волята на страните биологичната връзка между тях да бъде заменена от “постиженията на науката”, независимо от липсата на брак между тях. За тази аргументация, но в рамките на брака, вж. Константинов, Д. Произходът по българското семейно право. С., 1973, с. 123.

14 Съгласно чл. 7, т. 1 от Наредба № 2 от 1.02.1990 г. за условията и реда за изкуствено прекъсване на бременност, аборт по желание на бременната жена може да бъде извършен до 12-тата гестационна седмица от бременността и няма заболяване, при което прекъсването на бременността може да доведе до усложнения, заплашващи здравето и живота на бременната жена (посочени в приложение към наредбата).

ОТГОВОРИ

Моля напишете Вашия коментар!
Моля напишете Вашето име тук

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.