Актът за отмяна на завещателните разпореждания

Автор: Страшимир Диагоров¹

(публ. за първи път в „Съдийски вестник“, г. XX (1938/1939), № 3)

Нашият Закон за наследството, следвайки своя първоизточник C. с. it.², е усвоил същата силно критикуема в италианската доктрина си­стематика относно уреждането на материята за отмяната на завещателните разпореждания. Така, той я урежда на два пъти — веднъж в глава II, отдел V, § 5, под заглавието „За отмяната на завещателните разпореждания, и за тяхната недействителност“ и втори път в отдел VIII от същата глава под заглавието „За отмяната на завещанието“. А и терминологията, която се употребява за случая, е различна – „отменям“ в членове 158 и последващите и „унищожавам“ в чл. 179.

Съвременната доктрина различава в отмяната, дадена в горните текстове:

. Законна отмяна – чл. чл. 158 и сл. 2) волева отмяна – чл. чл. 162, 176 и сл. В последната пък различават: а) изрична отмяна – чл. 176; б) мълчалива отмяна — чл. чл. 162, 172 и 179 от закона за наследството.

2. Отменяемостта на завещанието е отличи­телна негова характеристика (чл. 44 ЗН). Завещателят под каквато и да било форма не може да се откаже от свободата да отмени направените завещателни разпорежда­ния. От горната същност на завещанието [следва, че, бел. ред. В. П.] всяка клауза, с която завещателят се отрича [от правото си, бел. ред. В. П.] да отмени завещанието, е противозаконна. Това в различие от средновековното право, дето заве­щателят със специална клауза в завещанието мо­жеше да се отрече изцяло или отчасти от сво­бодата да отменя завещателните разпоредби. В италианския Codice civile има и изричен текст, art. 916, в който се забранява отричането от свободата за отмяна или изменение на завещателните разпоредби, като се постановява, че всяко противно условие или клауза не ще има действие.

3. В случая се интересуваме от отмяната на завещателните разпореждания като акт. За отмяната на завещателните разпореждания поради манифестирането на една воля противна на завещателната воля и която лишава последната от действие.

В случая отмяната е един юридически акт. Тук неефикасността на отменените разпореждания се дължи изключително на един акт на свободната воля на завещателя. Тази воля може да бъде изрично изразена (отмяна изрична) или пък може да се подразбира от една противна манифестация. В този случай се говори за мълчалива отмяна – чл. чл. 179 и 162 от Закона за наследството

4. В отмяната, предвидена в чл. 179 ЗН, волята за отмяна произхожда необходимо от волята, която е в основата на новите завещателни разпореждания. Волята за отмяна в случая не е различна от тази на вторите завещателни разпореждания, тя е само една друга страна, една друга проява на същата воля.

Същият волеви акт стои в основата на два отделни и различни акта: завещателното разпореждане и отмяната. Тука се касае до една воля за отмяна, разбирана във волята на новото завещателно разпореждане. Прочее, тука може да се говори за една подразбираема отмяна, отколкото мълчаливата.

5. В случая предвиден в чл. 162, ал. 1 ЗН не може да се каже, че волята да се отчужди и волята за отмяна са две страни на един и същ волеви акт. Волята за отмяната в случая е една воля отделна и независима, която нормално е съединена с волята за отчуждение. В случая, предвиден в чл. 162, законодателят, основавайки се върху id quod plerumque accidit³, е презумирал една воля за отмяна на завета. И ако в случая на чл. 179 ЗН има една подразбираема отмяна, в случая на чл. 162 ал. 1 ЗН, ще има една презумптивна отмяна. Същото важи и за случая, предвиден във втората алинея на същия член с тази забележка, че тука за презумпцията на волята за отмяната не е достатъчно само едно желание на завещателя да преобрази, но е нужно и обективният факт на преобразяване на завещаната вещ.

По изложените по-горе разбирания, различаваме три вида начина на отмяна на завещателните разпореждания: а) изрична отмяна б) подразбираема отмяна; в) презумптивна отмяна.

6. Актът за отмяна е един юридически акт, имащ една собствена структура, различна от тази на завещанието, в това отношение актът за отмяната в различие от завещанието е:

а) Един акт inter vivos. От това произлиза, че той проявява веднага своето действие. Тук някои автори, Ferrini, прибавят и една ретроактивност в смисъл че прави отменените разпореждания като никога съществували. Но в случая считам, че при липса на изрична разпоредба в закона, това не може да се приеме.

7. б) Акт неотменим. Член 178 ЗН постановява, че разпорежданията, отменени по начина, предвиден в чл. 176, не трябва да се възобновяват освен с едно ново завещание. От буквалния смисъл на този член не може да се заключи за неотменяемостта на акта за отмяната. Защото изразът „с едно ново завещание“ би трябвало да бъде разбран в неговия формален смисъл, както и изразът „могат да се възобновят“ дава да се мисли, че чрез действието на новото завещание новите разпореждания намират техния смисъл на съществуване в отмененото завещание. Но като се изхожда от съображението, че чл. 178 ЗН е изключил възможността, щото отменените разпоредби да бъдат възобновени с един нотариален акт, трябва да се възприеме тезата, според която чл. 178 е разбирал да утвърди принципа на неотменяемостта на отмяната. Този принцип е в съгласие с незабавното действие на отмяната, а така също и с нейната неретроактивност.

От принципа на неотменяемостта на отмяната следва, че не може да се говори за едно истинско възобновяване на отменените завещателни разпореждания, в смисъл да се възвърне действителността на първата завещателни воля, изгубена с акта за отмяната. Член 178 ЗН постановява, че възобновяване на отменените завещателни разпореждания може да стане или с „ново“ завещание, и това последно прилагателно се разбира в съществен смисъл. Възобновяването ще се състои в едно възвръщане на действителността на завещателната воля посредством повтарянето на волевия акт. Друг е въпросът дали възстановяването на отменените завещателни разпореждания може да стане с едно просто потвърждение на тези разпоредби, или е нужно, щото новото завещание да възпроизведе разпоредбите, които се възнамерява да бъдат възстановени.

8. в) Един акт по правило формален. По правило актът за отмяна е един акт формален. Това се извлича от разпоредбата на чл. 176 ЗН, гдето е казано, че завещанията могат да бъдат отменени изцяло или отчасти само с едно последващо завещание или чрез акт, извършена от нотариуса в присъствието на 4 души свидетели и съдържащ изявления от страна на завещателя, че той променя всичките или част от своите първи разпореждания.

Актът за отмяната е един формален акт също при случая, предвиден в чл. 179 ЗН (отмяна подразбираема поради обективната [не]съвместимост между последователните разпореждания), тъй като волевият акт, който е в основата на отмяната, е подразбираем във волята на новото разпореждане и тази воля трябва да бъде изразена в завещателна форма.

Изхождайки от горното правило за формалността на акта на отмяната, някои автори, в различие от общата доктрина и юриспруденция, разглеждат случаите на доброволното унищожение на завещания предмет, оттегляне на тайното завещание, унищожението или зачеркването на завещателния документ, не вече като акт на отмяна. Според тези автори (Франция: Colin et Capitant, Италия: Motta, Romano Salv, Allara), унищожението или зачеркването направено волево от завещателя с цел да анулира акта, според закона не може да има друго логическо заключение, освен това да отрече на унищожението или зачеркването на завещателния документ стойността на отмяната. Съображението, че това уни­щожение или зачеркване, ако е желано, подразумява едно проявление на волята по–енергична от изричната отмянаq не е един решаващ аргумент. Също не е решаващо и другото съобра­жение, че както в предишното, така и в модер­ните законодателства унищожението на завеща­нието се разглежда като един начин на отмяна.

Критикувайки традиционната доктрина, горните автори си служат със следния пример: да се предположи, че при откриване на наследството се намери един завещателен документ разкъсан. Последователите на мълчаливата отмяна ще трябва да разрешат крайно деликатната проблема на факта дали разкъсването е извършено от завещателя или от трето лице, без да бъде натоварено от първия; приет първият случай, ще бъде нужно да се види дали разкъсването е съзнателно и желано или без намерение за отмяна; приета тази хипотеза, появява се въпросът дали с всички доказателствени средства може да се доказва фактът; дадени пък обективните факти, последователите на мълчаливата отмяна ще трябва да разрешат проблемата на правото – дали отмяната в случая е отменяема. Приет положителният отговор, ще трябва да разрешат проблемата на факта дали сглобяването на завещателния документ е доброволна работа на завещателя. Също се е поддържало, че от самия факт, че завещателят след като е бил скъсал своето завещание, го е запазил, произтича презумпцията, че той впоследствие е напуснал намерението си да го отмени (App. Napoli, 9.I.1909 г. във Foro It 1909, 1541). И заключават тези автори, както се вижда, поддържането на една мълчалива отмяна при унищожението или зачеркването на завещателния документ на практика дава място на много и деликатни въпроси. Прочее, от практична гледна точка за предпочитане е нашата теза.

Според същите автори, завещателят с унищожението на завещателния документ от­нема на заветника главното доказателствено сред­ство за правата, които завещателното разпореж­дане му е отредило.

9. г) Един акт, при който не са приложими разпоредбите на чл. чл. 113 и 130 ЗН. Член 113 ЗН санкционира отмяната на завещателните разпореждания, основани на грешка върху мотивите. Член 130 ЗН предвижда само отпадането на условието, когато то е невъзможно, противозаконно и противонравствено. Неприложимостта на тези разпоредби и при акта за отмяната на завещателните разпореждания е една логическа последица от автономната структура на последния акт по отношение на завещанието и дето само по аналогия не могат да бъдат приложени. За неприложимостта на чл. 113 при акта за отмяната на завещателните разпореждания може също да се извади аргумент и от това, че при незавещателните актове грешката върху мотивите има съвършено друго уреждане.

10. д) Отмяната, извършена от един неспособен или от една опорочена воля, е унищожаема, а не нищожна, както е при същите обстоятелства при завещанието. Тази разлика между завещанието и отмяната е една последица от различната структура на тези два акта, единият mortis causa, другият inter vivos, единият отменяем, другият неотменяем.

11. Но въпреки че актът за отмяна на завещателните разпореждания има своя структура и принципи, това не пречи, щото същият да има и принципите, присъщи на завещателния акт:

а) Един акт универсален. Достатъчна е само волята на завещателя отменител, не е нужно тя да бъде до някого отправена и съобщена.

б) Подчинен е на същите условия, които важат за завещанието по отношение способността на субекта. Този, който е способен да извърши завещание, също е способен да го отмени. Относно възрастта за извършването на този акт ще трябва да се приеме тази, дадена в чл. 48 ЗН – 18–годишна възраст.

в) Един личен акт. Актът за отмяната на завещателните разпореждания не може да бъде направен посредством трето лице, пълномощник. Същият акт също не може, макар и частично, да се извърши от трето лице. Така завещателят, отменявайки изобщо един от извършените по-преди завети и ако предостави на заветника или наследника, или на трето лице избора, кой е именно отмененият завет в случая, не може да има акт на отмяна.

г) Един акт самоволен и свободен и от която свобода не може да се отказва. За непозволяването да се отказва от тази свобода говорихме по-горе. Това е принципът, който важи за завещанието. Ще бъде невалидно всякакво задължение за отказване или още по-малко такова завещателно разпореждане; в този смисъл волята за отмяна, както и волята за завещание, трябва да бъдат самостоятелни (spontanea).

12. Актът за отмяната трябва по необходимост да бъде последващ на завещанието или разпорежданията, предмет на тази отмяна. Това следва както от разпоредбата на чл. 176 ЗН, така и от самата същност на акта за отмяната. Немислима е една воля за отмяна на бъдещи разпореждания. Една клауза в следния вид „Отменям всяко друго завещание настояще и бъдеще“ подразбира по–скоро отказ от свободата да завещава. Прочее, тази клауза не ще бъде валидна и по отношение бъдещите завещания.

Датата, която се намира в акта за отмяната (завещанието, нотариалния акт или акта за отчуждението, в случая предвиден в чл. 162 ЗН), по отношение на завещателните разпореждания, ще установява последваща на акта на отмяната. Но когато първото и второто завещание са саморъчни и носят една и съща дата, или когато актът за отчуждението носи една и съща дата по завещателните разпореждания, в тези случаи установяването на последваща на акта за отмяната може да стане по всякакъв начин. Законът в чл. 176 ЗН предвижда последващи завещания, а не „завещание с последваща дата“.

