Въпросът за правната регулация на смяната на пола

 

(статията е публикувана в сп. Общество и право, 2011, кн. 8, с. 49-63)

Настоящата статия не обсъжда моралната или религиозната допустимост на промяната на пола. Съществуват редица други форми на поведение, които са морално и религиозно осъдени, но представляват неизменна част от света, в който живеем, поради което се предмет на правно регулиране. Сред тях могат да бъдат причислени проституцията, фактическото съпружеско съжителстване, абортът, евтаназията, войната и др. Въпреки негативното отношение към посочените явления от страна на традиционния морал и на световните религии,  те продължават да съществуват на практика в обем, който изисква правна регулация. В едно плуралистично общество, основано на свободата на личността и автономията на индивида,  въпросът за моралната и религиозната преценка става все по-личен, като се изземва от кръга на държавната, включително законодателната компетентност. Законът има за свое предназначение да определи единствено правната рамка, в която да се упражнява свободата на личността, включително правата му да се разпорежда със своето тяло по начин, какъвто намери за добре, стига да не вреди на останалите членове на обществото. Правото е призовано да уреди фактически съществуващо социално явление, което независимо от неговото противопоставяне ще продължи да съществува.

В подобна хипотеза изборът пред правото е между това:

– да не уреди съответното поведение, като го остави то да се саморегулира фактически (отказ от правно регулиране). По този начин правото позволява на правните субекти в рамките на съответните обществени отношения да предприемат поведението, което смятат за подходящо и правилно, съобразявайки личните си вярвания и убеждения. Разбира се, тяхната преценка е ограничена в рамките на общото правило да не се вреди на другите. Подобен законодателен подход делегира отговорността за регулиране на съответното обществено явление към участващите в него лица. Рисковете в този случай са свързани с: i) липсата на яснота относно това какво е правилно и какво не е правилно при осъществяването на съответното поведение; ii) незащитеност на интересите на икономически по-слабата страна във възникващите правоотношения; iii) липсата на ясна политика и план за регулаторно развитие на въпросната система от обществени отношения. Границата между правното абдикиране – бягство от изпълнението на функциите на правото във връзка с конкретно съществуваща социална необходимост от правна регулация, и юридическото въздържание – „освобождаването“ на определени обществени отношения от правно регулиране поради естеството и характера им (например част от личните отношения между съпрузите), може да бъде много тънка, а пресичането й замаскирано с различни основания;

– да забрани съответното поведение, като предвиди определена санкция при извършването му: инкриминира го като престъпление или като административно нарушение, лиши извършителят му от определени гражданско правни възможности (негативно правно регулиране). По този начин правото демонстрира своето отрицателно отношение към съответното обществено явление, като степента на негативна оценка се изразява чрез тежестта на предвидената санкция. Подобен принципен подход е уязвим поради две основни съображения. На първо място, една абсолютна забрана е неприложима на практика. От всяка забрана съществуват определени изключения. Така например умъртвяването на човек може да не се третира като престъпление (убийство), когато е извършено при условията на неизбежна отбрана (самозащита) или когато е резултат от изпълнението на държавно наложено наказание (смъртна присъда). То не е престъпление и по време на война, когато умъртвеният принадлежи към армията на противниковата страна. На второ място, обществената нагласа и фактическото съществуване на съответното обществено явление могат да бъдат по-силни от юридическата забрана. Обстоятелството, че правото е забранило определено поведение не означава автоматично, че това поведение е престанало да съществува на практика. Това не означава и, че отношението на хората към това поведение се е променило. Съществуват правни разпоредби, които не се прилагат на практика. Забранителният подход трудно би могъл да бъде удържан като се има предвид изключителната мобилност на съвременния човек и лесната достъпност до чужди по-либерални правни системи, които предлагат повече права в рамките на своя териториален суверенитет (нещо, което може да бъде обозначено като „правен туризъм[1]“);

– да му признае определена юридическа релевантност, като допусне съществуването му и го свърже с настъпването на определени правни последици (позитивно правно регулиране). Това може да стане чрез предвиждането на специални разпоредби при уреждането на други правни фигури, които да съобразяват осъществяването на съответното поведение (например каквато в момента е разпокъсаната в различни нормативни актове правна уредба на фактическото съпружеско съжителстване), или чрез систематизиране на всички правни последици от него и обединяване на правните норми в нов правен институт (каквато например е идеята за създаване на закон за проституцията). Предимствата на този подход са свързани с възможността за правно въздействие върху развитието на съответното обществено явление в желаната от законодателя посока. Чрез подходяща правна регламентация могат да бъдат защитени важните за правната система ценности, както и да бъдат гарантирани интересите на участващите в съответния вид обществени отношения лица. Признавайки съответното обществено явление, правото обявява и своята компетентност при правното му регулиране. Тази компетентност може да бъде изключителна – когато на правните субекти е позволено само това, които изрично е посочено в закона (общозабранителен принцип – всичко, което не е позволено е забранено, или принцип numerus clausus), или споделена – когато в полза на правните субекти е предвидена известна свобода при определянето на правните последици от техните действия (общопозволителния принцип – всичко, което не е забранено, е позволено, или принцип на диспозитивната уредба). Първият случай може да бъде обозначен като императивно позитивно правно регулиране, а вторият – като диспозитивно позитивно правно регулиране. Най-често при възприемането на законодателния подход на позитивно правно регулиране правната уредба първоначално е разпокъсана и подчинена на принципа на изключителност, като едва впоследствие придобива определена систематичност – обособява се като самостоятелна правна фигура, и диспозитивност – инвестира доверия в способността на правните субекти сами да определят съдържанието на определена част от правните последици при извършването на съответното поведение.

По отношение на едно и също обществено явление хронологически могат да бъдат приложени няколко или всички от посочените по-горе законодателни подходи.  При появата на ново социално явление първоначално то най-често остава нерегулирано от правото, освен в случаите, когато това социално явление е „създадено“ от самото право, т. е. възникнало е първо като правно явление и едва тогава, въз основа на прилагането на съответните правни разпоредби, се е превърнало в социално явление (например провеждането на данъчна реформа и въвеждането на нов вид данък). Законодателят „изчаква“ известен период от време, през който: i) се установяват последиците и значението на нововъзникналото явление, съотношението „ползи-вреди“ от осъществяването му, както и свързаните него рискове – било то рискове за определени категории участници или рискове за обществото като цяло, и ii) се оформя отношението на обществото към нововъзникналото явление и то става достатъчно ясно изразено, за да бъде съобразено от закона. Едва тогава законодателят може да извърши преценката си за това какъв подход да възприеме – дали да остави това явление правно неуредено, дали да го забрани и свърже извършването му с налагането на определена юридическа санкция, или да признае съществуването му и да предвиди специфични права и задължения при осъществяването му.

Съвременното общество, възприело принципите на либерализма, се основава на идеята за свободата и автономията на всеки отделен човек. На тази принципна основа стои и съвременното законодателство. Това е и причината при появата на нови социални явления, най-често свързани с бурното развитие на информационните и биотехнологиите, законодателят да е по-склонен към използването на подходите на отказ от правно регулиране и на диспозитивно позитивно правно регулиране, отколкото към забрана на съответното поведение с оглед съобразяването на определени морални или религиозни убеждения или с оглед предотвратяването на неизвестен, но предполагаем риск, свързан с въпросното поведение.

 

1. Новото поколение човешки права

Необходимостта от правно регулиране на смяната на човешкия пол възниква едва след като тя стана реално възможна. Развитието на медицината, генетиката и нанотехнологиите позволи напълно нови социални явления, свързани с властта и свободата, която човек притежава по отношение на своето тяло. Тези фактически достъпни възможности са в основата на юридически претенции за ново поколение човешки права, които могат да бъдат обозначени като „биоправа“ поради връзката им с биотехнологиите.

Правото на телесно модифициране е гарантираната и призната от закона възможност всеки човек да разполага с тялото си, като променя външния му вид по начин, отговарящ на неговите убеждения и преценка за идентичност. Исторически, телесните модификации са обслужвали цели за обозначаване на принадлежност към определена група (групова идентичност); етап от индивидуалното развитие (ритуали за инициация); обществено положение или съдимост (членовредителни или опозоряващи наказания). Днес те са свързани и с демонстриране на различие и социален протест (субкултури); вграждане на чипове за обмен на данни (информационни технологии); усъвършенстване на определена телесна функционалност (импланти и експланти). Най-често промяната на външния вид се извършва от естетически съображения (козметични операции) и все по-често се обосновава с желанието на лицето да изрази собствената си уникалност. Тъй като външността е основен фактор при възприемането на хората в общуването, възможността за нейната промяна се разглежда като част от правото за изразяване на идентичността на личността.

Аргументите срещу допускането на пълната свобода на човека да променя тялото си са свързани с възприемането на човешкото тяло като тайнство, което трябва да бъде уважавано: всяка негова промяна е обида към неговия създател и към човечеството като цяло.

Правото на асистирана репродукция е гарантираната и призната от закона възможност на всеки човек да създаде свое поколение чрез използването на постиженията на съвременната наука. С него могат да бъдат свързани най-модерните методи за зачеване ин витро, за извършване на пренатални изследвания, за избор на биологични черти на поколението, за раждане от една жена на дете, заченато ин витро с генетичен материал на друга. Разграничаването на генетична (жената, донор на яйцеклетката), биологична (жената, родила детето) и социална (жената, която отглежда и се грижи за детето) майка и възникващите между тях обществени отношения поставят на изпитание способността на законодателя да уреди сурогатното майчинство, включително да посочи коя от жените смята за майка.

Основният риск при признаването и разширяването на правото на асистирана репродукция е свързан с промяна в отношението към детето не като към дар, а като към продукт, който родителят избира, поръчва и закупува. Подобно отношение противоречи на заложения в съвременното законодателство хуманизъм и е причината за рестриктивната политика на повечето държави спрямо избора на биологични черти на бъдещото дете и сурогатното майчинство.

Съществува становище, че отглеждането на осиновено дете, което не е генетично свързано с осиновителите, се различава от отглеждането на дете, родено от друга жена, но носещо гените на отглеждащите го лица. Разбира се, разликата се твърди в полза на второто. Подобно разграничение се извършва по чисто генетичен критерий и противоречи на идеята за стойността на детето само по себе си. Основното възражение против сурогатното майчинство е неизмеримата ценност на всяко дете и не само недопустимостта, но и невъзможността да се сравняват „ползите“ от отглеждането му.

Правото на генетични промени е признатата и гарантирана от закона възможност всеки човек да познава и да променя своя генетичен код. Развитието на генетиката постави редица въпроси за получаването и съхраняването на лична генетична информация и случаите, в който е допустимо тя да бъде изисквана и използвана от трети лица, например за разкриване на престъпления, научни изследвания, опазване на общественото здраве и др. Развитието на генетиката направи възможни явления като генетичното лечение (лечение чрез промяна на гените на пациента, включително на заченат ембрион) и генетичния допинг (усилване на физическите способности на спортисти чрез промяна в генетичната информация на мускулните клетки). С откриването на възможността за въздействие върху генетичния код се откриха редица възможности за манипулиране на физическите особености и способностите на хората, свързани най-вече с изконния стремеж на човека към съвършенство. Генното инженерство предлага съвършенство, постигнато бързо чрез външна интервенция, а не чрез продължително усилие.

Като аргумент срещу либералното законодателно отношение към генното инженерство се посочва и неяснотата около възможните последици от прилагането му, както за здравето на отделния човек, така и за жизнеспособността и здравето на неговото поколение и за човечеството като цяло. В рамките на генетичната свобода са и опитите да се обоснове допустимостта на клонирането като изкуствено генетично възпроизвеждане на определен биологичен човешки организъм. Възпроизвежда се именно биологичният организъм, а не личността, формирана от нейния опит и отношения с останалите хора. В признаването на подобна възможност за възпроизвеждане обаче, съчетана с възможностите за генетичен подбор на биологични качества, се съзира опасността от допускането на човешки управлявана изкуствена (биотехнологична) еволюция – дейност, която не отговаря на възможностите и моралната зрялост на човечеството.

 

2. Право на промяна на пола

2.1. Хипотезите

2.1.1. Всяко от посочените по-горе права има обобщаващ характер и включва група от обединени по общия им предмет права. В рамките на правото на телесно модифициране може да бъде причислено т. нар. право на промяна на пола[2] (трансексуалност[3]) – гарантирана и призната от правния ред възможност лицето да промени пола си, като извърши съответните изменения в своя външен вид и телесна функционалност, и да изисква признаването на тази промяна от държавата и от другите правни субекти[4]. Това право е признато като част от правото на личен живот от Европейския съд по правата на човека в негово Решение № 54 от 12.6.2003по делото Ван Кюк (Van Kück) срещу Германия по молба № 35968/1997 г.[5] Някои автори обосновават съществуването на нов вид свобода: свобода на сексуална ориентация като проява на правото на индивидуалност и достойнство на всеки човек[6].

2.1.2. Правото на промяна на пола е лично право, което човек упражнява по отношение на собственото си тяло. То следва да се разграничава от правото на родителите да избират пола на своето дете, което е част от правото на асистирана репродукция[7]. Двете права са различни и се упражняват в различен момент: правото на родителите – преди раждането на детето (към момента на зачеването), а правото на самото дете – след като то навърши възрастта, която по преценка на законодателя му позволява да взема самостоятелно правно валидни решения (това може да бъде общото гражданскоправно пълнолетие или специално пълнолетие с оглед дееспособността за правно валидни решения за модифициране собственото тяло). Във втория случай детето разполага с достатъчен период от време, през който да „експериментира“ със социалната роля на „рождения“ си пол, за да прецени дали да вземе решение за неговата промяна.

Сериозни дебати[8] поражда въпросът за правото на родителите да „изберат“ пола на своето вече родено дете, когато то се е родило с хермафродитизъм[9]. В тази хипотеза се предлагат две основни разрешения.

Първо, хермафродитизмът да се разглежда като заболяване. Отстраняването на аномалията хирургически и чрез хормонално лечение е медицинска интервенция[10], информирано съгласие за която може да бъде дадено от родителите на детето. Въпросът кой от двата пола да бъде запазен се решава в зависимост от доминиращите полови белези (представлява част от предложеното лечение и изключва възможността за преценка от страна на родителите), а когато в конкретния случай такива липсват, въпросът се решава в рамките на семейната автономност и неприкосновеност. Изборът на родителите следва да съобразява особеностите, интересите и предпочитанията на детето.

Второ, хермафродитизмът да се разглежда като различие. Детето не трябва да бъде дискриминирано поради спецификата на тялото си, а родителите не могат да вземат решение от негово име какъв да бъде полът му. Въпросът кой от двата пола да бъде запазен и кой да се премахне може да бъде разрешен единствено от лицето, за което се отнася промяната, в рамките на неговата лична автономност и неприкосновеност.

При възприемането на втория възглед правото на избор на пол се предоставя на детето, след като навърши пълнолетие. Мярката се обосновава като вид социална защита от евентуална дискриминация от страна на неговите родители. Проблемът е, че детето остава до пълнолетието си с юридически неясен пол. Това създава не административни неудобства, но и затруднява формирането на неговата полова социална роля. Възприемането на „временен“ юридически пол до навършване на пълнолетие внася несигурност в правния статус и в правната индивидуализация на лицето.

При отговора на въпроса дали в полза на родителите да се признае възможността да вземат решение за хирургическо отстраняване и хормонално третиране на хермафродизма Колумбийският Конституционен съд посочва като основен критерий способността на детето да възприема спецификата на своето тяло и да осъзнава значението на евентуалните последици, които биха настъпили в резултат от „премахването на единия пол“ от тялото му[11]. Ако детето е достигнало възраст, при която ясно осъзнава особеностите на своето тяло, то родителите не могат да вземат решение за „избор“ кои полови органи да бъдат отстранени. Посочва се, че подобно осъзнаване на тялото се наблюдава едва след петата година на детето. Наличието на тази интелектуална способност у него обаче е въпрос на конкретна преценка. Правото на детето само да прецени дали да извърши съответната интервенция и в полза на кой от двата пола се обозначава като право да развие полова идентичност.

 

2.2. Понятието

2.2.1 За да се разбере правната същност на правото на промяна на пола, следва да се уточнят двете съдържащи се в него понятия: пол и промяна[12]. В зависимост от различни критерии се разграничават няколко вида пол[13]:

– генетичен (хромозомен) пол: определя се от качества на индивида, кодирани наследствено в гените на клетъчните хромозоми, към момента на оплождането в зависимост от получената при него хромозомна комбинация (ХХ или ХУ). Полът се определя от качеството на сперматозоида, тъй като само той е хетерогаметен и носи У-хромозома;

– гонаден пол: определя се от половите желези – семенниците при мъжа и яйчниците при жената. Развитието на едните или на другите се стимулира от генетичния пол, но е възможно разминаване: лице от женски генетичен пол да развие мъжки полови желези и поради това да притежава мъжки гонаден пол;

– хормонален пол: определя се от половите (отделяни от половите и надбъбречните желези) и гонадотропните (отделяни от хипофизата) хормони. Хормоналният пол, обозначаван още като полова ендокринна регулация е, определящ за доизграждането на половите структури и за регулиране на половото поведение. Сред мъжките полови хормони се посочват андростерона, тестостерона и метилтестостерона, а сред женските – естрогени и гестагени (прогестини). Тъй като и двата вида хормани се произвеждат в тялото както на мъжа, така и на жената, определящо за хормоналния пол е съотношението помежду им – кои от тях преобладават;

– генитален пол: определя се от диференцираните вътрешни полови органи (вътрешен генитален пол) и външни полови органи (външен генитален пол). Ако вътрешният генитален пол при жената се изгражда от Мюлеровия канал, то вътрешният генитален пол при мъжа се изгражда от Волфовото тяло. Външният генитален пол се определя от развитието и нарастването на половото хълмче;

– нервно-церебрален пол: определя се от диференцирането на онези мозъчни структури, които определят цереблантата регулация на половата дейност и особеностите на характерното за съответния пол поведение. Именно нервно-церебралният пол се посочва като причина за т. нар. полова мотивация – мотивацията за копулация и прокреация, която е различна в зависимост от възрастта на лицето и се характеризира с известна периодичност (цикличност);

– психичен пол: определя се в зависимост от възприетите полово динамични стереотипи на поведение. Формирането на психичния пол е резултат от съчетаването на процеса на впечатване (inprinting – многократно реагиране на определен дразнител от околната среда по типичен начин), и условно-рефлексният механизъм – водещ до възникването на условния рефлекс на полово привличане (еротичен рефлекс) и условния рефлекс на половото сношение (копулативен рефлекс);

– социален пол: определя се от социалната роля на лицето и от възприетото от него поведение във взаимодействието му с останалите членове на обществото. Социалният пол е резултат от възприемането на определени полови стереотипи, включително с оглед начина на обличане и начина на държане (говорене, походка и пр.) на представителите на различните полове[14];

– юридически (цивилен[15]) пол: определя се от гражданско правната индивидуализация на лицето, посочена в акта му за раждане и в притежаваните от него документи за самоличност[16]. Правното равенство между половете е провъзгласено на най-високото юридическо ниво в българското законодателство: в Конституцията. В нейния чл. 6, ал. 2 е посочено, че всички граждани са равни пред закона и не се допускат никакви ограничения на правата или привилегии, основани на раса, народност, етническа принадлежност, пол, произход, религия, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично и обществено положение или имуществено състояние. Това обаче не означава еднакво третиране на двата пола. Съществуват биологични особености, които следва да бъдат отчетени и при правната регулация на положението на представителите на различните полове, тъй като обуславят известни различия.

 Ако генетичният, гонадният, хормоналният и гениталният пол могат да бъдат обозначени като биологичен белег на човека, тъй като се определят от биологични фактори, свързани с биологичното развитие, то психичният, социалният и юридическият пол са по-скоро обществено детерминирана характеристика. Сериозни дебати провокира понятието за нервно-церебрален пол – именно поради обстоятелството, че той отчасти е биологично детерминиран, но зависи и от индивидуалния опит[17]. Потребността и желанието за промяната на пола възникват в рамките на понятията за психологичен и социален пол, а въпросът за признаване на правото на промяна на пола – с оглед юридическия пол. Актуалността на въпроса за юридическата допустимост на промяната е резултат от развитието на съвременната наука и технологии, даващи възможност за промяна както на генетичния (избор на пола от родителите на детето), така и на гонадния (отстраняване или регулиране на функционирането на полови желези), хормоналния (изкуствено регулиране на хормоните) и гениталния (оперативно премахване или симулиране на вътрешни и външни полови органи[18]) пол[19].

2.2.2. Различни мнения съществуват и при разглеждането на въпроса относно понятието „промяна“ на пола. Традиционно човешкото общество се изгражда върху половата дихотомия – съществуването на два противоположни пола: мъжки и женски, всеки един от които е натоварен със специфични биологични и социални функции и отговорности. Всеки човек с раждането си е „принуден“ да се идентифицира като такъв от мъжки или от женски пол. Трета възможност няма. Половете са два. В този контекст въпросът за промяната на пола е въпрос на преминаване от единия към другия пол: от мъжки към женски пол или от женски към мъжки пол.

След сексуалната революция и възхода на идеята за човешките права се появиха и претенции за съществуването на нови „полове“, различни от мъжкия и женския[20]. Аргументира се съществуването на трети[21] (смесен) пол при лица с бисексуално поведение, съчетаващо мъжки и женски социални роли, както и на нулев[22] пол при лица, които не възприемат половото деление и свързаните с него социални и психологически стереотипи. Съображенията в полза на подобни класификации са рядко срещани биологични малформации, като например хермафродитизмът или липсата на полови органи.

Подобно „разширяване“ на видовете пол поставя въпроса за промяната на пола не като „превключване“ между мъжки и женски пол, а като избор между различни варианти за свързано с пола социално поведение. Тази идея е несъвместима не само с традиционното, но и със съвременното човешко общество, което признава и регламентира само мъжкия и женския пол. Несъвместима с тях е и идеята, според която полът не се определя от двете крайности: мъжки и женски пол, а е „разположен” някъде между тях, което го превръща не в качество, а в количествено измерима стойност[23].

2.2.3. Термините „трансексуалност“ и „трансджендаризъм“ също трябва да се разграничават. Ако трансдежендаризмът акцентира върху т. нар. психологически пол и правото на всеки човек да „преминава“ от един към друг пол, т. е. да има поведението и да получава отношението, което отговаря на неговата индивидуална полова идентичност, то трансексуалността е свързана с извършването на телесна модификация, която да съобрази биологичната външност на лицето с неговата полова идентичност. Трансексуалността е свързана с трансджендаризма, проява на който е и травестизмът – правото на лицето да носи дрехи, характерни за противоположния социален пол. Прокламирането на всяко от трите явления се обозначава като трансактивизъм.

Трансактивизмът е различен от хомосексуалността като сексуално влечение към представители на същия пол, от който е самото лице, както и от интерсексуалността, при която едно лице притежава половите белези и на двата пола. Както за хомосексуалните, така и за интерсексуалните лица не е характерно желание за промяна на пола.

 

3.3. Дискусията

3.3.1. В полза на правото на промяна на пола се посочват следните аргументи[24]: i) след като съществуват съвременни медицински технологии, осигуряващи фактическа възможност за промяна на биологичната външност на човека, правото следва да признае възможността за използването им, за да разшири свобода на човека по отношение на неговото тяло[25]; ii) правото на промяна на пола дава възможност на хората, които не възприемат социалната роля на „рождения“ си пол, по-лесно да се „освободят“ от него и с промененото си тяло да се впишат в избраната от тях социална полова идентичност: добавя се, че така или иначе тези лица се държат като представители на противоположния пол, промяната на пола само премахва противоречието между тяхното поведение и тяхната биология; iii) признаването и упражняването на подобна възможност не вреди на останалите правни субекти[26]. Настоява се желанието на лицата да променят своя пол да не се разглежда като полово отклонение[27], а като част от правото на личностна (полова) идентичност[28].

Сред правата, свързани с пола на човека (обозначавани като „полови“ права), се посочват[29]: правото на всеки да определи половата си идентичност, независимо от своя генетичен, генитален и рожден пол; правото на свободна изява на половата идентичност; правото на полова активност и достъп до обособените на полов принцип пространства съгласно собствената полова идентичност; правото на контрол и промяна на собственото тяло; право на свобода от насилствени и нежелани психиатрични диагнози и лечение; право на сексуално изразяване; право на брак; право на зачеване, осиновяване и отглеждане на дете и правото трансексуалните лица да бъдат родители в рамките на новопридобития от тях пол.

3.3.2. Представените либерални аргументи за признаване на правото на промяна на пола търпят сериозна критика с оглед обстоятелството, че полът е генетично предопределен и представлява рожден и непроменяем индивидуализиращ белег на всеки човек, който има изключително важно значение в човешкото общество. Предприемането на транссексуална медицинска интервенция, за да бъде съобразено желанието на конкретен индивид, се разглежда като принципна обида (поругаване) на човешкото тяло като обществено значима и публично закриляна ценност само по себе си. Полът като биологична характеристика е резултат от продължила милиони години еволюция, а като социална роля – продукт на хилядолетна човешка история. В този смисъл той е предопределеност и даденост за всеки човек, който следва да се съобразява с половата диференциация на своето тяло.

Водени от посочените съображения, Франция и Аржентина разглеждат пола на своите граждани като социално и политическо благо на държавата, „разпореждането“ с което може да стане единствено след получаване на разрешение за това. Всички телесни модификации, които променят идентификационни белези на лицата, в посочените държави се извършват след получаване на съдебно разрешение за това[30]. За да бъде дадено разрешение за промяна на пола, в Аржентина е необходимо да бъде доказано, че лицето, което я иска, е „наистина“ транссексуално. Преценката се извършва от съда въз основа на „половата“ автобиография на лицето, като се изисква осъществяваната от него социална роля да се отличава съществено от формите на хомосексуалност и травестизъм. Изследва се обстоятелството дали лицето е променяло външните си полови белези за биологично „потвърждаване“ на осъществяваната от него социална полова роля. Изследва се и мотивацията на лицето – дали промяната на пола се извършва по негово произволно желание и за удоволствие, или е свързана с преодоляването на препятствия и страдания, които лицето изпитва поради разминаването между юридическия и психологическия му пол. Само в последния случай и при доказана хетеросексуалност (т. е. сексуално привличане към лица от противоположния на неговия психологически пол) съдът дава разрешение за хирургическа промяна на пола.

При подобна правна уредба промяната на пола не е въпрос на избор, а случай на съобразяване на обективно съществуващо разминаване между психологическата полова идентичност и биологичните особености на тялото, която се предприема с цел да се облекчи социалното положение на лицето. В този смисъл се говори за сексуална адаптация, а не за промяна на пола. За да се признае промяна на пола, лицето трябва не само да „придобие“ сексуалните органи на противоположния пол, но и да премахне всички външни проявления на рождения си пол. Това изискване се посочва като превантивна мярка транссексуален мъж да роди дете чрез запазената си женска репродуктивна система, при което би придобил две несъвместими юридически качества: мъж-майка.

От друга страна, срещу допускането на промяна на пола се посочва и опасността това да доведе до своеобразна полова динамичност на обществените отношения (особено тези, свързани с същността на семейството), водеща до социално объркване и до многократно усложняване на правната регулация[31]. Полът е в основата на редица правни фигури, сред които: родството (майчинството, бащинството), бракът, трудовата и осигурителната закрила на бременната жена и майката, пенсионни права, донорство на телесни органи, тъкани и клетки, осиновяване и режими за закрила на детето. Законодателят е уредил всяка една от тях, като е изхождал от юридическата фиксираност на човешкия пол: едно лице може да бъде само майка, но не едновременно и майка, и баща; бременността е биологично явление, което по същността си протича по отношение на лице от женския пол. Премахването на биологичната детерминираност на „юридическия“ пол би създало редица затруднения, които разрушават структурата на социалните отношения, характерни за човешкото общество. Възможни са и различни злоупотреби с такова право, като например промяна на пола за използването на социални привилегии. Наблюдава се и обществена дискриминация на хората, които са променили пола си[32].

Срещу разглеждането на правото на промяна на пола като човешко право се посочва, че то е „нечовешко“[33] и дори античовешко, тъй като промяната на пола е неестествен и противоречащ на същността на човека акт. Човекът се ражда с пол, който определя не само неговата биология и физиология, но и начина на участието и възприемането му от другите хора в обществото. В този смисъл възможността за промяна на пола не може да се защитава като вид човешко право, било то и като право от някакво ново поколение. Тази идея следва да бъде отхвърлена, като промяната на пола може да се допуска само при наличието на сериозни медицински показания, които да я налагат. В противен случай напредъкът в биотехнологиите биха довели до дехуманизиране на новите „човешки“ права.

3.3.3. Възможността за промяна на пола е косвено призната от българското законодателство в чл. 9, ал. 1 от Закона за българските лични документи (ЗБЛД), който предвижда смяна на българските лични документи при промяна на пола: при промяна на имената, единния граждански номер (личния номер/личен номер на чужденец), пола, гражданството или при настъпили съществени и трайни изменения на образа лицето е длъжно да подаде заявление за издаване на нови български лични документи в срок до 30 дни. Не съществува обаче каквато и да е било правна уредба на самото извършване на промяната на пола.

Изрично забранено обаче е правото на родителите да избират пола на бъдещото си дете[34]. Разпоредбата на чл. 135, ал. 1 от Закона за здравето (ЗЗ) забранява използването на техники за асистирана репродукция с цел подбор на пола на потомството, с изключение на случаите, когато трябва да се предотвратят наследствени заболявания, свързани с пола. Родителите не могат да вземат решение за промяна на пола на своето дете и след неговото раждане. Систематичният анализ на чл. 9, ал. 1 ЗБЛД и чл. 135, ал. 1 ЗЗ води до извода, че българското законодателство признава възможността за смяна на пола, но само по волята и с решението на пълнолетното и дееспособно лице, за което се отнася промяната. Признаването на възможността за промяна на пола обаче е само косвена и не е свързана с уреждане на правните последици от извършването на подобно действие.

Ако статията Ви е харесала или заинтригувала може да прочетете също:

 "Право на полово самоопределение" (публикувана на 15 Юли 2011 г.) – Стоян Ставру;

Шест години по-късно по въпросите на трансексуалността вече има Решение на ВКС, постановено по чл. 290 ГПК: виж тук, в което е цитирана и настоящата статия.

Бележки:

[1] Непризнаването на промяната на пола, извършена в една държава, от друга държава, в която пребивава лицето, би означавало юридическият пол на това лице да зависи от мястото, на което се намира. Вж. Flynn, T. The ties that [don’t] bind: transgender family law and the unmaking of families. – In: Currah, Р., R. Juang, S. Minter. Transgender rights. London, 2006, p. 47.

[2] За разглеждането на правото на избор на пол като вид гражданско право вж. Currah, Р. Gender pluralism under the transgender unbrela. – In: Currah, Р., R. Juang, S. Minter. Transgender rights. London, 2006, p. 18.

[3] В тази група може да се обособят телесни модификации, свързани с половата идентичност, сред които попадат например различните обичаи на обрязване и самонараняване при полово съзряване.

[4] Подобно право е признато в множество държави, сред които: Швеция (от 1972 г.), Италия (от 1981 г.), Германия (от 1982 г.), Холандия (от 1985 г.), Турция (от 1988 г.). Вж. Knott, G.Transsexual law unconstitutional: German federal constitutional court demands reformation of law because of fundamental rights conflict.– In: Saint Luis University lawJournal, 1997, Volume 54, р. 1014. В САЩ въпросът за признаването на възможността за промяна на пола се решава на ниво всеки отделен щат, което е поставило въпросът за защита на правата на трансексуалните при преминаването им от щат в щат. Вж. Fletcher, K. In re Marriage of Simmons: A Case for Transsexual Marriage Recognition. – In: Loyola University Chicago Law Journal, Vol. 37. p. 567. Промяната на пола е допусната например в американските щати Канзас и Ню Джърси. През април 2005 г. съд в Аржентина също позволи извършването на промяна в пола и в името на аржентински гражданин. Вж. Gabral, M, P. Viturro. [Trans]Sexual citizenship in Contemporary Argentina. – In: Currah, Р., R. Juang, S. Minter. Transgender rights. London, 2006, p. 262. Съдебни решения, позволяващи промяна на пола, са постановени дори в Бахрейн и Иран. За това обаче е необходимо тялото на лицето да разкрива външни белези и на двата пола (хермафродитизъм). Медицинската процедура се извършва най-често в чужбина, но винаги – след получаване на специално религиозно разрешение. Вж. тук.

[5] По-подробно вж. Knott, G. Transsexual law unconstitutional: German federal constitutional court demands reformation of law because of fundamental rights conflict.– In: Saint Louis University law journal, 1997, Volume 54, р. 1018-1019.

[6] Вж. Хайнце, Е. Сексуалната ориентация като човешко право. В контекста на международното законодателство за правата на човека. С., 2002, с. 155, 168. Авторът обосновава идеята за т. нар. сексуални малцинства, различаващи се от господстващите в обществото нагласи към сексуалността, поради което са често дискриминирани.

[7] За първата операция за смяна на пола, извършена легално след получено съдебно решение за това по отношение на 16-годишно дете, вж. тук.

[8] Вж. Solorzano-Thompson, N. – translator. The rights of intersex infants and children: decision of the Colombian constitutional court, Bogota, Colombia, 12 May 1999 [SU-337/99] – In:Currah, Р., R. Juang, S. Minter. Transgender rights. London, 2006, p. 130.

[9] Става въпрос за т. нар. истински хермафродитизъм, при който лицето притежава едновременно мъжка и женска гонада – яйчници и тестиси: „Възможно е двете полови желези да са обединени в една гонада, наречена овотестис. Срещат се различни комбинации между двете гонади – овотестис от двете страни, тестис от едната страна и яйчник от другата, овотестис от едната страна и яйчник или тестис от другата и др.”. Вж. Цанев, А. Човекът и хормоните. С., 1985, с. 142. Авторът посочва, че „тъй като повечето от хермафродитите са относително добре вирилизирани, а външните им полови органи се доближават до мъжките, по-голяма част от тях са регистрирани като мъже” (с. 143).

[10] „При деца, отгледани като момчета, след 5-тата година е много рисковано да се променя полът им, тъй като психологическият конфликт може да бъде с тежки последици”. Вж.Цанев, А. Човекът и хормоните. С., 1985, с. 144.

[11] Вж. Solorzano-Thompson, N. – translator. The rights of intersex infants and children: decision of the Colombian constitutional court, Bogota, Colombia, 12 May 1999 [SU-337/99]– In:Currah, Р., R. Juang, S. Minter. Transgender rights. London, 2006, p. 135.

[12] За значението на човешкия пол в правото свидетелства обособяването на т. нар. полово право – тази част от правото, която урежда обществените отношения, повлияни от човешкия пол: равенството между половете, брака, родствените отношения, половите престъпления, половите болести и пр. Вж. Форел, Ав. Половият въпрос. С. 1946, с. 422.

[13] Вж. Бостанджиев, Т. Сексология. С., 1994, с. 114-140. За още по-подробно разграничение на различните видове пол вж. Fletcher, K. In re Marriage of Simmons: A Case for Transsexual Marriage Recognition. – In: Loyola University Chicago Law Journal, Vol. 37. p. 540.

[14] Вж. например Николози, Дж., Л. Николози. Превенция на хомосексуалността. Наръчник за родители. С., 2008, с. 97. За разграничаването на „приписан” от другите – най-често от родителите (става въпрос за случаите, когато дете от един пол се отглежда от родителите си като дете от другия пол) и самоидентифициран пол (полът, определен от самото лице, независимо от биологичния му пол) вж. Greenberg, J. The roads less travelled: the problem with binary sex categories. – In: Currah, Р., R. Juang, S. Minter. Transgender rights. London, 2006, p. 55-56. За различните социални роли на представителите на двата пола подробно вж. Фром, Е. Любов, сексуалност и матриархат. С., 2006, с. 111-136.

[15] За разграничаването на термините медицински и цимилен пол вж. Цанев, А. Човекът и хормоните. С., 1985, с. 143.

[16] За юридическия пол и неговото значение вж. Flynn, T. The ties that [don’t] bind: transgender family law and the unmaking of families. – In: Currah, Р., R. Juang, S. Minter. Transgender rights. London, 2006, p. 35-37.

[17] В английския език се използват два различни термина, свързани с човешкия пол: терминът „sex“, който включва хромозомния, гонадния, гениталния и хормоналния пол, и термина „gender“, който извазява биологичните особености на т. нал. мозъчен пол. Вж. Beh, H., M. Diamond Ethical Concerns Related to Treating Gender Nonconformity in Childhood and Adolescence: Lessons From the Family Court of Australia. In: HEALTH MATRIX, 2005, № 15, р. 239–240. За т. нар. мозъчен пол вж. подборно Moir, А., D. Jessel. Brain Sex: The Real Difference Between Men and Women. New York, 1992,, p. 121-122.

[18] В това отношение хирургията се развива изключително динамично. Променят се външните признаци, свързани с половата принадлежност на индивида – гърдите, гениталиите, окосмяването, проблемни остават гласът, адамовата ябълка. Правят се включително операции за удължаване на женската уретра с цел да се уринира в изправено положени.

[19] За различни заболявания – като например Синдромът на Търнър (засягащ хромозомния пол) или Синдромът на Сойер (отнасящ се до гонадния пол), които поставят под съмнение посочените биологично предопределени „видове” пол вж. подробно Greenberg, J. The roads less travelled: the problem with binary sex categories. – In: Currah, Р., R. Juang, S. Minter. Transgender rights. London, 2006, p. 57-61.

[20] За признаването на половата свобода – свобода на половото поведение и свобода при избора на пол, като част от либералната политика на съвременните държави, вж. Juang, R. Transgendering the politics of recognition. – In: Currah, Р., R. Juang, S. Minter. Transgender rights. London, 2006, p. 246-249.

[21] Така например в индуизма към третия пол се причисляват четири категории лица: мъжки кастриран евнух, неутрален, хермафродит и женски евнух. Вж. Лев-Старович, З.Сексът в световната култура. С., 1987, с. 27. За третия пол в индийската (т. нар. хиджрас) и другите древни култури вж. също Greenberg, J. The roads less travelled: the problem with binary sex categories. – In: Currah, Р., R. Juang, S. Minter. Transgender rights. London, 2006, p. 53, както и Nanda,S. The Hijras of India: Cultural and Individual Dimensions of anInstitutionalized Third Gender Role – In: The many faces of homosexuality: anthropological approaches to homosexual behavior, Publisher: Routledge, 1986, p. 35–54.

[22] За критиката на т. нар. безразличие към пола при трансджендаризма вж. Николози, Дж., Л. Николози. Превенция на хомосексуалността. Наръчник за родители. С., 2008, с. 147-149.

[23] Вж. Mason, JK., R. Smith, G. Laurie. Law and medical ethics. Edinburg, 2002, p. 56.

[24] Интерес представляват и съществуващите в природата случаи на смяна на пола. Въпросът за полът е „решен“ от природата по един „гъвкав” начин при черноморския охлюв от вида Calyptraea chinensis: „При този вид въпросът е решен философски – младите животни са мъжки, но след първата година идва моментът да „поемат по-голяма отговорност” и да понесат „бремето на майчинството”. Охлювчетата сменят пола си и завършват своето съществуване като женски (този процес се нарича „протандрия”).” Вж. Дедов, Ив. Непознатият съсед. – Geo, 2011, № 5, с. 88.

[25] За възможностите на хирургията при промяната на пола вж. Fletcher, K. In re Marriage of Simmons: A Case for Transsexual Marriage Recognition. – In: Loyola University Chicago Law Journal, Vol. 37. p. 545-546.

[26] Вж. Хайнце, Е. Сексуалната ориентация като човешко право. В контекста на международното законодателство за правата на човека. С., 2002, с. 181.

[27] За патологизирането на трансексуализма и аргументите срещу това вж. Butler, J. Undiagnosing jender. – In: Currah, Р., R. Juang, S. Minter. Transgender rights. London, 2006, p. 274. Могат да бъдат разграничени два типа поддръжници на идеята за патологизирането на трансексуалността: а) такива, които оценяват негативно подобно поведение и смятат, че то следва да бъде лекувано, и б) такива, които чрез обосновяването на медицинската необходимост от лечение на тренсексуализма желаят то да бъде финансирано от държавата. Вж. също Хайнце, Е. Сексуалната ориентация като човешко право. В контекста на международното законодателство за правата на човека. С., 2002, с. 163.

[28] Вж. Denny, D. Transgender communities of the United States in the late twentieth century. – In: Currah, Р., R. Juang, S. Minter. Transgender rights. London, 2006, p. 184-185.

[29] Вж. Международният списък на половите права (International bill of gender rights – IBGR) от 4 юли 1996 г. – In: Currah, Р., R. Juang, S. Minter. Transgender rights. London, 2006, p. 327-331.

[30] Вж. Gabral, M, P. Viturro. [Trans]Sexual citizenship in Contemporary Argentina. – In: Currah, Р., R. Juang, S. Minter. Transgender rights. London, 2006, p. 263.

[31] Вж. Flynn, T. The ties that [don’t] bind: transgender family law and the unmaking of families. – In: Currah, Р., R. Juang, S. Minter. Transgender rights. London, 2006, p. 39-44. За края на семейството такова, каквото го познаваме, и за т. нар. емоционално семейство вж. също Гуди, Дж. Европейското семейство. С., 2005, с. 222-226.

[32] За дискриминацията от страна на работодателите вж. Broadus, K. The evolution of employment discrimination protections for transgender people. – In: Currah, Р., R. Juang, S. Minter. Transgender rights. London, 2006, p. 93.

[33] Вж. Thomas, K. Afterword: Are transgender rights inhuman rights? – In: Currah, Р., R. Juang, S. Minter. Transgender rights. London, 2006, p. 311.

[34] Аргументите за възприемането на подобно решение са свързани най-вече с недопускането на полова дискриминация. По-подробно за аргументите срещу допускането на възможността за избор на бъдещето дете от страна на родителите вж. Herring, J. Medical law and ethics. Oxford, 2006, p. 335-336.

Стоян Ставру