Неоснователно обогатяване на член на съвета на директорите с получено възнаграждение при начална липса на основание

                                    (Стефан Тихолов, Румен Неков)

(публикувана за пръв път в Предизвикай: Неоснователното обогатяване!, конферентник, съст. Ставру, С., Д. Топузов, Н. Павлевчев. С.: Сиела, 2019, 377–415)

 

1. Чл. 221, т. 5 ТЗ, или как съществуват толкова много различни начини да си прав

Член 221, т. 5 ТЗ гласи, че общото събрание на акционерното дружество (ОСА) определя възнаграждението на членовете на съвета на директорите (СД)^[1], на които няма да бъде възложено управлението, а чл. 244, ал. 7, изр. 2 ТЗ предвижда, че отношенията с тези членове на съвета, на които не е възложено управлението на дружеството, могат да се уредят с договор, който се сключва от името на дружеството чрез лице, оправомощено от общото събрание на акционерите, или от едноличния собственик на капитала (ЕСК).

Въпрос за неоснователно обогатяване на член на СД на дружеството с получени възнаграждения (като специфична хипотеза на condictio sine causa)^[2] може да възникне поне в три хипотези:

1. когато възнаграждение фактически е изплащано, въпреки че ОСА не е приемало подобно решение;

2. когато възнаграждение е договорено и изплащано по сключен договор с основание чл. 244, ал. 7 ТЗ, въпреки че ОСА не е приемало решение за определяне на възнаграждение;

3. когато възнаграждение е изплащано на основание решение на ОСА, но взето за предходен състав на СД.

В практиката се срещат случаи, при които избран от ОСА член на СД получава възнаграждение, без такова да е определено от ОСА, на което лицето е избрано за член на СД. При едни случаи това възнаграждение е уговорено с договора по чл. 244, ал. 7 ТЗ, а при други – неоснователно обогатилият се член на СД основава претенцията си за задържане на платеното с позоваване на предходно решение на ОСА за определяне на възнаграждение на членовете на СД, която въвежда с възражение в процеса, като се сочи като доказателство протокол от ОСА.

Въпросите, които следва да се разгледат в коментирания по-горе случай, са следните:

1. нужно ли е да бъде взето изрично решение, с което се определя възнаграждението на членовете на съвета на директорите, част от състава на който е неоснователно обогатилият се, от ОСА, на което същият е бил избран за член на СД;

2. има ли действие клаузата за определяне на възнаграждение, когато то е изплащано по сключен договор с основание чл. 244, ал. 7 ТЗ, въпреки че ОСА не е приемало решение за определяне на размера му;

3. има ли действие решението за определяне на възнаграждение от предходно ОСА по отношение на членовете на СД, избрани с решение на последващо ОСА, на което обаче не е взето решение за определяне на възнаграждението им.

Отговорите и съображенията, попадащи във фунията на различните видими начини да бъдем относително прави или абсолютно грешни, доволно ни подсещат, че „Вселената е толкова огромно нещо! Има място за много хора, които да са прави по даден въпрос и въпреки това да не постигат съгласие помежду си.“ ^[3]

 

2. Решенията на ОСА. Общи бележки

Решенията на ОСА са особен вид сделки, чийто правен режим се отклонява от този на сделките по ЗЗД.^[4] Те не са договори, нито са едностранни сделки по смисъла на ЗЗД.^[5] С решенията на ОСА се формира едно волеизявление, макар то да е съставно от множеството волеизявления на акционерите. Те са актове на дружествен орган. В литературата са определяни като социално-правни актове, актове с корпоративно-правен характер.^[6] Решенията на ОСА на АД пораждат действие по оста дружество – акционери.

Решенията, приети по установения ред, пораждат действие и за акционерите, които не са гласували или са гласували „против“ – общият интерес доминира над интереса на отделния акционер.^[7] В този смисъл те имат и определен властнически ефект, макар той да е отричан в литературата. Обяснението на този феномен за частното право, без да се отрича същността на решението на ОСА като частноправен акт, може да се търси на плоскостта на генералната воля на определено лице за участието му като акционер и конкретната воля на това лице, вече в качеството му на акционер, изразена при гласуване на конкретно решение на ОСА. Генералната воля за участие в качеството на акционер преодолява конкретната воля, изразена чрез гласуване против съответното решение. Волята, формираща качеството, задължава, тя „обезсилва“ противоречащата ? последваща воля по конкретен въпрос на управление на дружествените дела. По собствената си воля акционерът приема, че именно в това си качество ще се подчинява на решенията на ОСА, въпреки че е гласувал против определени решения, т.е. на тези решения не може да се отрече и определен властнически елемент. Ако решенията на ОСА бяха чисто частноправни актове, акционерът би могъл да иска от съда отмяната на всяко решение, за което той не е гласувал или е гласувал „против“, включително и на решенията, при чието гласуване волята му е била опорочена.^[8] В такъв случай за съда щеше да е достатъчно да установи факта на конкретното гласуване или съответния порок на волята, за да отмени решението по отношение на конкретния акционер. Такова субективно право акционерът обаче няма. Напротив, отмяната на решение на ОСА по реда на чл. 74 ТЗ може да иска и акционер, който е гласувал за решението – достатъчно е обективното несъответствие на решението със закона или с устава, а не и субективното отношение на акционера към него, изразено с гласуването му.

Активно легитимиран да предяви конститутивния иск е физическо или юридическо лице, притежаващо качеството „акционер“, което качество следва да съществува към датата на провеждане на общото събрание, на което са взети атакуваните решения. В случай че членственото правоотношение е прекратено преди тази дата на някое от законоустановените правни основания, предявеният иск по чл. 74, ал. 1 ТЗ би бил недопустим^[9]. Конститутивното действие на отменителното съдебно решение се проявява не само по отношение на страните в исковото производство, но и спрямо всички останали акционери, които не са участвали в делото.

2.1. Решенията за определяне възнаграждението на членовете на СД, на които няма да бъде възложено управлението

Решенията на ОСА имат по правило организационен характер. Те обикновено не са престационни сделки.^[10] Решенията на ОСА за определяне на възнаграждение на членовете на СД обаче имат престационен характер. Те пораждат задължение за дружеството и насрещно право на избраното за член лице, но след съгласието му по реда на чл. 234, ал. 3 ТЗ. Решенията на ОСА за определяне на възнагражденията на членовете на СД са неформални сделки. Те следва да се протоколират – чл. 232 ТЗ. Ако с решението на ОСА за определяне на възнаграждението на членовете на СД се изменя уставът на дружеството, то следва да е писмено най-малко защото формата на устава също е такава. Формата (и на устава, и на решението за изменението му) обаче не е за валидност.^[11] Липсата на писмена форма в разглеждания случай ще бъде пречка единствено за обявяване на изменения устав – чл. 174, ал. 4 ТЗ, тъй като възнаграждението на членовете на СД не е обстоятелство, подлежащо на вписване. Решенията на ОСА за определяне на възнаграждението на членовете на СД (когато с тях не се изменя уставът) също се обективират в протокол със съответните реквизити по чл. 232, ал. 1 и 2 ТЗ; формата отново е за доказване. В този смисъл съставеният в съответствие с изискванията на ТЗ протокол от ОСА е частен свидетелстващ документ.^[12]

Разглежданите решения за определяне на възнаграждение пораждат действие след приемането им. Те по принцип нямат обратно действие – действието им е занапред. За настъпването на правните последици е необходимо съгласието за управление на избрания член на СД^[13].

