Същност на производството по несъстоятелност спрямо физически лица-нетърговци

 

(научното съчинение е класирано на първо място в деветия по ред Национален конкурс за студентски научни съчинения (2019), организиран от Кръжока по „Гражданско и търговско право“ към СУ „Св. Климент Охридски“, Студентско сдружение „Гражданско и търговско право“, Съюза на съдиите в България и Електронно издание „Предизвикай правото!“)

 

Автор: Димитър Илиев, семестриално завършил, ВТУ „Св. Св. Кирил и Методий“

 

1. Въведение

Приложимостта на производството по несъстоятелност по нашето законодателство е свързана с търговското качество на лицата, спрямо които може да се открие. В някои от уредените в закона хипотези е допустимо откриването и спрямо лица, които не са търговци.[1] Остава неуреден въпросът за откриването на производство по несъстоятелност спрямо физически лица, които не са търговци. Той има важно практическо значение. В обсега на тези лица попадат изброените в чл. 2 от ТЗ. Те са освободени от търговско качество и представляват един не малък процент от икономиката на държавата ни. Другият кръг от лица, за които не е приложимо производството по несъстоятелност, са физическите лица, които не упражняват търговска дейност, т.нар. потребители. Той се поставя на преден план, тъй като не малка част от физическите лица у нас задлъжняват, и то предимно към търговци.

В настоящото изложение ще бъде представено накратко производството по несъстоятелност спрямо търговци, като бъдат разгледани неговите основни етапи и цели. След това ще бъдат разгледани отделните хипотези на чл. 2 ТЗ и ще бъде обоснована необходимостта от включването им в производството по несъстоятелност. На следващо място ще бъде представена и потребителската несъстоятелност, като на база чуждите законодателства (предимно немското) ще се направи опит да се представи как би следвало да изглежда бъдещото производство по несъстоятелност, ако бъде прието по законодателен ред. Ще бъде изложена и разгледана накратко и Директива 2019/1023 на Европейски парламент и на Съвета от 20 юни 2019 г., която е пряко свързана с производството по несъстоятелност на физически лица, които нямат търговско качество. На последно място ще се направи разграничение с абсолютната погасителна давност, която се явява алтернатива на потребителската несъстоятелност и която също не е уредена в областта на гражданското и търговското ни законодателство.

 

2. Същност на производството по несъстоятелност

2.1. Цели на производството

Целите на производството по несъстоятелност, които се съдържат в ТЗ – нормативният акт, уреждащ това производство по нашето право, ще ни дадат насока при тълкуването му, както и при попълване на празнотите в него.[2] Две са формулираните цели в закона в нормата на чл. 607, ал. 1 от ТЗ[3]. Първата от тях е справедливо удовлетворяване на кредиторите. Прилагателното „справедливо“[4] не бива да се схваща в равно, съразмерно удовлетворяване. Това произтича от разпоредбата на чл. 722, ал. 1 ТЗ[5], където е предвиден определен ред за реализиране на вземанията на отделните кредитори. Тази цел се нарича още ликвидационна.[6]

Другата основна цел на производството по несъстоятелност е възможност за оздравяване на предприятието на длъжника. Тя ще се постигне, ако се приеме и утвърди план за оздравяване на предприятието на длъжника. С решението за утвърждаване на плана съдът прекратява производството по несъстоятелност, без да обявява длъжника в несъстоятелност. След прекратяването му длъжникът ще продължи своята дейност и ще оздрави предприятието си, ако успее да оптимизира дейността си и да я направи печеливша. Тази цел също е насочена към удовлетворяване на кредиторите, но средствата за това не са от осребряване на имуществото му, а от приходите, получени от дейността му.[7]

Като други цели на производството се сочат и други две, които не са изрично посочени. Първата от тях е да се защити търговският оборот и обмен срещу опасността участниците в него да бъдат „инфектирани“ от неплатежоспособността на длъжника, като се оздрави пазарът и се очисти от нежизнеспособни и неконкурентни предприятия. Другата цел е свързана с длъжниците-ФЛ – да се реинтегрират на пазара и да започнат отново стопанска дейност на чисто и без дългове.[8]

 

2.2. Обща характеристика на производството по несъстоятелност

В настоящата точка схематично ще бъде изложено производството по несъстоятелност по нашето право, без да се спирам на подробностите свързани с него.

 

2.3. Изводи

Уредените цели в производството по несъстоятелност, отделните негови фази и етапи, през които то преминава, могат да бъдат използвани от законодателя при уреждането на несъстоятелността срещу ФЛ-нетърговци. Защото освен чуждото законодателство, което може да ни послужи като основа, върху която да стъпи законодателят, той може да се обърне и към сега действащата уредба по отношение несъстоятелността, колкото и последната да търпи критика в литературата и практиката като не до там съвършена и нуждаеща се от осъвременяване. Целите на едно бъдещо такова производство не биха се различавали съществено от тези, посочени в чл. 607, ал. 1 ТЗ – справедливо удовлетворяване на кредиторите и по възможност оздравяване на длъжника-ФЛ. Фазите също не биха били по-различни. Отново ще е необходимо съдът да бъде сезиран, да вземе решение за откриване на производството по несъстоятелност, щом длъжникът е неплатежоспособен; списък на кредиторите също ще е необходим и т.н. Като, разбира се, следва да се отчетат и спецификите на това производство, които ще бъдат изяснени по-подробно в настоящото изложение.

 

3. Възможно ли е производството по несъстоятелност да намери приложение спрямо лицата по чл. 2 ТЗ?

Лицата по чл. 2 ТЗ са освободени от търговско качество, то е с оглед на вида и обема на извършваната от тях дейност. Привилегията да не се считат за търговци се изразява в освобождаването на ФЛ от публичноправните задължения за вписване в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ, водене на счетоводство, извършване на дейност под търговско име (фирма), както и в неоткриването по отношение на тях на производство по несъстоятелност.[17] Тези законодателни преференции имат за цел да насърчат ФЛ сами, с лични усилия и труд да извършват дейности, които да им осигурят необходимите доходи за издръжка на тях и на членовете на семействата им.[18]

 

3.1. Физически лица, занимаващи се със селскостопанска дейност

В чл. 2, т. 1 ТЗ е предвидено, че не се смятат за търговци физическите лица, които се занимават със селскостопанска дейност. В ТЗ липсва легална дефиниция на понятието стопанска дейност. То се определя от § 1, т. 25 от ДР на Закона за подпомагане на земеделските производители. Съгласно него „земеделска дейност“ е селскостопанска дейност по смисъла на чл. 4, параграф 1, буква „в“ от Регламент (ЕС) № 1307/2013“.[19]

Следва да се определи и кои лица бихме могли да определим като такива, които се занимават със селскостопанска дейност, ако за тях бъде въведено производство по несъстоятелност. Възможни са два законодателни подхода. Първият от тях е да се даде дефиниция на тези лица само за нуждите на производството по несъстоятелност, какъвто е подходът на американското законодателство. Вторият подход е да се използва дефиницията, която е дадена в специален закон. Той е използван от френското законодателство. У нас такава дефиниция се съдържа в § 1, т. 1 от ДР на Закона за подпомагане на земеделските производители. Съгласно нея това са физически и юридически лица, които произвеждат непреработена и/или преработена растителна и/или животинска продукция. Въведено е и изискване за вписването на земеделските производители с Наредба № 3 от 29.01.1999 г. за създаване и поддържане на регистър. Според данни към 2012 г.[20] регистрираните земеделски производители са около 7 200 /седем хиляди и двеста/. Това е доказателство, че те съставляват един не малък процент от икономиката на държавата ни.[21]

На база всичко изложено дотук за лицата по чл. 2, т. 1 ТЗ, считам, че е оправдано спрямо тях за в бъдеще да бъде предвидена възможността за откриване на производство по несъстоятелност. Бъдещият законодател може да използва френския модел спрямо тях.[22] Вече съществува регистър за земеделските производители, който също може да бъде използван, с цел улеснение на производството.

 

3.2. Занаятчии и лица, извършващи услуги с личен труд

Следващата категория лица са тези по чл. 2, т. 2 от ТЗ. Тук се включват различни категории лица, като обединяващият критерий е, че осъществяват дейността си с личен труд.

В текста на разпоредбата на първо място са изведени занаятчиите. В чл. 3, ал. 1 от Закона за занаятите се дава определение за занаят като дейност за производството на изделия и/или предоставянето на услуги по занаятчийски начин. За това кои лица са занаятчии липсва изрична законова дефиниция. Но тя може да се изведе от друг специален закон – ЗДДФЛ, който поставя няколко изисквания:

1. да е ФЛ, но да не се е регистрирало като ЕТ;

2. да извършва определена занаятчийска дейност от посочените в списъка-приложение към закона[23];

3. да е вписано в специален регистър съгласно чл. 11[24] от Закона за занаятите.[25]

Нямат търговско качество и лицата, които извършват услуги с личен труд. Това могат да са само ФЛ, тъй като само те могат да полагат личен труд.

Лицата, които упражняват свободни професии, също не са търговци.[26] В ТЗ липсва легална дефиниция на понятието „свободна професия“. Тя обаче може да се извлече въз основа на данъчното законодателство и примерното изброяване на свободните професии в § 1, т. 29 от ЗДДФЛ.[27] Тази разпоредба поставя изискването за три предпоставки, които трябва да бъдат едновременно налице, за да може едно лице да се определи като упражняващо свободна професия:

1. да осъществява за своя сметка професионална дейност;

2. да не е регистрирано като едноличен търговец;

3. да е самоосигуряващо се лице по смисъла на Кодекса за социално осигуряване.[28]

По отношение на лицата по чл. 2, т. 2 от ТЗ считам, че не е оправдано спрямо всички от тях да се предвиди възможността за откриване на производство по несъстоятелност. На първо място, спрямо лицата, които извършват услуги с личен труд. Правоотношенията, по които те са страна, са предимно по договор за изработка, за превоз и др. Сделките, които сключват, са предимно дребни. Поради това е неоправдано спрямо тях да се предвижда възможност за откриване на производство по несъстоятелност. Част от лицата, които упражняват свободни професии и са изброени в § 1, т. 29 от ДР на ЗДДФЛ, включва нотариусите и частните съдебни изпълнители. Те са натоварени да упражняват в определена степен и определени функции, възложени им от държавата.[29] А ясната законодателна идея, която прозира зад нормата на чл. 612, ал. 1 от ТЗ, относно недопустимостта да се открие производство по несъстоятелност спрямо търговец-публично предприятие, което упражнява държавен монопол и е създадено с особен закон. Следователно трябва да се осмисли добре спрямо кои лица, които упражняват свободни професии, следва да може да се открие производство по несъстоятелност, като се въведат ясни и точни критерии. По отношение на занаятчиите считам, че за тях е най-оправдано да се предвиди възможност за производство по несъстоятелност, но с известни ограничения. Те определят националния облик на страната ни. Но влизат и в много правоотношения с други лица, като ползват кредити й им се предоставят средства от различни програми[30]. Следователно част от правоотношенията, по които те са страна, не са по т.нар. дребни сделки и е правно, а и икономически оправдано спрямо тях да бъде предвидена възможността да се открие производство по несъстоятелност. Като тук отново могат да бъдат използвани данните от регистрите за улеснение на бъдещия законодател.

 

3.3. Лица, извършващи хотелиерски услуги чрез предоставяне на стаи в обитавани от тях жилища

Последната категория лица по чл. 2 от ТЗ са тези, които извършват хотелиерски услуги чрез предоставяне на стаи в обитавани от тях жилища. Те също не са търговци. В текста на разпоредбата е посочено, че тези лица следва да извършват хотелиерски услуги. Те включват задължения като: почистване, предоставяне на паркинг, храна, информация и др. По правило тези услуги имат краткотраен характер по отношение на техните ползватели. Законът за туризма обаче поставя изискването всички хотелиери да са търговци. Последният е специален по отношение на туристическите услуги, но по отношение на освобождаването от търговско качество специалният закон е ТЗ.[31]

Тези лица не влизат в твърде голям брой правоотношения за продължителен период от време. Поради което не оправдано те да бъдат включвани в кръга от лица, спрямо които да може да се открие производство по несъстоятелност.

 

3.4. Придобиване на търговско качество от лицата по чл. 2 ТЗ по чл. 1, ал. 3 ТЗ

В чл. 2, т. 2, предл. последно ТЗ е предвидено, че занаятчиите, лицата, извършващи услуги с личен труд или упражняващи свободна професия, не са търговци, освен ако тяхната дейност може да се определи като предприятие по смисъла на чл. 1, ал. 3 ТЗ. В литературата преобладава разбирането, че търговско качество могат да придобият и останалите лица по чл. 2 от ТЗ.[32]

Лицата по чл. 2 ТЗ могат да придобият търговско качество при образуване на предприятие. Те придобиват това качество без да са вписани в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ, като за ФЛ възниква задължение за вписване в 7-дневен срок от образуването на предприятието. Тези лица трябва да поискат да бъдат вписани като ЕТ. Ако не направят това, тези лица подлежат на санкциониране с глобите по чл. 40, ал. 1 от ЗТРРЮНЛЦ. Като на регистрация, респективно санкциониране, не подлежат ФЛ, за които специални закони забраняват да бъдат ЕТ (какъвто е случаят с някои от лицата, упражняващи свободни професии,[33] и занаятчиите).

Както правилно посочва проф. Георги Стефанов, преценката за наличието на предприятие следва да е конкретна и практическа. В регистърната практика за наличието на предприятие се съди по заявения за вписване предмет на дейност от ФЛ, които искат да се впишат като ЕТ. Често този предмет на дейност се различава от фактическия. Вписаният предмет на дейност не ограничава търговците и те могат да извършват дейност, която не е вписана изрично. Лицата по чл. 2 ТЗ следва обаче да проявят активност, за да се означи дали дейността по предмет и обем следва да се води като търговска. Това изискване е въведено от съдебната практика.[34] Това става, като заявителят предостави сключени трудови и търговски договори, документи за извършени плащания, за доставени или приети стоки и др.

 

3.5. Изводи

Без съмнение спрямо лицата по чл. 2 ТЗ, които са придобили търговско качество по чл. 1, ал. 3 ТЗ, може се открие производство по несъстоятелност по реда на глава тридесет и осма от ТЗ. Без значение за това производство е как лицата са придобили търговското си качество.[35] Това довежда до въпроса дали е необходимо да се предвиди самостоятелно производство за тези лица, след като те могат да придобият търговско качество и по този начин да отговарят на изискването за търговско качество. Отговорът следва да е положителен поради следните съображения. Възможността на законодателя да им въздейства при невписване съгласно чл. 40, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ е да наложи глоба на тези лица в размер от 500 до 1 000 лв. В ал. 3 на същия член е предвидено, че ако задълженото лице не заяви за вписване обстоятелство по чл. 4 от същия закон или не представи актове по чл. 5, след като е било наказано с глоба, то се наказва с глоба за всеки месец до извършване на действията. Причината за този вид санкция е, че от задълженото лице се изисква лично и незаместимо поведение, което не може да бъде извършено от друг, освен лично от него.[36] Лицата по чл. 2 ТЗ може така и да не се впишат като търговци, а да са образували предприятие, което изисква по обем дейността му да се води по търговски начин. Това води до несигурност в търговски оборот. Вярно е, че производството по несъстоятелност може да се образува и срещу невписан в ТРРЮЛНЦ търговец, но това крие много рискове, свързани с кредиторите на длъжника (които се определят от синдика на база търговските книги на длъжника – чл. 668, т. 1 ТЗ, а такива може и да не са налице, защото той не е вписан като търговец), правата на ТЛ и др., които няма да са наясно, че е открито производство по несъстоятелност спрямо лицата по чл. 2 ТЗ, защото тези може изобщо да не са вписани в ТРРЮЛНЦ.

Всичко това води до една необоснована несигурност в търговските отношения и оборот. Поради което de lege ferenda считам за оправдано спрямо част от лицата по чл. 2 ТЗ да се предвиди отделно производство по несъстоятелност. С цел по-голяма правна сигурност следва тези лица да бъдат изключени от приложното поле на търговската несъстоятелност по ТЗ, както това е направено по отношение на банките и застрахователите.[37] Дори и когато те са придобили търговско качество на основание чл. 1, ал. 3 ТЗ, то за тях отново ще следва да намери приложение специалната норма пред общата.

 

4. Потребителска несъстоятелност

Потребителската несъстоятелност също не е уредена в нашето законодателство. Тя е производство срещу ФЛ-нетърговци, наричани потребители. В следващите редове ще бъдат изяснени следните въпроси: за корелативната връзка между несъстоятелността на ФЛ и несъстоятелността на търговците; спрямо кои лица ще може да се образува; относно приложимостта на понятията неплатежоспособност и свръзадлъжнялост; за необходимостта от воденето на регистър за тези лица; за възможността за повторност на производството; различните способи за удовлетворяване на кредиторите и института на освобождаване от дълг и кои са активно легитимираните да го започнат.

 

4.1. Срещу кои ФЛ-потребители може да се открие това производство?

Както вече бе посочено, това производство би се водило срещу ФЛ-потребители. Тук се поставя въпросът срещу всички ли такива лица следва да съществува възможността за откриването на производство по несъстоятелност? В теорията и практиката длъжниците се разделят основно на два вида – добросъвестни и недобросъвестни, като за отделните правни отрасли това разделение се прави на база различни критерии.[38] Какъв следва да е тогава критерият при производството по потребителска несъстоятелност, ако такова деление бъде прокарано? Според мен това трябва би следвало да стане, като се определят ясно и точно хипотезите, при които длъжникът би бил недобросъвестен – т. напр. когато последният е загубил имуществото си вследствие на алкохолизъм или друга зависимост, изгубил е работата си по своя вина[39], укривал е данъци, изразходвал е средства не по предназначение, недобросъвестно е задълбочил финансовите си затруднения[40].

Предложеното изброяване на хипотезите на недобросъвестния длъжник е примерно, като към тях могат да бъдат добавени и други с оглед това институтът на несъстоятелността на ФЛ – нетърговци да бъде използван за реализиране на основните си цели и произтичащите от тях правни последици.

 

4.2. Хипотези на откриване на производството по несъстоятелност за ФЛ

В уреденото производство по несъстоятелност две са основните хипотези, при които може да се открие производство по несъстоятелност. Първата е неплатежоспособност, като за последната в чл. 608 от ТЗ са предвидени и оборими презумпции. Втората е свръхзадълженост и е уредена в чл. 742, ал. 1 ТЗ и се прилага по отношение на капиталовите търговски дружества (чл. 607а, ал. 2 ТЗ). Поставя се въпросът дали тези предпоставки биха били приложими и спрямо потребителската несъстоятелност.

В немското право в Закона за несъстоятелността (Insolvenzordnung) са възприети и двете понятия. Причината за това обаче е в допустимостта на производството. Съгласно § 11 (Insolvenzordnung) несъстоятелност е допустима спрямо ФЛ и неперсонифицирани дружества, които се приравняват на ЮЛ; за активите на дружество без юридическа правоспособност, както и за имущество, намиращо се в режим на СИО. § 19 (Insolvenzordnung), който е озаглавен свръхзадълженост, указва, че последната намира приложение спрямо ЮЛ. Като определението, което се дава за свръхзадълженост, не се различава съществено от определението в чл. 742, ал. 1 ТЗ. То гласи, че тя е налице, ако активите на дружеството не покриват съществуващите задължения.[41] Следователно тази хипотеза намира приложение за неперсонифицираните образувания, които са приравнени на ЮЛ по немското законодателство.

В § 17 (Insolvenzordnung) се дава определение и на понятието за неплатежоспособност. То кореспондира с презумпцията по чл. 608, ал. 3 ТЗ. В текста на немския Закон за несъстоятелност се приема, че длъжникът е в несъстоятелност, когато не е в състояние да изпълни задължение за плащане, което е изискуемо. Неплатежоспособността се предполага, когато той е преустановил плащанията си.

Следователно трябва да се отговори на въпроса дали производството по несъстоятелност би било приложимо и спрямо неперсонифицираните дружества. Такива по нашето право са гражданските дружества по ЗЗД и осигурителните каси, които се създават по реда на Наредба за осигурителните каси, приета с ПМС № 89 от 09.04.2001 г.[42] По отношение на първите считам, че липсват възражения те да бъдат в кръга от лица, спрямо които да може да се открие производството по несъстоятелност. Но по отношение на осигурителните каси – последните следва да бъдат изключени от този кръг поради следните съображения. Дейността, която извършват последните, е свързана с осигуряването на лицата по чл. 8, ал. 1 КСО, като те: събират и превеждат в законоустановените срокове дължимите осигурителни вноски за държавното обществено осигуряване, за допълнителното задължително пенсионно осигуряване, за здравното осигуряване и вноските за фонд „Гарантирани вземания на работниците и служителите“ по съответните сметки на Националната агенция за приходите; представят в съответното териториално поделение на Националния осигурителен институт необходимите документи за изплащане на паричните обезщетения и помощите от държавното обществено осигуряване; оформят и съхраняват документите, свързани с осигуряването на членовете на касата (чл. 8, ал. 2 КСО). Изброените действия, които извършват, са предимно от областта на задължителното обществено осигуряване. Неоправдано е да се допусне производство по несъстоятелност спрямо тях именно заради социално значимите функции, които изпълняват.

В някои държави е въведен и минимум на дълга, над който е допустимо образуването на производство по несъстоятелност, а в други е установен максимум.

От изложеното дотук следва да се приеме, че и двете хипотези биха намерили приложение при производството по потребителска несъстоятелност, ако последната се прилага и спрямо и неперсонифицирани дружества.

 

4.3. Необходимостта от воденето на специален регистър

При обявяване на търговец в несъстоятелност това се вписва в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ.[43] Поставя се въпросът дали такъв следва да се създаде и за потребителската несъстоятелност, или може да се използва ТРРЮЛНЦ. Отговор на този въпрос следва да се даде, след като се изясни къде би се намирала правната уредба на потребителската несъстоятелност. В ТЗ или в отделен такъв? В немския модел потребителската несъстоятелност е уредена в един закон с несъстоятелността (§ 304–314 Insolvenzordnung). Но не считам, че за нашата правна действителност би било оправдано да се приема това. Идеята, която е възприел българският законодател, изразена в чл. 612, ал. 2 ТЗ, е да урежда особените видове несъстоятелност в отделни закони. Това, от една страна, улеснява правоприложителя, а от друга – не води до неоправдано претоварване на уредбата в ТЗ. Оттам се обоснова и изводът за самостоятелност на регистъра, който по подобие на ТРРЮЛНЦ може да е централен с отделни териториални структури. Другият възможен подход, който не е свързан с толкова средства от държавния бюджет, е тези регистри да бъдат създадени към Агенцията по вписванията, към която е прикрепен и ТРРЮЛНЦ.

Тъй като съществува ТРРЮЛНЦ и закон, който го урежда, би могло да се заимства от идеите, които са възприети в него, относно някои съществени правни положения, като: действие на вписването; актовете, които ще се обявяват, и обстоятелствата, които ще се вписват; защита срещу вписването; действие на заличаването и други.

Създаването на такъв регистър би осигурило публичност на ФЛ-потребители, които се намират в производство по несъстоятелност, а за последните биха могли да възникнат ограничения като резултат от воденото срещу тях производство. Те биха могли да бъдат следните: забрана за заемането на управленски и ръководни постове (управител, член на съвета на директорите, съответно на управителен или надзорен съвет, контрольор или прокурист на ТД; в ръководни органи на кооперации и организации с нестопанска цел); забрана за упражняване на определени професии (адвокат, нотариус, синдик), забрана за извършване на търговска или стопанска дейност и др. Ограниченията не би следвало да бъдат за постоянно, а само за определен период от време, защото чрез тях се цели да се ограничи правоспособността на длъжника като санкция за това, че е бил в производство по несъстоятелност поради неплатежоспособност или свръхзадълженост. Нещо повече, правоспособността може да бъде само ограничавана, но не и отнемана.[44]

 

4.4. Повторност на производството

Т. нар. „рецидив“ на потребителската несъстоятелност е предвиден в някои държави[45], в други държави възможността на ФЛ – нетърговци да се ползват от производство е сведена до една[46], а в трети – според зависимост от това колко пъти едно лице е преминало през производството, последното присъства различен период от време в специални регистри.[47]

Не може да се даде еднозначен отговор на въпроса кой подход би бил най-добре приложим за нашата правна действителност. Най-удачно е да се възприеме по-консервативния подход първоначално, при който лицата ще могат да се ползват от производството само веднъж. След като се натрупа достатъчно практика по това производство и ако правната ни действителност е достатъчно добре подготвена, бихме могли да се замислим за повторността на производството.

 

4.5. Способи за удовлетворяване на кредиторите и приложение на института на освобождаване от дълг

В чуждестранните законодателства са познати следните способи за удовлетворяване на кредиторите, намиращи се в производство по потребителска несъстоятелност: погасителен план; разсрочване на дълга; оздравителен план; план за възстановяване; назначаване на администратор на несъстоятелността – синдик, медиатор или съдия-изпълнител. Всички те като конкретна уредба изхождат от това, че длъжникът не извършва търговска дейност, която да генерира относително сигурни доходи. Целта е една: задълженията на потребителя да бъдат погасени, доколкото това е възможно, за да се избегне производството по несъстоятелност. Разбира се, щом едно лице се намира в несъстоятелност, то не би могло да покрива паричните си задължения, но изхождайки от неблагоприятните правни последици от обявяването му в несъстоятелност, то следва да отчетем необходимостта от тези способи за удовлетворяване на неговите кредитори. Ако все пак последните не могат да бъдат приложени, то следва да се пристъпи към осребряването на имуществото на длъжника, което е секвестируемо. По отношение на секвестируемото и несеквестируемото имущество на длъжника не би следвало да настъпват промени относно делението, което е въведено в ГПК.[48]

В немското право е познат и институтът на освобождаване от дълг. Този институт е изведен и сред целите на производството по несъстоятелност в § 1 (Insolvenzordnung). Тази цел може да бъде заимствана и в бъдещата законодателна уредба на производството по несъстоятелност за потребители. Тя е основен стимул за длъжника. Освобождаването от дълг може да се сравни с оздравителното производство по нашия ТЗ, където кредиторите чрез опрощаване на част от вземанията си, тяхното разсрочване и отсрочване своебразно освобождават длъжника от част от задълженията му.[49] В § 286, abs.1 (Insolvenzordnung) е предвидено, че длъжникът е този, който е активно легитимиран да заяви освобождаване от дълг. Това той може да направи с декларация, с която заявява, че за период от шест години ще изплаща част от вземанията си по трудово възнаграждение, както и други доходи, на определен от съда управител. В § 290 (Insolvenzordnung) са посочени и основанията, при които съдът отказва освобождаването от дълг. Те са: длъжникът да е осъден на лишаване от свобода през последните пет години преди подаване на молбата за несъстоятелност или след това за престъпление по § 283-283в (Strafgesetzbuchs); длъжникът да е предоставил неточна и непълна информация за финансовото си състояние преди подаване на молбата през последните три години, за да получи кредит или публични средства[50]; длъжникът умишлено или поради груба небрежност не е удовлетворил кредиторите на несъстоятелността през последните три години преди подаването на заявлението за откриването на производството и др.

Действието на освобождаването е, че дава възможност на длъжника да не плаща на кредиторите си част от задълженията, за които са се договорили в споразумението. От друга страна, кредиторите, които не са предявили вземанията си в производството по несъстоятелност, не могат да търсят правата си по съдебен ред, тъй като техните вземания се погасяват по давност.[51] Длъжникът може да изпълни към тях доброволно, защото задълженията му към тези кредитори са се превърнали в естествени права – без право на принудително изпълнение.[52]

Институтът на освобождаване от дълг е свързан и с т. нар. период на добро поведение. Последният е предвиден в § 295 (Insolvenzordnung), озаглавен „Задължения на длъжника“. В него е предвидено следното: длъжникът е длъжен да си намери работа, ако е безработен, и да не отказва, ако му направят добро предложение за такава; да предава на управителя изцяло или частично имуществото, което той придобива при наследство; да уведомява съда и управителя при промяна на работата и местоживеенето си, като следва да дава информация на съда и управителя при поискване относно работата му, а когато няма такава, да ги информира какви усилия полага, за да намери такава. Ако не изпълнява тези свои задължения, в § 296 (Insolvenzordnung) е предвидено, че съдът по несъстоятелността може да откаже освобождаването от дълг по искане на кредитор в срок от една година от датата на узнаване за неизпълнението на някое от задълженията по § 295 (Insolvenzordnung). Немският законодател изисква наличието на вина у длъжника, като при постановяването на съдебното решение по § 296 (Insolvenzordnung) съдът изслушва длъжника, управителя и кредиторите по несъстоятелността.[53]

Институтът на освобождаване от дълг би могъл да бъде заимстван от немското законодателство. За изграждането на българския модел може да се използват сходни правни институти, един от които е оздравителното производство.

 

4.6. Кой може да подаде молба за откриване на производството по потребителска несъстоятелност?

Отговорът на този въпрос следва да се даде, след като се види какви са основните цели на производството по несъстоятелност. Както вече бе посочено, две са основните цели в производството по несъстоятелност по ТЗ: удовлетворяване на кредиторите и оздравяване на предприятието на длъжника. Към тях добавихме и други две: да се защити търговският оборот и обмен срещу опасността участниците в него да бъдат „инфектирани“ от неплатежоспособността на длъжника, като се оздрави пазарът и се очисти от нежизнеспособни и неконкурентни предприятия; длъжниците-ФЛ да се реинтегрират на пазара и да започнат отново стопанска дейност на чисто и без дългове. Освобождаването от дълг също трябва да се счита за цел на производството, макар и да се включва отчасти в реинтегрирането на ФЛ-длъжници. В уреденото производство по несъстоятелност по ТЗ активно легитимираните лица са посочени в чл. 625 ТЗ. В текста на тази разпоредба са посочени и длъжникът, и кредиторът като активно легитимирани да започнат производството.

Изхождайки от всичко изложено дотук, и най-вече от възприетата в момента законодателна идея, то за най-удачна следва да се приеме възможността за откриването на производството по несъстоятелност и от длъжника, и от кредиторите му чрез подаване на молба, като към нея се приложат доказателства относно финансовото състояние на длъжника или се поиска събирането им[54] , като трябва и да се определи кой ще е компетентният съд, който ще се произнесе по нея.

 

4.7. Корелативната връзка между несъстоятелността на ФЛ и несъстоятелността на търговците

Несъстоятелността на ФЛ и тази на търговците се намира в корелативна връзка. Несъстоятелността на търговците се отразява негативно върху работните места, клиентите и кредиторите. Следователно несъстоятелността на търговците лишава работниците от доходи, което от своя страна води до потребителската им несъстоятелност. От друга страна, несъстоятелността на голям брой ФЛ води до несъстоятелност на търговците.

Изобразената зависимост показва, че е необходимо да се въведе производство по несъстоятелност и спрямо тези ФЛ-нетърговци.[55]

 

5. Директива 2019/1023 на Европейския парламент и Съвета и Препоръка 2014/135/ЕС на Комисията

5.1. Директива 2019/1023

На 20 юни 2019 г. бе приета Директива 2019/1023 на Европейския парламент и на Съвета за рамките за превантивно преструктуриране, за опрощаването на задължения и забраната за осъществяване на дейност, за мерките за повишаване на ефективността на производствата по преструктуриране, несъстоятелност и опрощаване на задължения и за изменение на Директива (ЕС) 2017/1132 (Директива за преструктурирането и несъстоятелността). Последната е важна в няколко насоки. На първо място е предметът й. Той е посочен в чл. 1, т. 1. Определен е следният предмет: рамки за превантивно преструктуриране, достъпни за длъжници с финансови затруднения при вероятност от несъстоятелност, с цел да се предотврати несъстоятелността на длъжника и да се осигури жизнеспособността му; производства, които водят до опрощаване на задължения, натрупани от изпаднали в несъстоятелност предприемачи; мерки за повишаване на ефективността на производствата по преструктуриране, несъстоятелност и опрощаване на задължения.

На следващо място, субектите, спрямо които намира приложение. В чл. 1, т. 2 е посочено спрямо кои лица не се прилага, като в б. „з“ са включени и физическите лица, които не са предприемачи. Като за предприемач има и легална дефиниция в чл. 2, т. 9: „физическо лице, което упражнява търговска дейност, стопанска дейност, занаят или професия“. От така даденото определение могат да се направят следните изводи. Предприемачите могат да бъдат физически лица, които притежават търговско качество. Това са ЕТ, които могат да придобият последното по чл. 1, ал. 1 или чл. 1, ал. 3 ТЗ. Другите посочени основания, които придават на едно лице качеството предприемач, съвпадат с част от дейностите, посочени в чл. 2 от ТЗ. Което означава, че за тях законодателят ще трябва да въведе производство по несъстоятелност в посочения в Директивата срок.

В чл. 1, т. 4 е предвидена и възможността държавите членки да могат да разширят прилагането на производствата, посочени в параграф 1, буква „б“, така че да обхванат изпаднали в несъстоятелност физически лица, които не са предприемачи. Това означава, че Директивата може да намери приложение и спрямо потребителската несъстоятелност, ако последната бъде уредена у нас.

Ако Директивата не бъде транспонирана в срок или бъде неправилно транспонирана, то частноправните субекти могат да се позоват на директния й ефект срещу държавата, респ. срещу държавното образувание. Срокът, който е предвиден за транспонирането на посочената Директива, съгласно чл. 34 е 17 юли 2021 година, с изключение на член 28, букви „а“, „б“ и „в“ (до 17 юли 2024 г.) и член 28, буква „г“ (до 17 юли 2026 г.).

 

5.2. Препоръка 2014/135/ЕС

На 12 март 2014 година бе приета Препоръка 2014/135/ЕС за Нов подход на ЕС за справяне с фалита и несъстоятелността на предприятията. В нея е отбелязано, че всяка година близо 200 000 предприятия в Европейския съюз изпадат в несъстоятелност, а 1 700 000 /един милион и седемстотин хиляди/ души губят работата си. Новата препоръка отбелязва прехода към превантивното преструктуриране на жизнеспособни предприятия, за да им позволи да останат в експлоатация и да запазят работните места, като същевременно позволява на кредиторите да възстановят по-голяма част от инвестициите си. На преден план е изведена общата рамка, която дава Препоръката. Като в нея е предвидено възможност за преструктуриране на длъжниците непосредствено щом стане ясно, че има вероятност от несъстоятелност; запазване на контрол над ежедневното функциониране на предприятието от длъжниците; изискване временно да се спират производствата по искове за принудително изпълнение, предявени от кредиторите спрямо длъжниците, и др.

Обърнато е специално внимание и на политиката на т. нар. „втори шанс“. Комисията отправя препоръка да се дава възможност на предприемачите за ново начало след фалит, тъй като почтените предприемачи, на които е предоставен втори шанс след фалит, са по-успешни в следващото си предприятие. На следващо място, тя отправя препоръка спрямо предприемачите да бъдат опростени изцяло всички задължения в рамките на 3 години от съдебното решение за откриване на производство по несъстоятелност или датата, на която е започнало изпълнението на плана за погасяване.

 

6. Абсолютна погасителна давност

Погасителната давност представлява законоуреден срок, с изтичането на който за носителя на едно вземане се прекратява възможността да се удовлетвори по принудителен начин от своя длъжник.[56] Правата и задълженията продължават да съществуват, като длъжникът все още може да изпълни задължението си, което произтича от договорното правоотношение. Особеното в случая е, че ако кредиторът предяви за вземането си иск пред съда, длъжникът може да възрази за изтеклата давност и искът на кредитора да бъде отхвърлен. С други думи, настъпва качествена промяна в субективното право, последното се превръща в естествено право, което е лишено от възможността за гаранция с държавна принуда.[57] При определени от законодателя обстоятелства давността се спира и прекъсва, от което произтичат следните правни последици: докато траят обстоятелствата, които са основание за спирането й, изтеклият период от време не се включва в срока на давността, а изтеклият преди спирането й срок запазва своето правно значение; при прекъсването й започва да тече нова давност, което означава, че изтеклият до прекъсването срок губи своето правно значение.[58]

Абсолютна погасителна давност, от своя страна, представлява законоуреден срок, след изтичането на който вземането ще се погаси, независимо колко пъти е спирана или прекъсвана давността. От така даденото „теоретично определение“ на абсолютната погасителна давност, което е заимствано на база действащата абсолютна погасителна давност в сферата на данъчното право, наказателното право и административното право[59], се пораждат редица въпроси, които ще бъдат изяснени в следващите редове: спрямо кои лица следва да намери приложение; последици при спиране и продължителност на абсолютната погасителна давност и начинът за позоваването на нея.

 

6.1. Спрямо кои лица следва да намери приложение абсолютната погасителна давност?

Абсолютната погасителна давност би следвало да намери приложение спрямо всички правни субекти – ФЛ и ЮЛ. Не такава беше законодателната концепция през 2014 г., когато беше направено предложение за въвеждането на този институт и в областта на българското гражданско право. Кръгът на лицата беше неоправдано стеснен само до ФЛ, като бяха изключени ФЛ, които са ЕТ.[60] Следва да се сподели застъпеното в литературата виждане от Николай Павлевчев в статията му „Приложима ли е абсолютната давност в българското гражданско право?“[61], че поставянето на едно такова ограничение не е оправдано, тъй като би противоречало на чл. 19, ал. 2 от Конституцията на Република България, според който на всички частноправни субекти се създават еднакви права за стопанска дейност. В подкрепа на обратното становище, че ограничението е оправдано, са доводите, че с въвеждането на абсолютната погасителна давност ще се уеднакви режимът за погасяване с десетгодишен давностен срок спрямо публичните и частните задължения на ФЛ, като спрямо публичните вече е въведена абсолютна погасителна давност в чл. 171, ал. 2 от ДОПК, както и че спрямо търговците може да се открие производство по несъстоятелност, което би обезсмислило прилагането на абсолютната погасителна давност спрямо последните. На първо място следва да се отбележи, че такова ограничение би било противоречало на гореспоменатия чл. 19, ал. 2 от Конст. На следващо място следва да се отчете, че по този начин абсолютната погасителна давност няма да намери приложение спрямо правните взаимоотношения, които възникват между банките, в качеството им на АД, и търговците, които теглят кредити, за да финансират дейността си. А такива взаимоотношения се срещат често в практиката. Нещо повече, една от основните функции на погасителната давност е да стимулира правните субекти към упражняването на техните субективни права преди изтичането на сроковете на давността. Пренебрегването на тази нейна функция е неоснователно. А и не на последно място абсолютната погасителна давност би намалила започването на производства по несъстоятелност спрямо търговци, като им осигури възможност да се освободят от задълженията си, независимо колко пъти е спирана и прекъсвана давността.[62]

Същото до известна степен следва да важи и за кредиторите. В предложения текст от 2014 г. се предвижда, че засегнати от последиците на несъстоятелността следва да бъдат само необезпечените кредитори. Третирането на необезпечените кредитори по по-неблагоприятен начин не е новост за нашето право.[63] Основната функция, която изпълняват обезпеченията, е да дадат една допълнителна гаранция на кредитора, че длъжникът ще изпълни задължението си. Обикновено те се дават по сделки, които са с голяма стойност. Поради това и тези кредитори се удовлетворяват предпочтително пред хирографарните, за някои от тях отпада секвестируемостта по чл. 445, ал. 1 ГПК (ипотекарните и заложните кредитори). За това за част от тях това ограничение следва да остане, за тези които са с реални обезпечения (ипотека, залог). Това е оправдано, защото например ипотеката се вписва за срок от 10 години[64], като вписването може да се поднови. Нека си представим следната ситуация. Абсолютната погасителна давност е изтекла. Преди да изтече кредиторът е подал заявление за подновяване на вписването. Длъжникът все още не е изпълнил. Кредиторът решава да потърси правата си в съда, а длъжникът му възразява с изтекла абсолютна погасителна давност в негова полза. Такъв сценарий е абсурден. Когато се изследва съдържанието на дадена правна норма, трябва да се вникне в законодателната идея, която е заложена в нея. Да се види какъв е „духът на закона“. Не считам, че ако приложното поле на абсолютната погасителна давност би се ограничило само до някои кредитори, това би довело до противоречие с чл. 19, ал. 2 Конст. поради обоснованите от мен аргументи. Същото следва да се предвиди и за заложните кредитори по Закона за особените залози. За останалите видове обезпечени кредитори не считам, че има каквито и да било аргументи да се поставят ограничения относно тях.

 

6.2. Възможни проблеми при спирането и прекъсването на давността. Продължителност на абсолютната погасителна давност

Както вече стана ясно по-горе, давността може да се спира и прекъсва при хипотези, които са изрично уредени от императивни правни норми. Идеята за въвеждането на абсолютната погасителна давност би довела до следното: колкото и пъти да е спирана и прекъсвана давността, вземането да се счита погасено.

Възможни проблеми биха могли да настъпят при различните хипотези на спиране и прекъсване на давността. Така например давността спира да тече относно вземания между съпрузи. Периодът на съпружеските взаимоотношения може да трае неопределено време, като това би довело до ситуации, в които вземането, което единият съпруг има към другия, да се погаси напълно, след като е изтекъл десетгодишният абсолютен давностен срок, тъй като при последния не се взема предвид колко пъти е спирана или прекъсвана погасителната давност. Подобно е положението и в други хипотези на спирането на давността – като чл. 115, ал. 1, б. „а“, „б“ ЗЗД. С оглед на което следва да се обърне внимание на следния въпрос: каква следва да е продължителността на периода, в който давността спира да тече. Отговор може да се даде, след като се изследва законодателната уредба в областта на абсолютната погасителна давност.

В административното и наказателното право абсолютната погасителна давност не е дефинирана като единен срок, а като диференцирани такива. Като и при двата закона (НК и ЗАНН) критерият е видът на наказанието. В областта на данъчното право абсолютната погасителна давност е десет години. Там срокът е един за всички видове вземания. За по-приемлив следва да се приема подходът, който законодателят е използвал в областта на наказателното и административното право. Той отчита спецификите на конкретните случаи, като използва за критерий вида на наказанието. В областта на гражданското законодателство като критерий може да бъде предвидено качеството на субектите. Този подход отговаря най-точно на нуждите и целите на гражданския оборот.

Оттук и продължителността би била различна в отделните хипотези. Като от това следва, че следва да се обособи една обща хипотеза и няколко специални на база посочения по-горе критерий.

 

6.3. Позоваване на абсолютна погасителна давност

Съгласно чл. 120 ЗЗД погасителната давност не се прилага служебно.[65] Нейните правни последици настъпват, ако задълженото лице изяви воля да се ползва от нея, а това става посредством възражението му да изпълни задължението си. Последното може да се направи винаги, когато носителят на субективното право, за което е изтекла давността, иска да получи изпълнение по него. Ако правоимащият предяви иск, възражението за давност трябва да се направи и пред съда, за да доведе до отхвърляне на иска. Погасителната давност държи сметка за волята на длъжника; ако последният счита за неморално да се ползва от давността, той може да изпълни задължението си.

Водейки се от естеството на погасителната давност като институт на гражданското право, то следва да се заключи, че не следва да настъпят промени по отношение на абсолютната погасителна давност. Длъжникът отново би следвало да прецени дали да изпълни, или да се ползва от правните последици на давността. Също не следва да настъпват промени относно начина на позоваване. Длъжникът следва да се позове с възражение пред съда, като последният не е длъжен да следи служебно за нея.

 

7. Сравнение на института на абсолютната погасителна давност и потребителската несъстоятелност

Разгледаните два института – потребителската несъстоятелност и абсолютната погасителна давност – не са въведени в нашето законодателство. В следващите редове ще направя сравнение между тях, тъй като и двата имат сходна правна роля и цел – да освободят потребителите от техните задължения. Начините и средствата, чрез които те постигат това, са различни, както и ефектите от тяхното прилагане.

От направения сравнителноправен анализ ясно личи, че спрямо кредиторите потребителската несъстоятелност е по-добрият измежду двата института. Спрямо длъжниците пък – абсолютната погасителна давност. Считам обаче, че потребителската несъстоятелност е по-приемливото решение, поради което абсолютната погасителна давност не следва да се въвежда в областта на гражданското право.

 

8. Предложение de lege ferenda

Въз основа на изложеното дотук е възможна следната законодателна промяна de lege ferenda:

– да се приеме отделен закон за несъстоятелността на лицата по чл. 2 от ТЗ и за потребителската несъстоятелност, като за основа за създаването му да се използва немският Закон за несъстоятелност и посветените разпоредби на тази материя (§ 304-314), както и разпоредбите на ТЗ, посветени на несъстоятелността (чл. 607-760).

 

9. Заключение

Направеният анализ на разпоредбите на българското и чуждите законодателства в областта на несъстоятелността на нетърговците водят до извода от необходимостта от приемането на правна уредба в областта на тази материя. България е една от малкото държави, в които производството по несъстоятелност срещу лица, които нямат търговско качество, все още не е законодателно уредено. Нуждите на правото, на икономиката, на обществото изискват тези производства да бъдат уредени по законодателен ред. Като това не трябва да става като се възпроизвеждат буквално текстовете на чуждите законодателства. Този подход е прилаган неведнъж и резултатите не са дотам сполучливи. Уредбата от чуждите нормативни актове следва да бъде съобразена и да отговаря на българската правна действителност, защото, както казва М. Балабанов, първият външен министър на България:

„Най-добрата конституция за всяка държава е всякога онази, която е сходно с местните требвания. Само на фантазьорите е дадено да си въобразяват понякога, че всички човешки общества могат да живеят, да се развиват и да успяват по един образец правления.“

 

Бележки под линия:

[65] Отгр. чл. 173, ал. 2 ДОПК.