В случая, когато не може да се установи последователност на едно завещание по отношение на друго, или на отчуждението по отношение на завещателните разпореждания, не може да се говори за отмяна. Прочее, при случая на двете саморъчни завещания, имащи една и съща дата и разпореждания, обективно несъвместими и при неустановяването на точното време на извършването на двете завещания, ще трябва да се каже, че двете разпореждания нямат сила; не по взаимна отмяна на същите, но поради невъзможност за тяхното изпълнение, дължима от тяхната обективна несъвместимост.

13. След като изложихме общата теория на акта за отмяната на завещателните разпореждания, ще пристъпим към разглеждане на самите начини на тази отмяна.

а) Изричната отмяна. Тя е дадена в чл. 176 ЗН „Завещанията могат да бъдат отменени изцяло или отчасти само чрез едно последващо завещание или чрез акт, извършен от нотариуса в присъствието на четири души свидетели и съдържащ изявления от страна на завещателя, че той променя всичките или част от своите първи разпореждания“.

Обстоятелството, че отмяната може да се направи с едно завещание, не отдава на същата структурата на акт mortis causa. Тука само във формален смисъл може да се говори за завещателна отмяна. Дали за валидността на акта е достатъчно да се съблюдават само формите на закона, предвидени за завещанието, или пък е също нужно и присъствието на това, което съставлява същността на завещанието, т.е. разпореждане от имуществен характер, мненията на авторите се разделят. Първото мнение се поддържа от Pacifici-Mazzoni, Losana, Abello, Vitali и е преобладаващо във френската доктрина и юриспруденция, второто мнение се поддържа в Италия от Fulci, N. Coviello, Polacco, Ascoli, Gangi и във Франция от Laurent.

В полза на второто мнение относно тълкуването на чл. 176 ЗН на пръв поглед е от решително значение дефиницията, която чл. 44 ЗН дава на завещанието, а именно, че това е един акт, с който завещателят прави разпореждане с имуществото си.

На това привържениците на първото мнение възразяват, че аргументът е чисто буквален и че може да бъде превъзмогнат от тези на логиката. Те казват, че изразът „завещание,“ съдържащ се в чл. 176 ЗН, се разбира като се даде едно разумно тълкуване на нормата, а именно в чисто формалния смисъл, т.е. валидна е една отмяна, съдържаща се в един акт, който има формата, предписана от закона за завещанията.

С това мнение лесно се обяснява, че невалидността, недействителността на патримониалните разпоредби, които могат евентуално да придружават акта за отмяната, сами по себе си не вредят [на] последния. И оттук обяснението на разпоредбата на чл. 180 ЗН, а именно неизпълняемостта на последващото завещание по причина на неспособност у установения наследник или по причина на тяхното отказване да приемат наследството, не оказва влияние върху действителността на акта за отмяната.

14. При наличността на изричния текст на чл. 177 (916 c.c.it.) у нас, както и в Италия, не може да има спор, че едно недействително завещание не може да има значение на нотариален акт, за да отмени първото завещание. Този въпрос бе живо разискван в старото френско право, като за действителността на завещанието, като нотариален акт, се бе произнесло обичайното право (Troplong, Comm. des donations e testaments, II, n. 2050). По време на изготвянето на C. Civile въпросът бе повдиган, но не бе разрешен законодателно и продължават прочее още във френската юриспруденция споровете по въпроса. – Baudry-Lacantinerie et Colin, Des donations et des testaments, n. 2721 и следващите.

Прочее, една отмяна, извършена с едно публично нотариално завещание, при което липсва прочитането от нотариуса, не може да има стойност, макар в случая да има един нотариален акт, извършен в присъствието на четири души свидетели.

Относно справедливостта на тази формална забрана на закона се разисква между италианските автори. Болшинството са за справедливостта на принципа – N. Coviello, Degni, Pacifici-Mazzoni, Losana, Vitali, Polacco. Не липсват и такива (Salta), които приемат за предпочитане мълчанието на френския законодател, който позволява въпросът да се разрешава в различна смисъл, според фактическата обстановка.

15. Също се разисква дали разпоредбата на чл. 177 ЗН се прилага към всякакъв вид отмяна (мълчалива или изрична), извършена със завещание или пък само за мълчаливата.

Още се разисква дали горната разпоредба се прилага само в случая на нищожност на завещанията поради порок във формата, или само в случаите на нищожност на завещанието, поради друга причина. Съобразно възприетата от нас теза, изложена по-горе за завещанията, предвидени в чл. 176 ЗН, и тук ще следва да възприемем първото мнение, а именно, че забраната, предвидена в чл. 177 ЗН, се отнася само относно порока на формата.

16. Съгласно разпоредбата на чл. 176 ЗН, актът за отмяната може да се извърши още и с нотариален акт. Това е нотариален акт в различие от актовете по Закона за нотариусите, извършен в присъствието на четири души свидетели. В случая свидетелите ще трябва да имат качеството на тези, предвидени в нотариалните актове – чл. чл. 43, 46 и 47 от Закона за нотариусите, а не тези, предвидени в материята за завещанието – чл. 72 ЗН. Относно това дали нотариалният акт трябва да бъде специално и само за отмяната, мненията се разделят. Болшинството автори – Pacifici-Mazzoni, Vitali, Gangi, Baudry–Lacantinerie et Colin и юриспруденцията приемат, че това е нужно. И според тях ще бъде валидна отмяната, ако се съдържа в един нотариален акт, който предвижда други актове (дарение, признаване на естествено дете и пр.)

17. Б. Подразбираемата отмяна. Актът за подразбираемата отмяна в модерното право не трябва да се смесва с Ruptio testamenti alio testamento, ex quo heres exstitere poteris⁴ на римското право, гдето простото съществуване на едно ново завещание унищожаваше предишното, даже ако последващото не съдържаше никаква отменителна клауза или пък разпорежданията му бяха напълно съвместими с тези на първото. Когато второто завещание съдържаше изрично потвърждение на предишното, това последното продължаваше да има стойност, като fedecommesso в смисъл, че наследникът въз основа на последващи завещания беше задължен да възстанови наследството на първото завещание. Въпросът за мълчаливата отмяна се разглеждаше само в кодицилите и във военното завещание.

Съставителите на Code Nap. не следваха римските принципи относно унищожаването на завещанието и поставиха отмяната по начина предвиден в чл. 1036 на C. civ.

Този текст мина в чл. 920 от С. с. it и оттам в текста на чл. 179 ЗН, в който текст е постановено: „Последващите завещания, които не отменят изрично предшестващите, унищожават в последните само ония разпореждания, които са несъвместими с новите или противоречащи там.“

18. Подразбираемата отмяна предполага прочее: а) две завещателни разпореждания хронологически последователни; б) несъвместимост или противоречие между тях.

Първата предпоставка за хронологическа последователност произтича от самото естество на акта за отмяната.

Относно втората предпоставка италианската и френска доктрина и юриспруденция почти единодушно правят разлика между несъвместимости и противоречие. Според това схващане има противоречие, когато съществува логическа, материална невъзможност да се изпълнят двете разпореждания, когато между същите има една непримиримост действителна, обективна Във всяко едно от двете разпореждания има една подразбираема воля отрицателна една на друга. Или в случая има несъвместимост, материална или обективна. Има, напротив, несъвместимости, когато непримиримостта на разпорежданията не произтича от самите разпореждания, но от намерението на завещателя. В този случай се говори за несъвместимости, противоречие морално или интернационално, или субективно

Привеждат се следните случаи на обективна несъвместимости: 1. В две последователни завещания са назначени за универсални наследници две различни лица; 2. Пълната изключителна собственост на една вещ е завещана на двама различни заветници; 3. В двете завещания се намират съответно един завет на едно вземане и един завет за освобождение от същия дълг; 4. Едно и също лице е назначено за универсален наследник в първото завещание и отчасти, pro parte, във второто; 5. Една и съща вещ е последователно оставена на едно и също лице веднъж чисто и втори пъти под условие.

19. По-мъчно и по-деликатно е установяването на интернационалната несъвместимост. В това отношение юриспруденцията и доктрината привеждат следните случаи: 1. В първото завещание е назначен универсален наследник Tizio, във второто завещание са поставени няколко завети, така че изчерпват цялата наследствена маса; 2. В първото завещание е назначен изключителен наследник Tizio и са предвидени известни завети, във второто е назначен изключителен наследник Caio и не се говори нищо за заветите, установени с предишното завещание; 3 В първото завещание е завещана на Tizio къща А, с всичката покъщнина и мебели, съществуващи в момента на отваряне на наследството, във второто е завещана на Caio същата къща, но без покъщнината и мебелите; 4. Второто завещание редактирано със същите изрази на първото завещание, съдържа изменение относно цифрите на завещаните количества.

В приведените случаи се поставя проблемата дали завещателят е имал намерението или не да отмени назначаването за наследник на Tizio, или пък заветите предвидени в предходното завещание, или пък покъщнината и мебелите на къщата, или пък количествата на заветите по-преди предвидени.

Според доктрината и юриспруденцията тази проблема за издирване волята на завещателя за отмяната ще се разреши, като се има предвид не само съдържанието на завещанията, но и всички обстоятелства, които съпровождат тези завещания. Съдът по същество има суверенното право съгласно обстоятелствата да разреши горната проблема.

20. Вече казахме, че при подразбираемата отмяна чл. 179 ЗН изисква волята, която е в основата на новите завещателни разпореждания, да бъде юридически оценена. Този реквизит на акта на отмяната произтича, както е ясно от факта, че волята, която е в основа на акта, е същата, която е и в основата на новите разпореждания.

Съобразно това ще трябва да се разбере определеното в чл. 180 ЗН действие на действителното отменяващо завещание спрямо акта за отмяната. В случая недействителността на новото завещание произтича от страна на нормите, които се отнасят до завещателната воля, но не до самата воля за отмяна. Затова в случаите на недействителност на новото завещание поради причините, указани в чл. 180 ЗН, могат да се причислят и още следните случаи: смъртта на заветника преди завещателя (случай, предвиден в съответния текста на art. 921C.c., it.) и тези по чл. 183 ЗН.

21. В. Презумптивна отмяна. Този начин на отмяна на завещателните разпореждания бе вече уреден в римските източници, които приемаха мълчаливата отмяна на заветите въз основа на известни факти, например неприятелство, породило се отпосле между завещателя и заветника.

Член 162 ЗН (отговарящ на чл. 892 от C. с. it.) установява този начин на отмяна така: „Всяко отчуждение, което завещателят направи на целия завет или на част от него, даже посредством продажба за изкупуване, отменя завещанието относно отчужденото имущество, макар отчуждаването да е недействително, или макар отчужденият предмет да се е върнал във владението на завещателя. Същото правило е, ако завещателят е преобразил завещания предмет, тъй щото той е изгубил първата си форма и първото си назначение.“

22. Предпоставки на този начин на отмяна са:

а) едно завещание на една или няколко вещи,

б) една воля за отчуждение изцяло или отчасти на гореказаните вещи.

Естествено е, че тези две предпоставки трябва да следват хронологически.

Втората предпоставка е основата на презумпцията на акта за отмяната, който акт съществува не защото е отчуждено, но защото има воля да се отчужди. Тук трябва да се поясни. Волята за отчуждение не трябва да остане само едно платоническо намерение, но трябва да се изрази в съответните за това актове, защото ако отчуждението не е станало, тогава може да се говори само за намерение да се отчужди. Поради това отмяна не може да има вследствие на едно недоброволно отчуждение, както е случаят на принудително отчуждение от кредиторите или поради отчуждение за обществена полза.

От разпоредбата на текста „всяко отчуждение, което завещателят направи…, макар и отчуждението да е недействително“, се вижда, че една воля за отмяната може да се презумира само въз основа на една действителна воля за отчуждение. Но не липсват и автори, които и при симулативното отчуждение също приемат една воля за отмяна. Прочее, законът във факта на съществуване на една воля за отчуждение презумира без друго съществуването на една друга воля за отмяна. И изследвайки юридическата стойност на последната, ще трябва да се приеме, че двата акта, на отчуждението и на отмяната, не само са различни, но и независещи. И затова законът постановява, че отмяната се предполага, макар отчуждението да не е действително.

23. Относно волята за отмяната тук ще следва да се разгледат и следните особености:

а) Ако волята за отчуждение е действително опорочена, ще бъде също действително опорочена и тази за отмяната. Както от положителната и активна воля за отчуждение се презумира от закона една положителна и активна воля за отмяна, така също от една възможност за отсъствие на волята за отчуждение (както е в случая, когато тази воля е опорочена, поради грешка, измама, насилие), ще трябва да се заключи една друга възможност за липса на воля за отмяна.

б) Установена на основите на легалната презумпция съществуването на една опорочена воля за отмяна, оценяването на порока е независимо от оценяването, на което е била подложена волята за отчуждение. Прочее, ще трябва да се каже, че ако при възмездното отчуждение на завещаната вещ, то е опорочено, поради грешка относно получената сума за предмета, тази грешка ще трябва да се разглежда иревалентно относно акта за отмяната, като отнасящ се до грешка върху мотивите (завещателят е отчуждил завета, защото е вярвал, например, че получената сума от отчуждението ще има по-голяма стойност от самата вещ). Напротив, в случая грешката, поради която е опорочено отчуждението, се отнася до предмета на същото, тогава тя оказва влияние и относно акта за отмяната, защото това е грешка, която се отнася до един от елементите на този акт. В случая от значение е, щото грешката, която опорочава отчуждението да е решително.

Не липсват автори, които поддържат, че въпреки порока във волята за отчуждение отмяната съществува. Други правят в случая различие между насилието и другите пороци.

В случаите, в които актът за отчуждението и актът за отмяната са унищожими, потвърждението на отчуждението презумира също и потвърждение на отмяната. Обратно, постигнатото унищожение на отчуждението не може да презумира унищожението на отмяната, защото двете разваляния са последователни и независими.

24. Когато волята за отчуждение е под условие, съществува ли презумпцията за отмяната по чл. 162 ЗН? На този въпрос авторите дават различни отговори. Според едни, условното отчуждение произвежда без друго отмяната, независимо от разните условия и настъпването на последните. Според други, прави се разлика при случая на прекратителното условие и този на отлагателното условие, като се приема, че при първия случай в различие от втория, условното отчуждение произвежда без друго и в окончателна форма отмяната.

25. Отчуждението, за което говори чл. 162 ЗН, е отчуждение между живи. Тук не важи дали отчуждението е възмездно. Под думата „отчуждение“ не могат да се разбират нито други актове на чисто отказване, нито припознаването на вземането в случая на един предишен завет на вземане или на един предишен завет на освобождение от дълг.

Член 162 ЗН говори за отчуждение изцяло или отчасти и съобразно това постановява една отмяна изцяло или отчасти на завета. Под отчуждение на завета ще трябва да се разбира отчуждение на правото на този завет.

26. Втората част на чл. 162 ЗН предвижда случая за отмяна, ако завещателят е преобразил завещания предмет, тъй щото той е изгубил първата си форма и първото си назначение. Това постановление не съществува в с. с. it., то е заето от с. с. fr⁵. Тука преобразованието на завещания предмет трябва да бъде основно такова, щото предметът да изгуби своята първоначална форма и назначение. Простите разхубавявания и поправки на завещания предмет не презумират отмяната. Определяне основния характер на промяната съставлява въпрос на факт. Отчуждението на завещаната вещ трябва да бъде извършено по волята на завещателя, не и от едно трето лице без поръчка от завещателя или пък от едно случайно явление.

27. Относно това дали дадената в чл. 162 презумпция е juris et de jure или juris tantum⁶, авторите са разделени. По-голямата част приемат, че случаят е juris et de jure. Не липсват обаче и тези, които приемат, че това е juris tantum, допускаща доказване на противното. За първата теза Gangi дава следните аргументи. Френският законодател с постановяване на общата и категорична норма на чл. 1038 с. civil е възнамерявал да отстрани не само различията и контрапрезумпциите на предишното право, но също и всяка допустимост за доказване противното на горната презумпция, допустимост, която беше източник на много контроверси. В правото, предшестващо С. с., правеше се различие между отчуждението, извършено libera voluntate⁷, и отчуждението necessitate, т.е. извършено ех necessitate; между безвъзмездното отчуждение и възмездното такова. Отчуждението на завещаната вещ се презумираше едно възмездно отчуждение; възмездното отчуждение се презумираше извършено ех necessitate, а безвъзмездното libera voluntate. Отчуждението ех necessitate презумираше отмяната на завета, докато отчуждението libera voluntate презумираше противното. Gangi привежда предварителните работи на Code Nap. и разискванията в Държавния съвет, от които се виждало, че френският законодател несъмнено е искал да отмени цялата тази сложна система от презумпции и контрапрезумпции.

Привържениците пък на втората теза поддържат, че френският законодател, като е отстранил горната сложна система от презумпции и контрапрезумпции и установявайки презумпцията в чл. 1038 от Code Nap., с това още не е отнел характера на juris tantum на тази презумпция.

Бележки под линия: