(доклад, изнесен на Юбилейната конференция по повод 25 г. УНСС-“Право и бизнес – усъвършенстване на нормативната уредба “, проведена на 24.11.2016 г.)

 

 

1. Във фактическия състав на заобикалянето на закона поначало се включват наличието на няколко (две или повече) правни сделки (обективен елемент) и специфичната непозволена цел, преследвана от страните (субективен елемент). Споделяйки това мнение[1], в следващите редове искам да обърна внимание на възможността да се касае не задължително за две или повече правни сделки, а изобщо за два или повече юридически факта, обединени от една обща цел. За да бъде възможно такова „обединяване“, е необходимо съгласие на участващите лица, както и поне единият от тези юридически факти да е под техен контрол, т.е. да преставлява правно действие. Другият би могъл да бъде и юридическо събитие.

В доктрината и практиката вниманието при заобикалянето на закона е насочено към сделките[2] именно защото чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД визира договори (сделки). Целта на тази норма е обаче не да уреди заобикалянето за закона изобщо, а да го въздигне в специално основание за нищожност на сделките. Това не означава, че законът може да бъде заобиколен само чрез извършването на сделки. Интерес представляват правните последици в този случай, предвид обстоятелството, че заобикалянето на закона е основание за нищожност не по принцип, а само по отношение на правните сделки. В този смисъл въпросът е по-общ и по-скоро стои в проблематиката на общата теория на правото[3].

 

2. Прехвърлителната правна сделка може да представлява титул за собственост, защото наред с облигационноправните си последици е способна да доведе до придобиването на съответното вещно право (чл. 24 ЗЗД). Същият резултат (придобиването) би могъл да се постигне както от друг деривативен способ (например наследяване), така и чрез оригинерен способ[4]. Затова, на първо място, възможно е заобикалянето на закона да бъде извършено както чрез комбинация от две или повече сделки, водещи до придобиване, изменение или изгубване на вещни права, така и от други юридически факти, поне единият от които има такива последици.

2.1. Н а с л е д я в а н е. В чл. 38, ал. 1 от Закона за културното наследство (ЗКН) е установена забрана за директорите и служителите в националните, регионалните и общинските музеи и в музеите със смесено участие да придобиват колекции или отделни културни ценности от тематичния обхват на музея, освен по наследство. Възможно е такъв предмет да бъде прехвърлен на бъдещ наследодател на служителя на музея, с целта след смъртта му той да бъде наследен. Въпросът има практически смисъл, когато смъртта се очаква да настъпи скоро.

По същия начин би могла да бъде заобиколена и конституционната забрана за придобиване на земя от чужденци. Извън хипотезите на Договора за присъединяване към ЕС или сключен нарочен международен договор, чужденци могат да придобиват земя само като наследници по закон (чл. 22, ал. 1 от Конституцията)[5].

Така и в двата случая А, вместо да прехвърли вещта направо на Б, я прехвърля на В, чиято смърт се очаква скоро, и на когото Б е единствен наследник.

Следва да се отбележи, че сделките, с които посоченото имущество се прехвърля от третото лице на бъдещия наследодател, трудно могат да бъдат квалифицирани като такива върху неоткрито наследство. С тях наследодателят придобива, а не се разпорежда с права.

В дадените примери законът се заобикаля чрез участието на една прехвърлителна сделка и наследственото правоприемство.

Заобикаляне на закона обаче е възможно и без каквото и да е участие на правна сделка. Така е в следващите примери.

2.2. П р и д о б и в н а д а в н о с т. Идеята за заобикаляне на закона чрез давност не е чужда на нашето право. Чл. 29, ал. 1, т. 4 ЗСГ (отм.) не е допускал придобиване по давност на недвижими имоти и на вещни права по чл. 15 ЗСГ[6], ако придобивната давност се използва за заобикаляне на законни разпоредби, които не допускат придобиване на недвижимия имот или на вещното право от владелеца чрез други правни способи. Според ВС на РБ нормата на чл. 29, т. 4 ЗСГ „визира общо правните способи, а те са както оригинерните, включително и придобивната давност, така и деривативните – чрез сделки. Тези правни способи са визирани именно в общата норма на чл. 15, ал. 1 ЗСГ“ (Решение № 3 от IX.1994 г. по гр. д. № 2/94 г., Пленум на ВС).

Според мен, въпреки че тук законодателят буквално допуска заобикаляне чрез придобивна давност, той всъщност установява принципна забрана за придобиване, ако не е спазен определеният ред в чл. 15, ал. 1 ЗСГ. „Щом законодателят не допуска придобиването на право на собственост и вещни права чрез сделка, то и владелецът не може да ги придобие по давност“ – посочва ВС в цитираното решение. В практиката си ВС е приемал, че е налице заобикаляне чрез давност, без да изследва изобщо субективния елемент (Решение № 364 от 22.06.1987 г. по гр. д. № 242/87 г., IV г. о.). Без субективен елемент не е налице заобикаляне; така според мен чл. 29, ал. 4 ЗСГ, въпреки че формално говори за заобикаляне, всъщност установява пряка законова забрана.

Това обаче още не означава, че законодателят не допуска възможността и за истинско заобикаляне при използването на ефекта на давността и че такова не би могло да бъде извършено. Ако наистина се касае за заобикаляне на закона чрез придобивна давност, най-малкото следва да са налице следните два акта, обвързани от намерението на страните да преследват забранения от закона резултат. Първият би бил предаване на владението със съгласие на досегашния собственик – юридическа постъпка, включваща правнорелевантна воля. Вторият – придобиване по давност от новия владелец. Тези два ЮФ следва да са свързани от общата цел: заобикалянето на разпоредбите на ЗСГ. Такава комбинация е възможна и безпорно е обхваната от законовата забрана на чл. 29, ал. 1, т. 4 ЗСГ (отм.).

Днес подобно заобикаляне също е мислимо. Например забраната за купуване (чл. 185 ЗЗД) би могла да се осъществи по следния начин. Страните се споразумяват за продажба на имота, но не я извършват, защото тя би била нищожна поради противоречие със закона. „Продажната цена“ обаче се заплаща (юридическа постъпка)[7]. Владението се предава и след изтичане на давността имотът се „придобива“.

По подобен начин би могла да бъде заобиколена забраната за дарение на имот от недееспособно лице (чл. 130, ал. 4 СК). Достатъчно е неговият законен представител да „изостави“ имота и да не препятства владението, респективно придобиването му по давност от трето лице.

2.3. Д р у г и п ъ р в и ч н и с п о с о б и. Казаното по отношение на давността важи и за други оригинерни способи. Например спорната вещ би могла да бъде присъединена към главна и така да се придобие от лицето, което няма право да я купи (чл. 97 ЗС). Присъединяването ще бъде „заплатено“, защото всъщност ще заобикаля желаната от страните, но невъзможна за тях продажба. В случая ще се касае за две юридически постъпки: присъединяването и заплащането на „продажната“ цена.

2.4. П о г а с и т е л н а д а в н о с т. Погасителната давност би могла да бъде използвана например там, където са забранени опрощаването и изобщо отказът от права. Например при недееспособни (чл. 130, ал. 4 СК). Както законният представител може да допусне придобиването й по давност от трето лице, така може и да не предприеме правни действия по събирането на дълга на един недееспособен[8]. Договорът при споразумяване във вреда на представлявания не поражда действие (чл. 40 ЗЗД), но този частен случай не се разпростира върху действието на други юридически факти. Съзнателното ощетяване на имуществото на недееспособния ще бъде деликт и в редица случаи престъпление (чл. 217 НК), но това още не означава, че давността няма да породи действието си.

2.5. Юридическите факти, които могат да се използват за заобикаляне на закона, могат да водят до придобиване, изменение или загубване не само на вещни или облигационни, но и на лични и семейни права. Например заобикаляне на закона чрез п р о м я н а в г р а ж д а н с к о т о с ъ с т о я н и е. Един малко вероятен, но възможен случай представя как би могла да бъде заобиколена конституционната забрана за еднополови бракове (чл. 46, ал. 1 от Конституцията). Българският съд е пределно либерален в делата, свързани с допускане на промяна на пола в гражданското състояние (акта за раждане) на едно лице. Разглеждането на човека все повече като социално, а не като биологично същество дава основание за приоритет на психичния пол половото самосъзнание и самоидентичност на лицетопосочва СГС в Решение от 03.11.2016 г. по гр. дело № 5037/2016 г., допускайки промяна на пола преди медицинска интервенция на базата на експертиза и свидетелски показания. Може да се твърди, че в съдебната ни практика полът се схваща все повече като психично състояние, не толкова като биологично[9]. Това улеснява промяната му, включително повече от един път[10]. Ако едно лице, за да заобиколи забраната за еднополови бракове (прикрита зад дефинирането на брака като съюз между мъж и жена), симулира транссексуалност, измени пола си, сключи брак с лице от (вече) противоположния пол и след това с последващо съдебно решение „върне“ биологичния си пол, на практика ще се стигне до еднополов брак. Наистина може първият процес, с който полът е променен за пръв път, да се разглежда като симулативен. Но да се говори за симулацията при решения, засягащи гражданското състояние и следователно действащи erga omnes, няма особен практически смисъл – решението винаги ще породи правните си последици. Налице ще бъде заобикаляне на действаща конституционна разпоредба посредством промяна в гражданското състояние и сключване на граждански брак.

 

3. Видя се, че заобикаляне на закона би могло да се постигне чрез различни комбинации. Освен чрез две или повече сделки, възможни са комбинации от сделка и друг юридически факт или дори от няколко юридически факта, нито един от които не е правна сделка. На свой ред, тези факти биха могли да бъдат юридически постъпки, юридически събития и дори неправомерни деяния. Следва да бъде налице субективен елемент – преследваната от страните и забранена от закона цел. Разбира се, за да бъде релевантна тази цел (а не участниците само да очакват „шансът“ да ги ощастливи), следва поне един от участващите ЮФ да може да бъде контролиран от тях, което ще рече да бъде правно действие – или правна сделка, или юридическа постъпка, или неправомерно деяние. Другият би могъл да бъде и юридическо събитие.

Какви са практическите последици от казаното?

На първо място, ясно е, че когато заобикалянето е осъществено чрез участието на сделка и друг юридически факт, сделката продължава да бъде нищожна. Т.е. чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД установява нищожност не само когато заобикалянето се извършва чрез комбинация от сделки, а и винаги, когато сделка изобщо участва в състав на заобикаляне. Така до „успешен ефект“ на комбинацията няма да се стигне, защото прехвърлителната сделка няма да породи правния си ефект. В посочените по-горе примери със заобикаляне на чл. 38 ЗКН и чл. 22 от Конституцията прехвърлителните сделки към наследодателите ще бъдат нищожни поради заобикалянето на закона.

По-сложни са случаите, при които сделка отсъства. Предвидената в чл. 26 ЗЗД нищожност визира сделките, а не всички придобивни фактически състави. Не може да се говори за нищожност на придобивната давност или присъединяването например. Те са факти от обективната действителност, които, ако се случат, независимо защо са се случили, водят до придобиване на права. Законодателят не забранява заобикалянето на закона чрез такива фактически състави. Това би могло обаче да се постигне, когато се забрани не само съответния способ, а изобщо придобиването от определени лица и/или на определени права. Например чл. 185 ЗЗД: целта на закона е да се избегне конфликтът на интереси и едва ли най-доброто разрешение е изричната забрана само на покупката. Следва да се забрани изобщо придобиването на посочените права от посочените в закона лица. Тук може да се припомни, че чл. 230, ал. 1 ЗЗД (отм.), въпреки че се намира в отдела за продажбата, е забранявал на съдиите, лицата от прокурорския надзор, секретарите, приставите, адвокатите и нотариусите да бъдат въобще приобретатели на спорните права.

По същия начин бракът няма да бъде нищожен, ако бъде заобиколена разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от Конституцията по описания по-горе начин.

Когато заобикалянето е извършено чрез неправомерни деяния, ще може да се ангажира юридическа отговорност (гражданска, административноправна, наказателна). Това обаче още не значи, че целта на заобикалянето няма да бъде изпълнена и правата, до които субектите се домогват, да бъдат придобити. Следва да се постави въпросът: може ли на лицето, което се ползва от такова заобикаляне, да се отрече правото, поне в случаите, при които поведението може да се счита за противоречащо на добрите нрави или дори противозаконно[11]? Общо правило, че никой не може да се ползва от собственото си неморално или незаконно поведение, липсва. Още повече, че ефективността на оборота налага признаването на правните последици и поради правата на третите лица, които може да са придобити в един следващ момент.

 

4. Може да бъде направено следното наблюдение. Не само заобикалянето на закона е институт, традицинно свързван с правните сделки, но всъщност много по-широк. Например освен привидни сделки, може да има „привидни деликти“ или „престъпления“. Във всички подобни случаи правните последици, които законът предвижда за истинските действия, не настъпват, защото липсва фактът от хипотезата на правната норма. (Привидната сделка не е действителна сделка, привидната кражба не е истинско противозаконно отнемане на чужда движима вещ). Например, както пише проф. В. Ганев, „една привидна кражба не е истинска кражба и не нарушава диспозицията на основната норма „не кради“!“[12]. Наистина проф. В. Ганев не използва термина „привидност“ като симулация, а изобщо като несъобразяване с хипотезата на правната норма. Симулацията при сделките обаче е частен случай на привидността в правото изобщо. Симулацията изисква съглашение между страните и правна сделка, на която не се целят правните последици; привидността изобщо може да се опише като състояние, което само привидно осъществява хипотезата на правната норма. Но за целите на изложението, от посочената перспектива може да се направи и по-близък паралел и с понятието за симулация като правен институт при сделките.

Например привидна ще бъде кражбата в един социален експеримент, в който „крадецът“ (първи участник) уж взима портфейла от „жертвата“ (втори участник) и след това се наблюдават реакциите на нищо неподозиращите хора. Тук не е налице престъпление и съответно няма да настъпят правните последици на наказателната отговорност. Налице е своебразна „симулация“ на престъплението, което означава – по подобие със симулацията при сделките – липса на типичните правни последици на юридическото действие (тук: липса на наказателна отговорност).

Разликата със заобикалянето е, че при последното сделките са по принцип валидни и само общата цел на страните да заобиколят закона обосновава тяхната нищожност[13]. Подобна цел обаче ще бъде ирелевантна за заобикалянето чрез други юридически факти. След като тези факти са се случили, те ще породят правни последици, за разлика например от привидната кражба. При заобикалянето имаме принципна валидност, т.е. принципно пораждане на правните последици, защото поначало целта на участниците да заобиколят закона е ирелевантна и не може да се отрази на правния ефект от един фактически състав. По изключение, когато се касае за заобикаляне чрез правни сделки, ще бъде налице нищожност поради изричната разпоредба на чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД.

Така, макар привидността и заобикалянето да са по-общи институти в правния мир, привидността поначало означава неприлагане на хипотезата на нормата, невъзникване на правните последици във всички случаи, докато при заобикалянето такова невъзникване е само по изключение – доколкото се касае за правните сделки.

 

5. От горното следва, че българският законодател не забранява заобикалянето на закона изобщо. Липсва обща забрана за придобиване, изменение или изгубване на права, ако това се извършва при заобикаляне на закона. Това е обяснимо и правилно. Подобна забрана би поставила на изпитание правния живот в една модерна и правова държава. Поначало намерението на страните е правнорелевантно само ако законът предвижда това. Дори в чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД това намерение (целта за заобикаляне на закона) не е експлицитно посочено, въпреки че в доктрината е възприето категорично. Но да се забранява по принцип последицата от някакво намерение у страните за заобикаляне на закона, означава по недопустим начин да се ограничават правните субекти. При това – в душевния им живот.

Затова забранено е единствено участието на правните сделки в състав на заобикаляне на закона (условно, заобикаляне в „тесния смисъл“). Това навежда на следния извод, засягащ правотворчеството.

Проблемите на заобикалянето на закона са проблеми на два типа законови забрани: на резултата и на средствата. В доктрината правилно се отбелязва, че всяка правна сделка има свой собствен „специфичен резултат, който не е присъщ на сделките от друг тип“[14]. Следователно, когато е забранена конкретната сделка, стои проблемът какво означава заобикалянето на закона – резултатът от „сурогатните“ сделки може да е близък, но никога няма да бъде идентичен. Действието на сделката може обаче да „се разбие“ на няколко части: специфичен резултат – типичните, „лични“ само за тази сделка облигационни права и отношения, и един неспецифичен резултат, за който сделката е само един от няколко варианта – например придобиването на вещно право, което може да бъде извършено и чрез много други различни способи. Резултатът може да бъде представен и не толкова общо: например не придобиването на вещно право по принцип, а само възмездното придобиване.

Например специфичен резултат на продажбата са възникването на задълженията за двете страни: продавачът да прехвърли собствеността и да предаде вещта, а купувачът да заплати цената и да я получи (чл. 183, чл. 187 ЗЗД). Точно този резултат не би могъл да бъде постигнат по друг начин, освен с тази сделка. Мислими са обаче комбинации от сделки, чрез които се постига достатъчно близък ефект, за да бъде налице заобикаляне на закона, ако точно продажбата е забранена. Например замяна[15], при която обаче едната вещ не се прехвърля, защото се оказва чужда, и заменителят заплаща обезщетение[16].

Неспецифичният резултат е способността на продажбата, ако е на индивидуално определена вещ, да направи купувача собственик (чл. 24 ЗЗД). Този резултат би могъл да бъде постигнат с всеки друг способ за придобиване на вещни права. „По средата“ стои един по-общ от специфичния резултат, но не толкова общ, колкото е неспецифичният: получаването на собственост по възмезден начин. Този резултат би могъл да бъде постигнат чрез други възмездни прехвърлителни сделки, но далеч не чрез всички придобивни способи.

Следователно сделката може да се представи както като резултат сама по себе си (когато се визират собствените й уникални последици), така и като само едно от няколко средства за постигане на един по-общ резултат – например придобиването на едно право или придобиването на едно право по някакъв начин (възмездно), или придобиването на едно право от определено лице по определен начин. Съответно законодателят може да цели да забрани само продажбата или само възмездното придобиване, или придобиването изобщо.

От тази гледна точка проблемите на заобикалянето на закона са проблеми на два типа законови забрани: на резултата и на средствата. Когато законът забранява самото средство, например извършването на определена сделка, няма пречка нейният неспецифичен резултат да бъде постигнат посредством други юридически състави.

Затова законодателят ясно трябва да разграничава случаите, при които не желае средствата, от тези, при които не желае самия резултат. Във втория случай именно резултатът следва да бъде забранен. Иначе постигането му чрез средства, различни от забранените, ще бъде по правило ирелевантно и следователно валидно, освен когато се използват правни сделки, поради изричната забрана на чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД.

 

Бележки под линия:

[1] Въпросът, дали съставът на заобикаляне на закона по чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД изисква наличието на поне две сделки или е достатъчна само една, е спорен. Че съставът на заобикалянето може да включва само една сделка, настояват например: Таджер, В. Гражданско право на НРБ. Обща част. Дял втори. Второ изд. С.: Софи-Р, 2001, с. 488, 489, Рачев, Ф. Гражданско право. С образци на писмени защити. Трето прераб. и доп. Издание. С.: УИ „Стопанство“, 2003, с. 399, Павлова, М. Гражданско право. Обща част. Второ прер. и доп. Издание. С.: Софи-Р, 2002, с. 530, 531, Русчев, Ив. Нищожност на договорите и едностранните сделки по чл. 26, ал. 1 ЗЗД. – Пазар и право, 2003, № 1, ЕПИ Online, и в най-ново време Топузов, Д. Нищожност на брачния договор. С.: Сиела, 2016, с. 155, 156. Че са необходими поне две сделки, поддържат Димитров, М. Основанията за нищожност по чл. 26, ал. 1 ЗЗД. С.: Сиби, 2013, с. 199 и сл. и Димитров, Ив. Заобикалят ли закона цесиите и прихващанията, извършени от вложители и длъжници на „Корпоративна търговска банка“ АД. – Норма, 2016, № 3, достъпна и в https://www.challengingthelaw.com/targovsko-pravo/cesia-i-prihvashtane/. Подкрепям второто становище, като се присъединявам към аргументите, изложени от цитираните автори.

[2] Вж. например Василев, Л. Гражданско право на Народна Република България. Трето прер. и доп. изд. С.: Наука и изкуство, 1956, 432–434, Таджер, В. Цит. съч., с. 488, 489, Рачев, Ф. Цит. съч., с. 399, Джеров, Ал. Гражданско право. Трето прер. и доп. изд. С.: Труд и право, 2012, с. 473, Стефанов, Г. Основи на гражданското право. Обща част. Вещно право. Облигационно право. В. Търново: Абагар, 2007, с. 133, Павлова, М. Цит. съч., с. 530, 531, Кацарски, Ал. Заобикалянето на закона като основание за нищожност на сделките. – Съвременно право, 1992, № 1, както и в сборника Нотариалното производство в светлината на новата съдебна практика, съст.: В. Ивчева. С.: Сиела, 2008, 215–225. Въпреки фокуса върху сделките, защото проблемът се обсъжда именно в контекста на чл. 26, ал. 1 ЗЗД, проф. В. Таджер и проф. М. Павлова говорят в изложението си и сякаш по-общо: за средства за постигане на забранения резултат посредством заобикалянето.

[3] Ганев, В. Учебник по обща теория на правото. Част първа. Второ доп. изд., фототипно. С.: ДФ „7М График“, 1990, с. 317, говори общо за правни действия, чрез които се заобикаля законът.

[4] Разбира се, има разлика в „биографията“ на правото – различните способи се отразяват по различен начин на сигурността на правото и на правата на третите лица. Но основният ефект – придобиването – е налице.

[5] Конституционната забрана може да се заобиколи и чрез един доста познат и използван способ – създаване специално за целта на еднолично ООД от чужденеца и придобиване на земята от дружеството.

[6] Чл. 15 ЗСГ (отм.) предвижда, че собствеността се прехвърля, а правото на строеж, пристрояване и надстрояване се учредява или прехвърля, а правото на ползване се учредява чрез ОНС, освен ако сделката не се извършва между съпрузи, братя и сестри или съсобственици, или пък не се касае за села, изключени от закона.

[7] Фактът, че се касае за недължимо платено (чл. 55, ал. 1 ЗЗД), е ирелевантен с оглед целта на страните и с оглед обстоятелството, че парите са фактически предадени.

[8] Законът не забранява давността да тече срещу недееспособни, а само я спира за времето, през което те нямат назначен законен представител или попечител и 6 месеца след това – чл. 115, ал. 2 ЗЗД.

[9] Критика на тезата за предимството на психичния пред биологичния пол вж. Ставру, Ст. Биоправо. Видения в кутията на Пандора. Книга първа. С.: Фенея, 2014, с. 238 (бел. № 322) и с. 239.

[10] По въпроса, дали промяната на пола за втори път следва да се допуска, вж. Ставру, Ст. Цит. съч., с. 225, 239.

[11] А такова невинаги ще бъде налице. Достатъчно е да си представим хипотеза, при която правата се придобиват от лице, което не знае за комбинацията или знанието му не би било релевантно – например недееспособен: „изоставеният“ имот се владее и придобива за него от законния му представител.

[12] Ганев, В. Цит. съч., с. 496.

[13] Вж. аргументите у Кацарски, Ал. Заобикалянето на закона… – В: Нотариалното производство в светлината на новата съдебна практика, съст.: В. Ивчева. С.: Сиела, 2008, с. 220.

[14] Кацарски, Ал. Цит. съч., с. 216.

[15] Би могло да се поддържа, че след като правилата за продажбата се прилагат и за замяната съответно (чл. 223 ЗЗД), евентуалната забрана (например чл. 185 ЗЗД) ще важи и при двата договора и следователно при замяна ще бъде налице пряко нарушение на закона, а не заобикалянето му. В литературата обаче това се поставя под съмнение. Прякото приложение именно на чл. 185 ЗЗД се отрича при замяната в Панайотова-Чалъкова, Л. Замяната и българското гражданско право. С.: Фенея, 2013, 129–133.

[16] Възможно е да има законова забрана с оглед предмета на сделката или с оглед субекта (страната), както и различни съчетания между тях. Вж. примери и анализ у Кацарски, Ал. Цит. съч., 216–220.

ОТГОВОРИ

Моля напишете Вашия коментар!
Моля напишете Вашето име тук