Дружествата с променлив капитал – необходимост, „революция“ или поредната излишна операция на пациента

Настоящата статия може да бъде свалена и прочетена в pdf формат тук.

I. Въведение

1. За изминалите десетилетия от живота на ТЗ бе натрупана достатъчно „критична маса“ исторически, правнополитически и сравнителноправни фактори, обосноваващи нуждата от мащабна реформа на българското дружествено търговско право. Докато целта през далечната 1991 г. е била това право да бъде възродено, като бъде поставена основата на прехода към пазарна икономика, днес целите следва да бъдат съвършено различни. Те трябва да бъдат фокусирани върху повишаването на стандартите на закрила на миноритарните съдружници/акционери и на кредиторите и гарантирането на легитимността и етичността в корпоративния оборот. Тази перспектива изисква преди всичко модернизирането и доразвитието на правната уредба на водещите дружественоправни форми – каквито несъмнено са ООД и АД. Реформата е наложителна и поради факта, че Част втора на ТЗ практически отразява (при това – в силно минималистична форма) сравнителноправни стандарти отпреди петдесет и повече години.

2. Вместо горното развитие обаче, през 2023 г. законодателят предприе мащабна инициатива в съвършено различна посока – създавайки правната уредба на дружествата с променлив капитал (ДПК). Нямам нищо против тази нова дружествена форма. Нейните качества ще бъдат потвърдени (или отречени) от практиката. Проблемите, свързани с ДПК, обаче отново са концептуални и дълбоки и са видими още на нивото на мотивите на законопроекта за изменение и допълнение на ТЗ от 2023 г.

2.1. Тези мотиви се позовават на германското UG по чл. 5а от GmbHG, френското SAS, испанското Sociedad Limitada Nueva Impresa и на словашкото и полското „опростени акционерни дружества“. Още „на пръв прочит“ обаче се вижда, че тези сравнителноправни референции са базисно некоректни (точният израз вероятно е „некомпетентни“), тъй като нито една от горните „опростени“ форми не представлява самостоятелен вид търговско дружество (ТД). В допълнение (и това е не по-малко важно) облекчените изисквания за създаването на дадена класическа дружествена форма (ООД или АД) нямат никакво отношение към темата за променливия капитал – тя се регулира от други правила и е родена от други правнополитически съображения. Германското UG по чл. 5а от GmbHG е форма на ООД – при това, концептуализирана само като временна и при прилагането на специални правила за закрила на дружествените кредитори. Легално уредените по-гъвкави дружествени форми във Франция¹, Испания², Словакия и Полша, от друга страна, са варианти на АД или ООД – с всички позитивноправни последици от това.

2.2. В ярък контраст с горните сравнителноправни модели българският законодател от 2023 г. („предвождан“ от амбициите на правната доктрина) създаде самостоятелна дружествена форма, а не „версия“ на ООД или на АД. Резултатът от този подход е „посяването“ в почвата на ТЗ на своеобразно „дърво без корен“ – на концептуално изолирана и „самодостатъчна“ дружествена форма, която няма експлицитни системни валенции нито с персоналните дружества, нито с ООД, нито с АД. От концептуална, тълкувателна и практическа гледна точка проблемът е сериозен и е намерил ярко проявление в пълната неспособност на законодателя да „намести“ ДПК в делението на ТД на персонални и капиталови.

2.3. Чл. 64, ал. 3 ТЗ е напълно „безмълвен“ по този въпрос – въпреки че ДПК все пак са добавени в системата на чл. 64, ал. 1 ТЗ. Този факт е показателен за последиците от липсата на по-глобална концепция при създаването на правната уредба на ДПК – самият законодател е генерирал нещо, което не знае как да класифицира в системата на ТД. Той „знае“, че е уредил именно вид ТД, но не и какви са неговите системни връзки с персоналните и капиталовите форми и къде попада то в континуума на дружественото търговско право. Резултатът е, че ДПК уж е замислено като „опростено АД“, но на практика интегрира и елементи, които са присъщи на персоналните дружества, а по линия на дружествените дялове е сходно с ООД. Следователно ДПК е „уравнение“ с много неизвестни, което – въпреки привидно подробната си правна уредба – тепърва ще изправя тълкувателите пред предизвикателства. Тяхното адекватно посрещане не може да стане с прибързани „научно-практически“ съчинения, каквито се появиха на пазара още през 2023 г.³ То изисква вникване в същността на ДПК, която – както и тази на повечето ТД – е комплексна, а не еднопластова.

3. Тъй като през няколко години българският законодател и доктринери са изкушени да „модернизират“ ТЗ (без да правят почти нищо за решаването на фундаменталните проблеми на правната уредба), настоящото изследване си поставя следните цели:

1) Да бъдат идентифицирани някои от най-съществените проблеми, следващи от факта, че ДПК не е конструирано като „версия“ на ООД или АД, а като самостоятелна дружествена форма;

2) Да бъде изяснена структурната диалектика на ДПК, поставяща го в системни връзки както с персоналните, така и с капиталовите ТД;

3) Да бъде изяснено ядрото на разпоредбата на чл. 260м ТЗ – като се отговори на въпроса дали тази разпоредба урежда хипотези на прекратяване само на участието или на членството;

4) Да бъде илюстрирана истината, че ТЗ не може да бъде „модернизиран“ преди да бъде задълбочено и правилно осмислен.

II. Изходна перспектива на изследването

4. Почти всички от уредените в ТЗ корпоративни форми интегрират базисна структурна и/или концептуална дихотомия. Въпреки че е правосубектно, събирателното дружество (СД) стои на границата между гражданското дружество по ЗЗД и търговските корпорации. Наред с тази дихотомия, командитното дружество (КД) интегрира и друга – между наличието на ограничено и неограничено отговорни съдружници. ООД от своя страна е капиталово дружество, но същевременно въплъщава силно изразени персонални елементи. От определена перспектива ДПК функционира като капиталово. Въпреки това то също интегрира и неимуществени задължения, а в началния етап от развитието си (до изпълнението на задълженията за вноски) наподобява „персонално дружество с ограничена отговорност на съдружниците“. КДА също представлява хибридна дружествена форма. Без осмислянето на горната сложна вътрешна структура и на динамиката и баланса между изграждащите ги елементи, ТД не могат да бъдат правилно и задълбочено осмислени.

5. Внимателният анализ показва, че законодателното концептуализиране на системата на дружествените форми в ТЗ е проблемно от самото начало – с явна тенденция към увеличаването на тежестта на проблемите с всяка следваща (и все по-недомислена) намеса на законодателя. De lege lata резултатът е такъв, че с изключение на АД, няма дружествена форма, която да не е базисно засегната от концептуален проблем:

а) СД и КД са концептуализирани като юридически лица, но са уредени чрез текстове, „заети“ от по-старото германско право, което не признаваше тези дружествени форми за правосубектни. При това, промяната е направена в последния момент – между двата законопроекта за ТЗ (този от м. декември 1990 г. и последващият такъв от м. февруари 1991 г.);

б) ООД е замислено като класическо капиталово дружество, но след 2009 г. вече може да бъде учредено и с капитал от едно евро – което обезсмисля базисната му матрица. В допълнение на това, уреденият в чл. 129, ал. 1 ТЗ винкулационен принцип изглежда „непромокаем“ (непреодолим) – поне при досегашното осмисляне на горната разпоредба от страна на доктрината и практиката на ВКС. Този факт също подкопава капиталовата същност на ООД, тъй като „замразява“ мобилността на имущественото участие по модел, сходен с този при персоналните дружества;

в) ДПК надхвърля досегашните провали на законодателя, като „посява“ в почвата на ТЗ дружествена форма, която може да бъде доктринерно сравнявана с персоналните дружества, ООД и АД, но няма никакви експлицитни позитивноправни връзки с нито едно от тях. Коя логика ще прилагаме спрямо него – тази на чл. 97 ТЗ (поради наличието на персонални елементи, на твърдяно от доктрината „автоматично прекратяване на членството“ в хипотезите по чл. 260м ТЗ и поради ярко подчертаната от закона свобода на договарянето), тази на ООД (поради неговия дялов характер) или тази на АД (поради твърдяната от доктрината максимална близост именно с тази дружествена форма)? Авторите на правната уредба на ДПК виждат в нея поредната „революция“ в българското дружествено право. (Такава „революция“ беше и декапитализирането“⁴ на ООД чрез извършената през 2009 г. промяна в чл. 117 ТЗ). Този ентусиазъм обаче според мен е прибързан и това е видно по най-ярък начин при института на прекратяването на участието (виж Раздел IV).

6. Моето верую като юрист – надявам се, проследимо и като лайтмотив на всичките ми публикации – е, че обективното право и в частност дружественото такова, представлява единен организъм, който не може да бъде законодателно „опериран“ без предварително осмислена и цялостна „рентгенова снимка на пациента“. Тъй като подходът на законодателя след 1991 г. обаче е именно такъв, не е и учудващо, че правната доктрина е изкушена от същия „хирургически“ уклон и не се колебае да тълкува закона „корективно“ (без всякаква мярка) или механично да пренася разрешения, приложими за персоналните дружества към капиталовото ООД, както и от последното – към ДПК. В крайна сметка базисният проблем е един и същ и се изразява в липсата на уважение към цялостния и чувствителен организъм на обективното право и в арогантната претенция за всезнание. Както бе илюстрирано в т. 2 по-горе, тази претенция обичайно се оправдава със сравнителноправни референции. Това обаче не означава, че съответните сравнителноправни разрешения са били внимателно прочетени и правилно осмислени.

III. Базисните проблеми на правната уредба на ДПК

7. По-горе бе подчертано, че правната уредба на ДПК – макар и принципно полезна – бе откъсната от глобалните нужди от мащабна реформа на корпоративното търговско право и от концептуална интеграция с останалите дружествени форми. Бе изтъкнат също така фактът, че подходът на българския законодател от 2023 г. драстично се отклонява от сравнителноправните образци, чрез които мотивите на законопроекта „обясняват“ нуждата от уреждането на тази нова дружествена форма. Горната специфика в генезиса на ДПК не би могла да не повлияе на качеството на правната уредба, както и на нейното осмисляне и прилагане.

Показателен от горната перспектива е и фактът, че според един от защитниците на правната уредба на ДПК „законоустановеното деление на дружествата на персонални и капиталови няма същностно теоретично значение, а има по-скоро правнотехническо значение…най-вече в материята на преобразуването“⁵. Според същия автор „макар и ООД да се определя като капиталово дружество при него вписаният капитал няма класическите си функции“⁶. При подобна изходна перспектива едва ли е случайно, че българското ДПК не стои в правнотехническа и концептуална връзка с останалите уредени от ТЗ дружествени форми и че не е интегрирано в класификацията по чл. 64, ал. 3 ТЗ. Излиза, че то е търговско дружество sui generis, което няма „нищо общо“ с и без това не особено смислената (според цитирания автор) класификация на дружествените форми на персонални и капиталови.

7.1. Намирам за дълбоко проблемни и двете цитирани по-горе тези. Разбирането, че „законоустановеното деление на дружествата на персонални и капиталови няма същностно теоретично значение“, не може да бъде споделено, тъй като това деление описва фундаментални структурни и концептуални различия между двете категории ТД. Тези различия съществуват не само на частното ниво на видовете ТД, но и от по-глобалната перспектива на юридическите лица и на „плътността“ на правосубектността на СД и КД в сравнение с останалите дружествени форми.

7.2. Не би могла да бъде споделена и тезата, че при ООД „вписаният капитал няма класическите си функции“. Подобно виждане е дори формално погрешно, защото, ако вписаният капитал на ООД не е две евро, а 10 000 евро, той подлежи на закрила чрез система от императивни норми и интегрира именно „класическите функции“ на капитала, присъщи на ООД, АД и КДА. Дори авторът да е имал предвид извършеното през 2009 г. „обезглавяване“ на капиталовата концепция на ООД, неговият извод отново не е основан на научни факти и на същността на ООД, а на зрелищния провал, чрез който законодателят от 2009 г. демонстрира пълната си некомпетентност и познавателна арогантност.

8. Проблемният концептуален генезис на ДПК е виден още на нивото на класификацията на тази форма от перспективата на делението персонални – капиталови дружества. Както вече бе подчертано, ДПК не е включено в системата на чл. 64, ал. 3 ТЗ – което е най-малкото учудващо предвид на факта, че според поддръжниците на реформата на ТЗ от 2023 г. то е капиталово дружество⁷. Моето разбиране е, че ДПК не е капиталово и че горната особеност в редакцията на чл. 64, ал. 3 ТЗ не е случайна и не се дължи на пропуск. Ако това не бе така, не би могъл да бъде обяснен фактът, че законодателят все пак се е „сетил“ да измени чл. 64, ал. 1 ТЗ. Би било крайно нелогично той да е „забравил“ да измени и чл. 64, ал. 3 ТЗ – като включи ДПК в системата на капиталовите дружества. Следователно в случая „грешката е вярна“ – ако изобщо е „грешка“. В допълнение, мотивите на самия законопроект от 2023 г. (т. 2) изрично подчертават, че „макар и новото дружество да не е капиталово по смисъла на закона, то съчетава много решения, познати при ООД и АД“. Ако законопроектът е изхождал именно от горната идея, то е и логично чл. 64, ал. 3 ТЗ да не включва ДПК в системата си.

9. Изводът, че ДПК не е нито персонално, нито капиталово, намира опора и в чл. 260ю, ал. 1 ТЗ, според който ако „към края на предходната финансова година дружеството вече не отговаря на изискванията на чл. 260а, ал. 3, то трябва да се преобразува в капиталово дружество“.

9.1. Този извод се подкрепя и от чл. 260в, ал. 1, т. 8 ТЗ, изискващ дружественият договор да урежда „начина на разпределение на печалбата“. Формулировката е сходна с тази на чл. 78, т. 4 ТЗ и същевременно – контрастна с подхода при капиталовите дружества, при които законът регламентира стандартизирано членствено право на дивидент и именно поради това не изисква неговата уредба в дружествения договор.

9.2. Отклонение от модела на капиталовите дружества е налице и по линия на режима на учредителните вноски. Разпоредбата на чл. 260д, ал. 4 ТЗ е специална по отношение на чл. 72 ТЗ и от концептуално гледище стои между консенсуалния и либерален модел, характерен за персоналните дружества, и рестриктивния такъв при капиталовите. Не на последно място, ДПК не са посочени в чл. 72, ал. 2 ТЗ, приложим само за ООД, АД и КДА.

10. Изводът би следвало да бъде, че след като именно класическата капиталова концепция отдалечава ООД и АД от персоналните дружества и е основанието за раждането на самото понятие за „капиталово дружество“, то и отказът от тази концепция (чрез въвеждането на променлив капитал) не би могъл да не „върне“ така модифицираната дружествена форма към гравитационното поле на персоналните дружества – в една или друга степен. Резултатът от горната хибридна диалектика е неизбежен – ДПК е „ни риба, ни рак, ни щука“. То стои в ничията земя между персоналните и капиталовите дружества.

10.1. Това, което го сродява с първите, е широката договорна автономия, наличието на персонални задължения, на определена степен на спойка между съдружниците (или поне – между учредителите) и най-вече липсата на необходимост вноските да бъдат извършени към момента на учредяването на дружеството. Същевременно, поради институтите на капитала, дружествения дял, мобилността на имущественото участие и ограничената отговорност на съдружниците, ДПК се родее с капиталовите дружества. То обаче не е нито персонално, нито капиталово и може да бъде подчинено на гравитационната сила на едната или на другата концепция, в зависимост от етапа на своето развитие, от дружествения си договор и от това, дали задълженията за вноска са били изпълнени.

10.2. Горната двойствена правна същност на ДПК е видима по особено ярък начин от перспективата на дружествените дялове. След като (съгласно чл. 260д, ал. 1, изр. второ ТЗ) „правата по дружествения дял възникват със заплащане на вноската в капитала“, би следвало да се приеме, че и самият дружествен дял, като пълноценен обект на правото, възниква в момента на изпълнението на задължението за вноска. Такъв обект не може да бъде конструиран преди да възникнат правата, които той стандартизира и „пакетира“ и преди консолидирането на корпоративните черти на ДПК.

11. Липсата на концептуална интеграция на правната уредба на ДПК с останалата част от системата на Част втора на ТЗ е видна и от чл. 260ь, ал. 1 ТЗ, според който „членовете на управителния съвет изпълняват задълженията си с грижата на добрия търговец, като съобразяват риска от дейността с очаквания доход за дружеството“. Според правната доктрина горното правило „представлява въвеждане на т.нар. business judgement rule, възприет като стандарт на дължима грижа на мениджърите както в англо-саксонското, така и в немското право“⁸. Нямам нищо против горното правило. Напротив, всичките ми публикации от последните три години са израз и на личната ми борба за установяването на нови и по-високи стандарти в дружественото търговско право, сред които попада и този, установен в чл. 260ь, ал. 1 ТЗ. Означава ли обаче тази разпоредба, че инвеститорите в ДПК се нуждаят от по-интензивна и квалифицирана закрила в сравнение с тези в ООД или АД и че горното правило е приложимо единствено за „модерното“ и „революционно“ ДПК? След като то е уредено в чл. 260ъ, ал. 1 ТЗ, изводът би следвало да е именно този. Подобен извод обаче би бил нелогичен и погрешен, защото основанията на разглеждания тук стандарт при капиталовите ООД и АД са още по-очевидни.

12. Горното изложение илюстрира трудностите, породени от липсата на интеграция на ДПК в общата концептуална логика на Част втора на ТЗ и на системата на ТД. Ако законодателят бе уредил суб-форми на ООД или АД (такива с променлив капитал), какъвто е подходът на френското право, горните затруднения не биха съществували и тълкувателят би имал сигурна опора кои правила да прилага (пряко или съответно) за неуредените случаи. Сега обаче това не би могло да се случи без значителни рискове, защото ДПК е „изтръгнато“ от останалата част на системата на ТД и има претенцията да почива на изчерпателна и „самодостатъчна“ правна уредба. Подобна претенция, както добре знаем, е нереалистична. Тя рухва още на плоскостта на чл. 260м, ал. 2 ТЗ – видно и от изложението в Раздел IV по-долу.

13. Личното ми виждане е, че ДПК бе родено до голяма степен и поради неразбиране на фундамента на ООД и на факта, че тази (носеща за оборота) дружествена форма също е основана на принципа на свободата на договаряне. Вярно е, че този принцип – за разлика от подхода на чл. 80 ТЗ – не е изрично прокламиран от законодателя. Вярно е също така, че той е и съответно ограничен от капиталовия сегмент на правната уредба. Въпреки това той е вътрешно присъщ на ООД⁹, а и следва от интегрираните в него интензивни персонални елементи. Принципът на свободата на договаряне е имплицитно заложен и в чл. 115, т. 8 ТЗ. Анализът на доктринерните становища обаче показва, че съвременните автори изпитват съмнения относно договорната автономия при ООД – поради което косвено обосновават и нуждата от уреждането на по-гъвкава корпоративна форма и в частност, на ДПК¹⁰. Ако тази вътрешно присъща на ООД договорна свобода обаче не бъде неоснователно маргинализирана, повечето от изрично уредените в чл. 260е и чл. 260и¹¹ ТЗ договорни опции биха били приложими на общо основание (чл. 115, т. 8 ТЗ) и за ООД. От тази перспектива „изолационисткият“ подход на законодателя при създаването на правната уредба на ДПК е обективно вреден, защото – per argumentum a contrario – би могъл да инспирира дълбоко погрешния извод, че това, което е възможно при ДПК, е базисно забранено при ООД¹².

IV. Проблемите от перспективата на чл. 260м, ал. 2 ТЗ и на института на прекратяването на участието

14. Всички изтъкнати по-горе концептуални слабости в правната уредба на ДПК са пряко видими на плоскостта на института на прекратяването на участието, уреден в чл. 260м ТЗ. Поради пълното съвпадение в легалната терминология по чл. 125, ал. 1 и чл. 260м, ал. 1, т. 1-4 ТЗ не би могло да има съмнение, че тези две разпоредби уреждат един и същи правен институт – този на прекратяването на участието. Докато чл. 125 ТЗ обаче не предрешава експлицитно отговора на ключовия въпрос в кой момент се прекратява членството на оттеглящия се съдружник, чл. 260м, ал. 2 ТЗ – поне на пръв поглед – прави именно това. В допълнение, докато чл. 125, ал. 3 ТЗ реферира към счетоводен баланс, чиято дата следва прекратяването на участието, чл. 260м, ал. 3 ТЗ изрично предвижда, че „дружеството изплаща на съдружника стойността на дружествения му дял към момента на прекратяването“.

15. Различията в системите и в експлицитните послания на чл. 125, ал. 3 и чл. 260м, ал. 2-3 ТЗ са очевидни. Те обаче не би следвало да съществуват, ако двете разпоредби уреждат един и същи институт при две капиталови дружествени форми – каквато се твърди да е и ДПК. Няма никаква логика дружественият дял при прекратено участие в ООД да се оценява „към края на месеца, през който е настъпило прекратяването“, а този при ДПК – „към момента на прекратяването“. Както бе обосновано в предходна моя публикация¹³, разлика в момента на релевантната оценка на участието de lege lata не е налице, поради което проблемът е единствено тълкувателен, а не такъв на правната уредба. „Грешка“ не е налице нито в чл. 125, ал. 3, нито в чл. 260м, ал. 3 ТЗ. Напротив, именно експлицитната разлика в двете разпоредби се явява ключът към преодоляването на две еднакво тежки заблуди – че чл. 125 ТЗ урежда пряко прекратяване на членството и че делът на прекратилия участието си съдружник се оценява по балансова стойност.

16. Проблемите, генерирани от чл. 260м, ал. 2 ТЗ, обаче са значими и изискват своевременно внимание – преди да бъдат „консервирани“ в поредното доктринерно и юриспрудентно клише, което вероятно ще надживее и автора на настоящия текст, и читателите. Те не биха могли да бъдат други, тъй като са плод на конфронтираната от мен прекратително-членствена теория и на нейните многобройни метастази. Тук следва да бъде поставен принципният въпрос защо дори при персоналните дружества общият модел на дерогиране на ликвидационния принцип е този на прекратяването на участието (чл. 97, ал. 1, изр. второ ТЗ), но при ДПК, видно от чл. 260м, ал. 2 ТЗ, изглежда, че принципът е този на прякото прекратяване на членството.

16.1. Отговорът на този въпрос прозира в становищата на авторите, участвали в процеса на създаването на ДПК. Според тези автори и за ООД, и за ДПК „важи правилото, че смъртта на съдружник автоматично прекратява членственото правоотношение“¹⁴. Намирам, че подобно „правило“ не е познато на българското дружествено търговско право. Нито чл. 93, нито чл. 125 или чл. 260м ТЗ уреждат „прекратяване на членството“. Това, което тези разпоредби регламентират, е един ликвидационен институт – на прекратяването на персоналното дружество или на участието в ООД/ДПК. Тезата, че смъртта на съдружник „неизбежно“ води до прекратяване на членството, е също толкова погрешна, колкото би било и виждането, че заличаването на ТД в резултат на неговото преобразуване е форма на „прекратяване“ на заличеното дружество.

16.2. Заличеното ТД не се прекратява, а „заличава“ (престава да съществува като правен субект). Същото разграничение има своя аналог и на нивото на членството. Последното може да се погаси (поради уреждането или липсата на имуществени последици), да бъде прекратено (със съответни извъндоговорни имуществени последици) или да продължи да съществува, до уреждането на имуществените последици от прекратяването на участието. Сливането на горните различни явления под „шапката“ на общия термин „прекратяване на членството“ е пагубно за осмислянето на правната уредба и е плод на кооперативно-членствени концепции, които са несъвместими с дълбоко различната логика на ТД.

16.3. ТЗ действително урежда института на прекратяването на членството (чл. 97). Той обаче прави това единствено при персоналните дружества и с „посредничеството“ на дружествения договор, а не пряко. Причината за това би следвало да е очевидна за юрист в правова държава, но е дълбоко покрита от три десетилетия доктринерни и юриспрудентни заблуди. Тази причина се изразява във факта, че прякото прекратяване на членството лишава съответния съдружник от закрила, която е вътрешно присъща на ликвидационния принцип по чл. 93 ТЗ. В допълнение на това, то натоварва останалите съдружници с допълнителна солидарна отговорност, която не следва пряко от същността на СД и КД, защото функционира в отношенията с лице, което „допреди малко“ е било съдружник, а не външен кредитор на дружеството.

16.4. И двете горни особености на прекратително-членствените хипотези по чл. 97 ТЗ изискват волеви отказ от закрилата, предоставена от ликвидационния принцип, съответно, съгласие солидарната отговорност да покрие и уреждането на отношенията с бившите съдружници. За юрист в правова държава би следвало да е несъмнено, че горната съществена промяна в „правилата на играта“ изисква квалифицирано договорно съгласие. Именно такова съгласие се изисква изрично от чл. 97, ал. 1, изр. първо ТЗ („С учредителния договор може да се предвиди, че дружеството ще продължи да съществува и когато бъде прекратено членството на някой съдружник“). Горната очевидност обаче бе пропусната още в първите авторитетни съчинения по ТЗ, които ни „научиха“ да вярваме, че членството в ТЗ се прекратява по също толкова елементарен и „автоматичен“ начин, както е и при кооперациите и сдруженията.

16.5. Същевременно критикуваната тук и в предходните ми публикации прекратително-членствена теория пряко обяснява злощастния начин, по който е била родена разпоредбата на чл. 260м, ал. 2 ТЗ. Тази разпоредба не е плод на вътрешната логика на института на прекратяването на участието, а на доктринерни предубеждения, почиващи на недоказани и незаложени в ТЗ (до 2023 г.) постулати. Тези постулати бяха родени още в далечната 1991 г., в съчиненията на автори, които изучаваха дружественото търговско право, докато пишеха първите си трудове в материята и под тежестта на неприложимото в случая познание за сдруженията и кооперациите.

17. Главният извод от изложението в настоящия раздел е, че тезата, според която „въвеждането на тази нова дружествена форма [ДПК] може да отвори вратата за модернизацията на ООД и АД, доколкото няма причини някои от новите институти, уредени при ДПК, да не намерят приложение и при тях“¹⁵, е принципно вярна. Въпросът, който не може да бъде заобиколен обаче, е защо вместо да бъдат „модернизирани“ най-важните за оборота дружествени форми, законодателят предпочете да засади едно своеобразно „дърво без корен“, което няма никакви експлицитни валенции нито с ООД, нито с АД. Подобен подход – който е непознат сравнителноправно (поне в Европа) – оставя впечатлението, че дължим ДПК не на обективните нужди на оборота и на вътрешната диалектика на Част втора на ТЗ, а на амбициите на неговите създатели¹⁶.

V. Възможният тълкувателен изход от ребуса на чл. 260м ТЗ

18. De lege lata изходът от идентифицираните по-горе тежки проблеми на правната уредба на ДПК според мен е само един. Той е тези проблеми да бъдат решавани на основата на същността на ТД и на базисната диференциация между персоналните и капиталовите дружества, следваща преди всичко от различния режим на учредителните вноски, липсата или наличието на дружествен дял и отликите в уредбата на имуществените членствени права. От тази перспектива ДПК стоят „с единия крак“ в територията на персоналните дружества (до изпълнението на задължението за вноска), а с другия – в тази на капиталовите (след това изпълнение). Този привиден парадокс е намерил ярък израз в чл. 260е, ал. 1, изр. първо ТЗ, което свързва „раждането“ на обекта на дружествения дял и на интегрираните в него членствени права с изпълнението на задължението за вноска. Следователно до момента на това изпълнение отношенията на плоскостта на членството се регулират предимно от „гражданския“ (некорпоративен) сегмент на дружествения договор. Корпоративният такъв се консолидира едва тогава, когато съдружникът изпълни задължението си за вноска.

19. Горният контраст е заложен още в концептуалната дихотомия между чл. 260в, ал. 1, т. 8, от една страна, и чл. 260к, ал. 1 ТЗ, от друга, както и в чл. 260д, ал. 4 ТЗ. По подобие на капиталовия съдружник в ООД, участникът в ДПК има законово стандартизирано членствено право на дивидент и на ликвидационен дял. Това право обаче се ражда само след изпълнението на задължението за вноска. Същевременно, по подобие вече на персоналните дружества, съдружникът в ДПК може да разчита и на договорния сегмент на горните членствени права – чиято уредба в дружествения договор императивно се изисква от чл. 260в, ал. 1, т. 8 ТЗ.

Изводът би следвало да бъде, че членственото право на дивидент (а по подразбиране – и на ликвидационен дял) принципно се регулира от дружествения договор – поне до момента на изпълнението на задължението за вноска. Поради наличието и на законово стандартизирани имуществени членствени права обаче, положението на изпълнилия задължението си за вноска съдружник в ДПК е по-близко до това на капиталовите съдружници, а договорната уредба не изчерпва пълния обем на имуществените му права. И обратното, до момента на цялостното изпълнение на задължението си за вноска съдружникът в ДПК е в положение, сходно с това на персоналните съдружници – той няма законово стандартизирано право на дивидент и на ликвидационен дял (чл. 260е, ал. 1, изр. второ ТЗ), а само правата, гарантирани му от дружествения договор (чл. 260в, ал. 1, т. 8 ТЗ).

20. Горното тълкуване според мен е единственото, което осигурява логически синхрон между чл. 260в, ал. 1, т. 8, чл. 260е, ал. 1 и чл. 260к, ал. 1 ТЗ. Това е така поради обстоятелството, че чл. 260е, ал. 1 ТЗ постановява (макар и диспозитивно), че „правата, които дружественият дял осигурява, са съразмерни с номиналната стойност на дела“. Тези права обаче обхващат и участието в разпределението на печалбата – което от своя страна прави привидно ненужно изискването на чл. 260в, ал. 1, т. 8 ТЗ дружественият договор да урежда „начина на разпределение на печалбата“.

Изходът от горното противоречие между текстовете е или в тълкувателното „бламиране“ на чл. 260в, ал. 1, т. 8 ТЗ, или в предложеното по-горе „помирително“ тълкуване. Правилен според мен е вторият път, защото горната разпоредба следва да бъде осмисляна в логическа връзка с чл. 260д, ал. 4, изр. второ ТЗ. След като законът не ограничава съдружниците при определянето на срока за извършването на вноските, периодът, в който ДПК може да функционира без капиталови инвестиции, би могъл да е дълъг. В този период обаче дружеството все пак може да реализира печалба, защото по своя замисъл то е предназначено да обслужва „специфичните нужди на иновативните и базирани на знания малки компании, разработващи и/или внедряващи продукти и/или услуги с висока добавена стойност“¹⁷. Следователно нужна е уредба на разпределянето на печалбата и в периода до „капитализирането“ на дружеството. Именно тази нужда е адресирана от чл. 260в, ал. 1, т. 8 ТЗ.

21. Коментираният тук вътрешен контраст в тъканта на ДПК е виден и от перспективата на чл. 260д, ал. 4 ТЗ. От една страна (по подобие на режима по чл. 78, т. 3 ТЗ), оценката на непаричните вноски в ДПК не се извършва по реда на чл. 72 ТЗ, но от друга – тази оценка все пак не е поверена изцяло на консенсуалния принцип. В допълнение на това, чл. 260в, ал. 1, т. 5 и чл. 260д, ал. 4 ТЗ използват квалифицирания термин „непарична вноска“, който е по-тесен от термина „вноска“ по смисъла на чл. 78, т. 3 ТЗ и не обхваща внасянето на бъдещ труд или услуги. Важният извод би следвало да бъде, че законът изхожда от следните идеи:

• Че в определен „стартъп“ период персоналните усилия и имущественото участие в ДПК са относително равнопоставени, като е възможно дори първите да са водещи;

• Че след изпълнението на задължението за вноска имущественото участие в ДПК е генерирало реални активи в патримониума на дружеството;

• Че поради горната трансформация ДПК се доближава до капиталовите дружества – в периода след настъпването на падежа за изпълнението на задължението за вноска и особено след като това задължение бъде изпълнено.

22. Горните структурни фактори поставят ДПК в двойствено (междинно) положение. От перспективата на конкретното членствено правоотношение, положението на съдружника е коренно различно в зависимост от това, дали той е изпълнил или не е изпълнил задължението си за вноска. До момента на изпълнението ситуацията на този съдружник е сходна с тази на персоналния – законово стандартизираните („корпоративни“ в тесен смисъл) права на дивидент и на ликвидационен дял не функционират. Съответно, на този етап все още не е налице и пълноценен дружествен дял, защото липсват права, които той да интегрира. След като вноската бъде извършена обаче положението се променя и съдружникът се превръща в инвеститор, чието правно положение вече е подчинено на стандарт, сходен с този при капиталовите дружества.

23. По-важният и следващ от чл. 260д, ал. 4, изр. второ и чл. 260е, ал. 1, изр. второ ТЗ извод е, че имущественото участие в ДПК може да бъде също толкова „кухо“, колкото и това в персонално дружество. Този фактор е от значение за тълкуването и за запълването на празноти в правната уредба, както и за изясняването на действителния смисъл на чл. 260м ТЗ. Той показва, че макар имуществената концепция на ДПК да е базисно сходна с тази на капиталовите дружества, тази категория стопански субекти могат да функционират – поне през определен период от живота си – и като дружества, които все още не са акумулирали активи, различни от вземанията за вноски. В този свой modus operandi ДПК би наподобявало персонално дружество. В съчетание с неизвестността дали горните вземания са реално събираеми, изтъкнатата особеност на ДПК поражда характерната и за персоналните дружества неяснота относно стопанската стойност на участието в дружеството.

24. Ако горните принципни положения бъдат приложени към уредения в чл. 260м ТЗ институт на прекратяването на участието, изводът би следвало да бъде, че ал. 2 на посочената разпоредба е приложима единствено в случаите, в които задължението за вноска е изцяло или частично неизпълнено – поради което не са и възникнали и корпоративните членствени права „по дружествения дял“ (чл. 260е, ал. 1, изр. второ ТЗ). Същият принцип би бил приложим и ако такива права са възникнали, но релевантната стойност на дружествения дял е нулева.

24.1. Във всички останали хипотези наличието на пълноценен и стопански „осезаем“ дружествен дял и на вече придобити членствени права по и върху него би било пречка за прекратяването на членството – по съображения, които са напълно идентични с тези при ООД и съответстващи на ликвидационната същност на института на прекратяването на участието. Както ТД не може да бъде анихилирано „тук и сега“, а се нуждае от ликвидация, така и прекратяването на участието (бидейки аналог на общата ликвидация) не може да доведе до „автоматично прекратяване на членството“ – колкото и съвременната доктрина и съдебна практика да са убедени именно в това.

24.2. Ликвидационният принцип е фундаментален за персонифицираните ТД и не може да бъде подменен чрез доктринерни или юриспрудентни постулати. За разлика от сдруженията и кооперациите, членството в ТД е основано на имуществен фундамент и не може да бъде „деконструирано“ преди този фундамент да бъде осребрен или прехвърлен. В случая не става въпрос за доктринерни конструкти, а за структурен и вътрешно присъщ елемент на самото понятие за ТД. Както ще бъде изяснено по-долу, този елемент може да бъде модифициран. Това обаче е възможно само по силата на клауза в дружествения договор и принципно – само при онези дружествени форми (персоналните дружества), които са съхранили пъпната си връв с неперсонифицираното гражданско дружество по ЗЗД.

25. Горният важен извод може да бъде концептуално синхронизиран и с модела на чл. 97 ТЗ. При СД принципният начин за дерогирането на общата ликвидация е този на прекратяването на участието, а не на членството (97, ал. 1, изр. второ ТЗ). Основанието на това разрешение е не само корпоративната същност на българското СД, но и предположението, че интензивните персонални усилия на съдружника са генерирали стойност в дружественото имущество. Тази стойност следва да бъде било ликвидирана (чл. 93 ТЗ), било изкупена от останалите съдружници (чл. 97, ал. 1, изр. второ ТЗ). В съответствие със същността на имущественото участие в ТД, докато то не е прехвърлено или осребрено, членството не може да се „изпари“ – освен ако съдружниците не са се съгласили именно на това (чрез дружествения договор).

При ДПК обаче място за горното предположение няма (аргумент от чл. 260д, ал. 3, изр. второ и чл. 260е, ал. 1, изр. второ). Поради това при него не се налага законът или дружественият договор да „бранят“ права, чието реално възникване (в случаите на неизпълнено задължение за вноска) е не просто несигурно, но и пряко отречено от чл. 260е, ал. 1, изр. второ ТЗ. Поради това при ДПК прекратително-членственият модел може да бъде активиран и без наличието на изрична договорна клауза. В съответствие със своя ratio legis обаче, той е приложим само в случаите, в които съдружникът не е изпълнил задължението си за вноска. Липсата на подобно изпълнение „блокира“ корпоративния сегмент на отношенията и извежда на преден план „гражданския“ такъв – този на дружествения договор. Ergo налице е своеобразен „регрес“ към облигационния принцип, установен в чл. 359, ал. 3 ЗЗД.

26. От защитената тук перспектива чл. 260м, ал. 2 ТЗ урежда последиците от прекратяването на участието в случаите, в които дружественият дял и правата по него все още не функционират. Горните последици – в синхрон с образеца на чл. 359, ал. 3 ЗЗД – в случая съвпадат с тези на прекратяването на членството („граждански“ модел). Чл. 260м, ал. 3 ТЗ обаче урежда различните правни последици, свързани с осребряването на един вече консолидиран дружествен дял, т.е. корпоративния модел на прекратяването на участието.

27. Намирам, че горното тълкуване на чл. 260м, ал. 2 ТЗ е единственото, което отчита както идентичната терминология на прекратяването на участието (използвана и в чл. 97, ал. 1, изр. второ и в чл. 125 ТЗ), така и правнополитическите основания на този институт и не на последно място – съществените различия в имуществената основа на СД, ООД и ДПК. Тъй като тази основа е водеща при ТД и предопределя техните структурни особености, тя следва да бъде използвана и като критерий за диференцирането на прекратително-членствения модел от този на прекратяването на участието. Намирам, че предложеният тук тълкувателен модел е много по-обоснован от този, който критикувам, а именно, от разбирането, че чл. 260м, ал. 2 ТЗ е плод на едва ли не „подразбиращото се“ положение, че обстоятелствата по чл. 125, ал. 1 и чл. 260м, ал. 1 ТЗ имат за последица „автоматичното прекратяване“ на членството. Основания за подобно „подразбиране“ няма дори при персоналните дружества (виж чл. 97 ТЗ), а per argumentum a fortiori – и при дяловите.

28. Направеният анализ изяснява както причините чл. 260м, ал. 2 ТЗ да „озари“ правния небосклон, така и действителното приложно поле на тази разпоредба – което е значително по-тясно от буквата на закона и от прибързано родените доктринерни тези, обосновани от тази a priori предпоставена буква. Както подчертавам във всичките ми публикации, обективното право не е амбулантна сергия, а вътрешно интегрирана система. Поради това чл. 260м, ал. 2 ТЗ не може да бъде тълкуван в херметическа изолация нито от общата ликвидационна логика на института на прекратяването на участието (ясно отразена в останалите две алинеи на чл. 260м ТЗ и в неговото заглавие), нито от чл. 260е, ал. 1, изр. второ ТЗ, нито от вътрешните валенции и контрастите между отделните дружествени форми.

29. Горното изложение е основание и за извода, че макар чл. 260м, ал. 2 ТЗ вече да се използва в доктрината като аргумент срещу защитавания от мен институт на прекратяването на участието¹⁸, тя не следва да бъде тълкувана буквалистично и изолирано от общата имуществена логика на ДПК. Тъй като тази логика е хибридна и съчетава персонални и капиталови елементи и тъй като последните се консолидират едва след изпълнението на задължението за вноска, дълбоките различия в двата modus operandi на ДПК не могат да не бъдат отчетени при осмислянето на чл. 260м ТЗ. Това е още по-наложително предвид на ключовия факт, че тази разпоредба (експлицитно) урежда института на прекратяването на участието, а не на членството.

30. От горната перспектива заличаването на съдружника от книгата на съдружниците в ДПК е обоснованото от прякото прекратяване на членството изключение, а не правилото, защото подобно „правило“ би било несъвместимо с ликвидационната същност на института на прекратяването на участието – която е водеща дори при персоналните дружества (чл. 93 и чл. 97, ал. 1, изр. второ ТЗ).

30.1. Съотношението между двата модела (правило – изключение) в крайна сметка е същото като това в системата на чл. 97 ТЗ. Този факт не би следвало да поражда изненада, тъй като до момента на изпълнението на задължението за вноска ДПК функционира по имуществена логика, която е сходна с тази на персоналните дружества. Изводът е, че разпоредбата на чл. 260м, ал. 2 ТЗ действително „не може да остане незабелязана“¹⁹. В допълнение на това обаче следва да бъде забелязан и фактът, че тя не е изолиран тълкувателен остров, а стои в правнологически и концептуални връзки с чл. 97, с чл. 125, както и с останалите две алинеи на чл. 260м ТЗ.

30.2. Подобна разпоредба не може да бъде открита в системата на чл. 125 ТЗ – вероятно поради факта, че ООД е класическо капиталово дружество, което не може да възникне без цялостното или частично изпълнение на задължението за учредителни вноски. Тя обаче има своя аналог в чл. 97, ал. 2 ТЗ – поради обстоятелството, че до изпълнението на задължението за вноска ДПК функционира по модел, който е сходен с този на персоналните дружества²⁰.

VI. „А сега накъде…“

31. Горният анализ вероятно хвърля известна допълнителна светлина както върху ДПК, така и върху институтите на прекратяването на участието и на членството. Той показва, че от перспективата на ТЗ прекратяването на членството е своеобразен „апендицит“, наследен от генетичната връзка на персоналните ТД с римското societas и съответно, с прекратителния модел, заложен в чл. 359, ал. 3 ЗЗД. Тъй като българските персонални дружества са юридически лица, този „апендицит“ може да бъде активиран само по силата на клауза в дружествения договор, чрез която съдружниците изразяват волята си да „регресират“ към модел, който е характерен за неперсонифицираното гражданско дружество, а не за търговските корпорации.

31.1. Подобен „регрес“ лишава оттеглящия се съдружник от корпоративната закрила на членството и натоварва останалите съдружници с допълнителна солидарна отговорност, която не следва от закона. Именно поради това „регресът“ изисква квалифицирана воля на съдружниците, която не може да бъде предполагана, а още по-малко – „натрапвана“ от доктрината и съдебната практика.

31.2. В случая става въпрос за елементарни положения не толкова (или не само) на корпоративното търговско право, а на договорното такова. Както на продавача не може да бъде натрапена продажбата на кредит, така и на съдружниците в едно правосубектно ТД не може да бъде натрапен отказът от закрилата на членството, която е вътрешно присъща на ликвидационния принцип и на корпоративно-имуществената структура на ТД. Съвременната българска доктрина и юриспруденция са неспособни да видят горните истини, защото са дълбоко затиснати от собствените си предубеждения и от безкритичното доверие в тезите на автори, които – както вече бе подчертано – изучаваха дружественото търговско право, докато пишеха първите си съчинения в материята.

32. Изложението дотук, както и предходните ми публикации от последните три години, поставят под съмнение амбициите на съвременните доктринери (а отчасти – и върховни съдии) да „модернизират“ дружественото търговско право. Преди да направят това, те трябва да го осмислят и да се отърсят от дълбоките си заблуди. Би било добре също така ТЗ да не бъде „реформиран“ десетилетия наред от едни и същи хора – сякаш те разполагат с някакви свръхестествени и уникални „сидхи“, позволяващи им да прозрат действителния му смисъл, качества и недостатъци. Не на последно място, прибързаните и недостатъчно задълбочени „реформатори“ следва да си дадат ясна сметка за фундаменталните вреди, които техните собствени заблуди генерират в правното образование, книжнина и юриспруденция.

32.1. Ако „модернизирането“ на дружественото право ще следва „стандартите“ на обезглавяването на капиталовата същност на ООД (2009 г.) или посяването в чистата почва на ТЗ на дружествени форми, които дори създателите им не знаят как да „наместят“ в лоното на ТЗ и да квалифицират, моят отговор би бил – „Не, благодаря!“.

32.2. Ако „хуманизирането“ на българското дружествено право ще бъде поверено в ръцете на хората, отговорни за неговото осакатяване, моят отговор би бил същият. Затова, преди да пристъпим към поредната операция на „пациента“, нека си отговорим непредубедено поне на следните въпроси:

а) Могат ли персоналните съдружници да бъдат лишени от закрилата на членството и на ликвидационния принцип по чл. 93 ТЗ или да бъдат натоварени с допълнителна солидарна отговорност, без да са изявили квалифицирана воля за това – чрез дружествения договор (чл. 97, ал. 1, изр. първо и изречение второ ТЗ)?;

б) Могат ли съдружникът в ООД или изпълнилият задължението си за вноска инвеститор в ДПК да бъдат прибързано лишени точно от инструмента (членството), призван да осигури закрилата на имущественото им участие и „зорлем“ превърнати във „външни кредитори“ на дружеството? Кой ще гарантира тяхното „извънчленствено“ вземане? Подобна гаранция на плоскостта на чл. 97, ал. 2 ТЗ има (солидарната отговорност на останалите съдружници), но въпреки това законът изисква клауза в дружествения договор, за да се стигне до „автоматично“ прекратяване на членството (чл. 97, ал. 1, изр. първо ТЗ);

в) Възможно ли е в правова държава членството на съдружник в ООД да бъде прекратявано „автоматично“, „тук и сега“ и „отново и отново“ (докато съдружникът не благоволи да умре) всеки път, когато този съдружник отмени по исков ред предходното си незаконно изключване и предяви пред дружеството членствените си права? Според ВКС – както всички до болка знаем – това е възможно. За определени представители на юридическата общност горната възможност несъмнено е „манна небесна“²¹. За българския миноритарен съдружник и за всеки, който все още вярва, че България е правова държава обаче, това е своеобразна „юридическа чума“, която е несъвместима с основите на правното мислене и безмилостно унищожава всякаква легитимност в корпоративния оборот;

г) Кога ще се научим (вкл. на ниво ВКС) да прилагаме коректно учебникарското различие между материално право и процес и да признаем истината, че регистърната разпоредба на чл. 8 от ЗТРРЮНЦ няма никакво отношение към материалноправното действие (във времето) на отмяната на изключването на съдружници по реда на чл. 74 ТЗ? И какъв би могъл да е разумният смисъл от отмяната на корпоративно решение, ако тази отмяна няма да даде на ощетения съдружник никаква закрила, а ще премира онези, които са използвали „безвремието“ на исковия процес, за да го увредят – чрез размиване на капитала на дружеството или по друг, още по-безправен начин?;

д) Ако вписването на изключването на съдружник по чл. 140, ал. 4 ТЗ „не е това, което е“ (конститутивно вписване), а това, на което ни „учи“ Тълкувателно решение № 1 от 31.05.2023 г. на ОСТК на ВКС, то кому изобщо е нужно да спира това вписване по реда на чл. 19, ал. 7 от ЗТРРЮЛНЦ и по какъв начин набеденият съдружник би могъл да се защити срещу „каскадни“ изключвания?;

е) Ако членствените права на дивидент и на ликвидационен дял са само „правни очаквания“ – както съвременната българска доктрина (в ярък контраст с чуждестранната) убедено твърди вече четвърто десетилетие, – то докога трябва да „чака“ миноритарният съдружник, за да се сбъдне неговият „инвестиционен сън“ и да реализира онези членствени права, които законът не само експлицитно урежда (чл. 123, чл. 181, чл. 260к, ал. 1 ТЗ), но и които изобщо осмислят участието в ТД? Докато мажоритарните съдружници не източат изцяло печалбата под формата на екзорбитантни мениджърски възнаграждения и сделки със свързани лица ли?;

ж) Ако всяко решение за откриване на производство по несъстоятелност може да бъде отменено от въззивния съд всеки път, когато собствениците на неплатежоспособното или свръхзадължено дружество („капитализирайки“ закрилата, която чл. 637 ТЗ предоставя на длъжника) решат да го финансират post factum, то как молителите по делото могат да бъдат реално защитени и изобщо да спечелят дело по несъстоятелност? Решението по чл. 630 ТЗ ще бъде отменено (по аргумент от чл. 235, ал. 3 ГПК и „новите“ коефициенти на ликвидност) и още същия ден „целево“ внесените пари отново ще напуснат патримониума на длъжника – преди кредиторите да имат времето да ги запорират. Нова молба за несъстоятелност ли да подадат тези кредитори? Вероятно да. Но няма ли и повторното откриване на производството да бъде бламирано по абсолютно същия „остапбендеровски“ начин, с който част от „нашего брата“ (адвокатите) ехидно се гордее?;

з) Ако всеки ответник по дело за откриването на производство по несъстоятелност може да се влее в друго дружество „под носа“ на исковия съд и да направи по този начин процеса недопустим, то кой длъжник изобщо може да бъде обявен за неплатежоспособен или свръхзадължен?²². И тук ли кредиторите трябва да посветят живота си на „каскадно“ преследване на длъжника в безкрайния процес на неговите корпоративни трансформации?

33. Инвариантът във всички дадени по-горе примери е един и същ – липсата на всякакъв разум и пълното безправие. Въпреки това тези примери не са изобретени нито от мен, нито от авторите на ТЗ. Те са плод на тезите на съвременната доктрина и практика на ВКС, чийто „каймак“ за пореден път се е завтекъл да „ремонтира“ изтерзаното ни дружествено право. С какви „сечива“ и с какви цели?

34. Горният „списък“ с наболели до фазата на „септичен шок“ теми на съвременното ни дружествено търговско право и несъстоятелност вероятно може да бъде продължен до безкрайност. Това обаче едва ли е нужно, защото той дава достатъчна база за извода, че основите на съвременното дружественоправно мислене (доктринерни и юриспрудентни) бяха налети в период, в който почти никой не знаеше що е това „търговско право“ и от автори, чиято перспектива бе дълбоко повлияна от социалистическото право на сдруженията и кооперациите. Както много от нас помнят обаче, „правото“ от времето на „развития социализъм“ не бе това на правовата държава²³. Тежките белези на горното наследство, съчетани с характерния за народопсихологията ни правен нихилизъм²⁴, са видни в почти всяко съвременно съчинение и съдебно решение в материята на корпоративното търговско право. Именно тези белези се превръщат в отворените рани, които продължават безмилостно да обезкървяват крехката фиданка на „правовата държава“, посята през далечната 1991 г.

35. Дълбоко уважаваният от мен Валентин Брайков поставя следните въпроси: „откъде идва тази жалка участ на нашия народ“ и „къде е имунната му система“²⁵. Тези въпроси смущават съня на не един или двама български юристи. Повечето от нас обаче (за разлика от проф. Живко Сталев и Валентин Брайков) отново заспиваме и така и не се осмеляваме да отправим горните въпроси публично – с надеждата, че тяхното осмисляне би дало поне шанса за промяна и за изграждането на онова, от което историята ни е лишила. Според цитирания тук Валентин Брайков корените на нашите трудни отношения с Правото са в нашето безбожие, а последните – в насилственото и поради това, незавършено покръстване. Фактът, че двама от най-големите български правници виждат корена на проблема в дълбоко травматични исторически събития, е показателен. Травмата винаги осакатява. Тя отнема вътрешната ни свобода и усещането ни за достойнство и „субектност“. Често пъти тя ражда и чудовища. И все пак изцелението е възможно – стига раната да бъде призната, а не защитно отричана.

36. Затова, уважаеми (настоящи и бивши) колеги, моят апел е следният: нека преди да се устремим към поредното „модернизиране“ на дружественото търговско право, да си дадем сметка, че Правото е преди всичко ценностна система и начин на мислене и едва сетне – правна техника и „законодателстване“. Нека също така най-напред да признаем онези отдавна преминали всякакви цивилизационни граници и безкрайно грозни явления, с които нормалният български бизнес и милеещите за правото юристи ежедневно се борим – въпреки очевидния примат на злото, некомпетентността и откритото мошеничество. Малка част от тези „правни чудовища“ се опитах да изброя в т. 32.2 по-горе. Вие, колеги, кога ще споделите публично не само своето познание за дружественото право, но и своите „открития“ за раните на ТЗ и за недъзите в неговото осмисляне и прилагане? Надявам се, че това ще се случи преди тези открития да се превърнат в законопроект, закон или правна книжнина „от последна инстанция“.

38. Не на последно място, би било добре да си дадем сметка, че при нефункционираща (или функционираща само „по поръчка“) прокуратура и при рудиментарните и застинали във времето „стандарти“ на Наказателния кодекс в материята на закрила на кредиторите²⁶, българският корпоративен оборот е обречен на безправие – колкото и да „модернизираме“ ТЗ. Проблемите са дълголетни, тежки и системни и имат своите корени не само в ТЗ, академичната общност, адвокатурата и правоохранителната система, но и в цялостното функциониране на държавата и в манталитета на много от нас. От „ремонт“, при това, основен, се нуждае нашето цялостно мислене като нация и правна общност, а не само ТЗ. В противен случай целите на „ремонта“ ще съвпаднат с тези, на които дължим лунните кратери в жълтите павета пред старата сграда на Народното събрание – усвояването на „едни пари“ и унищожаването на още един от символите на крехката илюзия, че живеем в правова държава. Възползвайки се от горната метафора, ще завърша със следните думи: колеги, нека преди да ремонтираме ТЗ си дадем сметка за това, че не пренареждаме павета, а се опитваме да спасим малкото останала легитимност в корпоративния оборот – преди тя окончателно да рухне в блатото на безправието.

Бележки под линия: