(доклад, представен на третата национална конференция „Предизвикай: Правото!“ на тема „Предизвикай: Несъстоятелността!“; публикуван за пръв път в Предизвикай: Несъстоятелността!, сб., съст. Ставру, Ст., Т. Евгениева, Н. Павлевчев. С.: Сиела, 2018, 147–170)
Участието в търговско дружество е способ за непряко включване в търговския оборот за постигане на вътрешната субективна цел на търговеца – реализация на печалба. Откриването на производство по несъстоятелност спрямо търговеца, който е член в търговско дружество, както и самото му обявяване в несъстоятелност поставят редица спорни въпроси, на които се дават противоречиви отговори в теорията и в практиката. Проблемите са свързани с ефекта на откриването на производство по несъстоятелност спрямо упражняването на членствени права от търговеца, с правните последици за членственото правоотношение при обявяване в несъстоятелност и с осребряването на „участието в търговско дружество“.
1. Общи бележки
Условно погледнато, участието в търговско дружество притежава два правни аспекта: субектен и имуществен.
Субектният аспект е участието в търговското дружество, разгледано през призмата на самия съдружник, съответно акционер, който представлява субект на членствено правоотношение, съществуващо между него и дружеството, в което участва. Членственото правоотношение е комплексно правоотношение, чието съдържание включва имуществени и неимуществени права и задължения, като техният обем варира в зависимост от типа дружество – персонално или капиталово[1]. Правата на съдружник (акционер) се осъществяват от органа, който представлява юридическото лице, или от изрично уплълномощено от този орган лице – арг. от чл. 65, ал. 3 ТЗ[2].
Имущественият аспект на участието съществува при капиталовите търговски дружества[3]. Той „обективира“ членството, същото притежава материален израз, характеризиращ се с качеството сукцесивност[4]. Материалният израз на членството в ООД е дружественият дял, а в АД и КДА – акцията. Дружественият дял и акцията представляват прехвърлими обекти на гражданското правоотношение.
При откриването на производството по несъстоятелност и при обявяването в несъстоятелност следва да се държи сметка и за двата аспекта на участието в търговско дружество.
2. Търговска дейност ли е участието в дружеството?
Ограниченията в търговската дееспособност на длъжника, налагани в производството по несъстоятелност, поставят предварителния въпрос дали участието му в дружество по ТЗ представлява търговска дейност.
По смисъла на закона търговската дейност представлява извършване на търговски сделки по занятие[5].
Търговската сделка е юридически факт, който поражда двустранни правоотношения[6], по които се разменят икономически стойности, и чието съдържание са имуществени права и задължения. Напротив, придобиването на участие в търговско дружество представлява юридически факт, който поражда членствено правоотношение. В неговите рамки липсва синалагматична размяна на блага, а възниква комплекс от имуществени и неимуществени права и задължения между съдружника (акционера) и дружеството, в което той участва и което извършва търговската дейност.
Придобиването на дружествен дял или на акция въз основа на сделка няма търговски характер, когато целта е встъпване в членственото правоотношение. Напротив, когато придобиването е със спекулативна цел, се извършва търговска дейност – арг. от чл. 1, ал. 1, т. 3 ТЗ. Дали със сделката се преследва спекулативна цел, или се цели възникване на участие, може да се определи, като се изследва предметът на дейност на дружеството[7].
3. Действие на откриването на производство по несъстоятелност и обявяване в несъстоятелност на длъжника спрямо участието му в търговски дружества
3.1. Откриване на производство по несъстоятелност по чл. 630, ал. 1 ТЗ
Съгласно чл. 630, ал. 1 ТЗ, когато съдът констатира неплатежоспособност, респективно свръхзадълженост, той обявява с решението си този неправомерен юридически факт, открива производство по несъстоятелност и назначава синдик. Систематичното тълкуване на чл. 630, ал. 1, т. 3 ТЗ и чл. 635, ал. 1 ТЗ налага извода, че при откриване на производството по несъстоятелност длъжникът търпи слабо по интензитет ограничение на търговската си дееспособност. Длъжникът продължава своята търговска дейност, но под надзора на синдика. Разрешението произтича от факта, че положението на длъжника не изключва възможността същият да бъде оздравен.
Участието на длъжника в търговско дружество, разгледано откъм неговия субектен аспект, на пръв поглед не се влияе от решението за откриване на производството по несъстоятелност. Изводът се налага от факта, че:
– решението произвежда материалноправен ефект спрямо търговската дееспособност на длъжника – неговата възможност да извършва търговски сделки;
– упражняването на членствените права на длъжника не представлява търговска дейност и не се осъществява посредством сключването на търговски сделки;
– правомощията на органите на длъжника, които са овластени с императивна норма да осъществяват членствени права, съществуват;
– синдикът не разполага с правомощие да упражнява членствени права, различни от правото по чл. 658, т. 13 ТЗ.
Поради тази причина намесата на синдика на плоскостта на членственото правоотношение на длъжника е невъзможна, освен ако не е насочена към прекратяване на членството.
3.2.Правомощието на синдика по чл. 658, ал. 1, т. 13 ТЗ
Съгласно чл. 658, ал. 1, т. 13 ТЗ синдикът прекратява участието на длъжника в търговски дружества. Прекратяването на участието в търговски дружества представлява право, което е елемент от съдържанието на членственото правоотношение. Посоченото налага да се търси съотношението между разпоредбата на чл. 658, ал. 1, т. 13 ТЗ и принципното положение, че длъжникът в открито производство по несъстоятелност осъществява лично своите членствени права без санкция от синдика.
В правната литература се утвърждава дуалистичната концепция за правното положение на синдика – на лице с публични функции и на лице, на което е поверено управлението на чуждо имущество[8]. Настоящият правен режим на подпомагащите съда по несъстоятелността органи се отличава с монизъм, следствие от преминаването на функциите на член-деловодителя по стария ТЗ към тези на синдика[9].
Правомощието на синдика да прекратява участието в търговски дружества спада към функцията му на управител на чуждо имущество. В качеството му на лице, което управлява предприятието на неплатежоспособния търговец, на синдика е възложена управленска преценка относно подлежащите на предприемане действия спрямо активите на търговеца с оглед попълване на масата на несъстоятелсността.
Правомощието за прекратяване на членството представлява право на синдика, но не и негово задължение. Аргумент в тази насока са нормите, уреждащи правопрекратяващи юридически факти спрямо членството (в материята на повечето дружества) при обявяване в несъстоятелност. Възприемането на идеята, че синдикът е длъжен да прекрати членството, би влязло в противоречие с тези разпоредби.
Съпоставянето на прекратяването на членството поради обявяване в несъстоятелност и правомощието на синдика да прекрати участието на длъжника в търговско дружество показва, че двете нормативни разрешения не са в противоречие. Прекратяването на членството поради обявяване в несъстоятелност представлява обективен юридически факт, уреден от законодателя поради несъвместимостта на качеството несъстоятелен търговец с положението на съдружник. Прекратяването на членството от синдика, упражнявайки правото по чл. 658, ал. 1, т. 13 ТЗ, представлява различен юридически факт, чиито правни последици се коренят в прекратяването на членственото правоотношение. Казаното дава да се разбере, че синдикът може да упражни правомощието си преди обявяването на длъжника в несъстоятелност. В случай че той не го е реализирал, прекратяването на членството ще настъпи автоматично с обявяването на длъжника в несъстоятелност.
Възприетата концепция обслужва в оптимална степен целите на производството по несъстоятелност. Синдикът е оперативно самостоятелен при вземането на решение дали да предприеме прекратяването на участието въобще, имайки предвид възможността дружеството да бъде оздравено. В хипотеза, в която липсва перспектива за оздравяване, синдикът не само е овластен да прекрати участието, но сам определя момента, в който да го направи, с оглед постигане на максимални парични постъпления в масата на несъстоятелността[10]. Гаранцията за правилното упражняване на това правомощие е задължението на синдика да полага грижата на добрия търговец – чл. 660, ал. 1 ТЗ.
3.3. Колизията между правата на длъжника и правото на синдика
Правото на управление и контрол в търговско дружество и правото на прекратяване на членството представляват материални права, които са елемент от съдържанието на едно и също правоотношение. Казаното налага да се потърси съотношението между членствените права, които длъжникът може да упражнява лично, и възможността на синдика да прекрати участието на длъжника.
Участието на длъжника в търговско дружество предполага неговото лично участие в дружествените работи (с изключение на акционера и командитния акционер). Упражняването на тези права от синдика ще доведе до конфликт с правната природа преди всичко на персоналните дружества. Функцията на синдика е да управлява предприятието на несъстоятелния търговец, но не и да управлява дружества, в които длъжникът участва. Това е така, защото неговият надзор се ограничава до търговската дейност на длъжника. Същият не е носител на правомощие да се намесва в дружествените работи на свързани дружества. Органите на длъжника съществуват и не са лишени от възможността да осъществяват своето правомощие по чл. 65, ал. 3 ТЗ.
Поставя се въпросът, след като длъжникът може да упражнява членствените си права, може ли да прекрати членството си? Отговорът следва да бъде отрицателен. Това право е възложено с изрична разпоредба на синдика. Логиката на законодателя следва да се търси във възможността субектният аспект на участието на търговско дружество да влияе върху имуществения му израз. Прекратяването на членството ще доведе до настъпването на определени имуществени последици, които ще получат своя материален израз в масата на несъстоятелността. Предприемането на такова действие от длъжника е годно да ощети кредиторите на несъстоятелността, за чийто интерес следи синдикът. Поради посоченото недобросъвестното упражняване на членствени права от страна на длъжника намира коректив в правото на синдика да прекрати неговото участие в дружеството. Това право може да упражни само синдикът, защото то представлява своеобразно индиректно разпореждане с имуществени права, което може да повлияе негативно върху масата на несъстоятелността.
3.4. Имуществен аспект на участието в дружеството при открито производство по несъстоятелност
Прехвърлимостта на участието в капиталово търговско дружество (при КДА – само командитният акционер разполага с такава възможност) и възможността за лично упражняване на членствените права поставя въпроса за правото на длъжника да се разпореди със своите дружествени дялове или акции.
Разпореждането с дружествени дялове или акции е възможно, стига синдикът да предостави своето предварително съгласие по смисъла на чл. 635, ал. 2 ТЗ. Изводът се налага от факта, че прехвърлянето на членството не е елемент от съдържанието на членственото правоотношение, а от общата търговска дееспособност на дружеството. Същото представлява актив на длъжника, който е елемент от масата на несъстоятелността. Неговото свободно прехвърляне би ощетило кредиторите на несъстоятелността. Липсата на предварително одобрение от страна на синдика води до относителна недействителност на сделката спрямо кредиторите на несъстоятелността[11].
3.5. Упражняване на членствени права при постановяване на решение по чл. 635, ал. 2 ТЗ и при обявяване в несъстоятелност
Когато е постановено решение по чл. 630, ал. 1 ТЗ, е възможно впоследствие да се установи, че продължаването на търговската дейност застрашава интересите на кредиторите. В този случай съдът на основание чл. 635, ал. 2 ТЗ отнема на търговеца правото да управлява и да се разпорежда с имуществото си и го предоставя на синдика. В тази хипотеза е налице материалноправно ограничаване на търговската дееспособност на юридическото лице. Същото е титуляр на имуществени права, но няма право да извършва сделки с тях. Преценката дали и как да се извършват търговски сделки, елемент от търговската дейност на длъжника, които предполагат управление или разпореждане с негово имущество, както и самото извършване на такава сделка, са предоставени на синдика. Правомощията на органите на дружеството обаче не са прекратени.
Последиците на решението не водят до ограничение на възможностите на длъжника за лично и свободно упражняване на членствените права. Упражняването на последните не представлява действие по управление или разпореждане с имущество. Но прехвърлянето на дружествен дял или акция, като разпореждане с имущество, не може да се осъществи от длъжника дори с предварителното одобрение на синдика. Сделка с такъв предмет може да извърши само синдикът. Противното би довело до относителна недействителност на действието спрямо кредиторите на несъстоятелността.
Когато се установи, че икономическото състояние на длъжника не предполага перспектива за неговото оздравяване, на основание чл. 630, ал. 2 ТЗ в единия случай или чл. 632 ТЗ – в другия, съдът прекратява търговската дейност на длъжника. Когато не е приет план за оздравяване или в срока за предлагането му не е предложен такъв, съдът на основание чл. 711, ал. 1, т. 3 ТЗ прекратява търговската дейност. В този случай нито длъжникът, нито синдикът разполагат с правото да се разпореждат с имуществените права на длъжника, вън от действията на синдика във фазата по осребряване. В тази хипотеза правомощията на органите на търговеца се прекратяват[12].
В тази хипотеза по правило въпросът за упражняване на членствените права не стои, защото обявяването в несъстоятелност води до прекратяване на членството. Обявяването в несъстоятелност на акционер обаче не е основание за прекратяване на неговото членство. Същевременно правомощията на органите на търговеца са прекратени, което значи, че те не могат да се възползват и от правомощието си по чл. 65, ал. 3 ТЗ. Следва да се приеме, че в този случай упражняването на членствените права в АД се поема от синдика до осребряването на акцията.
4. Особености при осребряването и прекратяването на участието в различните видове дружества
4.1. Производство по несъстоятелност по отношение на комплементар в събирателно дружество
Задължението за личното участие на комплементаря в персонално дружество е до такава степен интензивно, че прекратяването на членството му води до прекратяване на дружеството (чл. 93, т. 5 ТЗ, приложим и при командитното дружество на основание чл. 99, ал. 2 ТЗ).
Съгласно чл. 93, т. 5 ТЗ (изм., ДВ, бр. 63 от 1994 г.) персоналното дружество се прекратява по искане на синдика при несъстоятелност на съдружник. В правната литература с основание се сочи, че разпоредбата е неясна относно момента, в който следва да се отправи изявление за прекратяване на дружеството. Според едно виждане това е моментът на обявяване на дружеството в несъстоятелност[13]. Според друго виждане това е моментът на откриване на производството по несъстоятелност[14].
Действителното съдържание на разпоредбата следва да се търси чрез историческо и систематично тълкуване.
Разпоредбата е въведена със същия ЗИДТЗ, с който е приета част четвърта от ТЗ. В предишната си редакция чл. 93, т. 5 ТЗ е гласял, че събирателното дружество се прекратява с обявяване на съдружника в несъстоятелност (разпоредба, огледална и на сега действащата такава в материята на дружеството с ограничена отговорност – чл. 125, ал. 1, т. 4 ТЗ).
Преди приемането на част четвърта от Търговския закон несъстоятелността на търговци е била лаконично уредена в глава трета на Указ № 56 за стопанската дейност. В този нормативен акт несъстоятелността не се е характеризирала с двуфазност, а неплатежоспособната фирма е била обявявана директно в несъстоятелност по чл. 67 от указа, в случай че не се стигне до споразумение между кредиторите, след като обслужващите фирмата банки обявят нейната неплатежоспособност (чл. 66). Обявяването на неплатежоспособността е „предсъдебно“ действие на несъдебна институция и поради тази причина не може да има прекратителен спрямо членството ефект. Именно поради тази причина обявяването в несъстоятелност по указа е водело до прекратяването на събирателното дружество. Законодателят е предвидил тази последица, като е имал предвид, че след като кредиторите не са могли да се споразумеят (да приемат акт, аналогичен на днешния оздравителен план), е следвало да се премине към обявяване в несъстоятелност и ликвидация на активите, което се свързва и с прекратяване на членството.
Поради тази причина и двете застъпени тези са неточни. Те не отчитат, че изменението на разпоредбата е направено с оглед приемането на изцяло нова процедура по несъстоятелност, която се характеризира в класическия вариант с две фази – откриване на производство по несъстоятелност и обявяване в несъстоятелност, като след откриването се провежда фаза по попълване на масата на несъстоятелността, а искането на синдика, предвидено в чл. 93, т. 5 ТЗ, е текст, който повтаря чл. 658, т. 13 ТЗ. Прекратяването на членството може да се осъществи от синдика във всеки един момент след откриването на производството по несъстоятелност до обявяването на длъжника в несъстоятелност. Аргументът, че дружеството може да бъде оздравено, поради което прекратяване на членството преди обявяване в несъстоятелност е недопустимо, е неточен и ако бъде приет, би разколебал основанието на всяко действие за попълване на масата на несъстоятелността, както и би лишил от логика правомощието на синдика по чл. 658, ал. 1, т. 13 ТЗ. Евентуалното оздрявяване на предприятието, отмяната на решението по чл. 630, ал. 1 ТЗ или несъобразената преценка за упражняването на правомощието на синдика могат да дадат основание за търсене на отговорност за неизпълнение на дължимата грижа от страна на последния[15].
Нещо повече, при обявяване на длъжника в несъстоятелност прекратяването на членството настъпва по силата на закона – чл. 93, т. 4 ТЗ. В тази хипотеза искането на синдика е ненужно. В подкрепа на този факт е тълкуването чрез reductio ad absurdum. Ако приемем, че обявяването в несъстоятелност не води до автоматично прекратяване на участието на комплементаря, съответно – че синдикът не е направил нужното искане, ще се стигне до два лишени от разум извода:
– че съдружник, чиито органи са с прекратени правомощия, може да упражнява членствени права и да изпълнява членствени задължения в събирателно дружество;
– че синдикът ще упражнява членствени права и ще изпълнява членствени задължения на несъстоятелния длъжник в събирателно дружество.
И двете хипотези противоречат на принципите на събирателното дружество, както и на целите на производството по несъстоятелност.
Прекратяването на членството в събирателното дружество води до откриване на производство по ликвидация, защото обект на универсално принудително изпълнение е правото на ликвидационен дял. Участието на комплементар в персонално дружество е непрехвърлимо и прекратяването му води до прекратяване на дружеството.
В правната литература е застъпено становище, че при обявяването в несъстоятелност по аналогия следва да намери приложение разпоредбата на чл. 96, ал. 2 ТЗ[16] и да се прекрати само членството на търговеца – комплементар. Изложеното виждане може да намери приложение само в случай че в учредителния договор е уредена подобна възможност за продължаване на дружеството. Прилагането на разпоредбата по аналогия е недопустимо, защото не съществува подобие между хипотезите. Възможностите за продължаване на дружеството и последиците от прекратяването на членството са уредени в чл. 97 ТЗ. Същите са предвидени като изключения от принципа, че прекратяването на членството по чл. 93 ТЗ води до прекратяване на дружеството. В чл. 96 ТЗ е уредено отделно основание за продължаване на дружеството. То е приложимо в случай на изплащане на дълга на компементаря към личния кредитор, който води безрезултатно индивидуално принудително изпълнение, а не на припадащия се дял на комплементаря по чл. 97, ал. 2 ТЗ. Хипотезата, в която не се стига до прекратяване на дружеството, е при погасяване на задължението на кредитора, което, в случай че остане неплатено, ще доведе до възможността за прекратяване на дружеството и изпълнение върху ликвидационен дял. Тезата е разумна, но може да бъде юридически подкрепена само след съответните изменения в закона.
Вземането за ликвидационен дял постъпва като парична сума в масата на несъстоятелността. В случай че още не е изплатено, същото може да бъде обект на принудително изпълнение като вземане.
4.2. Прекратване на участието на командитист в командитно дружество
Положението на комплементарите в командитното дружество е еквивалентно на положението, което имат в събирателното дружество. Поставя се въпросът каква е съдбата обаче на командитното дружество при прекратяване на участието на командитист.
Според едното виждане обявяването на командитист в несъстоятелност води до прекратяване само на членството му в дружеството, когато последният е изплатил имуществената си вноска[17]. Според второто виждане прекратяването на участието при обявяване в несъстоятелност е както при комплементаря[18].
Втората теория следва да се подкрепи. Аргументите в нейна полза са, че дружеството е персонално, като персоналният му характер се разпростира в известна степен и спрямо командитиста. Прекратяването на неговото членство може да лиши КД от ограничено отговорен съдружник, което ще влезе в противоречие с правната природа на дружеството. Аргументи произтичат и от буквалното тълкуване на закона. Съгласно чл. 99, ал. 2 ТЗ за неуредените въпроси се прилага уредбата на събирателното дружество, която предвижда прекратяване на дружеството. Съгласно чл. 259, ал. 2 ТЗ обявяването в несъстоятелност на командитния акционер не води до прекратяването на КДА. Per argumentum a contrario обявяването в несъстоятелност на обикновения командитист ще доведе до прекратяването на дружеството.
Възприемането на идеята, че дружеството се прекратява само ако командитистът не е внесъл припадащия му се дял, не намира опора в закона и компрометира правната сигурност.
4.3. Прекратяване на участието на длъжника в ООД и осребряване на дружествен дял
Съгласно чл. 125, ал. 1, т. 4 ТЗ при обявяване в несъстоятелност на съдружник участието му в дружеството се прекратява автоматично[19].
Прекратяването на членственото правоотношение представлява юридически факт, чието проявление води до преустановяване на действието на дружествения договор спрямо съдружника. Конкретните измерения на този правен резултат се изразяват в погасяването на членственото правоотношение между търговеца и дружеството с ограничена отговорност. Прекратяването означава, че субектът, спрямо когото настъпва прекратяването, вече не притежава качеството съдружник. Същият не е носител на дружествен дял, а на вземане, чиято стойност се определя съобразно баланса на дружеството за месеца, предхождащ прекратяването на членството. Касае се за законово регламентирана последица, елемент от членственото правоотношение, проявяваща действие след прекратяването му. Съдружникът се превръща в кредитор на ООД за вземането си по чл. 125, ал. 3 ТЗ. Общото събрание на ООД следва да предприеме действия с освободения дял от капитала чрез поемането му от останалите съдружници, поемането му от трето лице или чрез намаляване на капитала.
4.3.1. Изложените правни последици поставят въпроса за съотношението между разпоредбите на чл. 125, ал. 1, т. 4 ТЗ и чл. 718, ал. 2 ТЗ. Проблемът е осезателен, защото, ако членството се прекратява и на съдружника се изплаща вземането му по чл. 125, ал. 3 ТЗ[20], то предвидената особена продажба на дялове би останала без предмет.
Според първото виждане членството се прекратява и се пристъпва към изплащане на ликвидационен дял[21]. Според друга теория прекратяване настъпва, а на продан по реда на чл. 718, ал. 2 ТЗ подлежи вземането на съдружника по чл. 125, ал. 3 ТЗ[22]. Според трета теория може да се осъществи продан, но само на съдружник, защото прехвърлянето на трето лице не е свободно. Ако съдружникът откаже, продава се вземането по чл. 125, ал. 3 ТЗ[23]. Според последното виждане продажба на дялове може да се реализира по реда на публичната продан по ТЗ, в случай че синдикът не е прекратил по-рано участието в ООД.
На първо място, впечатление прави, че разпоредбата на чл. 718, ал. 2 ТЗ е по-нова разпоредба. Същата е обнародвана с ДВ, бр. 63/05.08.1994 г., а разпоредбата на чл. 125, ал. 1, т. 4 ТЗ е обнародвана с първоначалния текст на закона. Нисшата критика на закона налага питането дали по-новата разпоредба за продажба на дялове не е довела до abrogatio tacita на заложената в чл. 125, ал. 1, т. 4 ТЗ норма. Недвусмислено в гражданскоправната доктрина е прието, че новият специален закон не може да отмени мълчаливо действащия общ закон, ако не съществува изрично правило в тази насока[24], каквото в настоящия случай липсва. Имайки предвид и разпоредбата на чл. 11, ал. 3 ЗНА, може категорично да се приеме, че разпоредбата на чл. 125, ал. 1, т. 4 ТЗ не е отменена и регулира материалните правоотношения, възникващи в резултат от обявяването на съдружник в несъстоятелност.
Казаното се подкрепя и от приложното поле на правните норми. Както се посочи по-горе, участието в ООД има ясно изразени субектен и имуществен аспект. Като се държи сметка за тази двойствена природа на участието в ООД, се откроява различното регулативно действие на двете правни норми. Разпоредбата на чл. 125, ал. 1, т. 4 ТЗ насочва нормативния фокус към съдбата на членственото правоотношение, докато чл. 718, ал. 2 ТЗ – към имуществения израз на това правоотношение – дружествения дял.
4.3.2. Съдържанието на правилото за прекратяване на членство се корени в преустановяването на действието на дружествения договор спрямо несъстоятелния търговец поради несъответстието на неговото правно положение с качеството съдружник. Обявяването в несъстоятелност представлява прекратяване на юридическото лице без правоприемство, което налага незабавното уреждане на имуществените последици, доколкото липсва правна възможност за „материалноправна субституция“ на страната по членственото правоотношение въз основа на правоприемство.
Напротив, разпоредбата на чл. 718, ал. 2 ТЗ няма отношение към прекратяването на членството. Същата урежда правната възможност на синдика да извърши продан на дяловете от ООД. Следователно нейното регулативно действие отмества правните последици на прекратяването на юридическо лице без правоприемство, като урежда възможността за възникването на транслативна сукцесия, породена въз основа на успешно проведена продажба на дружествен дял от синдика.
Такава продажба ще е възможна, ако синдикът не е прекратил членството въз основа на чл. 658, ал. 1, т. 13 ТЗ преди обявяването в несъстоятелност. Тогава той следва да събере вземането по чл. 125, ал. 3 ТЗ или да го запази като актив, който може да продаде по реда на чл. 717 и сл. ТЗ. Той не може да продаде дела на съдружника, ако е прекратил участието му, защото длъжникът не е обявен в несъстоятелност, не е постановено осребряване и липсва разрешение за продажба.
Дори в хипотезата на обявяване в несъстоятелност синдикът, действащ въз основа на решение на събранието на кредиторите, може да не пристъпи към продажба на дружествен дял, а към събиране на вземането по чл. 125, ал. 3 ТЗ или неговата публична продан по общия ред на Търговския закон.
4.3.3. В случай че се приеме, че нормата на чл. 718, ал. 2 ТЗ няма за предмет продажба на дружествен дял, а вземане, формирано по реда на чл. 125, ал. 3 ТЗ, то ще се стигне до неприложимост на особената продан, предвидена в чл. 639б ТЗ, съгласно която имущество от масата на несъстоятелността може да бъде продавано по реда на ал. 1 на същия член след съгласие на събранието на кредиторите или комитета на кредиторите, ако това е необходимо за издръжката на производството по несъстоятелност и ако след приканване по реда на чл. 629б никой от кредиторите не предплати разноските. След като не е постановено осребряване, е възможно дружеството да не е обявено в несъстоятелност, поради което няма да е налице прекратено членство и ще липсва формирано вземане по чл. 125, ал. 3 ТЗ.
4.3.4. Посочената теза представлява консекутивно логическо продължение на защитената по-горе теза за свободна управленска преценка от страна на синдика при попълването на масата на несъстоятелността. По този начин се осигурява необходимата оперативна самостоятелност на събранието на кредиторите да реши начина, по който ще се „осребри“ участието на съдружника в ООД, която възможност на този орган е в съответствие с изключителната му компетентност по въпросите на чл. 677, ал. 1, т. 8 ТЗ. По този начин се гарантира необходимата гъвкавост в постигането на прокламираната в чл. 607 ТЗ цел за справедливо удовлетворяване на кредиторите. В тази връзка следва да се има предвид, че икономически е възможна хипотеза пазарната цена, получена по реда на чл. 718, ал. 2 ТЗ, да бъде по-висока от вземането при прекратяване на членството.
4.3.5. В теорията съществуват различни виждания относно начина, по който се провежда продажба.
Според първата възможна теза синдикът е длъжен да предложи дяловете за продажба на съдружниците. Ако проданта се окаже неуспешна, синдикът пристъпва към продан на вземането или го събира.
Според втората възможна теза синдикът извършва продан по общия ред, в случай че дяловете не бъдат закупени от съдружник.
Втората теза следва да се подкрепи. Това произтича от факта, че макар да е предвидена като особена продажба непосредствено след продажбата на преки преговори, извършвани от синдика, регламентирана в чл. 718, ал. 1 ТЗ, същата не изключва приложението на общия ред. Аргументите за това са от нормативно-интерпретативно естество:
– продажбата е ситуирана в разпоредба, озаглавена „Продажба при особени случаи“. Разпоредбата регламентира два особени случая – продан при преки преговори и продан на дялове;
– липсва изрично или мълчаливо препращане на чл. 718, ал. 2 ТЗ към ал. 1 на същия член;
– диспозицията на нормата предвижда продан на дялове при неуспешна продажба при преки преговори, а на нормата по предходната алинея – продан при преки преговори при неуспешна продан;
– доколкото не е предвиден специален ред за извършването на продан по чл. 718, ал. 2 ТЗ, то прилага се общият ред.
Аргументът, че публична продан на дялове е недопустима, защото не може на ООД да се наложи принудително съдружник, е несъстоятелен. Липсва пречка трето лице да придобие дела, но то няма да може да стане съдружник, ако не бъде прието от общото събрание. Последното не е препятствие пред това купувачът да оперира с имуществения актив в гражданския оборот с последващи сделки[25]. Следователно публичната продан на дял не е невъзможна поради този си недостатък, но ефективността й е силно редуцирана.
4.4. Обявяване в несъстоятелност на акционер
Засиленият капиталов характер на акционерното дружество не изисква от акционера пряко участие в дружествените работи и не поставя условия за прехвърлянето му на трети лица. Поради тази причина несъстоятелността на акционера не е несъвместима с това му качество и не е предвидена като основание за прекратяване на членството. Акцията е интензивен израз на имуществения аспект на членството, поради което за нея не съществуват особености при осребряването, което се извършва по общия ред.
4.5. Обявяване в несъстоятелност на съдружник в КДА
Обявяването в несъстоятелност на комплементар в КДА влече същите правни последици, които бяха разгледани по-горе относно комплементаря в персонално дружество.
Обявяването в несъстоятелност на командитен акционер е еквивалентно на положението на обикновения акционер. Нормативен аргумент в полза на посоченото е обективираното в чл. 259, ал. 2 ТЗ правило, че обявяването в несъстоятелност на командитния акционер не води до прекратяването на дружеството, освен ако друго не е предвидено.
4.6. Обявяване в несъстоятелност на едноличен собственик на капитала на ЕООД или ЕАД
Поначало обявяването в несъстоятелност на едноличния собственик на капитала на дружеството се доближава като правен резултат до обявяването в несъстоятелност на съдружник. Обстоятелството, че всички дялове от капитала се притежават от едно лице, обосновава специфичните нормативни решения в материята на несъстоятелността.
Макар и по същество едноличното дружество да представлява форма за персонализиране и имуществено структуриране на дейността на едноличния собственик на капитала му, по същество е налице участие на последния в това еднолично дружество. Между него и едноличното дружество е налице членствено правоотношение, поради което наличен е субектният аспект на участието. По правило между едноличния собственик и едноличното дружество е налице и правоотношение по договор за възлагане на управлението (арг. от чл. 147, ал. 1 ТЗ), който договор се осъществява от физическото лице, имащо право да представлява юридическото лице – собственик. Последният притежава 100% от дяловете в дружеството, поради което е налице и имущественият аспект на участието.
Обявяването в несъстоятелност на едноличния собственик на капитала води до прекратяване на членственото му правоотношение. В правната теория се приема, че противоречието между разпоредбите на чл. 157, ал. 2 ТЗ и чл. 252, ал. 2 ТЗ е само редакционно[26] и в случаите на прекратяване на юридическо лице по причина, различна от преобразуването, следва да се прекрати едноличното дружество[27], като за същото логична последица е откриването на производство по ликвидация.
Провеждането на тази теза докрай би иззело приложното поле на разпоредбата на чл. 718, ал. 2 ТЗ. Казаното за несъстоятелност на съдружник важи в цялост и в особената хипотеза. Членственото правоотношение се прекратява, но не съществува пречка всички дялове, притежавани от несъстоятелния търговец, да бъдат продадени по реда на публичната продан. Нещо повече, индикираните по-горе недостатъци на този способ за осребряване, водещи до ограничаването на неговата приложимост, тук отсъстват, защото липсват съдружници, чието съгласие следва да бъде дадено на третото лице – купувач, за да може да упражнява права по членственото правоотношение.
Прекратяването на участието в ЕООД е проблемно в хипотезата, в която синдикът упражнява своето правомощие по чл. 658, ал. 1, т. 13 ТЗ в етапа по попълване на масата на несъстоятелността. По същество прекратяването на участието може да се осъществи чрез приемане на решение от едноличния собственик на капитала за прекратяване на дружеството, което означава инициирането на ликвидационна процедура спрямо него, или разпореждане с всички дялове от капитала.
Прехвърлянето на дружествените дялове от синдика е недопустимо при постановено решение по чл. 630, ал. 1 ТЗ. Синдикът може да извърши валидно прехвърляне само ако на длъжника е отнето правото да управлява и да се разпорежда с имуществото си – чл. 635, ал. 2 ТЗ, и то ако се касае за обикновена организационна и производствена дейност на търговеца. Евентуалната нецелесъобразност на подобно действие ще влече за него отговорност за неполагане на дължимата грижа.
Синдикът има право да прекрати участието преди обявяването на длъжника в несъстоятелност. Посочените горе аргументи важат и тук – възможно е недобросъвестно упражняване на членствените права. Търговската преценка за непродаваемост на дяловете обезсмисля изтичането на период от време, в който длъжникът да бъде обявен в несъстоятелност.
Същественият спор в доктрината и практиката е дали синдикът има право да вземе решение за прекратяване на ЕООД и да назначи ликвидатор. Според едното виждане[28] правомощието на синдика се разпростира до прекратяване на участие, но не и до прекратяване на правен субект. Според другото становище[29] на синдика следва да му се признае възможност да инициира действия по ликвидация на еднолично дружество, а ако не – то поне легитимация за предявяване на иск по чл. 517, ал. 4 ГПК.
Второто становище следва да бъде прието отчасти.
На първо място, ако се откаже на синдика възможност да вземе решение за прекратяване на дружеството, то би било невъзможно, в случай че същият е преценил, че са налице условията за това, да реализира правомощието си по чл. 658, ал. 1, т. 13 ТЗ. Прекратяване на членството би било възможно само чрез прехвърляне на дяловете, което е мъчно приложимо (единствено в хипотезите на чл. 635, ал. 2 ТЗ и чл. 639б ТЗ при всичките им особени изисквания).
На второ място, в случай че продажбата по чл. 718, ал. 2 ТЗ се окаже неуспешна, би се стигнало до невъзможност участието в ЕТД да се осребри по друг ред. Подобно положение е неприемливо с оглед постигането на прокламираната цел за справедливо удовлетворяване на кредиторите. Налице е аномалия и за самото ЕООД, защото същото няма едноличен собственик, или налице е търговско дружество, което не е в членствено правоотношение с никого.
На трето място, в хипотезите, в които длъжникът е обявен в несъстоятелност, правомощията на неговите органи са прекратени. Това означава, че те не могат да предприемат и дейсвия по изпълнение на правомощията си, произтичащи от участието на дружеството в други дружества – чл. 65, ал. 3 ТЗ във вр. с чл. 147, ал. 1 ТЗ. Следователно липсва орган, различен от синдика, който може да вземе решението за ликвидация.
Накрая, прекратяването на участието в ЕТД, чиито дялове никой не желае да закупи, не може да се осъществи по начин, различен от ликвидация.
Практиката на ВКС изрично признава на синдика възможност да вписва актове, вън от тези, които прави като лице, осъществяващо публични функции[30].
Упражняването на иск по чл. 517, ал. 4 ГПК е недопустимо от правна гледна точка и по изисквания за целесъобразност. Предявяването на този иск значително би забавило осребряването. От друга страна, липсва легален подход, използването на който да доведе до признаване на легитимация на синдика за предявяване на иска. Същият не може да действа като процесуален субституент на кредиторите на несъстоятелнстта без изрична норма (чл. 26, ал. 3 ГПК).
Практически изход от ситуацията се открива и в следното:
1. След обявяването на едноличния собственик на капитала в несъстоятелност се прекратяват правомощията на неговите органи. Това на практика означава, че ако управител на ООД упражнява функциите на едноличен собственик на капитала и управител на ЕООД, ЕТД би останало без управител за съответен период от време. Това дава основание на синдика да сигнализира прокуратурата за предявяване на иск по чл. 155, т. 3 ТЗ[31].
2. Ако едноличният собственик на капитала е сключил договор за управление с друго лице, синдикът, като упражняващ правомощията на прератения вече орган, може да прекрати договора с този управител.
Що се касае до прекратяване на ЕАД, считам, че с оглед посоченото по-горе относно принципната прехвърлимост на акциите, законодателят не е допуснал редакционна неточност и в чл. 252, ал. 2 ТЗ безколебливо е заложил принципа in favorem societatis. Както и при АД, всички акции ще бъдат продадени като имуществен актив, част от масата на несъстоятелността.
Бележки под линия:
[1] Чл. 80–92 ТЗ; чл. 104–112 ТЗ; чл. 120–134 ТЗ; чл. 181 ТЗ.
[2] Нормата е в съгласие с уредбата на органната структура на капиталовите дружества, императивна е и е в интерес на правната сигурност – така Решение № 52/20.06.2017 г. на ВКС по т. д. № 3631/2015 г., ТК, II т. о., докладчик председателят Ваня Алексиева.
[3] Изключение от принципа съществува при комплементарите в КДА.
[4] Съдружниците в персонално дружество и комплементарите в КДА не получават срещу вноските си дружествен дял. Участието на тези съдружници е intuito personae и не може да се прехвърли. Обр. Калайджиев, А. Търговски дружества. Персонални дружества. Дружество с ограничена отговорност. С.: Сиби, 2014, с. 136.
[5] Така Герджиков, О. Коментар на Търговския закон. Книга Първа. Второ основно преработено издание. С.: Софи-Р, 2007, с. 83.
[6] Изключение правят например менителничните сделки.
[7] Законов аргумент, че придобиването на членство само по себе си не е търговска дейност, може да се изведе и от уредбата на някои особени търговци. На основание чл. 277 ТЗ обикновеното холдингово дружество няма собствен предмет на дейност, а има особена цел – „под каквато и да е форма да участвува в други дружества или в тяхното управление, без да извършва собствена производствена дейност“ – вж. Бузева, Т. Холдинг. С.: Сиби, 2006, с. 31. Търговец, който не извършва търговска дейност, а е дружество, което преследва законова регламентирана цел, е колективната инвестиционна схема, организирана като инвестиционно дружество. Съгласно чл. 4, ал. 1, т. 1 ЗДКИСДПКИ единствената цел на такъв търговец е инвестицията в ликвидни финансови активи. Тези дружества са квалифицирани като търговци със специални норми, защото не извършват търговска дейност по занятие, което е общият критерий за съществуване на търговско качество.
[8] Вж. Маданска, Н. Синдикът в производството по несъстоятелност по Търговския закон. С.: Сиела, 2016, с. 68.
[9] Повече относно функциите на член-деловодителя и синдика по Търговския закон вж. у Кацаров, К. Систематичен курс по българско търговско право. С., 1990, с. 884.
[10] Маданска, Н. Цит. съч., с. 282.
[11] Григоров, Гр. Несъстоятелност. С.: Сиби, 2017, с. 238.
[12] Решение № 22/03.02.2017 г. на ВКС по т. д. № 530/2016 г., ТК, II т. о., докладчик съдията Боян Балевски – вж. Евгениева, Т., Н. Павлевчев. Производството по несъстоятелност в практиката на Върховния касационен съд (2012–2017). С.: Сиела, 2018, 627–629.
[13] Герджиков, О. Цит. съч., с. 503; Калайджиев, А. Цит. съч., с. 172.
[14] Тянкова, Я. Несъстоятелност на лица – нетърговци. С.: Сиела, 2010, с. 162.
[15] Обратно Григоров, Гр. Цит. съч., с. 316.
[16] Антонова, А. Събирателно дружество. С.: Сиби, 2007, Григоров, Гр. Цит съч., с. 319.
[17] Герджиков, О. Цит. съч., с. 564.
[18] Калайджиев, А. Цит. съч., с. 206.
[19] Решение от 26.05.2017 г. на СГС по т. д. № 926/2017, ТО, VI-4 състав; Решение от 06.12.2016 г. на СГС по т. д. № 8365/2016 г., ТО, VI-10 състав, Решение от 21.04.2012 г. на ОС – Габрово по гр. д. № 10118/2012 г.
[20] В Решение от 15.08.2014 г. на СГС по т. д. № 4970/2014 г. се приема, че при прекратяване на членство поради несъстоятелност подлежат на незабавно уреждане имуществените последици по чл. 125, ал. 3 ТЗ.
[21] Калайджиев, А. Цит. съч., с. 265.
[22] Григоров, Гр. Цит. съч., с. 318.
[23] Стефанов, Ст., Р. Топчиева, Д. Митева, Б. Николова. Актуални въпроси на производството по несъстоятелност, С.: ИК „Труд и право“, 2015, с. 658.
[24] Така Павлова, М. Гражданско право – обща част. С.: Софи-Р, 2002, с. 98 и 99, Русчев, И. Нормативните актове – източник на частното право. С.: Албатрос, 2010, с. 303.
[25] Решение № 161 от 11.01.2011 г. на ВКС по т. д. № 28/2010 г., ТК, I т. о., докладчик съдията Тотка Калчева.
[26] Таджер, В., О. Герджиков, Г. Стефанов, К. Касабова, Т. Бузева. Капиталови търговски дружества. С.: ИК „Труд и право“, 2011, с. 129.
[27] Калайджиев, А. Цит. съч., с 299; Стефанов, Г. Прекратяване с ликвидация на еднолични търговски дружества (анализ на чл. 157 и чл. 252, ал. 2 ТЗ). // Въпроси на търговското право. Сборник със статии и коментари. С.: Национален институт на правосъдието, 2015, с. 63.
[28] Решение № 266/24.08.2016 г. на ОС – Стара Загора по т. д. № 184/2016 г.; Решение от 30.11.2011 г. ОС – Варна по ч. т. д. № 2868/2011 г.; Решение № 453/21.09.2016 на ПАС по т. д. № 606/2016 г., което приема, че несъстоятелният едноличен собвтвеник на капитала е следвало да предприеме действия по стабилизация на едноличното дружество. Не е ясно как ще предприеме такова действие ЕСК, при положение че членственото му правоотношение е прекратено.
[29] Стефанов, Ст., Р. Топчиева, Д. Митева, Б. Николова. Цит. съч., 2015, с. 659. В Решение № 1822/19.12.2012 г. на ОС – Варна по т. д. № 1358/2012 г. е прието, че едноличното дружество след обявяването на собственика на капитала в несъстоятелност следва да се разглежда като дружество в ликвидация.
[30] Решение № 332/19.06.2017 г. на ОС – Пловдив по т. д. № 340/2017 г.; Решение от 31.08.2016 г. на СГС по т. д. № 6620/2016 г., ТО, IV-18 състав. Обратното в Решение № 79/10.03.2015 г. на ОС – Пловдив по т. д. № 127/2015 г.; Решение от 15.07.2016 по т. д. № 2614/2016 на СГС.
[31] Решение № 164/23.05.2017 г. на ОС – Стара Загора по т. д. № 6/2017.