д-р Йосиф Фаденхехт

(Публ. за първи път в сп. „Адвокатски преглед“, г. X (1929/1930), № 8 и № 9)

(редакция: д-р Васил Петров)

 

В кн. 2 на „Юридически архив“ (с. 225) [г. I (1929/1930), бел. ред., В. Петров] г-н д-р Л. Диков е поместил отговор на една моя бележка под статията на г-н Д. Лиджи в „Адвокатски преглед“, брой 3, год. X-та, по внесения в Народното събрание законопроект за уреждане собствеността и залагането на движимости – машини за земеделие и транспорт от значителна стойност. В тоя своя отговор г-н Диков на първо място се спира върху „тона“, в който моята бележка била написана, който „тон“ го заставил да даде този отговор, въпреки принципното му решение да избягва личната полемика. Това принципно решение обаче не му е попречило да пише: „г-н Фаденхехт с придобитата (!) напоследък нервност (курс мой)“ при подбора на изразите си нарича „напразно“ предположението ни за узаконяването у нас на т.н. фидуциарно прехвърляне и таксува като „безкритично“ отнасянето ни към същия институт“. От следващото по-долу изложение читателите ще могат да отсъдят дали тия мои преценки са проява на една „придобита напоследък нервност“ или се оправдават с научната стойност на писаното от г-н Диков в кн. I и II на „Юридически архив“ досежно въвеждането у нас на предлаганата с въпросния законопроект „мобилиарна ипотека“ и възможността да се замени последната с така нареченото прехвърляне в собственост за гаранция (като случай на „фидуциарно“ прехвърляне на собственост). Срещу моето твърдение, че фидуциарно прехвърляне по нашето гражданско право е невъзможно (то у нас не може да се различава от симулативно прехвърляне), защото нашето гражданско право не познава абстрактните вещни актове (договори), г-н Диков казва: „Въпреки категоричността на това твърдение на г-н Ф. нещата съвсем не стоят така (к. мой). Нашето гражданско право познава въобще абстрактните сделки, следователно не запретява и вещните абстрактни актове – едностранни или двустранни. Този резултат не е в противоречие и с принципа за изчерпателното изброяване на вещните права, защото тук не става въпрос за създаване на ново подобно право, непредвидено от закона, но за способи за създаването или прехвърлянето на съществуващите вещни права. Вярно е едно, че много точки от проблемата на абстрактните актове по системата на Code civil и неговите последователи са спорни, както е спорен и тук обсъжданият въпрос. Но все пак големи правници като Демог за Франция и Ферара за Италия застъпват в основата си същия възглед. При това положение г-н Ф., можеше да се позове на старите автори като Дюрантон, Демоломб, Фр. Ричи и всичките около тях, но не може да си служи с опасната за случая категоричност“.

а) И да беше вярно, че нашето гражданско право въобще познава абстрактните сделки, от това съвсем не следва, както заключава г-н Д., че то не запретява и вещните абстрактни актове – едностранни и двустранни. Нима не е безспорно, че понеже с абстрактните сделки всъщност изкуствено се раздвоява една психологически емпирическа цялост, каквато представлява винаги всяка отчуждителна сделка (Zuwendung) ведно със своята причина, на тях трябва да се гледа като на изключения, които могат да се признаят за допустими в дадено положително право само доколкото е изрично признато и узаконено тяхното съществуване? Па и не е ясно какво иска да каже г-н Д. с твърдението си, че нашето гражданско право въобще познавало абстрактните сделки?

И какво разбира г-н Д под абстрактна сделка? В областта на договорното право под абстрактен договор? Известно е, че обикновено под абстрактен имотен отчуждителен (в широк смисъл на думата, в смисъла на немското „Zuwendung“) договор, се разбира договор, при който в съдържанието на сделката (във фактическия състав) не влиза причината, която оправдава „отчуждението“. Ето напр. какво казва  Енекцерус (Lehrbuch des b?rgerlichen Rechts, S. 139), чийто авторитет г-н Д. сигурно не оспорва: „При някои отчуждавания на имот (Zuwendungen) съглашението за причината (die Kausalvereinbarung) не принадлежи към съдържанието на сделката. Отчуждителното изявление сам? за себе си (и при договорите неговото приемане) съставя съдържанието на сделката без причината. Сделката е отделена, абстрахирана от съглашението за причината (каузалното съглашение), тя е абстрактна сделка“[1].

Това изкуствено абстрахиране от причината, поради което действителността на отчуждението не зависи от действителността и законността на причината, не може да бъде дело на волята на страните в сделката, без изрично законоположение, което да позволява да може да се отдели причината от волеизявлението за отчуждаване. Болшинството от авторите в Германия отхвърлят възгледа на B?hr, че абстрактните облигаторни сделки почивали само върху волята на страните да се задължат абстрактно. (Вижте цитатите у Дабев, спом. съч., бел. 1 на с. 189). Г-н Диков поддържа противния възглед. Вижте д-р Л. Диков, Сравнителни и догматични изследвания върху jus protimiseos u jus retractus в Годишника на Университета, Т. XXI, с. 145 (отделен отпеч.) Тук той говори за личен договор (за про­дажба) и за последващ абстрактен вещен акт, с който тепърва се прехвърля собствеността на про­дадената вещ, „когато двата акта са разделени по же­ланието на законодателя или на страните (!)“. Това схващане е по нашето право очевидно погрешно. Защото чл. 8, алинея последна във връзка с чл. 24 ЗЗД изключват абстрактните договори (договори в смисъл на чл. 2 ЗЗД). Друг е въпросът, ако под абстрактни договори г-н Д. разбира така нар. процесуално (или формално) абстрактни договори, сир. такива, при които причината не е указана в документа, но се предполага нейното съществуване до доказване на противното. Такива „абстрактни“ договори, разбира се, може да има и у нас (чл. 25 и 26 ЗЗД). Но те не са материално абстрактни, сир. тяхната действителност остава в зависимост от това дали почиват върху една позволена причина, липсата на която доказана от длъжника (отчуждителя), влече подире си недействителност на самото отчуждение.

Ако г-н Д. има предвид процесуално абстрактни договори, излишно е да спорим. Защото не за „абстрактни“ договори в този смисъл[2] става дума, когато се поставя въпрос дали в нашето право са позволени и възможни абстрактни облигаторни или вещни договори (ако изобщо последните в нашето гражданско право могат да се отделят от винаги свързания с тях съответен облигаторен (личен) договор).

Спорът ни е в това: Допустимо ли е по нашето гражданско право да се прехвърля собственост или друго право (вещно право върху движим или недвижим имот, право на вземане) чрез чисто „вещен“, абстрактен договор, отделен и независим от облигационния каузален договор, чрез който се поема задължение за такова прехвърляне или учредяване, както това става напр. в Германия по § 398, 873, 929 и 930 BGB. При това за въпроса, който ни интересува, дали може у нас да се замени залагането на движими вещи с фидуциарно прехвърляне на собственост за обезпечение (Sicherheits?bereignung), както препоръчва и поддържа de lege lata г-н Д., няма никакво значение дали има в нашето гражданско право едностранни абстрактни вещни актове[3].

 

Моята теза е прочее, че в областта на гражданското право у нас не може да има (материално) абстрактни облигаторни договори[4]. Но дори и да беше вярно противното мнение, което г-н Д. изказва с неясната фраза, че у нас въобще абстрактните договори са допустими, то от това далеч не следва, че може да става дума за абстрактни вещни договори.

1) Едно, защото нашето гражданско право не познава самостойни, отделни вещни договори. Това е ясно казано именно в чл. 30 ЗЗД, който само ако се вземе изолирано не във връзка с чл. 2, 8, 24, 218, 316, 327, 524 ЗЗД и чл. 317 ЗНасл., и изобщо с цялата наша гражданскоправна система, би могъл да послужи като основа за противното мнение, което би било съвършено несъстоятелно.

Чл. 30 ЗЗД е буквално преведен от чл. 1125 на итал. C. c., никой обаче в Италия не е дошъл до идеята да съзре в него едно овластително законоположение за сключване на абстрактни вещни договори. Напротив тъкмо от този текст, който съответства на чл. 1138 от френския С. с., се извлича правилото, че в системата на френско-италианското гражданско право не съществуват самостойни отделни вещни договори, каквито познават германското, швейцарското и австрийското граждански законодателства. Чл. 30 постановява във връзка с чл. чл. 2, 8, алинея последна и 24 ЗЗД, че в договорите (това са договорите в смисъла на чл. 2, значи облигаторните договори, т.е. пораждащите „правна връзка“, juris vinculum, сир. задължения за прехвърляне право на собственост), които имат за предмет прехвърлянето на собственост или на едно друго право, собствеността или правото се прехвърля чрез законно изказано съгласие“… Законно е съгласието, когато то се отнася до съществените за даден тип облигаторно-вещен договор елементи и когато е облечено в предписаната от закона форма (ако за даден тип договори, както напр. за продажбата (чл. 219 ЗЗД) на недвижим имот, такава форма е предвидена под страх на недействителност. Само едно съвършено дилетанско тълкуване на тоя текст може от него да извади това, което никой нито в Италия, нито във Франция за съответния текст на С. с. не е се сетил да извлече, а именно, че с него се допущат вещните договори като отделни от облигаторните и то като съвършено независими от тях, като абстрактни.