Решенията на ОСА могат да бъдат и срочни.^[14] Ако решението на ОСА за определяне на възнаграждението на членовете на СД е взето на редовно или на извънредно заседание на ОСА, решението ще е срочно, докато членовете на СД са вписани в ТР и изпълняват функциите си.^[15] Ако определянето на възнагражденията на членовете на СД е прието и вписано в устава, решенията са безсрочни, докато уставът не бъде изменен с решение на ОСА, взето по съответния ред.^[16] Решенията на ОСА за определяне на възнагражденията на членовете на СД (извън случая на възнаграждения, определени с устава на дружеството) в хипотезата на чл. 221, т. 5 ТЗ нямат траен характер; действието им е ограничено във времето. Престационният характер на това решение, което най-често е гласувано и с оглед на личността^[17] на избраните от ОСА членове на СД, е достатъчно основание за подобно становище. Общото събрание като орган на АД с автономна воля може да приеме и решение за определяне на възнаграждението на членовете на СД, на което решение да се придаде траен характер, който да не е обвързан с конкретен състав на СД, но такова решение следва да бъде прието изрично. Ако подобно решение не е взето, следва да се приеме, че решението за определяне на възнаграждението се отнася за конкретно избрания от съответното ОСА персонален състав на съвета.

От текста на чл. 221, т. 5 ТЗ е ясно, че определянето на възнагражденията на членовете на съвета на директорите, на които няма да бъде възложено управлението, е от компетентността на общото събрание на акционерите. Специалният закон – ЗППЦК – предвижда, че общото събрание на публичното дружество е единственият компетентен орган, който определя възнагражденията на всички членове на съветите без изключение. То определя и срока, за който те са дължими – чл. 116в, ал. 1, изр. 2 ЗППЦК. Под компетентност на общото събрание на акционерите следва да се разбира признатата му от закона и устава способност да взема решения по определени въпроси от дейността на АД^[18], въпреки че ОСА не е правен субект, а дружествен орган. В този смисъл компетентността в търговското право не означава непременно и правосубектност, каквото схващане за компетентността съществува в административното право.^[19] Поради това че органите на АД не са правосубектни, между тях не могат да възникнат правоотношения.^[20] Компетентността в търговското право, за разлика от административното, не е право-задължение, а способност, възможност за вземане на решения в определен правен кръг. ОСА не е длъжно, както например административните органи, непременно да реализира предоставената му от закона компетентност – нито по материя, нито по време.

Границите на компетентността на ОСА се определят от императивните разпоредби на закона и от необходимостта да бъдат защитени правата на трети лица и общественият интерес. Компетентността на ОСА не може да напусне пределите на акционерното дружество – тя е вътрешна компетентност^[21]; ОСА е орган, който се занимава единствено с дружествените дела, решенията му не могат да засегнат чужда правна сфера. Тази компетентност е изключителна и поради това е непрехвърлима.^[22] Общото събрание не може да възложи на СД сам да определи възнагражденията на членовете си. Изключителната компетентност на общото събрание на акционерното дружество в разглеждания случай не може да бъде преодоляна или коригирана и с разпоредба в устава.^[23] В подобна хипотеза опасността от увреждане на интересите на дружеството, а оттук – и тези на акционерите, е голяма.^[24] В този смисъл на изключителната компетентност на ОСА може да се гледа като на правен инструмент в защита на акционерите.^[25] С определяне на размера на възнагражденията на членовете на съвета от ОСА се гарантира, че разходът за тях, който принципно би намалил дружествената печалба и поради това би се отразил, макар и непряко, върху правото на дивидент на акционерите, ще се случи само с решение, за чието приемане отделните акционери са имали възможност за надлежно участие и изразяване на воля.

Търговският закон съдържа още една гаранция. Член 220, ал. 1, изр. 3 ТЗ поставя изискване член на съвет да не може да представлява акционер в общото събрание. Целта на въведеното правило е да не се допуска възможност членове на управителните органи на акционерното дружество да въздействат върху решенията на общото събрание и по този начин управлението на дружеството да не би могло да се контролира или коригира, който контрол именно притежателите на акции от капитала са овластени да упражняват. Чрез тази норма се цели да бъдат защитени интересите на акционерите, които биха могли да се окажат несъвместими с тези на членовете на съветите на дружеството.^[26] При приемане на решение за определяне на възнаграждението на членовете на съвета това правило е особено ясно – то цели предотвратяване на конфликт на интереси, защитавайки интереса на акционерите, които са инвеститори в дружеството. Правилото на чл. 220, ал. 1, изр. 3 ТЗ ще намери приложение и в случаите, при които член на съвета е едновременно и акционер в дружеството. Това обаче не пречи на член на съвета, който едновременно с това е и акционер, да участва в работата на ОСА лично, включително при гласуване на решение за определяне на размера на възнаграждението на СД. Той обаче няма да може да представлява друг акционер по пълномощно. Коментираното правило на чл. 220, ал. 1 ТЗ не намира приложение при законното представителство.^[27] Нарушението на императивното правило на чл. 220, ал. 1, изр. 3 ТЗ ще доведе до незаконосъобразност на решението само ако се е отразило на формирането на мнозинството за него.

В литературата се сочи, че решението на ОСА за определяне на възнагражденията на членовете на СД, на които няма да бъде възложено управлението, е с абстрактен характер, защото не е възможно отнапред ОСА да знае на кои от избраните членове на СД ще бъде възложено управлението на дружеството.^[28] Не е необходимо на всеки от избраните от ОСА членове на СД да бъде определено конкретно възнаграждение.^[29] Употребената в чл. 221, т. 5 ТЗ форма за единствено число („възнаграждението“) дава достатъчно основание да се приеме подобно тълкуване. Разбира се, възможно е ОСА да реши и изрично да определи конкретно възнаграждение за всеки член на СД, на когото няма да бъде възложено управлението на дружеството. В този смисъл абстрактността на решението, с което ОСА определя възнаграждението на членовете на СД, е все пак лимитирана до избраните от ОСА членове на съвета – чл. 221, т. 4 ТЗ.

2.2. Договорът за участие в управлението (чл. 244, ал. 7, изр. 2 ТЗ)

Търговският закон в чл. 244, ал. 7 предвижда ОСА да оправомощи лице, което да сключи договор от името на дружеството с избрания член на СД. В ТЗ липсват изисквания лицето да е акционер, макар то най-често да има акционерно качество. Неясно е от текста на закона дали оправомощаването е за конкретния случай, или то има постоянен характер – докато трае мандатът на избрания СД. Това може да бъде уредено както в устава на АД, така и в самото решение на ОСА.^[30] Ако в решението на ОСА или в устава не се съдържат подобни правила, следва да се приеме, че оправомощаването е ad hoc.

Договорът, който има предвид чл. 244, ал. 7, изр. 2 ТЗ, е факултативен. Сключването му не е задължително. За да възникне правоотношение между АД и избрания член на СД, подобен договор не е необходим.^[31] Договорът е производен юридически факт от избора.^[32] Сключването на подобен договор е правна възможност, от която страните могат да се възползват по свое желание.^[33] Уредбата на този договор в ТЗ няма за цел да установи задължение за сключването му за страните по него.

Правното положение на член на СД, независимо дали е сключен договор по чл. 244, ал. 7 ТЗ или не е, е сходно с това на довереника по мандатното правоотношение.^[34] Договорът с член на СД е наречен в литературата „договор за участие в управлението“, за да се разграничи от договора за възлагане на управлението.^[35] Договорът е със смесен характер – съчетава елементи на договора за поръчка и договора за услуга.^[36] В практиката се поддържа и становището, че договорът е смесен и съдържа правила от договора за поръчка и договора за изработка, защото включва в съдържанието си задължения за извършване както на материални, така и на правни действия.^[37]

Договорът за участие в управлението е по принцип възмезден, но няма законова пречка да бъде и безвъзмезден.^[38] Възмездността му се определя от решението на ОСА, с което лицето е избрано за член на СД. В зависимост от това дали ОСА е определило възнаграждение или не, правоотношението с избрания член на СД възниква като възмездно или като безвъзмездно. Факултативното правоотношение (по договора с основание чл. 244, ал. 7 ТЗ) трябва да следва възмездния или безвъзмезден характер на задължителното (основното) правоотношение, възникващо от избора на лицето за член на СД и определяне на възнаграждението – чл. 221, т. 4 и т. 5 ТЗ, върху което факултативното правоотношение се наслагва.^[39]

Липсата в ТЗ на критерии за определяне на възнаграждението на членовете на СД, което да е обвързано с икономическото положение на дружеството, имотното му състояние, определените бизнес задачи и постигнатия резултат при управлението, дават основания да се сподели мнението, застъпено вече в литературата, че de lege lata възнаграждението се заплаща за заеманата длъжност, а не за реално извършената дейност по управление, нито за постигнатите от управлението резултати.^[40]

2.3. Оправомощаването за сключване на договор за участие в управлението. Правни последици при отклоняване от решението на ОСА

Както беше посочено, договорът се сключва от името на дружеството чрез лице, оправомощено от общото събрание на акционерите, или от едноличния собственик на капитала. Овластяването създава представителна власт, сходна с тази на пълномощника. Тя възниква по силата на решението на ОСА. Ако на решението на ОСА се гледа като на упълномощителна сделка, за оправомощеното лице не възниква задължение да сключи от името на дружеството договорите с избраните от ОСА членове на СД, съответно невъзможно е за него да възникне отговорност за причинени вреди от неизпълнение. За да се избегне подобна опасност, е възможно да се вземе съгласието на оправомощеното лице, което може да бъде отразено в протокола за ОСА, но не е необходимо спазването на форма.^[41]

Възможна е обаче и друга аргументация. Ако на решението на ОСА се гледа като на особен вид акт, на който не са неприсъщи и определени властнически елементи, то може да се приеме, че в случай че оправомощеното лице е и акционер, за него ще възникне валидно задължение да изпълни решението на ОСА, дори да не е гласувало за него (или да е гласувало „против“). В текста на чл. 244, ал. 7 ТЗ се използва терминът „оправомощен“, а не „упълномощен“. Употребата на този термин най-често се свързва с делегирането на правомощия. Компетентността обаче в този случай може да се приема като право-задължение за действие, а не като възможност. В случая оправомощаването е обвързано с решението на ОСА, то не е предоставено на свободната преценка на оправомощения. Това правоотношение може да се види и като особен задължителен мандат, при който акционерното качество на оправомощения преодолява изискването за изричното му съгласие. Не е невъзможно да се приеме, че законът фингира съгласието на акционера, който е част от състава на ОСА и именно като такъв е приел изначално да изпълнява решенията му.^[42] Все пак не бива да се оставя настрани въпросът, че отношенията и в този случай се основават на доверие и са особени. Нещо повече, тези отношения възникват и се развиват в един особен момент от живота на дружеството – конституиране на управителните му органи. Поради това принудителното изпълнение на подобно задължение като че ли почти напълно го обезсмисля като такова. На практика до подобна хипотеза трудно би се стигнало поради факта, че в големия брой случаи съгласието от лицето, което ще сключи договорите с новоизбраните членове на СД, е предварително взето, а и едва ли е реално мислима хипотеза на принудително осъществяване при отказ за изпълнение на това задължение. Предвид казаното, горните редове може да имат някаква теоретична стойност, но са почти напълно лишени от практическа такава.

При всички случаи по въпросите за възнаграждението на избраните членове на СД оправомощеното лице по смисъла на чл. 244, ал. 7 ТЗ не трябва да се отклонява от решението на ОСА. Свободно договаряне тук е недопустимо.^[43] Определянето на възнаграждението е от компетентността единствено на ОСА. Дори да е сключен договор за възлагане на управлението, член на СД най-често не може да претендира възнаграждение само на това основание, ако липсва решение, което специално да определя възнаграждението, въпреки че е участвал в управлението на дружествените дела. В съдебната практика трайно се поддържа, че членовете на съветите получават възнаграждение (ако такова е гласувано от ОСА), независимо дали са оформили отношенията си с договор, независимо дали са престирали нещо и независимо от резултата на тяхната дейност.^[44] Ако оправомощеното от ОСА лице по чл. 244, ал. 7, изр. 2 ТЗ се отклони от решението на ОСА и сключи възмезден договор с избрания член на СД, въпреки че ОСА не е определило възнаграждение със свое решение, следва да се приеме, че хипотезата е много близка до тази на чл. 40 ЗЗД, според която, ако представителят и лицето, с което той договаря, се споразумеят във вреда на представлявания, договорът не произвежда действие за представлявания. В този случай може да се приеме, че клаузата за определяне на възнаграждение като част от договора за участие в управлението няма да произведе действие за дружеството (частична недействителност) поради това че оправомощеното лице я е сключило, без да има представителна власт. Договорът ще бъде в състояние на висяща недействителност, на която може да се позове дружеството, включително с възражение в процес, в който се претендира изпълнение, както и в процес по иск на дружеството с основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД. Договорът, макар и сключен в нарушение на решение на ОСА, може да бъде потвърден с решение на ОСА, взето по съответния ред.^[45]

В литературата се споделя, че леката небрежност на третото лице, с което представителят договаря, няма да бъде достатъчна, за да се задейства нормата на чл. 40 ЗЗД.^[46] Това виждане трябва да бъде подкрепено. Достатъчно в разглежданата хипотеза ще е третото лице (избраният от ОСА член на СД) да знае или да не е могло да не узнае, че възнаграждение на членовете на ОСА не е определено от общото събрание, на което същото лице е избрано. Ако избраният член на СД не е знаел или не е могъл да знае (т.е. бил е добросъвестен)^[47], че възнаграждение не е прието (което би било изключително рядка хипотеза предвид нуждата от съгласие за управление – чл. 234, ал. 3 ТЗ), то ще важи общата последица на чл. 36, ал. 2 ЗЗД.^[48] Интересът на дружеството в този случай ще трябва да отстъпи пред интереса на избрания член на СД, доколкото същият не е действал укоримо. Сключеният договор за участие в управлението ще бъде действителен и ще обвърже дружеството. Хипотезата ще бъде твърде близка до тази на чл. 271, ал. 1 КТ, макар КТ да е неприложим в случая. Отношенията между дружеството и лицето, оправомощено от общото събрание на акционерите, в разглежданата хипотеза следва да се разрешат по пътя на обезщетението за вреди. Тъй като в подобни случаи обикновено не се сключва договор с лицето по чл. 244, ал. 7, изр. 2 ТЗ, основанието на отговорността може да се търси в чл. 45 ЗЗД. Обезщетението в полза на дружеството е единствената последица от неправомерните действия на представляващия.^[49]

Възможно ли е мълчаливо саниране на сключения възмезден договор за участие в управлението на основание чл. 301 ТЗ?^[50] Доколкото договорът засяга вътрешните отношения в дружеството и не се засяга нито бързината, нито сигурността на оборота, т.е. договорът не засяга интереси на трети за дружеството лица, следва да се приеме, че санирането му може да стане само изрично от ОСА, но не и мълчаливо (включително чрез плащане на договореното възнаграждение). Плащането на месечно възнаграждение (периодично задължение) за определен период от съществуването на правоотношението не представлява признание по смисъла на чл. 116, б. „а“ ЗЗД за дължимостта му и за останалите периоди, предхождащи или следващи периода на платеното повтарящо се задължение.^[51]

Интересът на дружеството, ако са налице условия да се приеме, че договорът не поражда целените с него правни последици и е недействителен спрямо последното, следва да бъде предпочетен пред този на укоримо действалия член на СД. Това е справедливото разрешение в този случай. Още повече, никой не може да извлича права от свое укоримо поведение – при умисъл (сговаряне) и при груба небрежност на избрания член на СД, доколкото той е знаел или е следвало да знае, че ОСА не е определило възнаграждение, следва да понесе и негативните последици от поведението си и да търпи реституция на полученото възнаграждение.

2.4. По въпроса за съдебния контрол на решенията за определяне възнаграждение

Въпросът с определяне на възнаграждението на членовете на СД е въпрос по целесъобразност^[52], възложен от закона в изключителната компетентност на ОСА, а е и необходимо ОСА да може да взема оперативни решения по този въпрос. Поради това уредбата му в устава не е особено удачно решение. Ако обаче възнаграждението на членовете на СД е определено в устава (като негово несъществено съдържание), то всяко конкретно решение на ОСА за определяне на възнаграждението на членовете на новоизбран СД следва да бъде прието с квалифицираното мнозинство за изменение на устава – чл. 230, ал. 2 ТЗ. Подобно решение, макар формално да противоречи на устава и поради това да е основание за иск по чл. 74 ТЗ, не е отменяемо.^[53] Определянето на възнаграждението на членовете на СД спада към несъщественото съдържание на устава, то не подлежи на вписване, поради което не следва да се приема като решение за изменение на устава, което на основание чл. 231, ал. 3 ТЗ влиза в сила след вписването му в търговския регистър. Това решение не засяга публичен интерес. То има значение единствено в отношенията между дружеството и избрания член на СД. За влизането му в сила следва да се приложи правилото на чл. 231, ал. 2 ТЗ.^[54]

Отказът на ОСА да приеме решение, с което да определи възнаграждението на членовете на СД, на които няма да бъде възложено управлението, не подлежи на съдебен контрол. Общото събрание е автономен орган на дружеството и въпросът с приемането на подобно решение е въпрос на автономната воля на акционерите, участващи в ОСА. Фактът, че ТЗ поставя в изключителната компетентност на ОСА въпроса с определяне на възнаграждението на членовете на СД, не означава, че то е длъжно да вземе решение по този въпрос.^[55] ОСА може със свое последващо решение да отмени предходно решение, с което е определено възнаграждение на членовете на СД. Това решение не може да засегне обаче вече придобитите права върху възнагражденията на членовете на СД за минал период. В тази хипотеза следва да се постави и въпросът за даденото съгласие за управление. Може да се приеме, че в подобен случай членът на СД има право да поиска да бъде освободен от ОСА – чл. 233, ал. 5 ТЗ, а ако това не стане, има право сам да поиска заличаването си в ТР. Само ОСА може да спре изплащането на определените възнаграждения на членовете на СД. С решение на СД не може да бъде преустановено изплащането на възнаграждение на конкретен член.^[56]

Решението на СД на дружеството за определяне на възнагражденията на членовете на СД е акт без правна валидност, както вече беше споменато по-горе. Компетентността на СД е признатата му от закона способност като постоянно действащ изпълнителен орган на АД да взема решения по всички въпроси във връзка с управлението и представителството на дружеството (освен по тези, които с оглед закона и устава са в правомощията на общото събрание)^[57]. В този смисъл по силата на такъв акт не е възможно да възникне задължение на дружеството да плати това възнаграждение, респ. правото на член на СД да получи възнаграждението. Решение на СД, с което се увеличава приетото от ОСА възнаграждение, не произвежда правни последици. Въпреки житейската немислимост на подобна хипотеза, ако с решение на СД е намалено възнаграждението на членовете на СД, прието с решението на ОСА, би могло да се приеме, че е налице квазиопрощаване^[58] на вече възникнали или на бъдещи задължения или отказ от имуществени права, ако такива вече са били придобити. Такова решение ще бъде валидно и ще обвърже само гласувалите за него членове на СД.^[59] За негласувалите или за гласувалите „против“ ще е валидно решението на ОСА за определяне на възнаграждението им.

 

3. Задължението, предвидено в чл. 240, ал. 1 ТЗ – пъпна връв на възмездността?

Тезата за възмездността на коментираните тук отношения е аргументирана в литературата^[60] с чл. 240, ал. 1 ТЗ. Обезпечението за добро управление под формата на гаранция се определя по размер с решение на ОСА, но той не може да бъде по-малък от посочения в закона – тримесечното брутно възнаграждение.^[61] Тук може да се изложи контрааргумент, че щом ОСА не е установило възнаграждения на членовете на СД, то не би могло да определи и гаранцията, изискуема от закона, нито да задължи избраните членове на СД да я внесат, тъй като липсва база за определянето ?. Задължението за предоставяне на гаранция не е функция от получаването на възнаграждение. Липсва корелативна връзка между получаването на възнаграждение и внасянето на гаранция.^[62]

Изискването за предоставяне на гаранция има за цел да обезщети дружеството за претърпени при управлението вреди от дейността на управляващите, но не изключва претенцията на дружеството и за по-голям размер на вредите над този по депозираната гаранция. Изискването за гаранция в този смисъл има само обезпечителна функция (може да се приеме, че гаранцията е залог^[63]) и тя определено не е от публичен порядък, т.е. неизискването и непредставянето на гаранция би нарушило само частни интереси на дружеството и акционерите. Ако гаранция е поискана, но не е дадена, е налице възможност съответният член на СД да бъде освободен като такъв (и заличен в ТР, ако е бил вписан) с решение на ОСА.

Съгласно чл. 240, ал. 2 ТЗ членовете на съветите отговарят солидарно за вредите, които са причинили виновно на дружеството, независимо от това дали са получавали възнаграждение или не са. Нито деликтната^[64], нито договорната отговорност за виновно причинени вреди съдържат изискване за предходна възмездност на отношенията между страните. В този смисъл получаването на възнаграждение е ирелевантно за реализиране на отговорността и не е по никакъв начин доказателство за възмездност на правоотношението.

Чл. 221, т. 5 ТЗ дава право на ОСА да реши членовете на управителните му органи да получат част от печалбата на дружеството (която принципно към момента на вземане на решението не е известна величина, а е възможно дружеството да завърши отчетния си период и на загуба). В такава хипотеза разпоредбата на чл. 240, ал. 1 ТЗ отново трудно ще намери приложение.

Размерът на гаранцията за управление, посочен в текста на чл. 240, ал. 1 от закона, е по-скоро ориентир за определянето ?, при това само в случай че ОСА е приело решение за установяване (определяне) на месечно парично възнаграждение на членовете на управителните си органи. ОСА обаче има възможност да не определи или да определи друг размер на гаранцията, тъй като това касае интереси на дружеството и акционерите. То е ограничено единствено от минималния размер, посочен в закона, но само в случай че е определило възнаграждение на членовете на СД.^[65]

Изводът, който може да се направи, е, че текстът на чл. 240, ал. 1 ТЗ не е основателен аргумент за принципната възмездност на правоотношенията между дружеството и член на СД.

Правният режим на публичните дружества също въвежда императивни правила за внасяне на гаранция от избраните членове на съветите. Правилата са специални по отношение на тези, уредени в чл. 240 ТЗ. Минималният размер на гаранцията е идентичен с този, определен в чл. 240 ТЗ. Определянето на размера ? е в изключителната компетентност на ОСА. За разлика от ТЗ, който не урежда санкционни последици при невнасяне на гаранцията, специалният закон (ЗППЦК) в чл. 116в, ал. 6 урежда такива – съответният член на съвет, който не е внесъл определената от ОСА гаранция, не получава възнаграждение като член на съответния орган до внасяне на пълния размер на гаранцията.^[66] Логично е подобно правило да бъде уредено и в общия закон. Разбира се, невнасянето на определената гаранция за управление може да послужи като основание за прекратяване на органното правоотношение както при обикновеното АД, така и при публичното дружество.

 

4. Член 221, т. 5 ТЗ – едно прав(н)о|задължение?

Решението за избора на членовете на СД не е неизменно свързано и с решение за определяне на възнаграждението им. Основания за подобно виждане могат да се извлекат от историческото тълкуване на чл. 221 ТЗ. В първоначалната редакция на текста избирането и определянето на възнаграждението са в една разпоредба – чл. 221, т. 4 ТЗ. Подобно виждане е погрешно. То се доказва и от сетнешните законодателни промени. Съюзът „и“, ползван в първоначалния текст на закона, не означава задължителност, а указва на възлагането на различна компетентност, на определено правомощие на общото събрание на акционерите. Подобна свързаност на двете решения на ОСА няма и не може да се търси. Това е ясно по поне три причини:

– първата е, че систематично в чл. 221 ТЗ изборът на членове на СД и определяне на възнаграждението им са уредени в отделни текстове на закона;

– втората причина е, че ОСА има изрична компетентност в тези две хипотези и то може свободно да реши дали да ползва самостоятелно всяка от тях или не;

– третата причина е логическа – тя е, че от решението за избора на членове на СД (причина) не следва като неминуемо и единствено възможно последващо решение (следствие) за определяне на възнаграждението им.

Това обстоятелство произтича от факта, че ОСА е свободно да взема решенията си самостоятелно и независимо едно от друго, тъй като законът не му налага кумулативно с избора на членове на СД да вземе решение и за определяне на възнаграждението им.

На следващо място, ако съществуваше свързаност между избора на членовете на СД и определяне на възнаграждението им, то ако решение за определяне на възнаграждението на членовете на СД не бъде взето, ще е налице незаконосъобразно решение на ОСА поради липса на решение в хипотеза на задължителност за такова. Отказът да се вземе решение или липсата на подобно решение са неатакуеми пред съд. Аргументът, както вече беше казано, е, че решението на ОСА в този случай е по целесъобразност. Ако обаче е налице свързаност, то следва да се приеме, че е налице незаконосъобразност, защото ОСА е било длъжно и въпреки това не е определило възнагражденията на СД. Подобно решение би било отменяемо на основание чл. 74 ТЗ. Отмяната на подобно решение на ОСА, което е избрало състав на СД, но не е приело (определило) размера на тяхното възнаграждение, ще следва да стане по иск от легитимиран акционер – арг. от чл. 74, ал. 1 ТЗ. Ако избран член на СД е и акционер, той без съмнение би имал право да иска отмяната на подобно решение на ОСА, което не е взело задължително по закон решение. Ако избраният член на СД не е акционер, той не разполага с легитимация да води иска по чл. 74 ТЗ. Пред това лице има други правни възможности за защита срещу едно подобно решение на ОСА, което не е определило възнаграждение на членовете на СД. Това лице има право да откаже да участва в управлението на дружеството, за което се изисква съгласие с нотариална заверка на подписа^[67], като декларацията се представя за вписване на съответното избрано лице в ТР като член на СД на акционерното дружество. Дадено ли е съгласие за участие в състава на СД, то може да се приеме, че избраният член е съгласен да участва в управлението при условията, приети с решението на ОСА.

Няма разлика в правните последици на решението на ОСА за първоначално определяне на размера на възнаграждението и изменението му. Дали ОСА ще определи първоначалния размер или ще го измени и в каква посока, е без правно значение, стига решението да не засяга придобити вече права на възнаграждение. Това по съществото си е все „определяне“ по смисъла на ТЗ и то действа само занапред. Не е случайно, че текстът на закона използва общия термин „определя“, защото той включва всяко определяне – първоначално, последващо, както и промяната на определеното възнаграждение в увеличение или в намаление.

 

5. Има ли действие решението за определяне на възнаграждение от предходно ОСА по отношение на членовете на СД, избрани с решение на последващо ОСА?

Тезата, че определеното възнаграждение на членовете на СД от едно определено ОСА за един определен СД действа и за всички следващи СД, не намира опора в закона. Възнаграждението на всеки СД се определя изрично, а не мълчаливо. Определянето става с конкретно решение на съответното ОСА. Ако то желае да се позове на взето от друго ОСА решение, това следва това да стане по съответния ред – отново изрично с препращане към решението на съответното предходно ОСА, тъй като дружественият орган ОСА не е субект, а състав от определени лица с качество на акционери, но все пак всяко отделно ОСА е различно от предходното, макар и само като изразител на върховната дружествена воля. Ако органното правоотношение, възникнало от избора, е безвъзмездно, то продължава да съществува така, както е възникнало, до освобождаването на члена с изтекъл мандат от ОСА с решение^[68], освен ако не е взето изрично друго решение, с което да е определено възнаграждение. Аргумент за това, че е нужно или изрично решение, или поне изрично препращане към предходно такова, може да се вземе и от факта, че решението за определяне на възнаграждението на членовете на СД не е от тези, подлежащи на вписване в ТР. Поради това е съвсем мислимо едно взето преди години решение за определяне на възнаграждение да бъде напълно неизвестно за следващите ОСА на същото дружество, особено при промяна притежанието на акциите, а още по-възможно е такова решение да е неизвестно и на новоизбран член на СД.

 

6. Основанието за възникване на органно правоотношение и неговата „договорна привидност“

Фактическият състав за възникване на органното представителство на АД включва следните екзистенц-минимум юридически факти: решение на ОСА или ЕСК (чл. 221, т. 4 ТЗ), съгласие за управление (чл. 234, ал. 3 ТЗ), вписване в търговския регистър.^[69] Съгласието трябва да бъде безусловно^[70], т.е. така, както са гласувани условията на мандата от ОСА. Въвеждането в съгласието за управление на условия, които не се съдържат в избора (като например възнаграждение, ако такова не е определено от ОСА), и поставянето на действието на съгласието в зависимост от условията, напускащи пределите на решеното от ОСА, е равнозначно на липса на съгласие. Щом съгласие е дадено, приети са условията на мандат така, както той е определен от ОСА с решението за избора.^[71]

Решението на ОСА или ЕСК за избора и последващото съгласие за управление на избрания член създават „договорна привидност“. Тези юридически факти обаче не могат да се разглеждат като предложение за сключване на договор и приемане на предложението.^[72] Те не формират фактическия състав на договор за участие в управлението, защото:

1.) „предложението“ изхожда от ОСА (при това е твърде вероятно то да не е гласувано от всички акционери), а не от дружеството;

ОСА не е правен субект, то е дружествен орган. Правни субекти са акционерите, но в случая не те са страна по сделка в това си качество – волеизявленията им само формират волята на дружеството. Страна по сделка може да бъде само правен субект – такъв е дружеството, а не ОСА или ЕСК.

2.) предложението (офертата за сключването на договор) е едностранна правна сделка;

Решението за избор на членове на СД не е едностранна правна сделка, освен ако не е решение на ЕСК, но и тогава то се различава от предложението за сключване на договор, защото приемането му не е основание за възникване на договор между дружеството и избрания член на СД.

3.) предложението е едностранна правна сделка, която има действие от момента, в който достигне насрещната страна (чл. 13 ЗЗД);

Решението за избор има незабавно действие вътре в дружеството и дори не е нужно узнаването му от избраното лице, а за трети лица действието на решението за избора е от вписването в ТР (след съгласие по чл. 234, ал. 3 ТЗ).

4.) предложението има обвързващо действие и е неоттегляемо;

Не е така с решението на ОСА за избор на членове на СД. То може да бъде променено от ОСА и преди изтичане на мандата, дори и преди даване на съгласие за управление.

5.) за разлика от договора органното правоотношение може да бъде прекратено по всяко време и без да са налице специални основания за това;

ОСА е свободно да решава този въпрос по целесъобразност, но без да се засягат придобитите имуществени права на член на СД.

6.) съгласието за управление не може да се определи като съгласие за сключване на договор – то е едностранна сделка, част от фактическия състав на учредяване на органното правоотношение.

Въз основа на съгласието по чл. 234, ал. 3 ТЗ не възниква договорна връзка между дружеството и избраното лице. Съгласието не е насочено към акционерите, гласували решението за избора, а е адресирано до дружеството, затова „предложението“ и съгласието не са насрещни волеизявления.

 

7. Обратно при финикийците

В литературата се поддържа разбирането, че в полза на всички членове на съветите на акционерното дружество възниква право на възнаграждение, което право е и първият елемент от сложното организационно правоотношение. Акцентира се, че доколкото това правоотношение е подобно на правоотношението по възмезден договор за поръчка, членовете на съветите имат право на възнаграждение, освен ако страните изрично договорят друго. Необходимо било всеки член на съвет да се съгласи с определеното му възнаграждение по вид и размер, като това съгласие се изразявало в договора за управление. При липса на изрична уговорка, дружеството дължало възнаграждението, което обикновено се дължи за подобен вид дейност – арг. от чл. 37 ТЗ.^[73]

На това разбиране може да се възрази. Възмездността не е по необходимост присъщ белег на организационното правоотношение. Дали то ще възникне като възмездно или безвъзмездно, зависи от волята на ОСА. Подобно правоотношение би могло да се уподоби на правоотношението по възмезден договор за мандат само ако с решението си ОСА е определило възнаграждение на членовете на СД и бъде сключен договор с основание чл. 244, ал. 7, изр. 2 ТЗ, който не е задължителен. Договорът за поръчка е безвъзмезден договор, освен ако страните по него не договорят възнаграждение – арг. от чл. 286 ЗЗД. Възнаграждението в коментираната хипотеза се определя с решение на ОСА, а не с договор между страните – дружеството чрез представител, оправомощен от ОСА, и избрания член на СД. Тъй като договорът за участие в управлението е производен юридически факт от избора, той следва възмездната или безвъзмездна природа на това правоотношение.

Търговските сделки са по принцип възмездни. Такива са и всички договори по глава шеста, раздели I – III от ТЗ. Договорът за участие в управлението обаче не е търговска сделка.^[74] Такъв договор може въобще да не бъде сключен, като въпреки това ще бъде налице органното правоотношение, възникнало от избора с решение на ОСА, съгласие за управление на избрания член и вписването му в ТР.

Членовете на съветите, макар да представляват търговското дружество, не са търговски представители по смисъла на глава шеста от ТЗ. Ако въпреки определеното от ОСА възнаграждение в договора за участие в управлението бъде изрично прието, че възнаграждение не се дължи, това ще означава, че този договор съдържа елементи от договора за опрощаване. В този случай съгласието на член на СД за опрощаване на задължението на дружеството за плащане на възнаграждение ще бъде изразено в договора за участие в управлението. Ако в договора бъде определено възнаграждение в размер, по-голям от определения с решението на ОСА, то на реституция ще подлежи единствено горницата над определения от ОСА размер^[75], независимо от постигнатото в договора съгласие между страните.

Неприемливо е твърдението, че съгласието с определеното възнаграждение се изразявало с договора. Съгласието с определеното възнаграждение, както и съгласието за управление в случай на липса на определено от ОСА възнаграждение, се дава по реда на чл. 235, ал. 3 ТЗ. Това съгласие е безусловно. С него се приема управлението така, както то е определено с решението на ОСА.

Не може да се сподели и разбирането, че при липса на изрична уговорка, дружеството би дължало на член на СД възнаграждението, което обикновено се дължи за подобен вид дейност. Правилото, което има предвид чл. 37 ТЗ, е неприложимо към органното представителство на АД. В закона не е налице непълнота по отношение на коментирания въпрос. Напротив, той е предоставен на волята на ОСА, като са дадени достатъчно защитни средства и на избрания член на СД. Ако общото събрание не е взело решение за определяне на възнаграждението на членовете на СД, избраният член може да не даде съгласие за управление. Също така е възможно да поиска да му бъде определено възнаграждение от ОСА; има възможност и да поиска да бъде освободен и заличен в търговския регистър, ако е вече вписан – чл. 233, ал. 5 ТЗ. Може да се направи извод, че ТЗ е намерил баланс в отношенията между дружеството и избрания член на СД по повод определяне на възнаграждението.

На следващо място, за разлика от член на СД, който е органен представител на АД, търговският представител е търговец, действащ в това си качество и поради това е независим от принципала.^[76] Членът на СД е зависим от акционерното дружество – той следва да се съобразява с устава и решенията на ОСА. Договорът за търговско представителство е абсолютна търговска сделка – чл. 1, ал. 1, т. 4 ТЗ, докато правоотношението между член на СД и акционерното дружество, независимо дали е сключен договор или не е, не е правна последица на сключена търговска сделка. Вече беше казано, че договорът за участие в управлението също няма чертите на търговска сделка. Може да се приеме, че различията между търговския представител по чл. 32 и сл. ТЗ и членовете на СД на АД са толкова съществени, че правилата за търговското представителство, и по-конкретно тези, отнасящи се до определяне на възнаграждението, са неприложими. Решението на ОСА за избор на член на СД само по себе си не е основание да се получава възнаграждение, нито полученото такова да се задържи. То е основание единствено да се иска от ОСА да определи подобно възнаграждение, като се има предвид, че отказът не подлежи на съдебен контрол.

Възнагражденията на член на СД и изпълнителен член на СД не могат да се кумулират.^[77] До този извод може да доведе логическото тълкуване на чл. 221, т. 5 ТЗ и чл. 244, ал. 4 ТЗ. Логиката на закона е следната: ОСА избира всички членове на СД, но определя възнагражденията само на тези, които няма да управляват дружеството. СД избира изпълнителен член от своя (вече избран от ОСА състав) и той определя възнаграждението му. Целта е да не се допусне дублиране на възнаграждения за едно и също лице – един път като член на СД и втори път – като изпълнителен член на СД, защото само член на СД може да бъде изпълнителен член. Изпълнителният директор като член на СД по смисъла на ТЗ не е различен и самостоятелен орган на акционерното дружество. Той има единствено качество на изпълнителен персонален член от органния състав на СД. Член на СД и изпълнителен директор не са два различни органа на дружеството, макар да се открива разлика в техните правомощия и компетенции в качеството на член на СД и на изпълнителен член на СД. Именно поради тази разлика във функциите ТЗ предвижда „двойно валидиране“ на изпълнителния член – веднъж той следва да бъде избран от ОСА като член на СД и втори път – на лицето следва да бъдат възложени управителни (изпълнителни функции) от СД. Именно поради различните функции на изпълнителния член ТЗ дава правомощие на СД да избере това лице от състава си, но и да определи неговото възнаграждение в различен размер (обикновено по-голям от този на останалите членове на СД).^[78] Това обаче в никакъв случай не означава, че лицето има право на две отделни възнаграждения – като член на СД и отделно като изпълнителен член.

 

8. Приемането на ГФО: потвърждение за съществуването на задължение за заплащане на възнаграждение на член на СД?

Приемането на годишния финансов отчет (ГФО) на дружеството от ОСА не може еднозначно да се приеме като валидиране на резултата от изпълнение на „задължението“ за заплащане на възнаграждение, ако такова не е гласувано от ОСА. Първо, защото такова „задължение“ липсва, и второ, защото ГФО трябва вярно и честно да представя имущественото и финансовото състояние и финансовите резултати от дейността на предприятието, паричните потоци и собствения капитал.^[79] Начисленото възнаграждение на членовете на СД е разход за дружеството, който през отчета за приходите и разходите (съставна част на ГФО)^[80] рефлектира в резултатните счетоводни сметки – печалби/загуби от дейността. Изплатените възнаграждения намират негативно проявление в баланса – не формират дълг на дружеството към членовете на СД. Отчитайки възнагражденията на СД като разход, какъвто те без съмнение са, дружеството ще е представило вярно и честно своето имуществено и финансово състояние към края на всеки отчетен период. Ако възнагражденията, макар и негласувани от ОСА, не са отразени, финансовият отчет на дружеството няма да бъде верен и честен, каквото е изискването на Закона за счетоводството.

Не е в този ред на мисли маловажно и изискването на чл. 247, ал. 2, т. 1 ТЗ, който посочва, че възнагражденията, получени общо през годината от членовете на съветите, следва да бъдат задължително отразени в годишния доклад за дейността. Посочването им в доклада за дейността, както и отразяването им във финансовия отчет, има за цел да запознае акционерите с годишния им размер и факта на получаването им от членовете на СД. Може да се приеме, че това е моментът, в който ОСА реално за пръв път узнава за получения размер на възнагражденията и има възможност да извърши контрол на основанието и размера им. Този момент е важен с оглед възможността на ОСА изрично да санира получаването им или в разумен срок да предприеме действия за връщане на неоснователно получените от членовете на СД възнаграждения.

ОСА обаче няма възможност при приемане на финансовия отчет да се произнася по основателността и размерa на отразените в него разходи за възнаграждения на СД. То може само индиректно да изрази становището си, като приеме финансовия отчет като верен и честен или не го приеме, ако същият не отразява вярно и честно имущественото и финансовото състояние на дружеството. Приемането на финансов отчет, в който са отразени възнаграждения на СД, които ОСА не е гласувало, не е саниране на неоснователното им получаване. Решението на ОСА за приемане на отчета не създава основание за задържане на получените без основание възнаграждения. Санирането може да бъде само изрично, а не чрез приемане на финансовия отчет.

ОСА приема финансовия отчет на дружеството във вида и с текста, въз основа на които одиторът е изразил становището си, ако одитът е задължителен или ако ОСА е взело решение за извършване на независим финансов одит.^[81] Задължителният одит при акционерните дружества (вероятно поради тяхната предполагаема по-голяма икономическа мощ, сложността и многобройността на стопанските им операции) е обезпечение срещу професионалното незнание на обикновения акционер, за да не бъде той подведен в преценката си дали да приеме отчета или да не го приеме. Проверката на одитора има за цел да установи дали са спазени изискванията на Закона за счетоводството и устава за годишното приключване – чл. 248, ал. 2 ТЗ, а не дали отразените в отчета стопански операции имат правно основание и какво е то. Ако разходите за възнаграждения на СД, които не са гласувани от ОСА, са начислени и/или изплатени, но не са отразени в отчета, то той нямаше да е верен и честен. Тогава ОСА би могло да не го приеме. Да се твърди обаче, че приемайки финансовия отчет, ОСА потвърждава основателността на получаването на възнагражденията, е неудържимо.

Ако доведем тази логика до границата на абсурда, след показване на паспорта на ГКПП можем да приемем, че с решението за приемане на финансовия отчет общите събрания на търговските дружества потвърждават всички търговски сделки и финансови операции, независимо от порочността на съставите им. Резултатите обаче биха били явно правно неприемливи. ОСА при приемането на финансовия отчет няма задача да потвърди или отхвърли правната състоятелност и основателност на определени счетоводни записвания, а единствено да потвърди или отхвърли верността и честността на съставения финансов отчет чрез гласуване „за“ или „против“ приемането му.

Общото събрание винаги може да постави въпроса какъв е размерът на разходите за възнаграждение на членовете на СД и да приеме решение за тяхното намаляване или изобщо за отпадането им. Подобно правомощие е в сферата на изключителната компетентност на ОСА, но то никак не означава, че щом ОСА при приемане на финансовия отчет не е повдигнало подобни въпроси, е „създало“ основание, валидирайки липсващото такова. ОСА не може да коригира финансовия отчет със свое решение – то може да го приеме или да не го приеме. Аргумент за това може да се извлече и от чл. 245 ТЗ, чл. 248, ал. 1 ТЗ и чл. 251а ТЗ.

От друга страна, както вече се спомена, член на СД разполага с правната възможност да поиска от СД свикване на последващо избора му общо събрание на акционерите, за да се вземе решение за определяне на размера на възнаграждението, като по този начин го постави в забава, или може да поиска преустановяване на правоотношението и заличаването си в търговския регистър – аргумент от чл. 233, ал. 5 ТЗ.^[82]

 

9. Реституция на неоснователно получените възнаграждения

Съдебната практика приема, че с иска по чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД може да бъде претендирана реституцията единствено на получените възнаграждения (нетният им размер), но не и на платените осигуровки и данъци, макар те да са с благоприятен ефект  за члена на СД.^[83] Погасителната давност започва да тече от деня на получаване на престацията.^[84] Тъй като задължението за реституция на даденото при начална липса на основание е безсрочно, изпълнението му може да се иска веднага от кредитора – арг. от чл. 69, ал. 1 ЗЗД. Поставянето на длъжника в забава следва да стане с покана, в която да се определи падежът.^[85] Ако не изпълни задължението си за връщане на полученото без основание в дадения от кредитора срок, длъжникът ще отговаря, като ще дължи обезщетение за забава^[86]. Погасителната давност на задължението за реституция при начална липса на основание най-често ще започне да тече преди настъпване на падежа – с възникване на самото задължение. Това поставя кредитора по вземането в неизгодно положение, тъй като към момента на определяне на падежа или към момента на предявяване на иска за връщане на недължимо платеното давността може да е изтекла и да му бъде противопоставено възражение за изтекла погасителна давност. Особено осезателно е това положение на кредитора в разглежданата хипотеза, при която дружеството е кредитор по вземането за реституция, а искът трябва да се предяви против член на управителния му орган. Приема се, че хипотезата на чл. 115, б. „д“ ЗЗД е неприложима към неоснователното обогатяване.^[87] По отношение вземането от неоснователно обогатяване се прилага общата 5-годишна давност, независимо че изплатените на член на СД възнаграждения може да са имали периодичен характер. При периодичност на изплащането на възнаграждението давността ще започва да тече от момента на получаване на всяко отделно възнаграждение. В отделни решения на съдилищата се приема, че претенцията от неоснователно обогатяване не е погасена по давност, предвид нормата на чл. 115, б. „г“ ЗЗД, съгласно която давност не тече за вземанията на лица, чието имущество по закон или по разпореждане на съда е под управление, срещу управителя, докато трае управлението.^[88] Подобно тълкуване в хипотезата на получено при начална липса на основание възнаграждение на член на СД е разумно и следва да бъде подкрепено.

В процеса по предявен иск с основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД ответникът може да противопостави възражения (напр. за изтекла давност), както и да предяви насрещен иск. Такъв би могъл да бъде насрещният осъдителен иск за връщане на внесената гаранция с основание чл. 240 ТЗ, ако тя е задържана от дружеството без основание.^[89]

 

Бележки под линия: