Генетична собственост?

(публикацията е част от книгата "Биоправо. Видения в кутията на Пандора. Книга втора", 2014, § 38, с. 199-225)

Преди малко повече от седмица един приятел ми изпрати линк със следния въпрос, зададен в интернет:

„Има ли право да прекъсне бременността мъж, който е бил принуден да участва в нежелан от него сексуален акт и който не желае започналата в резултат на това бременност с „негово“ дете?“

Това е въпрос, който изправя правото на телесна неприкосновеност на бременната жена и ценността на живота на заченатия, от една страна, срещу претенцията за (репродуктивна) автономия на „изнасиления“ мъж, от друга страна. В него може да бъде открит и втори въпрос: въпросът за това чия собственост е заченатият и може ли генетичният родител да предявява определени квазипетиторни претенции спрямо него – било то в утробата на бременната жена или извън нея, поради генетичната си връзка с него? Или става въпрос за своеобразна „пренатална“ родителска власт, която обаче едва ли би могла да бъде упражнена във вреда на заченатия – като искане за аборт? И тъй като заченатият не е правен субект, а случаите на замразени ембриони стават все повече, въпросът за притежанието/родителството (юридическата власт) спрямо тях бива поставян все по-често.

За да потърсим отговора на първоначално поставения въпрос, бихме могли да направим една груба аналогия: ако някой погълне мой пръстен (а защо не – заедно с отрязания ми пръст!), мога ли аз да искам обратното му връщане?

В странния свят, в който живеем, е напълно възможно актът на завладяване на една чужда движима вещ да бъде извършен чрез поглъщането на тази вещ или чрез превръщане й в част от тялото на завладяващия. Допустима ли е в контекста на тази хипотеза ревандикация на вещ, намираща се в чуждо човешко тяло? Може ли да отправим подобна петиторна претенция, удовлетворяването на която засяга телесната неприкосновеност на нарушителя? Или трябва да изчакаме погълнатата, присъединената към тялото на лицето вещ да бъде естествено изхвърлена от него, съответно – да отложим евентуалната претенция едва след настъпването на смъртта на въпросното лице, когато то вече ще е загубило своята правосубектност и поради това въздействието върху мъртвото му тяло би могло да бъде допуснато, „за да се защити собствеността“?

Допълнителни възражения съществуват в случаите, когато „погълнатата“ „вещ“ е човешко същество (заченат)? Два са възможните случаи: i) трансфер и имплантация на ин витро ембрион, заченат независимо от съгласието и дори въпреки волята на един от „донорите“, и ii) принудителна копулация, в която мъжът участва въпреки волята си. Съществуват твърдения, според които втората хипотеза е невъзможна, тъй като половият акт не би могъл да се осъществи при нежелание от страна на мъжа. Без сексуална възбуда (ерекция) не е възможен полов акт. Поради това няма и престъпление „изнасилване на мъж“, а пострадал от изнасилване може да бъде единствено човек от женски пол. Като оставим настрана въпросът за криминализацията на подобна сексуална принуда, не мога да се съглася, че в случая липсва своеобразна репродуктивна принуда. Сексуалната възбуда е и физиологична реакция, която не винаги може да бъде контролирана, а в някои случаи може да бъде стимулирана въпреки волята на лицето (мъжа) и да доведе до бременност (на жената) въпреки несъгласието му за репродукция. Как обаче правото следва да реагира на тази репродуктивна принуда?

Ако се опитаме да следваме предложената по-горе аналогия, ще установим съществена разлика между поглъщането на чужда вещ без съгласието на нейния собственик и принудителния полов акт. С термините на вещното право (предвид направената аналогия) бихме могли да кажем, че при насилственото зачеване има не само "завладяване", но и нещо, което може да бъде разглеждано като "преработване" (чл. 94 ЗС) – сливане на яйцеклетката и сперматозоида (използване на генетични "материали"?!) с оглед създаването на нов биологичен организъм ("вещ"?!)? Именно тук проличава, че аналогията е не просто „груба“, а погрешна и недопустима: нито репродуктивните клетки са „материали“, нито заченатия – „вещ“. Бременната жена нито „поглъща“, нито „присъединява“, нито „преработва“ чужда движима вещ. Актът на зачеване не е действие на лицата, още по-малко „преработване“. Той не се „управлява“, „предприема“ от жената, насилваща мъжа. Актът (правното действие) е насилственият полов акт. Зачеването е възможно, но несигурно следствие (резултат) от този акт (нещо, което бихме могли да обозначим като своеобразна репродуктивна алеаторност). Още по-неконтролируемо и непредвидимо (поне при естествения полов акт) от „страните“ (лицата, участвали в половия акт) е конкретното съчетаване на генетичния материал на двамата родители. Възможно възражение е, че "кръстосването на гените" при зачеването всъщност е като рисуването на картина, при която творческият порив на автора не винаги се предшества от предварителна представа за крайния резултат, който също като при зачеването зависи от редица случайни и неконтролируеми фактори. Но това е нова аналогия, която също като предходната е аналогия между различни по характера си действия. Ако при рисуването става въпрос за създаването на картина, то при зачеването става въпрос за създаване на ново човешко същество. За разлика от картината, "продуктът" от "преработването" при зачеването е живо човешко същество. Макар и преди раждането да не е правен субект, заченатият от биологична гледна точка е човешко същество – индивид от вида Хомо Сапиенс Сапиенс.

Тогава какво кара някои хора да смятат за справедливо насиленият мъж да разполага с възможността да иска прекъсване на бременността?

Може ли да се говори за някаква реципрочност в полза на насиления мъж, след като изнасилената жена притежава право на аборт? Но правото на аборт се обосновава в полза на бременната жена с нейната телесна неприкосновеност и автономия. Определящо е обстоятелството, че бременността протича в тялото й, а не генетичната връзка между жената и развиващия се в нея ембрион. Именно поради това жената има право на аборт и в случаите, при които носи ембрион, заченат с чужд генетичен материал – например в резултат от асистирана репродукция с донорска яйцеклетка, както и при заместващо майчинство, в правните система където то е допустимо.

Дали пък генетичната връзка между мъжа и заченатия не е достатъчна за отправяне на подобна претенция от негова страна за прекъсване на бременността? Може ли изобщо притежание да се основава на генетична идентичност?

За да разгледаме този въпрос, нека отново посочим двата случая, в които могат да бъдат обосновани подобни квазипетиторни претенции към човешки ембрион, основани на идеята за генетичната собственост:

– при заченат ин витро и съхраняван чрез криопрезервация човешки ембрион. В този случай настъпващата комерсиализация в асистираната репродукция вече е наложила определени правила. По правило съществува изискване за унищожаване на замразените ембриони след изтичане на определен срок, в който те не са били имплантирани. В рамките на този срок замразените ембриони се третират като обект на притежание от съответната двойка генетични родители. А след като са третират като обект на притежание, то притежаващите ги лица ще могат да искат връщането им от лицето, което им ги е отнело;

– при заченат ин виво или заченат ин витро и имплантиран в матката човешки ембрион. В тези случаи претенциите на генетичния баща за „генетична собственост“ (той иска "обратно" гените си, включително биологичния организъм, който ги материализира) се разпознават не само като посегателство срещу телесната неприкосновеност на бременната жена, но и като идея, доближаваща се до отхвърления от съвременното общество институт на робството. Съвременното законодателство не допуска едно човешко същество да бъде предмет на собственическа по характера си власт, упражнявана от друго лице¹.

Може ли въобще да се говори за собственост върху гените, които носим във всяка клетка на нашето тяло? Притежаваме ли гените си или ние сме гените си? Или всъщност гените ни „притежават“, като предопределят нас самите и нашето бъдеще? В резултат на многобройни и дългогодишни изследвания и наблюдения науката нееднократно е доказала, че гените предопределят единствено част от биологичните ни особености като тела. Нашата личност обаче е значително по-комплексно понятие, което освен генетичната предопределеност в телесен план, включва и личен, семеен, социален и професионален опит; система от ценности, вярвания, убеждения, както и многообразие от различни обществени отношения, които ние установяваме, поддържаме и прекратяваме. Личността не е равна на генома. Тя дори не е и производна от него. Геномът е само предпоставка за специфична телесност, но той не е тази телесност, а още по-малко е окончателна идентичност. „Генетичността“ не е идентичност.

Целият геном се съдържа във всяка една наша клетка, но не той е основанието за нашата „собственическа“ претенция спрямо тези клетки. Основание за подобна претенция е принадлежността на въпросните клетки към нашето тяло. Ако някой вземе гените ни, той не краде нито нашето тяло (собственост), нито нашата самоличност (идентичност). Еднояйчните близнаци споделят напълно идентичен геном, но никой от тях не притежава другия поради това, че последният има "неговите" гени². По същия начин и родителите не притежават (в съсобственост!?) децата си, макар и последните да носят техните гени. За недостатъчността на генетичната връзка, за да оправдае "собственост" и притежание, свидетелства и обстоятелството, че генетичният баща на заченатия няма каквато и да е власт върху процеса на бременността и в случаите, когато тя е желана от него – всички решения за запазването или за прекъсването на бременността се вземат еднолично от бременната жена.

По същата причина и в случаите на клониране, заченатото в резултат на клонирането лице³ не е притежание на своя генетично идентичен донор⁴. След като не може да се говори за собственост върху геном, разглеждан като източник на уникална биологична информация, то не може да се говори и за кражба на геном⁵. Насилственото вземане на гени⁶ е по-скоро посегателство спрямо случайния и уникалния характер на генетичната предопределеност на всеки един човек (нарушаване на естествения ред), отколкото посегателство спрямо собствеността на насиленото лице (нарушаване на личната собственост). Нашите гени са резултат от "хвърлен зар", който по един случаен и поради това уникален начин предопределя нашата телесност (външен вид, цвят на кожата, цвят на очите, ръст, тегло, предразположеност към определени заболявания и пр.). Когато някой друг "копира" нашият "зар", като ни клонира, ние възприемаме това като посегателство спрямо нашата уникалност⁷. Нарушени са две от основните характеристики на зачеването на всяко живо човешко същество: случайност и уникалност. В "създаването" на клонинга няма никаква случайност – "уникалността" е предопределена, тъй като заченатият по необходимост има геном, идентичен с този на своя донор. Липсва и уникалност – "уникалността" на клонинга е вече съществуваща уникалност⁸, "паднала" се в рулетката на зачеването на друга, вече съществуваща (съществувала) личност⁹. Тази личност може да не желае някой друг да споделя "нейната" генетичност (едно от основните възражения срещу допускането на клонирането), но когато този някой вече съществува: като заченат или като вече роден човек, се поставя въпросът доколко клонираният може да предявява каквито и да е било претенции спрямо него. Такива претенции могат да бъдат например:

– да иска прекъсване на бременността с „клонинга“ (предотвратяване на непозволена генетична идентичност);

– да иска умъртвяване на клонинга след неговото раждане (премахване на непозволена генетична идентичност);

– да иска предаването на клонинга като негова собственост (придобиване на „обекта“, материализиращ непозволената генетична идентичност).

От всички претенции, струва ми се, че размисъл може да предизвика единствено първата. Именно тя е и най-близо до претенцията, съдържаща се в първоначално поставения в настоящата статия въпрос. Останалите две са явно несъстоятелни и не биха могли да намерят подкрепа – роденият е правен субект, независимо от генетичната му идентичност с тази на друг правен субект, и поради това се ползва с всички права, предоставени от закона на правните субекти. Въпросът за прекъсването на бременността, обаче, се сблъсква с друга сериозна обществена и юридическа ценност: телесната неприкосновеност на бременната жена. Дори и когато именно бременната жена с действията си е станала причина за клонирането, въпреки волята на донора (клонирания), бременността е процес, протичащ в нейното тяло и прекъсването му не е може да бъде санкция за нейното поведение. Отхвърлянето на телесните санкции (например т. нар. членовредителни наказания) се смята за едно от постиженията на съвременното хуманно законодателство. Поради това неприемливо е и наказание, изразяващо се в прекъсване на бременността. Искането за прекъсване на бременност със заченат, който съдържа насилствено отнети гени (гени на лице, което не е дало съгласието си или се е възпротивило) не може да се разглежда и като някаква принудителна мярка или форма на защита (включително „негаторна“ защита) на генетичната неприкосновеност на клонирания. Причината за това е не само телесната неприкосновеност на бременната жена (която е ограничена от закона до определен момент от развитието на бременността¹⁰), но и потенциалната уникалност на заченатия (ценността на клонинга сам по себе си като различно човешко същество). Макар и геномът на заченатия да не е нито случаен (възпроизвежда се точно определен геном – този на клонирания), нито уникален (възпроизвежда се вече съществуващ геном – този на клонирания), самият процес на зачеване и всичко, което се случва след него с вече заченатия са случайни и уникални сами по себе си.

Клонираният и клонингът са различни – уникални и случайни същества, които не могат да отправят претенции за собственост едно спрямо друго.

Клонингът и донорът не са еднакво уникални. Макар и лицето, заченато чрез клониране, да носи същия геном като тази на донора (клонирания), то преминава през различно развитие: бременността е различна, взаимодействието му с майчиния организъм е различно, раждането е различно, животът му след раждането е различен… И ако уникалността е не само телесна генетичност, но и различна автобиографичност, то заченатият в резултат на клониране има своя собствена, "извънгенетична" уникалност, която го отличава от неговия донор (клонирания). Макар и да са с еднакви гени (налице е генетична идентичност), двамата ще имат по необходимост различна "автобиография" (отсъства автобиографична идентичност). Тази "извънгенетична" уникалност на клонинга е в основата на правото му на отделно и самостоятелно съществуване, необезпокоявано от каквито и да е било претенции от страна на клонирания.

Клонингът и донорът не са и еднакво случайни. Случайността на личността има за свой източник не само първоначалното хвърляне на "генетичния зар", но и непрекъснатата случайност, изпълваща човешкия живот. Случайност се съдържа не само в акта на обмяна на генетичен материал при зачеването, но и във всеки факт, превръщащ се впоследствие в част от нашата автобиография. Освен за автобиографична уникалност, бихме могли да кажем, че при заченатото в резултат на клониране лице ще е налице и автобиографична случайност. След като заченатият в резултат на клониране е различно уникален и различно случаен, то той напълно основателно следва да се разглежда като отделен правен субект, различен от своя донор. В това твърдение не би следвало да има съмнение, но алюзията за генетична собственост би могла да породи за в бъдеще определени дискусии относно правния статут на клонинга и връзката му с донора. Каквато и да е било идея за притежание на клонинга¹¹ би следвало да се отхвърли.

След като нямаме власт върху своите гени, ние бихме могли да възразим срещу тяхното възпроизводство (част от т. нар. репродуктивна свобода) и това би било претенция свързана с нашата лична неприкосновеност, която всеки следва да зачете. В случай обаче, че злоупотребата е станала: започнала е бременност или е родено дете, носещо частично (сексуална репродукция, включително асистирана) или изцяло (асексуална репродукция, във всички случаи асистирана) нашия геном, ние не можем да отправяме претенции, насочени срещу бременността, съответно – срещу живота или свободата на роденото дете. Личната неприкосновеност на бременната жена и собствената стойност на живота на заченатия надделяват над забраната за насилствена репродукция. Оказва се, че макар и защитавана от закона, репродуктивната свобода може да бъде защитавана само до момента, в който нарушението й се е развило в такава фаза, че евентуалната защита би представлявала посегателство срещу личната неприкосновеност и/или срещу живота на друго лице. След като животът е започнал, пък и макар при наличието на определено насилие на генетично свързаните с него лица, то решението на закона следва да бъде в полза на живота…

Бележки под линия:

1 Това, което някога е било власт върху човешко същество, доближаваща се до собствеността (робство, бащина власт, съпружеска власт), днес се е запазило в значително по-редуцирана форма – като родителска власт в семейното право и като дисциплинарна власт в трудовото право. И в двата случая съществува ясна причина, поради която законът позволява упражняването на подобна власт: с оглед неспособността на детето само да защити най-добрите си интереси – при родителската власт; и с оглед поетия от работодателя икономически и организационен риск – при дисциплинарната власт. При допускането и на двата вида власт обаче законодателят е предвидил редица гаранции за защитата и за гарантирането на правата и интересите на подвластното лице.

2 Изводът остава валиден и в случаите на т. нар. сиамски (сраснали) еднояйчни близнаци. Един от нашумелите случаи на еднояйчни близнаци със сраснали тела е този с братята Чанг и Енг Бункер, родени в Тайланд през 19-ти век. Двамата са били свързани в гърдите и са споделяли общ бял дроб. Изкарвали прехраната си като обикаляли страната и изнасяли представления. Макар че имали една и съща ДНК и дори общи телесни органи, те притежавали напълно различна персоналност. Ако Енг бил оптимист, въздържател, който се наслаждавал на компанията на другите, то Чанг бил раздразнителен интроверт и асоциален алкохолик. Вж. Eibert, M. Human Cloning: Myths, Medical Benefits and Constitutional Rights. – Hastings Law Journal, 2002, № 53, p. 1100, supra note 5.

3 Терминът от биологична гледна точка не е точен, тъй като клонингът не е заченат чрез взаимодействие между яйцеклетка и сперматозоид, но отговаря на юридическото понятие „заченат“, използвано за обозначаване на утробния стадий от развитието на човешкия организъм. Термините "заченат в резултат на клониране" и „заченат то в резултат на клонирането лице“ следва да бъдат предпочетени пред термина „клонинг“, който предполага разглеждане на обозначаваното с него лице по-скоро като обект, отколкото като субект на права. В настоящото изложение са използвани и двата термина, предвид по-голямата популярност на втория от тях.

4 Следва да се има предвид, че клонинга се различава, дори генетично, от своя донор повече, отколкото еднояйчните близнаци. Причините за това различие могат ба бъдат открити в няколко насоки: i) в митохондриалната ДНК, съдържаща се в цитоплазма на яйцеклетката – ако еднояйчните близнаци „произхождат“ от една оплодена яйцеклетка, която в определен момент се разделя на два самостоятелни организма и поради това те притежават обща митохондриална ДНК, то клонингът най често се развива от яйцеклетка, предоставена от лице, различно от клонирания, в която се извършва съответния ядрен трансфер на донорския генетичен материал. Митохондриалната ДНК е свързана с начина на генериране на енергия в клетките на организма и различието в нея може да доведе до разлика в развитието на органите, които се нуждаят от повече енергия, в това число мускулите, сърцето, очите, мозъка; ii) в средата, в която се развива бременността – ако еднояйчните близнаци „споделят“ една утроба и растат „в едно и също време“, което е предпоставка за сходно, но не идентично развитие, то човешкият клонинг бива „зачеван“ след раждането на своя донор, поради което клонираният и клонингът минават през различно гестационно развитие: в различна утроба и „в различни времена“. Средата, в която се развива човешкия ембрион, предопределена в съществена степен от поведението (здравословните и хранителните навици) на бременната жена, има изключително важно значение за това развитие, включително за това кои от гените на заченатия ще бъдат активирани и в каква степен ще проявят своето значение (функция); iii) в активирането на Х-хромозомите при човешки същества от женски пол – всеки бозайник от женски пол наследява две копия на Х хромозоми – една от майка си и една от баща си. Природата регулира това „изобилие“ от Х хромозоми чрез прост биологичен процес, обозначаван като „случайна инактивация на Х хромозомите“. С растежа на ембриона се произвеждат нови клетки, всяка една от които на случаен принцип „изключва“ една от двете си Х хромозоми. Този процес протича в началното ембрионално развитие и създава ембрион, в който отделните клетки са активирали различна Х хромозома и по този начин са създали своеобразна генетична мозайка. Именно поради това изследванията са потвърдили, че при еднояйчните близнаци от женски пол могат да се проявят съществени различия в чертите, обусловени от Х хромозомите. Степента на близост зависи от момента на разделяне на зиготата в два различни организма (близнаци). Когато разделянето настъпва след Х инактивацията, може да се очаква много по-голямо сходство в чертите на развиващите се впоследствие еднояйчни близнаци, в сравнение със случаите, когато разделянето на първоначалната зигота е станало в един по-ранен етап. От изследванията и проведените експерименти при клонирането на животни, се установява, че клонингът също преминава през ембрионалното си развитие през случайна инактивация на Х хромозомите. Поради това може да очакваме, че клонираната жена ще се различава в по-голяма степен от своя ДНК-донор в обусловените от Х хромозомите черти, отколкото може да очакваме при еднояйчни близнаци от женски пол; iv) във времето, в което се развиват и растат – ако еднояйчните близнаци живеят в една и съща историческа ера (дори и когато са разделени при раждането си), което най-често води до споделянето на общи ценности и навици, то клонингът се отглежда в една различна ера със своя собствена култура и влияние, още повече – предвид скоросните темпове на промяна в обществото и технологиите. Подробно вж. Macintosh, K., Illegal Beings: Human Clones and the Law. New York, 2005, p. 23-25.

5 Тъй като не притежаваме авторско право върху гените си, не бихме могли да разглеждаме клонирането и като форма на непозволено "копиране" на авторско произведение. Геномът на всеки един от нас е резултат от природни процеси, протекли в продължение на хиляди години. Поради това той не може да бъде наше авторско „произведение“. Клонингът не е „копие“ на клонирания.

6 Било то чрез насилствена сексуална копулация, чрез насилствена процедура за вземане на сперматозоиди от тялото на лицето с оглед непозволена от него асистирана репродукция или чрез непозволен от лицето ядрен трансфер на генетична информация с оглед асистирана асексуална репродукция. В случая разглеждаме третата хипотеза, в която се извършва клониране.

7 Когато научим, че някой е създал наш клонинг, ние може да се почувстваме „ограбени“ и да приемем, че животът ни вече е по-малко ценен, тъй като не е свързан с уникален геном.

8 В този смисъл се посочва, че клонингът живее живот „втора ръка“, който „оригиналът“ (клонираният) вече е „изживял“ (т. нар. живот-прецедент) и с който е станал известен на обществото. Клонингът е обречен да живее в сянката на автобиографията на своя донор. Това твърдение обаче е по-скоро очакване и социална стигма, отколкото обективна причина, която по необходимост води до автобиографично „обезличаване“ на клонинга. Последният е самостоятелна личност със своя собствена автобиография, която няма пречка да бъде не само равностойна на тази на донора, но дори и да го надминава в значителна степен, включително като обществена популярност.

9 Друго възражение срещу допускането на клонирането е, че клонингът преминава отвъд традиционните граници на семейството, като превръща „еднояйчния близнак“-сестра на донора в негова дъщеря. Това създава опасност от смесване на социалните роли предвид външната прилика (идентичност), в разглеждания случай – между майката (донор) и дъщерята (клонинг). Като една от тях се посочва опасността съпругът на донора да бъде физически и сексуално привлечен от клонинга на своята съпруга, който де юре е негова дъщеря, вж. Macintosh, K., Illegal Beings: Human Clones and the Law. New York, 2005, p. 31. Тази „опасност“ обаче съществува и за хората, които са женени за две еднояйчни сестри, което не е причина за различно третиране на браковете с тях. Като допълнителен контрааргумент срещу страха от посочената опасност, се изтъква и обстоятелството, че ако клонирането бъде разрешено като форма на асистирана асексуална репродукция, то ще се използва в значително ограничен брой случаи: при безплодие, от гей двойки, както и от мъже и жени, които насят потиснати гени, който при евентуално активиране в резултат на репродукцията биха могли да отключат тежки заболявания. Вж. Macintosh, K., Illegal Beings: Human Clones and the Law. New York, 2005, p. 37. Останалите хора, авторът смята, че не биха пристъпили към асексуална репродукция, тъй като „традиционната“ сексуална репродукция е значително по-евтина, по-лесна и по-забавна.

10 У нас бременността може да бъде прекъсната по желание на бременната жена до 12-тата гестационна седмица, след това – само по медицински показания.

11 Включително разглеждане на клонинга като биологична инвестиция или дори като биологична застраховка на донора – с оглед използването на клонинга като източник на телесни части за клонирания („обратно“ или регресно донорство).

Стоян Ставру