В настоящите кратки бележки застъпвам, в порядъка на дискусия, тезата, че нормата на чл. 52, изр. 1 ЗС, според която не се позволява да се посаждат дървета до имота на съседа на по-малко разстояние от 3 метра за високите дървета, 1,5 метра за средните и 1 метър за ниските, урежда особен отрицателен сервитут на отстояние. Тезата е застъпвана вече, макар и не категорично, от проф. Венедиков, така че не претендирам нито за откривателство, нито за изчерпателност. Все пак мисля, че си заслужава да се помисли по тази теза и да се изложат доводи в нейна подкрепа.
По въпроса урежда ли ЗС конкретни сервитутни права и дали в частност чл. 52, изр. 1 ЗС урежда отрицателен сервитут в доктрината решително преобладава отрицателният отговор. Сочи се (акад. Василев, проф. М. Марков, д-р Ставру), че намерението при създаването на ЗС не е било изобщо да се отрече в тогавашното социалистическо право възможността на съществуване на сервитути, а да се остави за по-късно разработване при Аграрен кодекс, така и неприет, този въпрос – уреждането на разни сервитутни права. За ограничението по чл. 52, изр. 1 ЗС се приема, че то представлява законно ограничение на собствеността, но не и отрицателен сервитут за отстояние (същите автори). Елементарно положение във вещното право е, че ограничението на собствеността, за разлика от сервитута, не създава насрещно право на собственика. Приема се, че при чл. 52 ЗС няма сервитут в полза на собственика на имота, до чиято граница са посадени в съседен имот дървета на по-малки от посочените в закона отстояния. Именно на тази основа се градят и изводи за допустимостта и правните последици на определени съглашения. Така например приема се (д-р Ставру), че уговорката между двама съседи единият да посади/държи дърво на разстояние, по-близко от законово позволеното, има само облигационно действие и не може да бъде противопоставена на последващ собственик на „служещия имот”.
В съдебната практика основен жалон в приложението на чл. 52 ЗС е Решението на Президиума на Народното събрание за тълкуване на чл. 52 ЗС във вр. с чл. 21 и сл. УОСС (обн., ДВ, бр. 61 от 04.08.1970 г.), според което преместването на по-стари дървета, без ореховите и кестеновите, засадени в населените места на по-малко от 3 м от границата със съседа, се допуща по искане на последния само след преценка и с разрешение на изп. комитет на ОНС. Отсичането на такива дървета по искане на съседа може да се допусне само от съда. По отношение на ореховите и кестеновите дървета, без оглед на това дали са засадени на законното отстояние от съседа или не, следва да се прилага специалният режим, установен за тях в УОСС. В това Тълкувателно решение, което дава автентичното тълкуване на разпоредбата, а и в практиката на ВС (решение № 459 от 19.02.1968 г. по гр.д. № 2378/1967 г., I г.о., решение № 111 от 15.02.1980 г. по гр.д. № 954/1979 г., III г.о.), е установено категорично, че съществува разграничение между компетентността на общинския орган и гражданския съд – докато дървото още не е пуснало корен, то може да бъде „преместено” само по административен ред; старите дървета обаче може единствено да бъдат отсечени, за което компетентен е единствено гражданският съд.
Пита се: защо е компетентен гражданският съд в последния случай? Отговорът е: Защото гражданският съд дава защита на имуществените и лични субективни граждански права (чл. 2 ГПК). В решение № 459 от 19.02.1968 г. на ВС по гр.д. № 2378/1967 г., I г.о. се говори именно за спор за материално право. И наистина, според мен е очевидно, че тук нямаме просто законно ограничение на собствеността на съседа, който държи дървета по-близо от позволеното до границата, а гражданско субективно право. При това несъмнено е, че когато се предяви иск по чл. 52 ЗС, надлежно легитимиран е не този, който е посадил дървото, със или без съгласието на настоящия собственик на имота, а собственикът – настоящият, всегдашният – на имота, който държи дървото в имота на по-малко от позволеното разстояние. Т.е. искът е петиторен – вещен, а не личен. С други думи правото по чл. 52 ЗС, защитавано с иск пред гражданския съд, който е петиторен, няма какво друго да е освен сервитут, а именно отрицателен сервитут на отстояние.
