Правните предизвикателства в прилагането на новите презумпции за неплатежоспособност в чл. 608 ТЗ

Промените в Търговския закон (обн., ДВ, бр. 105 от 30.12.2016 г.) имат широк обхват, като акцентът на тези промени преди всичко е по отношение на новото производство за стабилизация в част пета от Търговския закон.

Цитираните промени обаче засягат в немалка и съществена степен и производството по несъстоятелност в част четвърта от Търговския закон, отнасящи се до понятието за неплатежоспособност в хипотезите на чл. 608 ТЗ като една от материалноправните предпоставки за откриване на производството по несъстоятелност.

Освен предпоставките на чл. 608, ал. 1 ТЗ, с промените се въвеждат оборими презумпции за неплатежоспособност в полза на кредиторите, като основният мотив за въвеждане на тези нови хипотези на неплатежоспособността са свързани с необходимостта от по-ефективна процесуална защита на интересите на кредиторите в производството по несъстоятелност и разширяване на възможностите за откриване на производство по несъстоятелност чрез допълване на характеристиките на понятието „неплатежоспособност“. Промените в разпоредбата на чл. 608 ТЗ следва да се определят общо като положителни от гледна точка на разширяване процесуалните възможности не само за кредиторите за упражняване правата им чрез производството по несъстоятелност, но същевременно тези промени поставят и много предизвикателства и въпроси в ежедневната практика, които вече възникват и предстои да се търси отговор при тяхното прилагане.

Първата презумпция за неплатежоспособност, по същество новата стара презумпция, е спирането на плащанията от длъжника спрямо кредиторите.

Тази презумпция в исторически план е намерила място в отменения Търговски закон[1], в рамките на част четвърта на Търговския закон е претърпяла изменения във времето[2] и понастоящем законът определя, че неплатежоспособността се предполага, когато длъжникът спре плащанията. Законодателят е допълнил това понятие, като в изречение второ на чл. 608, ал. 3 ТЗ е формулирано в императив, че спиране на плащанията е налице и когато длъжникът е платил изцяло или частично вземания на определени кредитори.

Въпросът за спиране на плащанията е бил спорен в доктрината и в съдебната практика, тъй като в българското право не е налице легално определение на понятието „спиране на плащанията“. Приема се, че спирането на плащанията трябва да е станало явно, известно на търговците, да е обществено достъпно като състояние, очевидно неприкриваемо[3].

Това становище се оспорва от някои автори, като се приема, че спирането на плащането не е външен видим признак за неплатежоспособност[4].

В съответствие с немското право са очертават три белега на спиране на плащанията: фактическо или правно поведение на длъжника за неплащане; поведението да е адресирано до определен кредитор, който може да не е молителят, кредитор с изискуемо изпълнение вземане или кредитор, отправил покана за изпълнение, като да бъде достатъчно ясно, за да доведе до заключение за неплатежоспособност и ако това поведение би било обществено достояние; поведението несъмнено да води до заключението, че длъжникът е в обективна невъзможност да изпълни едно или няколко задължения.

Някои автори приемат, че спирането на плащанията съдържа в себе си неплатежоспособността, която винаги настъпва по-рано, и по тази причина определят спирането на плащането като косвена предпоставка за откриване на производството по несъстоятелност. В тази връзка се определя и трайният и явният характер на спирането на плащанията. Счита се, че спрените плащания изключват временната неплатежоспособност, съответно приложението на чл. 631 ТЗ[5].

В правната наука е налице спор относно характера на презумпцията – оборима или необорима. Налице е становище, според което презумпцията е необорима, тъй като определя по дефиниция неплатежоспособността, която се съдържа в презумпцията за спиране на плащанията[6].

Другото становище, което се изразява и от съдебната практика, е, че спирането на плащанията е оборима презумпция, като длъжникът може да докаже, че е спрял плащанията без да е неплатежоспособен. Длъжникът може да не извършва плащане по изискуемо парично вземане, като го оспорва по надлежния ред, и в същото време да притежава достатъчно активи, които да покрият това задължение. В този случай е налице спиране на плащането, но без да е налице неплатежоспособност на длъжника, тъй като същият не е в положение на неизпълнение поради липса на активи, а е налице неплащане по други причини, изключващи неплатежоспособността.

По мое мнение второто становище има своето основание както в доктрината, така и в съдебната практика, която обобщава правораздавателните и тълкувателните проблеми при прилагането на нормите на несъстоятелността[7].

Липсата на легално определение за спиране на плащанията поставя въпроса и за обема на спрените плащания, като съществуват становища, че следва да бъдат спрени всички плащания или достатъчно е само едно плащане да бъде спряно, за да е налице презумпцията на чл. 608, ал. 3 ТЗ[8].

Този въпрос до известна степен е разрешен с новата редакция на чл. 608, ал. 3 ТЗ, като по тълкувателен път може да се изведе заключението, че първото изречение на цитираната правна норма визира спиране на плащанията по всички задължения на длъжника, а второто изречение предполага спиране на плащанията и в случаите на частично плащане или на изцяло плащане само спрямо някои от кредиторите на длъжника. В съдебната практика, особено в случаите, когато е налице един кредитор или кредиторите са ограничени до малък брой, много често са налице случаите на спиране на плащанията върху всички задължения, което означава, че или въобще не са извършвани плащания по тези задължения, или са извършвани частични плащания, след което са спрени плащанията върху остатъка на всички задължения на длъжника към всички кредитори.

При анализа на понятието „спиране на плащанията“ възниква въпросът възможно ли е кредитор да се позове на тази презумпция самостоятелно, извън контекста на разпоредбата на чл. 608, ал. 1 ТЗ, т.е. може ли кредитор да твърди, че длъжникът е спрял плащанията към други кредитори в хипотезата на чл. 608, ал. 3 ТЗ, но без да се позовава на разпоредбата на чл. 608, ал. 1 или 4 ТЗ, обосновавайки активната си легитимация да подаде молба по чл. 625 ТЗ.

По мое мнение кредиторът не би могъл да се позове самостоятелно на разпоредбата на чл. 608, ал. 3 ТЗ досежно спиране на плащанията по отношение на други кредитори, без да обоснове качеството си на кредитор на длъжника по молбата по чл. 625 ТЗ. Активната легитимация на кредитора изисква той да докаже, че е кредитор на длъжника с изискуемо парично задължение по чл. 608, ал. 1 или ал. 4 ТЗ, и заедно с това твърдение може да обоснове като хипотеза на неплатежоспособност и спирането на плащанията по чл. 608, ал. 3 ТЗ по отношение на други кредитори и съответно и по отношение на себе си. В този случай с оглед принципа на служебното начало по чл. 621а, ал. 1, т. 2 ТЗ съдът по несъстоятелността ще следва да открие производство по несъстоятелност на основание чл. 608, ал. 1 или 4 ТЗ и на основание чл. 608, ал. 3 ТЗ, независимо от това, че кредиторът може да се позове само на разпоредбата на чл. 608, ал. 3 ТЗ за неплатежоспособността като основание за откриване на производство по несъстоятелност.

Основният въпрос по същество при откриване на производство по несъстоятелност е установяване на основанията (неплатежоспособност и/или свръхзадълженост) за откриване на производство по несъстоятелност на длъжника, а проблемът за качеството на кредитор на молителя по чл. 625 ТЗ е въпрос на активна легитимация на кредитора. Независимо от това разграничение, когато доказва активната си легитимация, кредиторът на практика посочва и една от хипотезите на чл. 608, ал. 1 или ал. 4 ТЗ за неплатежоспособност. Тъй като съдът по несъстоятелността не е обвързан само с твърдените от молителя основания за откриване на производство по несъстоятелност, когато открива производство по несъстоятелност, следва да посочи доказаните хипотези на чл. 608 ТЗ, макар част от тях да са посочени от кредитора само при обосноваването на активната му легитимация.

Втората презумпция по чл. 608, ал. 2 ТЗ е съвършено нова и непозната до този момент като основание за откриване на производство по несъстоятелност. С презумпцията е дадена възможност да се установи неплатежоспособност на длъжника, ако преди подаване на молбата по чл. 625 ТЗ длъжникът не е заявил за обявяване в търговския регистър ГФО за последните три години.

Презумпцията е оборима и ако се установи, че не са налице условията на чл. 608, ал. 2 ТЗ (това е в доказателствена тежест на длъжника), не следва да се открива производство по несъстоятелност на това основание, освен ако не е установена друга хипотеза на чл. 608 ТЗ или чл. 742 ТЗ като предпоставка за откриване на производство по несъстоятелност.

Основното изискване на текста на чл. 608, ал. 2 ТЗ е длъжникът да не е обявявал ГФО за последните три години и това обстоятелство да е настъпило преди подаване на молбата по чл. 625 ТЗ.

Съгласно чл. 38, ал. 1 ЗСч срокът за подаване на ГФО за предходната година изтича на 30 юни следващата година. Това означава, че ако молбата за откриване на производство по несъстоятелност е подадена през 2017 г. и се твърди липса на заявяване на ГФО за обявяване в търговския регистър за 2014 г., 2015 г. и 2016 г., следва тази молба (по чл. 625 ТЗ) да бъде подадена след 30.06.2017 г., когато изтича срокът за подаване на заявление за обявяване на ГФО в търговския регистър за 2016 г. Подаването на молбата по чл. 625 ТЗ преди 30.06.2017 г. за обявяване на ГФО за 2016 г. е преждевременно подадена и означава за съда по несъстоятелността да приеме, че не е налице хипотезата на чл. 608, ал. 2 ТЗ, като може да се открие производство по несъстоятелност въз основа на друга хипотеза на чл. 608 ТЗ или на основание чл. 742 ТЗ – свръхзадълженост.

Би следвало обаче съдът да приеме, че е налице хипотезата на чл. 608, ал. 2 ТЗ, ако след 30.06.2017 г. е подадено заявление от длъжника за обявяване на ГФО, но след молбата по чл. 625 ТЗ (подадена след 30.06.2017 г.), тъй като текстът на чл. 608, ал. 2 ТЗ изисква в императивна форма липсата на заявяване за обявяване на ГФО за последните три последователни години преди подаване на молбата за откриване на производството по несъстоятелност. Следователно в този случай съдът не следва да се позове на нови обстоятелства, които са възникнали в хода на производството съгласно чл. 235, ал. 2 ГПК, за да приеме, че не е налице хипотезата на чл. 608, ал. 2 ТЗ. Достатъчно е молбата по чл. 625 ТЗ да е подадена след 30 юни, към която дата не е бил е заявен за обявяване ГФО за последните три години и тази молба да предхожда заявлението на длъжника за обявяване на ГФО. В доктрината е налице и обратно становище, че следва да бъде съобразено заявяването на ГФО и след подаване на молбата по чл. 625 ТЗ[9].

Тук възниква въпросът достатъчно ли е обстоятелството длъжникът да не е спазил срока по чл. 38, ал. 1 ЗСч за обявяване на ГФО и да не е заявил ГФО за трите предходни години, за да се приеме, че е налице хипотезата на чл. 608, ал. 2 ТЗ. Следва да се има предвид, че разпоредбата на чл. 38, ал. 1 Зсч и неспазването на срока води като последица до административно-наказателна отговорност за търговеца, но не и до отказ на длъжностното лице по регистрацията в търговския регистър за обявяване на ГФО. Възможно е до 30.06.2017 г. да бъде подадено заявление за обявяване на ГФО за 2014, 2015 и 2016 г., като не е спазен срокът за заявяване на ГФО за 2014 и 2015 г. по чл. 38, ал. 1 ЗСч. Ако доказателствата към заявлението отговарят на изискванията на закона, следва длъжностното лице по регистрацията в търговския регистър да обяви трите ГФО и по този начин при молба по чл. 625 ТЗ, в която се твърди неплатежоспособност по чл. 608, ал. 2 ТЗ, съдът не следва да открие производство на основание неплатежоспособност по чл. 608, ал. 2 ТЗ. Това обаче е възможно, ако молбата по чл. 625 ТЗ е подадена след заявяване на ГФО.

Съществена характеристика на презумпцията по чл. 608, ал. 2 ТЗ е, че законодателят изисква да е подадено заявление за обявяване на ГФО в регистъра, като е ирелевантен фактът дали заявлението е редовно, дали са представени всички изискуеми от закона писмени доказателства и съответно дали е постановен отказ за обявяване на ГФО на длъжностното лице по регистрацията поради неспазени изисквания на закона. Разпоредбата на чл. 608, ал. 2 ТЗ изисква единствено заявяване за обявяване в търговския регистър на ГФО за съответните последователни три години преди подаване на молбата по чл. 625 ТЗ, независимо дали е обявен ГФО, или е постановен отказ въз основа на заявяването.

