Конкуренция между първични способи за придобиване на вещни права

(статията е публикувана за пръв път в списание „Съвременно право, 2016, № 3, с. 63-78)

 

1. Встъпителни бележки

Доктрината и практиката отричат възможността вещни права да бъдат придобивани на повече от едно основание, въпреки че се среща и обратният възглед[1].  Това разрешение обикновено се дава, когато се обсъжда въпросът може ли заветник или наследник по завещание, срещу когото е постановено намаление, да се позове на придобивна давност. Общоприето е мнението, че веднъж придобито, правото на собственост не може да се придобие втори път.  Това следва да важи и в обратния случай – когато оригинерният състав пръв е породил своето действие. Например несобственикът – прехвърлител е „придобил вещта” от истинския собственик  в един по-късен момент. В общия случай, с придобиването на собствеността тя ще бъде трансферирана в патримониума на лицето, с което той е договарял; обаче ако това лице вече е придобило на собствено основание –  чл. 17, ал.2 ЗЗД, чл. 78 или чл. 79, ал.2 ЗС, ще се запази действието именно на първичния състав. Няма да е налице правоприемство, и то не само защото следва да се запази основанието, на което собствеността вече е придобита, а и защото истинският собственик тук вече е първично придобилият. Никаква собственост не е трансферирана към прехвърлителя – несобственик от някакъв „истински собственик”, защото няма друг собственик освен този, който вече е придобил по оригинерния състав. От казаното се вижда, че придобиващият не може да избере дали да се позове на оригинерен или на деривативен състав по отношение на правото си. В този смисъл те не се конкурират.

Такава конкуренция обаче е възможна при едновременното наличие на факти, обуславящи настъпването на два или повече първични състава. Касае се всъщност за случай на конкуренция на граждански закони. Затова, под конкуренция на първични придобивни способи ще имам предвид конкуренцията на гражданските закони, на чието основание едно лице придобива определено право по първичен способ. Посоченото уточнение е важно, защото в литературата под конкуренция на първични способи се разбира и друго явление – сблъсъкът между правата на две различни лица, за всяко от което елементите на различен придобивен състав настъпват[2].

Когато законите конкурират помежду си, те или трябва да се изключат един друг, или да се прилагат кумулативно, алтернативно или евентуално (субсидиарно)[3].

Поначало нормите, които уреждат различните оригинерни способи, не се съотнасят като общи към специални. В този смисъл, кратката давност не е по-специална от дългата; чл. 17, ал.2 ЗЗД не е специален на чл. 78, ал.1 ЗС.  Касае се за различни фактически състави, които съществуват самостоятелно и уреждат различни отношения; съставите им могат да имат общи елементи, но не са в релация на общ (род отношения) към специален (вид отношения)[4]. Обаче има хипотези, при които това е възможно и единият състав ще измести (дерогира) другия, именно защото е по-специален.

Кумулативното приложение е невъзможно, именно заради правилото, че собственост се придобива само на едно основание.  За евентуалното приложение няма никакво указание в закона. Остава алтернативното. И както в общия случай на конкуренция на граждански закони, която обуславя алтернативно приложение на правните норми[5], така и тук субектът има право да избере на коя норма, т.е., на кой състав да се позове.

Следователно наличието на два или повече състава, всеки от които е изпълнен по отношение на придобиващия, обуславя:

 

                 –       алтернативно приложение, което предполага наличието на

отделно субективно право: правото на позоваване на избрания придобивен способ, или

                 –      по изключение дерогиране на един състав от друг, там, където

законът ясно указва, че единият е по-специален.

 

Първо ще разгледам случаите на дерогация, и след това общото правило –

алтернативното приложение.

 2. Дерогация: приращение, преработване, присъединяване. Новата практика на ВКС по отношение на необособимото надвишаване на правото на строеж

 

По изключение е възможно единият способ наистина да е специален и да дерогира действието на общия. Такъв е случаят с приращението и преработването. Въпреки, че строежът върху земята може да се възприеме като вид преработване[6], винаги ще се прилагат правилата за приращението. Нямат значение нито стойността на материалите, нито добросъвестността на подобрителя.

Мисля, че това разрешение следва да се възприеме и по отношение на конкуренцията между приращение и присъединяване. Наложилото се напоследък в практиката тълкуване, според което построеното в повече (когато не може да се обособи в самостоятелен обект) става собственост на собственика на сградата (суперфициара), а не на собственика на земята, защото сградата е главна вещ, към която надвишеното се присъединява[7] е неправилно поради простата причина, че приращението е специален състав по отношение на присъединяването. В широк смисъл и двата способа са познати като приращение[8], обаче приращението в тесен смисъл (чл. 92 ЗС) се прилага по отношение на строежа върху земя. Като допълнителен аргумент за неприложимостта на чл. 97 ЗС при построеното в повече идва въпросът за дължимото обезщетение. Собственикът на главната вещ следва да обезщети собственика на второстепенната; а кого ще обезщети суперфициарът, който е построил в повече от учреденото му право, остава неясно. Логично е да обезщети собственика на земята, обаче всъщност той не е присъединил неговата вещ. Дори и да се признае правото на (някакво) обезщетение по смисъла на чл. 97 ЗС, неясно остава как то всъщност може да бъде определено. Видно е, че чл. 97 ЗС нито е целен, нито е приложим по отношение на надвишаването на правото на строеж[9], независимо дали построеното е обособимо или необособимо като самостоятелен обект. Разбира се, също толкова неприложима е и тезата, според която построеното в повече е някаква принадлежност, която следва статута на главната вещ (чл. 98 ЗС), в какъвто смисъл също е налична съдебна практика[10].  