Но възразява се: субективното право, което се защитава с иск по чл. 52 ЗС, не е някакво сервитутно право, принадлежащо на собственика на „господстващия имот”, а е правото на собственост на имота, до границата на който има дърво на по-малко от позволеното от закона отстояние. По тази причина всъщност исковете, основани на нарушение на законовите отстояния по чл. 52 ЗС, в съдебната практика се квалифицират като негаторни по чл. 109 ЗС.
Това становище може би намира опора в Тълкувателно решение № 31 от 06.02.1985 г. по гр.д. № 10/1984 г., ОСГК, според което основаният на чл. 109, ал. 1 ЗС иск срещу съсобственик на недвижим имот или собственик на съседен имот за прекратяване на създаващо пречки за ползване на съсобствения или съседния имот неоснователно действие, съставляващо строеж, изграден при отклонение от разрешението за строеж и от другите строителни книжа или в нарушение на действащи разпоредби, е допустим.
Аз обаче не съм съгласен с това становище, по следните съображения:
На първо място, тя превръща собствеността в нещо аморфно – право, чиито пространствени предели не спират до границата на собствения имот, а продължават навътре в имота на съседа до отстоянията по чл. 52 ЗС (и то на етапи – за ниските дървета до 1 м, за средните – до 1,5 м, а за високите – до 3 м). На второ място, тя противоречи на посоченото по-горе Тълкувателно решение на Президиума на НС, което не разграничава правомощията на административния орган и съда досежно обвързания характер на компетентността – както административния орган е длъжен винаги когато е нарушен чл. 52 ЗС да разпореди премахване или преместване на „младите” дръвчета, така гражданският съд е длъжен да уважи иска, ако са нарушени отстоянията по чл. 52 ЗС.
И тук е основният проблем. Ако приемем, че имаме обикновен негаторен иск, ограниченията по чл. 52 ЗС губят регулаторен потенциал. При негаторния иск следва да се констатира, че фактически имаме засягане на правото на собственост. Затова искът ще се отхвърли, ако в случая фактически няма доказано реално засягане на имота на ищеца, макар и отстоянията по чл. 52 ЗС да не са спазени. За мен този резултат е неприемлив, защото лишава ясната и проста разпоредба на чл. 52 ЗС от регулативен потенциал, но именно в тази посока се ориентира съдебната практика (примерно решение № 1127 от 01.12.2008 г. на ВКС по гр.д.№ 6537/2007 г., III г.о. и други решения на инстанционните съдилища), опряна на погрешната според мен теза, че искът е негаторен.
Тезата, че нарушаването на чл. 52 ЗС води до неоснователно засягане на правото на собственост на съседа по смисъла на чл. 109 ЗС, води и до дискриминация. Този, който не е поставил на място ограда със съседа си и не е построил близо до граничната линия нищо, което би могло да бъде засегнато от бъдещия растеж на дърво в имота на съседа, посадено на непозволено разстояние, ще бъде принуден да търпи това дърво – защото то с нищо няма да нарушава правото му на собственост. Този обаче, който „има какво да губи”, ще може още сега да предяви иск за премахване на дървото, посадено на разстояние по-близко от законово допустимото по чл. 52 ЗС.
Тезата за негаторния характер на иска по чл. 52 ЗС води и до умножаване на процесите. Известно е, че искът по чл. 109 ЗС може да се предяви и за осъждане на ответника за бъдещо бездействие, въздържане от неоснователни действия. Естественият растеж на едно дърво обаче не е бъдещо действие на човека. Следователно едно дърво, посадено на разстояние по-малко от позволеното, не ще може да бъде премахнато сега, макар да се очаква в зряла възраст то с корените си или с короната си да навлезе в имота на съседа, т.е. да накърни правото на собственост на ищеца. Мисля, че това заключение противоречи на смисъла на чл. 52 ЗС, но то е в съгласие с господстващата теза, че ограниченията по чл. 52 ЗС се защитават с негаторни искове.
Изложеното според мен е достатъчно, за да постави под съмнение тезата, че чл. 52 ЗС установява единствено законно ограничение на собствеността и нищо повече. Въпросът подлежи на дискусия!