По мое мнение нормата дава възможност за злоупотреба с право от страна на длъжника, тъй като, за да преодолее позоваването на презумпцията на чл. 608, ал. 2 ТЗ, длъжникът може да подаде нередовно заявление, по което да бъде постановен отказ поради неспазване на законовите изисквания, и по този начин да отпадне възможността за кредиторите на длъжника да се позовават на тази законова презумпция. От друга страна, текстът на чл. 608, ал. 2 ТЗ не ограничава времето за подаване на заявлението за обявяване. Това означава, че е възможно заявлението за обявяване да бъде подадено и в по-късен от 30 юни срок и ако молбата по чл. 625 ТЗ е подадена след заявлението за заявяване на ГФО, тогава съдът ще трябва да приеме, че не е налице хипотезата на чл. 608, ал. 2 ТЗ именно поради обстоятелството, че не се изисква обявяване на ГФО в търговския регистър, а се изисква заявяване за обявяване на ГФО в търговския регистър. Би следвало de lege ferenda тази разпоредба да бъде изменена, като се наложи изискването за обявяване на ГФО именно с цел постигане на публичност на данните за имуществото на длъжника в търговския регистър за неговото икономическо и финансово състояние и за спазване на срока по чл. 38, ал. 1 ЗСч. Основните доводи да не се изисква обявяване на ГФО, а само заявяване обявяване на ГФО, са свързани с обработката на постъпилите в Агенцията по вписванията, търговски регистър заявления за обявяване на ГФО, които в периода непосредствено преди 30 юни се увеличават значително по брой и много по- късно се обявяват в търговския регистър по тези причини. Това по същество са технически причини, които не би следвало да влияят върху духа на закона, а именно публичност на финансовите отчети на търговците при спазване на законовите срокове за заявяване в регистъра.

Друг алтернативен начин да бъде преодоляна възможна злоупотреба от длъжника с цел избягване на презумпцията на чл. 608, ал. 2 ТЗ е да бъде дадена възможност на длъжностното лице по регистрацията при нередовно заявление и неотстраняване на нередовностите по реда на чл. 22, ал. 5 ЗТР да връща заявлението на заявителя, като по тази начин се заличава действието по заявяване за обявяване на ГФО (по аналогия за връщане на исковата молба при нередовност в хипотезата на чл. 129, ал. 2 ГПК). Когато се заличи действието по заявяване на ГФО от длъжника при нередовно заявление, то тогава би могло да бъде приложена разпоредбата на чл. 608, ал. 2 ТЗ и в настоящата редакция, без да се изисква ГФО да бъде обявяван. В този случай би следвало да бъде изменена разпоредбата на чл. 22 ЗТР относно правомощията на длъжностното лице при проверка на постъпилите заявления.

Приложението на разпоредбата на чл. 608, ал. 2 ТЗ поставя и въпроса може ли кредитор с молба по чл. 625 ТЗ да се позове на презумпцията на чл. 608, ал. 2 ТЗ без да посочва друга хипотеза по чл. 608 ТЗ. Тази презумпция при молба, подадена от кредитор, не би могло да се сочи като самостоятелно основание за откриване на производството по несъстоятелност с оглед активната легитимация на кредитора да подаде молба по чл. 625 ТЗ. Кредиторът с твърденията си, че като не е обявил в последните три години ГФО, длъжникът не е изпълнил задълженията си към него, не обосновава активната си легитимация за подаване на молба по чл. 625 ТЗ. В този случай молбата следва да съдържа твърдения и доказателства за изискуемо парично задължение по чл. 608, ал. 1 или вземане по чл. 608, ал. 4 ТЗ относно активната легитимация на кредитора и съответно твърдения и по чл. 608, ал. 2 ТЗ като основание за откриване на производство по несъстоятелност. В този случай съдът, като установи активната легитимация на кредитора и обстоятелствата по чл. 608, ал. 2 ТЗ на длъжника, следва да открие производство по несъстоятелност не само на основание чл. 608, ал. 2 ТЗ, но и на друго основание, което едновременно доказва активната легитимация на кредитора и едновременно с това доказва и наличието и на друга хипотеза на неплатежоспособност по чл. 608 ТЗ, съответно свръхзадълженост по чл. 742 ТЗ.

При активната легитимация на длъжника с молба по чл. 625 ТЗ се поставя и въпросът може ли длъжникът да се позове на презумпцията на чл. 608, ал. 2 ТЗ като основание за откриване на производство по несъстоятелност. Такова твърдение по същество представлява да се даде възможност на длъжника да черпи права от собственото си противоправно поведение в противоречие с принципа за добросъвестност по чл. 3 ГПК, който изисква от участващите в съдебните производства и техните представители под страх от отговорност за вреди да упражняват предоставените им процесуални права добросъвестно и съобразно добрите нрави. По мое мнение при подадена молба от длъжник по чл. 625 ТЗ с посочено основание по чл. 608, ал. 2 ТЗ съдът не следва да открие производство по несъстоятелност, като би могъл да открие производство по несъстоятелност, ако установи друга хипотеза на неплатежоспособност или свръхзадълженост. Не би следвало съдът да остави без разглеждане молбата по чл. 625 ТЗ на длъжника, тъй като е налице служебно начало за съда за установяване на предпоставките за откриване на производство по несъстоятелност и освен това такова процесуално действие би довело до въпроса за изпълнение на задължението от длъжника за заявяване по чл. 626 ТЗ. На практика длъжникът не би могъл да се позове само на разпоредбата на чл. 608, ал. 2 ТЗ в молбата си по чл. 625 ТЗ, тъй като също следва да докаже активната си легитимация, което предполага излагане на твърдения и представяне на доказателства за това, че има изискуеми и неизпълнени задължения към кредитори в контекста на чл. 608 ТЗ.

Разпоредбата на чл. 608, ал. 2 ТЗ поставя и въпроса за установяване на началната дата на неплатежоспособност. По мое мнение, а и в практиката ми като съдия вече възникна такъв проблем – началната дата на неплатежоспособността не може да бъде определена само въз основа на обстоятелствата по чл. 608, ал. 2 ТЗ. В синхрон с изложените съображения за мотивиране и на друго основание по чл. 608 ТЗ в контекста на активната легитимация на кредитора с молба по чл. 625 ТЗ приемам, че началната дата на неплатежоспособността следва да се определи в съвкупност от всички доказателства и при съобразяване на всички установени хипотези на неплатежоспособност на длъжника. Не би могло да се приеме, че с приложението на чл. 608, ал. 2 ТЗ следва началната дата да се определи, като се посочи първото число от първия месец на най-стария по дата ГФО от последните три години, който би бил заявен за обявяване, тъй като това би могло да не съответства на действителното икономическо и финансово състояние на длъжника. Ако са налице достатъчно доказателства за контрагентите на длъжника, за неговите сделки и счетоводни записвания, началната дата би могло да се определи на база тези доказателства. Проблемът би възникнал, ако в съответните органи (НАП, КАТ, НОИ) не са налице каквито и да са доказателства за търговската дейност на длъжника, неговото имущество и липсват каквито и да са счетоводни документи, търговски книги и длъжникът не представя такива доказателства. Тогава единствената възможност би била съдът да обсъди доказателствата, представени от кредитора с молбата по чл. 625 ТЗ за активната си легитимация, и на тази основа да се направят изводи за наличие на неплатежоспособност и съответно да бъде определена началната дата.

По приложението на разпоредбата на чл. 608, ал. 2 ТЗ вече е налице съдебна практика в първоинстанционно производство. Съдът приема, че при липса на предпоставките на чл. 608, ал. 2 ТЗ молбата в тази част се явява неоснователна, като не следва производството да бъде прекратено именно поради обстоятелството, че тази презумпция не може да бъде посочена като единствено основание за откриване на производство по несъстоятелност без да са налице твърдения по чл. 608, ал. 1 ТЗ за кредитора[10].

Законодателят е обвързал откриването на производството по несъстоятелност на основание чл. 608, ал. 2 ТЗ със забрана за провеждане на първо събрание на кредиторите – чл. 669, ал. 3, т. 1 ТЗ. Това законово ограничение има своето логическо обяснение с липсата на доказателства за съставяне на списък на кредиторите по чл. 668, ал. 1, т. 1 ТЗ и кредитори по търговските книги на длъжника. Когато се прилага разпоредбата на чл. 608, ал. 2 ТЗ, обикновено почти не са налице доказателства за съставяне на списък на кредиторите по чл.668, ал. 1, т. 1 ТЗ, а друг начин за легитимация на кредиторите в първото събрание на кредиторите законът не предоставя. В текста на чл. 669, ал. 3, т. 1 ТЗ законодателят е предвидил забрана за провеждане на първо събрание на кредиторите, но би следвало да се приеме, че такова събрание не следва да се свика от съда при откриване на производството по несъстоятелност с оглед задължителния диспозитив на решението за откриване на производство по несъстоятелност по чл. 630, ал. 1 или ал. 2 ТЗ за свикване на първо събрание на кредиторите по чл. 630, ал. 1, т. 5 ТЗ. Действително, ако в нарушение на разпоредбата на чл. 669, ал. 1, т. 3 ТЗ бъде свикано такова събрание от съда с решението по чл. 630, ал. 1 или ал. 2 ТЗ, то не следва да се провежда на основание забраната по чл. 669, ал. 1, т. 3 ТЗ. Но при постановяване на решение за откриване на производство по несъстоятелност по чл. 630, ал. 1 или ал. 2 ТЗ поради неплатежоспособност по чл. 608, ал. 2 ТЗ би следвало съдът изрично в диспозитива да постанови, че не свиква първо събрание на кредиторите и назначеният временен синдик на основание чл. 669, ал. 4 ТЗ ще изпълнява функциите на постоянния синдик до избора на такъв от събранието на кредиторите след одобряване на списъка по чл. 692 ТЗ.

Третата презумпция е в хипотезата на чл. 608, ал. 4 ТЗ, при която кредиторът, подал молбата по чл. 625 ТЗ, е и взискател в индивидуалното принудително изпълнение срещу същия длъжник[11].

Съгласно разпоредбата на чл. 608, ал. 4 ТЗ неплатежоспособността се предполага, ако по изпълнително производство, образувано за изпълнение на влязъл в сила акт на кредитора, подал молба по чл. 625 ТЗ, вземането е останало изцяло или частично неудовлетворено в рамките на шест месеца след получаване на поканата или на съобщението за доброволно изпълнение. Предпоставките на чл. 608, ал. 4 ТЗ са кумулативно дадени, което означава, че е достатъчно един от елементите да не е налице, за да не бъде приложена тази презумпция за неплатежоспособност като предпоставка за откриване на производство по несъстоятелност.

Първият съществен елемент на разпоредбата на чл. 608, ал. 4 ТЗ е, че тази презумпция намира приложение само при подадена молба от кредитор по чл. 625 ТЗ. Този кредитор би следвало преди подаване на молбата по чл. 625 ТЗ да е подал заявление за образуване на изпълнително производство срещу същия длъжник и това производство към датата на подаване на молбата по чл. 625 ТЗ следва да е висящо. Възможно е кредиторът, подал молбата по чл. 625 ТЗ в хипотезата на чл. 608, ал. 4 ТЗ, да е присъединен кредитор, а първоначално подалият молба кредитор да твърди наличие на останалите предпоставки по чл. 608 ТЗ, тъй като не е взискател в изпълнителното производство. Тогава ще е налице твърдение от двама и повече кредитори за неплатежоспособност в различните хипотези на чл. 608 ТЗ, което е допустимо.

Втората предпоставка по чл. 608, ал. 4 ТЗ е индивидуалното изпълнително производство, инициирано от кредитора с молба по чл. 625 ТЗ, да е започнало преди подаване на молбата по чл. 625 ТЗ. Следователно, ако молбата по чл. 625 ТЗ предхожда образуване на изпълнително производство с взискател – кредиторът с молба по чл. 625 ТЗ срещу същия длъжник, то съдът следва да приеме, че кредиторът не е активно легитимиран да подаде молбата и следва да прекрати производството поради недопустимост на молбата по чл. 625 ТЗ. В случая характерното за тази презумпция е именно, че в изискването за наличие на неплатежоспособност по чл. 608, ал. 4 ТЗ се съдържа и изискването за активна легитимация на кредитора с молба по чл. 625 ТЗ, която съвпада с активната легитимация на взискателя в изпълнителното производство. Разбира се, би могло кредиторът да докаже, че е взискател в изпълнителното производство срещу същия длъжник, но да не са налице останалите изисквания по чл. 608, ал. 4 ТЗ и тогава съдът следва да приеме, че кредиторът е активно легитимиран в хипотезата на чл. 608, ал. 4 ТЗ, но поради липса на част от кумулативно определените елементи на цитираната разпоредба съдът следва да приеме, че липсва хипотезата на чл. 608, ал. 4 ТЗ за неплатежоспособност.

Третата предпоставка е индивидуалното изпълнение да е започнало въз основа на влязъл в сила акт на кредитора. Съгласно чл. 426, ал. 1 ГПК съдебният изпълнител пристъпва към изпълнение по молба на заинтересованата страна на основание представен изпълнителен лист или друг акт, подлежащ на изпълнение. В разпоредбата на чл. 404 ГПК изрично са посочени актовете, които подлежат на принудително изпълнение и за които се издава изпълнителен лист, като тези актове следва да са издадени в полза на кредитора по чл. 608, ал. 4 ТЗ и въз основа на тези актове същият се легитимира като кредитор на длъжника в изпълнителното производство. По отношение на актовете, подлежащи на изпълнение, т.нар. преки изпълнителни основания, следва да се посочат актовете на съдия-изпълнителя по чл. 498 ГПК за въвод на купувача от публична продан, определението на съдия-изпълнителя по чл. 521, ал. 2 ГПК за определяне равностойността на присъдената движими вещ, когато не е намерена у длъжника или е унищожена или развалена, събирането на сумите по чл. 479 ГПК от магазина при продажба на движими вещи от чрез магазин, актът на съдия-изпълнителя за събиране на разноските на основание чл. 79 ГПК, принудителното събиране по чл. 4, ал. 2 ЗМДТ на установените публични вземания за местни данъци и такси[12].

Четвъртата предпоставка изисква вземането на кредитора да е останало изцяло или частично неудовлетворено в индивидуалното принудително изпълнение шест месеца след получаване от длъжника на поканата или на съобщението за доброволно изпълнение. Вземането не следва да е удовлетворено към момента на постановяване на съдебното решение за откриване на производство по несъстоятелност и ако междувременно е погасено чрез плащане, прихващане, основателно възражение за изтекла давност или други способи, съдът по несъстоятелността не следва да съобрази презумпцията по чл. 608, ал. 4 ТЗ при постановяване на решението си за откриване на производство по несъстоятелност.

Тук възниква въпросът, какъв би бил правният интерес на взискателя в производството по индивидуално принудително изпълнение да премине към производство на универсално принудително изпълнение, в което би могло значително да бъде разширен кръгът от привилегировани кредитори и съответно по този начин да бъдат намалени възможностите на взискателя, подал молба по чл. 625 ТЗ, да бъде по-ефективно удовлетворен при осребряване имуществото на несъстоятелния длъжник. Все още липсва съдебна практика дори и на първоинстанционните съдилища, за да може да бъде формулиран правният интерес на взискателя да се трансформира в кредитор по чл. 608, ал. 4 ТЗ, като проблемите предстои да бъдат поставени и да бъде търсено тяхното разрешение.

В заключение би следвало да се посочи, че промените в Търговския закон по отношение на допълване и разширяване на понятието за неплатежоспособност като материалноправна предпоставка за откриване на производство по несъстоятелност дават възможност за по-голяма по обем правна защита на интересите на кредиторите и на длъжниците в производството по несъстоятелност във връзка с тенденциите в това производство в световен мащаб не към непосредствено осребряване на имуществото на несъстоятелния длъжник, а към оздравяване на търговското му предприятие и търсене на възможности за по-ефективно продължаване на търговската му дейност.

Бележки под линия:

[12] Сталев, Ж., А. Мингова, О. Стамболиев, В. Попова, Р. Иванова. Българско гражданско процесуално право. Девето преработено и допълнено издание. Първо по действащия ГПК. С.: Сиела, 2012, 921–922.