Казаното не означава, че чл. 97 ЗС е приложим само между движими вещи (каквато е била хипотезата на чл. 97 ЗИСС (отм.). Просто надвишаването на правото на строеж е качествено различно от понятието за второстепенна вещ: погрешно е, дори да се тръгне от предпоставката, че строителните материали, като второстепенни движими вещи, се прикрепват трайно към сградата или самостоятелен обект в нея, да се извади заключението, че обемът на учреденото право на строеж може да бъде фактически, а оттам и юридически увеличен. Впрочем последователното провеждане на подобна концепция (а има решения, които отиват по-напред и приемат, че новопостроеното е главна вещ спрямо досегашната постройка[11]) би следвало да ни доведе до извода, че земята може да е второстепенна на постройката. Правото на строеж няма нищо общо с присъединяването на материалите. Чл. 97 ЗС обаче е приложим при съединяването на движима вещ към недвижим имот (сграда), без значение от собствеността върху земята, именно когато става въпрос за собственост върху движими вещи (например материали), а не косвено увеличаване обема на правото на строеж. Например иззидването на вътрешна стена в апартамента ми с чужди тухли ги прави моя собственост именно на основание чл. 97 ЗС[12]. Приложението на тази разпоредба в подобни случаи понякога се „пропуска“. Такъв е случаят например с едно известно решение на ВС на НРБ от средата на шестдесетте години, в което съдът, вместо да приеме, че определни вещи не са придобити по чл. 97 ЗС, защото липсва предпоставката да не могат да се отделят без съществено повреждане, е решил, че те са недвижими по предназначение[13]. Може да се обобщи, че – ако изобщо чл. 97 ЗС се разглежда като способ за придобиване – то чрез него се придобиват само движими вещи. Главната вещ може да е както движима, така и недвижима (стига да не се касае за хипотезата на чл. 92 ЗС), но второстепенната е винаги движима[14]. В никакъв случай не може да се твърди, че чл. 97 ЗС е способ за придобиване на недвижим имот или пък  увеличаване на обема на отстъпено право на строеж, иначе казано, за придобиване на ограничено вещно право.   

Накрая следва да се посочи, че е възможна още една концепция, която да разграничи приращението по чл. 92 ЗС от присъединяването на по чл. 97 ЗС. Основание за нея се намира в римското право. Проф. П. Венедиков посочва, че древните римляни са правели разлика между собствеността върху цялото и собствеността на частите. Затова, когато някой е изградил постройка с чужди камъни в собствената си земя, ще придобие собствеността върху нея, обаче дори няма да може да узокапира самите камъни; след разрушаването на постройката собственикът на камъните ще може да си ги иска обратно. Това е причината проф. П. Венедиков да посочи, че в тази и подобни хипотези съединението всъщност не е придобивен способ по класическото римско право, защото собствеността върху частите същестува отделно от собствеността върху постройката[15]. Дали има място днес подобна трактовка, е съмнително: обаче заслужава да се отбележи, че чл. 92 ЗС визира именно постройки (и насаждения), а не всичко, трайно прикрепено към земята. „Всичкото” трайно прикрепено наистина е недвижим имот, съгласно чл. 110 ЗС, или – ако не може да има самостоятелно юридическо битие – част от недвижимия имот. Но дефиницията на чл. 110 ЗС още не означава собственост; означава обаче, че материалът е престанал да бъде вещ, съответно правото на собственост върху него е изчезнало. Именно това дава основание за разсъждения какво се случва, ако тази вещ отново „се появи” юридически като движима вещ. Възможно ли е „прераждане” на правото на собственост? След като чл. 92 ЗС изрично говори за собственост върху постройки, възможността постройката да се мисли независимо от материала не изглежда толкова еретична: постройката остава една и съща, незавимо от подмяната на материала, която евентуално се извършва (там, където е възможно). Например вложен е в чужд строеж моят врачански камък; строежът е разрушен: мога ли да си искам скъпия материал обратно? Видяхме, че класическата римска концепция е много по-гъвкава от строгата логика, която ни налага заключението, че веднъж изчезнало (и обогатило собственика на сградата), правото на собственост на материала няма да се възроди, защото няма уреден способ за това. На повторното появяване на старото – ново право на собственост при повторно появяване на материала след отделянето му от сградата настоява проф. П.Венедиков и при действието на сегашния ЗС, именно опирайки се на класическите концепции[16]. Мисля, че това разрешение ще бъде най-справедливото; впрочем  тук може да се напомни, че особеностите на приращението (макар и по отношение на движимите вещи) са провокирали законодателя в чл. 96 ЗИСС (отм) да предостави на съдията голяма власт: правото на приращение, което има за предмет движими вещи, които имат различни собственици, се определя от началата на справедливостта; а законовите разрешения, дадени в следващите разпоредби, служат на съдията, когато разрешава непредвидените случаи според особените обстоятелства.

3. Алтернативно приложение

 

Дерогацията е изключение. В общия случай следва да се приеме, че

приложението на първичните състави е алтернативно, т.е., че при наличието на юридически факти, които се обхващат от два или повече първични състава, приложението на един от тях зависи от волята на придобиващия.     

При съставите на първично придобиване волята би могла да има различни проявления. Могат да бъдат отграничени :

• волята на приобретателя за придобиване по неосъщественото основание (когато съставът включва правно основание – например кратката давност или чл. 78, ал.1 ЗС);
• волята за своене (анимусът – само когато съставът включва владение);
• волята за придобиване по самия оригинерен способ.

Тези, образно казано „три вида” воля  не са идентични, въпреки че понякога се смесват. Например ВКС в своето Тълкувателно решение No 4 от 17.12.2012 г. по т. д. No 4/2012 на ОСГК стига до извода, че позоваването на давността не е друго освен едно потвърждаване на анимуса, „волевото изявление на субективния елемент на владението чрез процесуални средства”. В диспозитива на решението обаче това процесуално потвърждаване на анимуса се превръща в доста различното „процесуално средство за защита на материалноправните последици на давността”. Подобно смесване между воля за своене и воля за придобиване по давност основателно се критикува, като се изтъква аргументът, че съдържанието на анимуса не е свързано с намерението за придобиване на вещта по давност, а с нейното третиране като своя[17]. Волята за придобиване по неосъщественото правно основание, волята за своене и волята за придобиване по оригинерния състав са различни понятия.

 При конкуренцията на първичните способи се появява една, можем да я наречем, „четвърти вид” воля. Тя стои най-близо до волята за придобиване по оригинерния състав, но е различна, защото е свързана с осъществяването на правото на избор при конкуренция на първичните способи. В този смисъл, дори и когато самият състав изключва наличието на каквато и да е воля у придобиващия, упражняването на такъв избор е мислимо.

Например присъединяването е способ, при който волята на придобиващия е ирелевантна. Възможна е обаче конкуренция между него и състава по чл. 78, ал.1 ЗС. Сключва се договор за изработка, съгласно който изпълнителят доставя чужда второстепенна вещ и я присъединява към главната, която е на възложителя[18]. Ако последният е добросъвестен (не знае, че второстепенната вещ е чужда), той ще може да се позове както на присъединяването, така и на чл. 78, ал.1 ЗС, защото вещноправният ефект на изработката и нейната възмездност позволяват тя да бъде правно основание в този състав. 

 Практическият смисъл от възможността за избор на определен придобивен способ намира основанието си в различната „биография”, която те дават на придобитото право. В горния пример позоваването на чл. 78, ал.1 ЗС крие риска от отпадане на основанието с обратна сила[19]. От друга страна, може да се твърди, че присъединяването, включително като придобивен способ, не „изчиства” особения залог (чл. 4, ал.4 ЗОЗ); оттук, ако се приеме тезата, че чл. 78, ал.1 ЗС води до отпадане на всякакви права на трети лица (тази теза не е безспорна, но може да се счита за господстваща в доктрината[20]), този състав може да се окаже по-изгоден за придобиващия.  

От случаите, при които може да се стигне до конкуренция между първични способи, заслужават още да бъдат посочени: 

– чл. 17, ал.2 ЗЗД[21] и чл. 78, ал.1 ЗС (добросъвестен владелец на движима вещ, придобил на възмездно правно основание от симулативен приобретател);

–  чл. 79, ал.1 и ал. 2 ЗС (добросъвестен владелец, владял повече от 10 години).

3.1. Конкуренция между съставите на чл. 17, ал.2 ЗЗД  и чл. 78, ал. 1 ЗС

 

   За да бъде налице конкуренция между хипотезите на чл. 17, ал.2 ЗЗД и чл. 78, ал. 1 ЗС, следва да са настъпили едновременно юридическите факти, предвидени и в двете хипотези, а именно:

 

(1) Мним прехвърлител, прехвърлил на (2) мним приобретател  (3) движима

вещ, която впоследствие е (4) прехвърлена чрез възмездна сделка на (5) трето добросъвестно лице, което е получило (5)  владението.

 

            И двата състава пораждат действие в момента на настъпване на посочените факти, и понеже в тях не се включва период от време, както при давността, действието им е мигновено. Ефектът настъпва ex lege. Едновременно с това обаче той не е задължаващ за придобиващия. Последният може да предпочете да се откаже от настъпването му, като признае правата на истинския собственик.         Наистина, ако приобретателят предпочете да се откаже от действието на оригинерния състав, само и единствено с цел да ангажира отговорността за евикция на прехвърлителя, това би било злоупотреба с право. Но, както пише проф. Ал. Кожухаров, правното действие на първичния способ не трябва да се натрапва на приобретателя и той може да реши да зачете правото на истинския собственик[22].

            Въпреки, че и двата състава пораждат ефекта си ex lege, отказът от действието на придобивния способ няма да представлява отказ от придобитите вещни права, а още по-малко – някакво дарение в полза на досегашния собственик. Приобретателят в тези случаи ще разполага с потестативното право да изключи действието на първичното придобивно основание. Това право не е изрично посочено в закона, но то може да се изведе колизията между нормите, уреждащи моменталното придобиване, и свободата на субекта да избере да не придобива оригинерно, защото така ще засегне правата на трето лице[23].  Придобиващият не е изявил абстрактна воля за придобиване на вещното право, а конкретна – да придобие на съответното правно основание (най-често  договор) от определено лице.    

            Предаването на владението в момента на осъществяване на правното основание обуславя едновременното настъпване на фактическите състави по чл. 17, ал. 2 ЗЗД и чл. 78, ал. 1 ЗС. Придобиващият може да избере един от двата. На практика подобно позоваване ще може да бъде извършено в евентуален процес, свързан с титулярството на притежаваното право. Защото, за разлика от давността, при изследваните състави издаването на констативен нотариален акт е недопустимо. 

            Практическият смисъл от избора се крие в различното правно положение на оригинерния собственик в единия и в другия случай. Както и в примера с конкуренцията между чл. 78 ал.1 ЗС и присъединяването, това правно положение се определя от две особености: (1) възможността придобитите права да отпаднат при отпадане на основанието; (2) проблемът с правата на третите лица. Обемът на настоящата работа не позволява подробен анализ, достатъчно е само да посоча следното:

• разликата между двата придобивни способа се състои в това, че чл.

17, ал.2 ЗЗД включва две основания и ефектът му може да отпадне при отпадането на всяко едно, докато  по чл. 78, ал.1 ЗС отпадането на първото (симулативното) основание няма да има никакво значение[24];

(2)          по отношение на чл. 17, ал.2 ЗЗД  ефект на изчистване на правата

трудно би могъл да бъде обоснован. Ако мнимият прехвърлител е учредил права на трети лица, те следва да се запазят; третото лице щеше да изпадне в същата ситуация, ако беше договаряло направо с него. В отлика, мнозинството от авторите приема, че при придобиване по чл. 78, ал.1 ЗС правата на третите лица се изчистват и правото се придобива необременено (вж. бел. по линия No20). Тази теза може би не е правилната; обаче попадайки в подобен дискурс, оригинерният приобретател ще спечели, ако се позове на състава на чл. 78, ал.1 ЗС, а не на този по чл. 17, ал. 2 ЗЗД. След като това е господстващото мнение, шансовете му да защити „чистото” си право в един процес нарастват значително.

По-нататък може да бъде поставен следният въпрос. Често пъти владението се предава известно време след сключване на договора. Чл.17, ал.2 ЗЗД не изисква владение и следователно в редица случаи ще бъде изпълнен преди този на чл. 78, ал.1 ЗС. Ще се окаже, че към момента на придобиване на владението, оригинерният приобретател вече е придобил правата си на основание чл. 17, ал. 2 ЗЗД и ако следваме общото правило, че никой не може да придобие права на повече от едно правно основание, ще излезе, че той няма да може да се позове на по-изгодния за него чл. 78 ЗЗД. Това обаче се преодолява посредством следното разрешение:

– придобиващият разполага с потестативното право

да се откаже от действието на определен първичен състав, като това не означава отказ от право или предоставяне на права на досегашния собственик;

– при конкуренция на два или повече първични състава, придобиващият

разполага и с потестативното право да реши на кой от тях да се позове, както и да отхвърли действието на всички.       

   3.2. Конкуренция между кратка и дълга давност

 

 Конкуренцията между кратката и дългата давност поставя сходни въпроси.   Може ли добросъвестният владелец да избере дългата давност, ако преди това не се е позовал на кратката? Мисля, че това е безспорно.

И тук проблемите, свързани с отпадането на основанието и правата на третите лица, придават практически измерения на възможността  добросъвестният владелец да „изчака” и да се позове на дългата давност.    

Тук се наблюдава една особеност. При конкуренцията между кратка и дълга давност важна роля има детерминиращата функция на основанието. Ако то е било е насочено например към прехвърляне на вещно право на ползване,  добросъвестният владелец ще е упражнявал квазивладение и не може да „пропусне” настъпването на кратката давност, за да придобие след още пет години правото на собственост. Мисля, че това ще бъде допустимо само, ако се приложат правилата за interversio possessionis – квазивладелецът на правото на ползване, който същевременно държател за собственика, следва да обективира промяната в намерението си. След изтичането на  десет години от манифестирането на новия анимус вещта ще може да се придобие по давност. Но ако междувременно добросъвестният владелец се е позовал на кратката давност и е станал титуляр на правото на ползване, поначало той няма да може да придобие правото на собственост по давност (освен ако не се откаже от правото си на ползване). Interversio possessionis на ползвателя срещу собственика е ако не невъзможно, то поне трудно мислимо: фактическата власт вече се упражнява по силата на едно вещно право.

Следва да се отбележи, че въпросът за дву – или триелементия състав на давността в контекста на конкуренцията на първичните придобивни способи придобива нов облик. Ако придобиването е ex lege, не е ли невъзможно добросъвестният владелец да се позове на дълга давност? Но не означава ли това, че той (поради нестабилността на кратката давност[25]) е поставен в по-лошо положение от недобросъвестния, и то именно заради своята добросъвестност? Подобно разрешение изглежда нелогично и несправедливо, но този извод не налага на всяка цена триелементия състав.  Задължителното позоваване, на което настояват привържениците му, ще постави добросъвестният владелец в позицията отново да бъде в по-лошо положение поради добросъвестността си: защото за да се позове на давност, той естествено следва да знае, че не е собственик; излиза, че законът първо изисква от владелеца да не знае, после пък да знае, за да може адекватно да защити правата си. „Оказва се – посочва в тази връзка д-р Цв. Петкова – че добросъвестността може да бъде пречка обектът на владението да се придобие по давност”[26]. Впрочем, такъв аргумент може да се изтъкне и по отношение на недобросъвестния владелец, който е субективно добросъвестен – например лице, владяло на нищожно правно основание, без да знае това (например, защото продавачът е бил поставен под пълно запрещение)[27].

Но и мнението на  ВКС, изразено в Тълкувателно решение No 4 от 17.12.2012 г. по т. д. No 4/2012 на ОСГК, че придобиването на правото не настъпва ex lege, защото изявяването на воля за придобиване е принцип на нашето право (в мотивите) но и че позоваването не е елемент на давността, а процесуално средство за защита (в диспозитива) е неясно и необосновано[28].  

В един евентуален процес спорът за това от какво се състои давността понякога изглежда безмислен. Владелецът решава дали да се позове или не на давността; свободен е да изтъкне различни периоди, през които е владял и да наведе или не доказателства за това дали е добросъвестен или обикновен владелец.  Мисля, че примиряването на възгледа, че правото на собственост не следва да се натрапва (аргумент в подкрепа на триелементия състав) с този, че в редица случаи подобно разрешение ще се окаже всъщност несправедливо, защото ненатрапването често пъти се оказва лишаване (аргумент в подкрепа на двуелементния състав), може да се постигне поне в ситуацията на конкуренция на първични придобивни способи, като се признае правото на избор, което означава отказ от действието на единия способ за сметка на друг.  

 

   3.3. Екскурс: възможна ли е конкуренция между съставите на чл. 78, ал. 1 ЗС и чл. 24, ал.5 СК

 

За пълнота на изложението може да се разгледа общата хипотеза на придобиване от добросъвестен владелец спрямо ситуацията, при което трето лице продибива движима вещ в режим на СИО само от единия съпруг. Близостта на двете разпоредби се отбелязва в доктрината (като въпросът дали във втория случай се касае за първично или производно придобиване е спорен)[29].  Когато са налице изискванията на чл. 24, ал. 5 СК (движима вещ, възмездност, липса на изискване за нотариална заверка) и освен това третото лице е получило владението, налице ли е конкуренция между съставите?   

Разликата в добросъвестността в двата състава не позволява това.  По чл. 78, ал. 1 ЗС придобиващият не знае, че прехвърлителят не е собственик. По чл. 25, ал. 5 СК той не знае, че липсва съгласието на другия съпруг. Подобно незнание е възможно обаче само при знанието, че прехвърлителят има съпруг и че вещта е СИО[30]. При това, изискването третото лице да не е могло да знае според обстоятелствата навежда към увереност, че такова съгласие всъщност е налице. Защото ако третото лице, знае, че вещта е в СИО, то той не може да се позове на незнанието си на закона, че съгласие на другия се изисква. Още повече, че „съгласието” всъщност е участие в сделката (лично или чрез пълномощно)[31]. 

Поради горното, конкуренция между съставите не е възможна. Те нито се прилагат евентуално, нито единият като специален дерогира общия, защото един от съществените им елементи (добросъвестността) е различен и не е възможно да се прояви така, че да бъдат налице предпоставките и на двата състава[32].   

4. Отказ от действието на първичния придобивен способ

 

  Но дали, вън от хипотезата на конкуренция, може да се приеме, че придобиващият има право да се откаже  от действието на първичния състав? Ясно е, че едни състави (приращението) действат ex lege, докато за други (придобивната давност) има спор. Обаче аргументът, че правото на собственост не следва да се натрапва, и че по правило придобиването  е свързано с изявяването на воля, който беше обсъден по-горе, е силен: противоречат ли си придобиване по силата на закона и изявяването на воля при придобиването? 

            Мисля, че именно фактът, че поначало първичните способи действат ex lege обосновава необходимостта на признаване на възможността на придобиващият да се откаже от законовия състав: било с аргумента, че дадената норма е диспозитивна, било с провеждането на общия принцип, че правата не се натрапват, особено когато това води го изгубването им от друго лице (истинския собственик). 

            Проф. Ал. Кожухаров посочва[33], че придобиващият може да се откаже от ефекта на чл. 78 ЗС. Тогава няма да се касае за отказ от собственост, а за „запазване” на собствеността у досегашния ? титуляр. Същевременно трудно може да се спори, че  ефектът на чл. 78, ал.1 ЗС не настъпва ex lege (ако обратното на ex lege се схваща като някаква форма на позоваване). Всъщност тази концепция стои близо до възгледа, който поддържниците на двуелементния състав имат по отношение на отказа от изтеклата  придобивна давност. Ако се приеме, че собствеността се придобива по закон, следва, че придобилият всъщност се отказва от придобитото право. Това право обаче се връща обратно у досегашния собственик. Последният се явява правоприемник на давностния владелец, което, както посочва проф. П. Венедиков, е „едно анормално явление”, „възприето от законодателя по съображения на целесъобразност”[34]. Спорно е дали наистина досегашният собственик ще се яви правоприемник на давностния владелец, или по-скоро ще се счита, че последният изобщо не е придобил. Така или иначе, описаното „явление” всъщност няма да се окаже „анормално”, ако се настоява на тезата, че правото не следва да се натрапва на лицето, спрямо което е изпълнен оригинерният състав. И ако за привържениците на триелементния състав проблемът по отношение на давността е лесно преодолим – за тях отказът от давност е отказ от последиците на изтеклата давност, от възможността да се придобие правото[35], то този въпрос продължава да стои по отношение на останалите придобивни способи, за които няма съмнение, че настъпват ex lege. 

Мисля, че правото на отказ от действието на състава, при който собствеността се запазва за предишния собственик, следва да се признае на придобиващия винаги, когато е възможно. Например преработващият да откаже да стане собственик (без обаче това да лишава собственика на материала от евентуалното му обезщетение за погиналия материал). Придобилият по приращение собственик на земята обаче не може да се откаже от ефекта на приращението, защото това не е установяване на друго по смисъла на закона (чл. 92 ЗС)  – учредяване (запазване) на право на строеж.

 

Бележки под линия:

[1]               Например  Решение No 2109 от 22.09.1965 г. по гр.д. No 1370/1965 г. на I г.о. на ВС на НРБ, често пъти цитирано в подкрепа на (спорната) теза, че при оригинерното придобиване правото се придобива „чисто” от права на трети лица. Имотът първо е прехвърлен в полза на държавата, после е възложен на ищцата в изпълнтелно производство (като възбраната по делото е вписана преди придобиването от държавата), и след това е изтекла кратката давност (считано от отчуждаването). ВС приема, че  „ …  държавата независимо от придобиването право на собственост върху апартамента по силата на отчуждаването му по реда на чл. 14 от Наредбата за събиране на данъците и таксите е придобила това право и по давност съгласно чл. 79, ал. II ЗС по силата на владение повече от пет години на юридическо основание, каквото безспорно е налице”.   В крайна сметка това дава възможност на съда да заключи, че възбраната е „без значение”, а държавата остава оригинерен собственик. 

[2]            Този проблем изследва д-р Ст. Ставру в студията „Ограничаване и моделиране на вещнопридобивното действие на придобивната давност (давностно владение „срещу” или „в полза)”, Във: Ставру, Ст., Владението. Юридически фрагменти, С., Сиела, 2015, с.253 и сл.

[3]            По дефиницията на конкуренция на закони, която дава проф. Таджер – Таджер, В., Гражданско право на НРБ, Обща част, дял първи, второ издание, С., Софи-Р, 2001, с. 298-300. Според проф. Павлова при изключването на един закон от друг не е налице конкуренция –  Павлова, М., Гражданско право – обща част, второ преработено и допълнено издание, С, 2002, с. 141.

[4]              Вж. Павлова, М., Гражданско право – обща част, второ преработено и допълнено издание, С, Софи- Р,  2002, с.112. Още по-малко може да се говори за дерогация на по-стар закон от по-нов.

[5]            Вж. Павлова, М., Гражданско право – обща част, второ преработено и допълнено издание, С, Софи- Р,  2002, с. 140.

[6]            Ставру. Ст., Промените във вещта – някои въпроси на приращението и преработването, С., Сиела, 2016 г., под печат.

[7]              По въпроса вж. подробно Орсов, Зл. „Присъединяване, принадлежност, приращение и необособимо надвишаване на правото на строеж”, в: Развитие на правото в глобализиращия се свят, Юбилеен сборник по случай 100-годишнината от рождението на акад. Л.Василев и проф. Дюн Ж. Сталев и 90-годишнината от рождението на В. Таджер”, С, 2013, с.275. Ограничаването на приложното поле на присъединяването от приращението се изтъква в Тушекова, Б., „Присъединяването по чл. 97 ЗС – фактически състав и приложно поле”, сп. „Собственост и право”, 2002, No 3, с. 37.

[8] В широк смисъл приращението е понятие, което обхваща, освен обусловеността на собствеността върху постройките и насажденията  от собствеността върху земята (чл. 92 ЗС)  и добивите (чл. 93 ЗС), още и преработването (чл. 94 ЗС), смесването и присъединяването (чл. 97 ЗС), въпреки че само първите два състава са наречени от сегашния закон „приращения”.  ЗИСС (отм.) обаче отделя на приращенията две глави (пета и шеста), в които включва всички описани способи.  Проф. М. Планиол  определя приращенито  като „правото, по силата на което собственикът на една вещ придобива собствеността на всичко онова, което се съединява или се инкорпорира в неговата вещ” – Планиол, М., Елементарно ръководство по гражданско право, Т.1, Част IV, Имущества, владение, собственост, сервитути, превод от VII издание, С., Народна печатница „Витоша”, 1920, No 2717. Оригинално обяснява приращението проф. Д. Бъров – като „едно явление, което се състои в едно движение от вътрешността на вещта навън (произведението) и отвън навътре …“. Второто авторът определя като същинско, истинско приращение – Бъров, Д., Учебник по гражданско право с увод в правото, Свищов, ВУССН, 1948, с. 387, 388.

[9] Мислимо е обезщетение поради неизпълнение на договорни отношения между учредителя и суперфициара. Това обаче е отделен въпрос; освен това е въжможно суперфициарът да не се е задължил да извършва строително-монтажни работи, а договорните отношения между страните да са се изчерпили с „простото”  учредяване на вещното право. Разбира се, пред собственика на земята биха се разкрили и други варианти за претендиране на обезщетение – но не и това по чл. 97 ЗС.   

[10] Орсов, Зл. „Присъединяване, принадлежност, приращение и необособимо надвишаване на правото на строеж”, в: Развитие на правото в глобализиращия се свят, Юбилеен сборник по случай 100-годишнината от рождението на акад. Л.Василев и проф. Дюн Ж. Сталев и 90-годишнината от рождението на В. Таджер”, С, 2013, с.292. Авторът също счита, че чл. 97 и чл. 98 ЗС са неприложими  в случая, но с различна аргументация, изхождайки от позицията, че приращението въобще не е придобивен способ и земята и сградата поначало са една вещ. 

[11]             Вж. Орсов, Зл. „Присъединяване, принадлежност, приращение и необособимо надвишаване на правото на строеж”, в: Развитие на правото в глобализиращия се свят, Юбилеен сборник по случай 100-годишнината от рождението на акад. Л.Василев и проф. Дюн Ж. Сталев и 90-годишнината от рождението на В. Таджер”, С, 2013, с.276.

[12]             Така Тушекова, Б., „Присъединяването по чл. 97 ЗС – фактически състав и приложно поле”, сп. „Собственост и право”, 2002, No 3, с. 37.

[13]           Става въпрос за Решение No 386 от 10.02.1965 г. на ВС, I ГО, по гр. дело 2683/1964 г. Предмет на делото е установяването на собствеността върху движими вещи, прикрепени към недвижим имот (апартамент), и после отделени, а именно:  части от ел, водопроводна и канализационна инсталация. ВС приема, че след отделянето им те продължават да са собственост на собственика главната вещ (апартамента), който дължи обезщетение за подобренията на предишния собственик. Нещо повече, в мотивите на решението е  посочено, че чл. 97 ЗС е неприложим към конкретния случай. Ищецът е изтъкнал, че отделянето на движимите вещи може да стане без съществено повреждане на главната вещ, и следователно не е налице изобщо придобиване по приращение (чл. 97 ЗС предполага невъзможност на отделянето без съществено повреждане, за да настъпи придобиването). ВС обаче е приел, че с прикрепянето на движимите вещи към недвижимия имот те стават “недвижими по предназначение”, и след отделянето им “не стават отново движими вещи”, следователно чл. 97 ЗС изобщо не можело да се приложи. Позицията на съда не може да бъде споделена. Когато една движима вещ се прикрепи към недвижим имот, тя не става недвижима, а просто престава да бъде вещ (за правото).  Този въпрос е отдавна изяснен  в доктрината при приложението на сегашния ЗС– вж вместо всички Конов, Тр, цит.съч.,  с 384 -385) и цитираната там литература. На следващо място, ВС тълкува стеснително чл. 97 ЗС, като на практика свежда приложението му до съединяването на две движими вещи. Основание за подобно тълкуване липсва. Напротив – точно случаят с недвижим имот е практически по-важната хипотеза. Например вратата, която някой си е купил, по погрешка бива монтирана на съседния апартамент. Присъединяването е трайно; обаче отделянето на вратата може да стане без съществено повреждане на апартамента.  Ако следваме  мотивите на ВС, тази врата е станала недвижим имот, защото е трайно прикрепена към него (чл.91 ЗС), придобита е следователно от собственика му (съседа), а този, който я е закупил, има право само да бъде обезщетен за подобрението. Всъщност житейски въпросът ще се реши много по –просто и лесно – съседът ще демонтира вратата (която никога не е придобивал, именно заради чл. 97 ЗС)  и ще я върне на нейния собственик.   

[14] Така Тушекова, Б., „Присъединяването по чл. 97 ЗС – фактически състав и приложно поле”, сп. „Собственост и право”, 2002, No 3, с. 37.

 

[15]           Венедиков, П., „Към съединението на вещи в римското право”, В: Naturalis obligatio в класическото право. Към Към съединението на вещи в римското право”, С., ИК „Петко Венедиков”, 2015, с. 65,66.

[16]           Венедиков, П., „Ново вещно право”, второ издание, С., ИК „Петко Венедиков”,  2008, с. 221. На противното мнение е  Велинов, Ив., „Придобиване право на собственост чрез приращение и последиците му (чл. 92 ЗС)“, сп. „Правна мисъл“, 1966, No 4, с. 76, който посочва, че ако собственикът на движимата вещ може да си я иска след отделянето й от сградата, приращението ще бъде „условен способ“. Приращението обаче така или иначе е „условен способ“, доколкото с вграждането на вещите те изчезват и ново право не се придобива, следователно след отделянето им няма и да се изгуби. Затова мисля, че разрешението, което дава проф. П. Венедиков, е по-справедливо.  В  Цачев, Л., Вл. Цачев, Закон за собствеността. Текст. Съдебна практика. Литература.Коментарни бележки, С., Jusautor, 1993, с. 281, се посочва, че прикрепените движими вещи към недвижимия имот стават част от него по предназначение и евентуалното им отделяне „няма за резултат промяната на собствеността им“. Авторите посочват като аргумент и чл. 98 ЗС, който урежда отношението главна вещ- принадлежност. Подобен аргумент също е неубеднтелен: отделената вещ в редица случаи трудно ще може да се разглежда като принадлежност. Посочва се практика в същия смисъл – Решение No 386 от 1965 г. на I –во ГО на ВС на НРБ.  За различните мнения в по-старата ни литература по този спорен въпрос вж. Бъров, Д., Учебник по гражданско право с увод в правото, Свищов, ВУССН, 1948, с. 390, също Петков, С., „За правото на приращение” , сп. „Правна мисъл, 1941, г. VII,  No 5-6,  с. 385, бел. No 20, който оспорва становището на проф. П. Венедиков.

 .

[17]           Ставру, Ст., „Полуавтоматично” давностно владение, сп. „Собственост и право”, 2013, No 7, ЕПИ Онлайн.

[18]             Няма да е налице преработване, защото вещите се намират в субординация – т.е. няма да е изработена нова вещ. Главната ще остане, а второстепенната ще изгуби битието си на самостоятелна вещ (присъединяване).

[19] По този въпрос вж. например Недев, Д., „За разделянето на придобивните способи на първични и производни”, сп. Собственост   и право, No 3/2012 г., ЕПИ On-line.

[20] Доц. Тр. Конов и проф. Ал. Кожухаров считат, че правото се придобива чисто; проф. А. Калайджиев, обсъждайки начините за прекратяване на особения залог, го посочва сред общите основания, имащи такъв ефект; такова е и становището на съдиите Д.Митева и В. Иванова, съдия Д. Митева посочва същото и за реалния залог – Конов, Тр., Възражение за неизпълнен договор и право на задържане, В: Подбрани съчинения, С., Сиела, 2010, с. 321, б. под линия No 91, Конов, Тр., „Какви са правата на заложния кредитор срещу невписан като залогодателприобретател на заложено имущество и основание ли е извършената от заложния кредитор продажба на включен в заложено търговско предприятие недвижим имот за заличаване на вписвааните върху него ипотеки и възбрани”, сп. Търговско право, 2015, No 4, с.27,29.,  Кожухаров, Ал., Облигационно право. Отделни видове облигационни отношения, нова  ред. и доп.: П.Попов, С., Юриспрес – УИ „Св. Климент Охридски”, 2002, с. 62, Калайджиев, А., Облигационно право – обща част, второ. изд, С., Сиби, 2002, с. 584, Митева, Д., В. Иванова, Проблеми на особените залози. Материали от проведени обучителни семинари в Националния институт по правосъдието, С., НИП, 2008,  с.23, Митева, Д., „Защита на правата на кредитора по учреден особен залог и погасяване на заложното право”, сп. „Търговско и конкурентно право”, 2012, No 10, ЕПИ On-line. Че особеният залог е непротивопоставим на придобилия по чл. 78 ЗС счита Иванов, Д., „Поглед върху някои спорни въпроси на закона за особените залози“, сп. „Норма“, 2015,  No 1, с. 10. Според редица автори е важно знанието за вещните права. Акад. Л. Василев посочва, че вещта се придобива „чиста от вещни тежести”, но после добавя: ако  е учреден залог и приобретателят не е знаел за залога, той ще придобие правото свободно от него. На същото становище е и проф. Ал. Рачев: ако е знаел за правата, придобиващият не е добросъвестен и те могат да му се противопоставят На същото настоява проф. П. Венедиков още при действието на чл. 323 ЗИСС (отм.), и поддържа същото становище и при действието на чл. 78 ЗС. В най- ново време това мнение се изказва и от д-р Ст. Ставру – Василев, Л., Българско вещно право, С,УИ „Св. Климент Охридски”, 1995, с.279, Рачев, А., „Правен режим на личната собственост в НРБ”, С, 1972, с. 104,  Венедиков, П., Система на българското вещно право, трето прер. и доп. издание, С., Университетска печатница, С., 1947, фотот. изд., С., 7М график, 1990, с.334, Венедиков, П. Ипотеки, залог, привилегии, четв. изд., С., ИК „Петко Венедиков”, 2000, с 225,  Венедиков, П., „Ново вещно право”, С, ИК „Петко Венедиков”, 2008, с.217, Ставру, Ст., „Придобиване на движими вещи чрез установяване на добросъвестно и възмездно владение върху тях (чл.78, ал.1 ЗС)”, Във: Въпроси на българското вещно право, второ прер. и доп. издание, С., Фенея, 2010, с.548.

 

[21]      В литературата е спорно дали чл. 17, ал.2 ЗЗД установява първичен или производен способ .Приемам, че придобиването е първично, защото прехвърлителят не е собственик, и защото третото лице не придобива във всички случаи, а само, ако е добросъвестно.  Вж. съшо Недев, Д., „Фигурата на „оригинерния приобретател” на вещни права в хипотезата на чл. 17, ал. 2 ЗЗД”,  В: „Проблеми на законодателството и правоприлагането, свързани с развитието на бизнеса в Република България и Европа”, т.1.,С., ИК- УНСС, 2015, с. 242-252, доп. и прер. вариант:  http://challengingthelaw.com/veshtno-pravo/the-figure-of-originally-acquiring-transferee/ и цитираната там литература.   

[22]           Кожухаров, Ал., Облигационно право. Отделни видове облигационни отношения, нова ред. и доп.: П.Попов, С., Юриспрес – УИ „Св. Климент Охридски”, 2002, с. 64.

[23]           По подобен начин определя отказът от придобивна давност д-р Цветалина Петкова: касае се до едностранно волеизявление, „от което може да бъде направен изводът, че той (владелецът – б.м. ,Д.Н.) не желае да придобие по давност обекта на владението” – Петкова, Цв., Придобиване по давност на недвижими имоти, С., НБУ, 2015, с.316. Казаното е във връзка със становището на автора, че след изтичането на срока възниква правото на владелеца да се позове на изтеклата давност (с.300), виждане, паралелно на виждането за погасителната давност като провопораждащ състав на потестативното право на длъжника да се позове на нея. 

[24] Въпреки че първото основание, като симулативно, е нищожно, не е немислима възможността за отпадане с обратна сила – симулацията може да не бъде релевирана, а вместо това например да се потърси унищожаване – вж. Недев, Д., „Фигурата на „оригинерния приобретател” на вещни права в хипотезата на чл. 17, ал. 2 ЗЗД”,  В: „Проблеми на законодателството и правоприлагането, свързани с развитието на бизнеса в Република България и Европа”, т.1.,С., ИК- УНСС, 2015, с. 247, доп. и прер. вариант:  http://challengingthelaw.com/veshtno-pravo/the-figure-of-originally-acquiring-transferee/.

[25]           За несигурността на способите, включващи като елемент правно основание, включително кратката давност, вж. Недев, Д., „За разделянето на придобивните способи на първични и производни”, сп. Собственост и право, No 3/2012 г.  

[26]           Петкова, Цв., Придобиване по давност на недвижими имоти, С., НБУ, 2015, с. 281. Това положение може да се „смекчи” донякъде, ако се приеме тезата, поддържана от д-р Цв. Петкова, че  позоваването може да се извърши и с конклудентни действия. (с.82.,280).  В тази връзка, малко по-нататък (282) -р Цв. Петкова посочва, че „не бива да се поставя категорична граница между намерението за своене и намерението да се придобие право на собственост, особено в случаите на добросъвестно владение”. На проблема с позоваването при владение на лице, което разполага с нотариален акт (добросъвестно или не) обръща внимание  Стоянов, В., Придобиване по давност, С., БАН – ИДП, 2014 ,с.113.

[27]           Столфи, Н., Владението и придобивната давност, Ст.Загора, печ. Светлина, 1928, с.207, посочва, че именно обстоятелството, че изискването за позоваване предполага съмнение на владелеца, че владее чужда вещ, разколебава аргументите за действие ope exceptionis и подкрепя тезата за действие ipso jure на давността.

[28]           Може да се отбележи, че даденото разрешение на ВКС влиза в противоречие с приетото от ВС на НРБ в Постановление № 4 от 15.III.1978 г. по гр. д. № 6/77 г., Пленум на ВС. Там се приема следното: „Законът за собствеността на гражданите не урежда случаите, при които до влизането му в сила е изтекла придобивната давност за такива имоти. При липса на такава уредба следва да се приеме, че щом е изтекла придобивната давност по чл.79 ЗС, са настъпили и последиците, свързани с нея. Обратното разрешение, което не намира опора в закона, означава да се отрекат придобитите вече права”.

[29]          Рачев, Ал., „Правен режим на личната собственост в НРБ”, С, 1972, с. 101, посочва, че в чл. 13 СК (1968 г.) „се провежда същата идея, залегнала в чл. 78 ЗС”. Доц. Анна Станева отбелязва, че по чл. 24, ал.5 СК се придобива от несобственик по подобие на чл. 78 ЗС, В: Цанкова, Ц., М. Марков, А. Станева, В.Тодорова, Коментар на новия семеен кодекс, С., ИК „Труд и право”, 2009, с. 78.  Мнението за оригинерния характер на чл. 24, ал.5 СК се споделя от д-р Д. Стоянов в „Добросъвестното придобиване на вещни права върху движими вещи при условята на чл. 24, ал.5 изр.1 СК и чл. 78, ал.1 ЗС – едно необходимо отграничение”, доклад, изнесен на Националната научна конференция „Актуални въпроси на семейното и наследственото право” в памет на проф. д.ю.н. Л.Ненова, организирана от ЮФ на СУ „Св. Климент Охридски”, проведена на 22.10.2015 г.  Придобиването е основано на правоприемство според Матеева, Ек., Семейно право на Република България, С., ВСУ, 2010, с. 139, Топузов, Д., Нищожност на брачния договор, С., Сиела, 2016, с. 303. Според проф. П. Венедиков, чл. 22, ал.4 СК (1985г.) „се отнася към описания в чл. 78 ЗС фактически състав” и само го приспособява към случая на СИО; оттук този автор настоява, че и тук владението трябва да е предадено – Венедиков, П., Въпроси на съпружеската имуществена общност, трето изд., С., ИК „Петко Венедиков”, 2010, с. 76.

[30]           В този смисъл (по отношение на чл. 22, ал.4 СК (1985) Венедиков, П., Въпроси на съпружеската имуществена общност, трето изд., С., ИК „Петко Венедиков”, 2010, с. 76. 

[31]           Вж. Матеева, Ек., Семейно право на Република България, С., ВСУ, 2010, с. 135.

[32]           Обратното приема проф. Петко Венедиков при действието на чл. 22, ал. 4 СК (1985). Според него този състав „само приспособява чл. 78 ЗС към случая на имуществена общност” – Венедиков, П., Въпроси на съпружеската имуществена общност, трето изд., С., ИК „Петко Венедиков”, 2010, с. 76.   

[33]             Кожухаров, Ал., Облигационно право. Отделни видове облигационни отношения, нова ред. и доп.: П.Попов, С., Юриспрес – УИ „Св. Климент Охридски”, 2002, с. 64.

[34] Венедиков, П., „Ново вещно право”, С, ИК „Петко Венедиков”, 2008, с. 209.

[35] Боянов, Г., Вещно право. Кратък учебен курс, пето преработено и допълнено издание, С., Авалон, 2001, с. 277, Ставру, Ст., „Относно някои особености във фактическия състав на придобивната давност”, Във: Въпроси на българското вещно право, второ прер. и доп. издание, С., Фенея, 2010, с. 576.