2) Но и да имаше в нашето право отделни вещни договори, от това още не би следвало, че те могат да бъдат абстрактни, сир. че те би произвеждали своето вещноправно действие – напр. прехвърляне собствеността – независимо от причината, независимо от titulus acquirendi (напр. облигаторен договор за продажба или завещателно разпореждане), който да оправдава преминаването на собствеността, ако няма изричен текст в закона (каквито текстове има в Германския граждански законник), който да отдели вещноправното действие от причината. Така, според австрийското гражданско право, вещните договори, макар и да съществуват отделно (не са слети като у със съответните облигаторни договори или сделки), не са абстрактни. (Вж. Ehrenzweig, спом. съч., т. I, ч. II, §  206, 208, с. 207: „по австрийското право не е достатъчно да има съглашение за вещноправното значение на предаването (traditio). Другояче е по чл. 929 на Германския граждански законник, дето предаването се явява като абстрактен вещен договор. Страните трябва да са се съгласили и върху правното основание (правната причина) на предаването. Един мним титул не е достатъчен. Титулът трябва да бъде валиден. Ако основната сделка (кау­залната сделка) е непозволена, напр. поради накърнение добрите нрави, то не е нужно тепърва – както е това според немското право – да се издирва дали и предаването (die ?bergabe) на владението е противно на добрите нрави; то е недействително поради недействителност на титула (на правното основание)“. Същото важи според австрийското право и за недвижимите имоти: „Не е достатъчен един абстрактен договор, който е насочен само към прехвърляне на собствеността; необходимо е… един валиден титул (договор напр. продажба, или завещание) – Ehrenzweig, § 223, с. 252.

И така, у нас, като не може да има отделни, самостойни вещни договори (те са винаги сляти със съответния облигаторен договор, дори когато преминаването на собствеността е отсрочено по волята на страните, като напр. при продажба с разсрочено плащане на цената и с уговорка собствеността да остане у продавача до плащането на последната вноска от цената), не може и дума да става за абстрактни вещни договори. Нотариусът не би могъл валидно да извърши един нотариален акт за прехвърляне на собственост върху един недвижим имот със съдър­жание, че собственикът чисто и просто прехвърля соб­ствеността на имота върху другия контрахент, без в самия договор да е казано дали имотът се дарява или се прехвърля собствеността му срещу една контрапрестация, без значи договорът да се яви като каузален наименован или ненаименован договор, като продажба, замяна, даване в изплащане на определен дълг, учредяване на рента или внасяне в дружество като апорт срещу определена оценка или срещу акции в определен размер или като зестра и т.н., и т.н. Това се вижда ясно и от чл. 31, 34, 50 и 101 от Закона за нотариусите.

б) Съвсем неуместно примесва г-н Д. довода, че този резултат (че нашето гражданско право въобще по­знавало абстрактните актове и следователно и вещните абстрактни актове – едностранни и двустранни) не бил в противоречие с принципа за изчерпателното изброяване на вещните права, защото тук не ставало въпрос за създаване на ново подобно право, но за способи за създаването или прехвърлянето на съществуващите ве­щни права. Никой не се позовава на такова противо­речие, за да обоснове недопустимостта по нашето (resp. по Code civil) гражданско право на вещни абстрактни договори, така че г-н Д. отваря отворени врата. Въпросът е, именно, допустимо ли е у нас и правно въз­можно ли е да се създават или прехвърлят вещни права чрез абстрактни вещни договори?

в) Подмятането на г-н Д, че аз съм можел да се позова на старите автори, като Дюрантон, Демоломб, Фр. Ричи и всичките около тях (добре че не е писал и tutti quanti), а не да си служа „с опас­ната за случая категоричност“, показва само едно: че той няма съзнание за своето истинско положение в този спор. Съвсем е несериозно да ми се дава съвет да диря стари автори в подкрепа на моята теза, когато за тях и тяхното време във Франция и в Ита­лия „проблемата за абстрактните актове“ не е съществувала. (На много прозрачната и плитка подигравка, която личи в този пасаж не смятам за достойно да отговарям).

Едва в по-ново време под влиянието на германската гражданскоправна наука и във връзка с новия Германки граждански законник, както във Франция, така и в Италия се заговори за „абстрактни договори“. За Франция вижте оскъдната библиография по тоя въпрос у Планиол (Planiol-Ripert, Trait? ?l?mentaire de droit civil, 10-eme edit, 1926, T. II, № 1046 bis. Тук се посочват: Saleille, La d?claration de la volonte, 1901; Capitant, De la cause dans les obligations, 1823; Alexandresco, Du billet non cause, th?se, Paris, 1912; Duez, De la renai­ssance de l’acte abstrait. Th?se, Lille, 1914; Osian, L’acte abstrait en droit compar?, th?se, Par’s 1924. Към тия, повечето дисертации, може да се прибави неособено за­дълбоченото изложение у Демог (Ren? Demogue, Trait? des obligations en g?n?ral, I, № 847, p. 747-752). В Италия главно в търговскоправната литература се го­вори напоследък за абстрактни сделки: Виванте, Mapгиери, Шалоя и Лумия (за природата на менителницата), цит. у Руджеро, Институции, § 28, с. 272, 4-о изд. От цивилистите Ферара се спира на тоя въпрос. Но вижте следващата точка.

г) Как обаче да си обясним грешката, в която е попаднал г-н Д., като сочи за Италия Ферара, като автор и авторитет, който „в основата си застъпвал същия възглед“ очевидно възгледът, който застъпва г-н Диков върху „проблемата за абстрактните актове по системата на Code civil и неговите последователи“. Ин­тересно би било да посочи г-н Д. в кое свое съчинение Ферара поддържа възгледа, застъпен от г-н Д., че нашето гражданско право познава въобще абстрактните сделки, следователно не запретява и вещните абстрактни актове – едностранни или двустранни“. Не ми е известно нейде Ферара да е изменил тъкмо противния си възглед, поддържан както в специалната статия по въпроса: „Sul concetto dei negozi astratti e sul loro giuridico riconoscimento“ („Върху понятието за абстрактните сделки и върху тяхното правно припознаване“) в Rivista di diritto commerciale, г. 1904, с. 281-290), така и в монографията: „Teoria del negozio illecito“ („Учение за непозволената – незаконната – сделка“), II изд., 1914, с. 297-311 (№ 128-130). Заключението, до което идва Ферара, е, че в италианското граждан­ско право няма абстрактни договори. Така в ста­тията си той казва (с. 287): „Абстрактната сделка е чужда на нашата система, тя е едно екзотично растение, което не се е родило и развило на нашата правна почва (? estraneo al nostro sistema, ? una planta esotica che non ? nata e germogliata nel nostro terreno giuridico) и не отговаря на нашата съвест (? non corrisponde alla nostra coscienza), и не е похвално опит­ването за нейното въвеждане. Дори самият германски законник не я е възприел като обща фигура, като я признава само в определени случаи, и между са­мите немци започва едно течение на реакция против неудържимото очарование (il facsino ilrrisistibile), което бе направило съчинението на B?hr, завладявайки писа­тели и законодател: напоследък Neubecker беше писал в Archiv f. b?rgerl. Recht, 1903, в статията Der abstrakte Vertrag (абстрактният договор): „На нас немците, народът на чистия разум, на категоричния императив, бе запазена честта да създадем в мо­дерния свят абстрактния облигаторен договор, чистия договор, категоричния договор: обещал си, плати!“

Дори в областта на търговското право Франческо Ферара отрича за Италия съществуването на абстрактния договор, като смята и менителницата за сделка каузална. Той казва: „Италианската доктрина по търговското право поддържа с рядко единодушие, че менителницата е една абстрактна сделка. По моето скромно мнение обаче този възглед не почива върху нашето положително право. Но аз мисля, казва Ферара, че причината на това убеждение (схващане) трябва да се дири във влиянието на германските теории, които ако са оправдани у немските писатели, са не­приложими в нашето право[5]. Тук не е мястото сега да се посочват доводите, въз основа на които Ферара е дошъл до това категорично заключение, че в систе­мата на италианското гражданско право няма място за никакви абстрактни сделки и във връзка с това и до твърдението, че в системата на нашето право не може да става дума за кондикции в смисъла на римското право или на немското право (Bereicherungsklagen – искове за незаконно обогатяване), чрез които да се изравнява неправдата, причинена от абстрактното (без оглед към причината, causa) обогатяване, сир. придобиване на имуществено (облигационно или вещно) право. Главното му основание е наредбата на art. 1119 във връзка с чл. 1104, алинея последна от С. civ. (чл. 24 и 8, алинея последна ЗЗД) и липсата на наредба, която да признава кондикциите. Обаче за нашата теза сега това не е важно. Когато чуем доводите на г-н Д. за съществуването в нашето гражданско право на абстрактни сделки и разберем в какъв смисъл той говори за такива сделки, ще се повърнем върху този въпрос. Засега беше важно да се констатира, че Ферара, когото г-н Д. ми противопоставя като „нов“ автор, поддържа тъкмо противоположния възглед на оня, който тъй категорично и надменно г-н Диков застъпва. Интересно би било да се чуе обяснението на това малко недоразумение. Също и в книгата си „Върху непозволени сделки“ Ферара подържа, че в системата на италианското право няма и не може да има абстрактни сделки. Там той казва (с. 310-311) в заключение от изложеното по въпроса (с. 310 – 311, II-ро изд.) дали поне не би трябвало да се смятат като абстрактни договори или сделки, както ги смята Сrome, обещанието на дълг, promessa di debito, Schuldversprechen, признанието на салдо по текуща сметка, съдебното признание, делегацията, менителницата и записът на приносител (последният съществува според Ферара само при наличност на изричен текст, който да допуща да се създава задължение с книга на приносител): „Като изчерпахме специалното изследване на различните случаи, в които други законодателства допускат абстрактни или формални договори, дохождаме до заключението: „На­шето право познава само договори материални или конкретни: заради това каквато и да е формата, която приема непозволената сделка, винаги следва неизбежната санкция на нищожността. Диренето на причината е винаги позволено, освен ограниченията досежно менителницата, имащи за цел да покровителстват добросъвестността на трети лица“. Толкова за мнението на Ферара по въпроса за съществуването спо­ред италианското право на абстрактни договори, били те облигационни, или вещни.

д) Не по-щастлив е г-н Диков и с другия голям правник Демог, когото посочва именно за Франция по същия въпрос. Вярно е, че Демог признава, че в някои случай (които и Ферара разглежда и в които последният не признава съществуването на аб­страктни облигационни договори) може и в френ­ското гражданско право да се говори за абстрактни до­говори, а именно – той казва в заключение на това що излага на с. 748-751 от Т. I. на цитираното по-горе свое съчинение: „Aussi le droit francais dans des conditions assez nuanc? avec l’arr?t? de compte, la transtacion, les titres n?gociables admet ce qu’il peut y avoir d’utile dans l`acte abstrait. L’acte abstrait у apparalt, comme le demontrent les precisions donnees, non pas comme une cons?cration de l’ antonomie de la volonte (курсивът наш) dans une ultime consequence, mais comme une admission de presomption da cause licite par utilit? pratique“. [И френското право, при твърде нюансирани условия приема при преглеждането на сметка, при спогодбата, при прехвърлимите ценни книги онова, което е полезно от абстрактния акт. Абстрактният акт се явява, както показват дадените примери, в крайна сметка не като освещаване на автономията на волята, а като признание на презумпцията за законна причина за практическа полза. Прев. мой, ред., В. Петров]

Ясно е, първо, че Демог не говори тук за вещните договори или по-вярно за облигационно вещните, които единствено са от значение, когато се говори за възможност на фидуциарно прехвърляне на права, а само за някои особено нюансирани чисто облигационни актове (освен спогодбата, която би могла да бъде и вещен договор, доколкото не е актът чисто декларативен, а и транслативен) като преглеждането на сметка и ценните книги на заповед и на приносител (les titres n?gociables и, второ, че Демог разбира под абстрактни облигационни договори ония, при които не е изказана причината, а се по закона презумира. Горе вече изтъкнах, че ако и г-н. Д. разбира под абстрактни договори така нар. само процесуално абстрактни, а не и мате­риално абстрактни договори, спорът е излишен. Въпросът, който тук ни интересува, както се казва вече по-горе, не е дали причината на облигационните договори трябва да бъде указана в договора (разбира се, умълчаване е възможно само при едностранни договори, защото при двустранните договори по необходимост причината е указана със самото указване и поемане на взаимните задължения на страните, които са една на друга причина), нито дали, като не е указана, тя се предполага да съществува до доказване на противното, което е в тежест на длъжника по „немия запис“ (cautio indiscreta, le billet non caus?). [По] чл. 26 ЗЗД този въпрос не може да бъде спорен у нас и не може да има съмнение, че у нас са допустими процесуално или формално абстрактните облигационни договори. Ehrenzweig много основателно различава в този смисъл от материално или същински абстракт­ния запис, какъвто в различие от немското право нито австрийското, нито английското, нито френското, италианското или нашето право не познават) – процесуално абстрактния запис (prozessualisch abstrakter Schuldschein; вж. Dr. ?rnim Ehrenzweig, System des ?sterreichischen allgemeinen Privatrechts, T. II, 1920, § 917, S. 166). Щом Демог разбира под „абстрактен“ договор в специално „нюансираните“ случаи на преглеж­дане сметка, на спогодба и на ценни книги, предназна­чени за циркулация (ценни книги на заповед или на приносител) един договор, който само затова се нарича абстрактен, защото причината на задължението не е указана в документа, но се подразбира поради практическа полезност и щом той нийде не говори, че във френското право е възможно прехвърляне на права (на право на собственост или на право на вземане) с отделни, самостойни вещни договори, които могат да бъдат абстрактни, то питам защо сочи г-н Диков за Франция Демог като нов автор, който „застъпвал в основата си същия възглед”? Сиреч възгледа на г-н Диков, че в системата на Code civil са възможни и вещни абстрактни договори.[6]

(Следва)

 

(Продължение от брой 8)

 

е) В подкрепа на изложеното по-горе по въп­роса дали във френското (италианското) гражданско право съществуват абстрактни договори изобщо и особено абстрактни вещни договори, ще си позволя да се по­зова на един съвсем „нов“ автор, професор д-р Еуген Лохер, който все ще познава френското граж­данско право поне колкото аз и г-н Диков го позна­ваме, не само защото е редовен професор в един немски университет (в Ерланген), но и защото му е било възложено да напише в издавания от видни немски правници, начело с д-р Франц Шлегербергер, „Сравнителноправен словар за гражданското и търговското право в Германия и в чужбина“ (Rechtsvergleichendes Handw?rterbuch fur das Zivil- und Handelsrecht des In- und Auslandes, Berlin, 1929) статия за причината (causa). Е добре, в тая си статия (т. II, с. 618-619) проф. Лохер, като изтъква законната презумпция, която се съдържа в art. 1121 на итал. гражд. зак. (= на чл. 26 ЗЗД), че всеки договор (в смисъл на облигационното право, чл. 2 ЗЗД) има причина до доказване на противното, казва: „френското право и правата, които го следват, значи познават наистина едно „процесуално абстрактно“, но не немското „мате­риално абстрактно“ обещание на дълг (Schuldversprechen) и признание на дълг, което в немското право може сам? да бъде предмет на една кондикция“. А за вещните договори (така нар. в немската правна терминология „разпореждане“, Verf?gungen) Лохер казва на същото място; „Чл. 1131 Code civil (= чл. 24 ЗЗД) и копираните от него наредби на други законодателства се явяват в съществено противоре­чие спрямо немската система на абстрактното прехвър­ляне на права (der abstrakten Verf?gung) поради това, че те се прилагат поначало към всички правни имотни сделки, следователно и към сделките, с които се отчуждават права (Verf?gungsgesch?fte, сделки на разпореждане). Въпреки много тясната редакция на art. 1131 (obligation вместо convention) каузални са и сделките за пре­хвърляне на вещните и на облигационните права, особено двата главни случая, прехвърляне на собственост и прехвърляне на вземане (цесия). Понеже на романските законодателства е непознат самостойният вещен договор (както виждате и проф. Лохер като мен е „категоричен“ в това твърдение), а облигационният договор по правило включва в себе си вещния договор (vendre c’est aliener, продаване значи отчуждаване), чл. 711, 1138 от френския С. с. (също и итал. С. с. чл. 1125=чл. 30 ЗЗД) и понеже освен това за действието на вещния договор (между страните), според френското схващане, е достатъчно само да има съгласие без traditio (предаване на вла­дението) и без транскрипция (art. 1583, 938 от френ­ския С. с., също така чл. чл. 1448, 1062 от итал. С. с., които съответстват на чл. 218 ЗЗД и чл. 317 ЗНасл.), то едно абстрактно прехвърляне на собственост е по правило съвсем немислимо. Но и дори когато по изключение преминаването на собствеността идва след съгласието (напр. при продажба на родово определени вещи), пак важи началото на чл. 1131. Прехвърлянето пък на вземане е спрямо своята при­чина (causa) толкова малко самостойно, че Френският граждански законник (нелогично) го урежда (третира) като слу­чай, попадащ под най-важната причина за прехвър­ляне на вземане – продажбата на вземане (art. 1689 и след. от френския С. с,, също и art. 1538 и сл. от итал. С. с. = чл. 316 и сл. ЗЗД)“. Това твърди Лохер.

В различие от Кроме, проф. Лохер дори смята, че по френското право нито опрощаването на дълг, нито даването в изплащане (datio in solutum) нямат абстрактен характер, като се позовава на Планиол и на Руджеро досежно изпълнението на задълженията (плащането).[7],[8] И за немското гражданско право Bonelli, възпри­емайки особеното схващане на Neubeker в „Der abstrakte Vertrag“ р. 59, смята – според мене теоретически не­правилно – че то всъщност не познавало абстрактни облигационни договори, защото щом се допускат condictio и exeptio поради незаконно безпричинно обо­гатяване, признавало се, че всъщност лишеното от позволена причина задължение или договорно отноше­ние е нищожно. А пък, напротив, допускането на condictio за премахване неоправданото обогатяване, ста­нало по силата на един абстрактен вещен договор, предполага, че прехвърлянето на правото е станало с този договор и кондикцията има за цел тъкмо да заличи неговия неоправдан – поради липсата на причина – стопански ефект. Вж. Bonelli, спом м., с. 602.

ж) В същия „Сравнителноправен словар“, т. II, с. 34-35, в статията „Abtretung“ (цесия), писана от д-р Ханс Шуман (автор на сравнителноправното изучване на цесията в немското, френското и англий­ското право – Hans Schumann, Die Forderungsabtretung im deutschen, franz?sischen und englischen Recht), се твърди категорично: „Схващането на цесията като абстрак­тен договор е съвършено чуждо както на френското, така и на английското право“. За френското право авторът така се мотивира; „В чл. 1131 на Code civil (също така и в чл. 1119 на итал. С. с., съотв. на нашия чл. 24 ЗЗД) е казано: „Задължението, което няма причина или което се основава на лъжовна или на незаконна при­чина, не може да има никакво действие.“ Както абстракт­ното прехвърляне на собственост, така и абстрактната цесия е непозната на френското право (Wie die abstrakte Ejgentums?bertragung, ist dem franz?sischen Recht die abstrakte Zession unbekannt). От действителността на каузалната сделка зависи напълно действителността на цесията. Цедентът може заради това да предявява всички възражения, произходящи от каузалната сделка (която впрочем обикновено е вклю­чена в цесията – заради това законът урежда цесията като продажба на вземане). Изрично упомена­ване на причината (causa) обаче не е необходимо (чл. 1132 = чл. 25 ЗЗД). Ако има съмнение върху ней­ното съществуване, тежестта на доказване лежи върху цесионера (арг. от чл. 1315). [У нас това не е вярно, защото по силата на чл. 26 ЗЗД причината се предполага до доказване на противното, бел. автора, Й. Ф.]. При писмено прехвър­ляне, тежестта на доказване лежи според установе­ната съдебна практика върху стария кредитор (цедентът), ако той отрича причината“.

Всичко това е писано не във времето на Дюрантон, Демоломб и Франческо Ричи!

И така ние можем да заключим: нито Ферара за Италия, нито Демог за Франция не поддържат, че са възможни и допустими във френското или в италианското гражданско право вещни абстрактни договори. Това е и мнението на най-новите автори по предмета в Германия (за френското и италианското право)

 

II. Вторият въпрос, който ни тук занимава, е въпросът, засягащ непосредствено критиката, която се направи от г-н Диков против внесения в Народното събрание законопроект, доколкото той въвежда у нас за известна категория движими вещи (земеделски и др. машини, автомобили и др. – начина на тяхното по­-точно определяне тук не ни интересува) така нар. мобилиарна ипотека, състояща се главно в това, че залагането на тия движими вещи да може да става, без да се лишава длъжникът залогодател от владението на вещта и от възможността да продължава да си служи със заложената вещ, като за публичността на заложеното право се предвижда регистриране в особени публични книги (немците говорят за Registerpfandrecht). Вместо този нов начин на учре­дяване залог върху тия движими вещи, предлага се от г-н Д. да се възприеме у нас практикуваното в Германия фидуциарно прехвърляне на собствеността с цел за обезпечение. Изглежда, че според г-н Д. за тая цел не ще бъде дори нужно да се узаконява тепърва тая институция у нас. Той говори (в статията си в Юридически архив, кн. I, с. 126) за „допущане и закрепване на т.н. фидуциарно прехвърляне“.

Преди да отговорим на въпроса дали то е допус­тимо по системата на нашето гражданско право, нека с няколко думи охарактеризираме в що се състои така нар. фидуциарно прехвърляне на права чрез до­говори (Оставям настрана така нар. „фидуция“ при завещания; по чл. 144 ЗНасл. фидуциарно назна­чаване на наследник или фидуциарно даване на завет е невъзможно в смисъл, че не се приемат никакви доказателства, че разпорежданията, направени в полза на означеното в завещанието лице, са само видими и че всъщност те се отнасят до друго лице, без да се гледа даже, че в завещанието има такива изра­жения, които показват или по които може да се предполага за това. (Вж. за тълкуването на тоя член Д. Тончев, коментар, към чл. 114, т. III, с. 92 и сл.). Ще приведа определението, което дава Енекцерус в своя учебник по германското гражданско право, т. I, с. 364 § 139, II): „Фидуциарна сделка или сделка с доверено лице (Treuhandsgesch?ft) наричат онова прехвърляне на право, което се извършва за една (стопанска) цел, която не изисква това прехвърляне (отстъпване) на правото, като напр. отстъпване на собственост с цел за управление или за обезпечение на едно взе­мане, цесията на едно вземане или пълен индосамент на една менителница за събиране. Истинският правен ефект не е прочее в съгласие с гонимата стопанска цел, той я надминава (надхвърля). Обаче той е наистина искан; по това се различава фидуциарната сделка от привидната (симулативната) сделка, с която понякога е бивала смесвана. Фидуциарът (довереното лице, der Treuh?nder) се иска да стане собственик на прехвърлената вещ, кредитор на цедираното или чрез джиро отстъпено вземане; при все това той стопански трябва (длъжен е) да се държи като управител на имота, като залогоприемател, като пълномощник и т.н., значи той трябва вещта или вземането да ги има (притежава) като нему поверени (zu getreuen H?nden). Ако фиду­циарът упражни правото, което му е фидуциарно прехвърлено, извън границите на фидуциарното съглашение, той става отговорен пред фидуцианта за обезщетение, но това не влияе върху действителността на сделката, с която е извършено разпореждането от страна на фидуциара в полза на трети лица“. За немското право, което за прехвърлянето на правата има отделни и то абстрактни вещни договори, фидуциарната сделка е по общоприетото схващане, и в доктрината и в юриспруденцията (говори се дори за съдебно обичайно право) действителна. Ала не са възприети всички логически последици от действителността на фидуциарното прехвърляне. Така напр. допуща се при несъстоятелност на фидуциара да се ревандикират находящите се още в масата на несъстоятелния фидуциар вещи, които му са били прехвърлени фидуциарно, защото иначе, казват авторите в Германия и Имперският съд, „креди­торите на фидуциара биха се удовлетворили за сметка на фидуцианта“. Прието е, обаче, че дори недобросъвестното трето лице, което знае за фидуциарния характер на прехвърленото върху фидуциара право, придобива валидно от него това право чрез сделка с него; значи разпореждането на фидуциара с прехвърленото му по фидуциарен начин право е напълно действи­телно, макар то и да се явява като злоупотреба с правото от гледна точка на фидуциарното съглашение (pac­tum fiduciae). То е действително дори в полза на трето лице, което знае за тая злоупотреба. Понеже фи­дуциарното прехвърляне на правото става чрез абстрактен вещен договор, то и облигаторното фидуциарно отношение между фидуцианта и фидуциара не оказва правно влияние върху действителността на правния ефект (отчуждението) макар и той да над­хвърля гонимата от страните стопанска цел.

Пита се сега, фидуциарни прехвърляния на права в този смисъл, като различни от симулативните, допус­тими ли са у нас?

Сам г-н Диков изглежда да свързва възможността на фидуциарни прехвърляния на права с допустимостта на абстрактни вещни договори. И понеже той смята, че и у нас последните са допустими, отговаря утвърдително на поставеното питане. Щом като, обаче, както се изложи по-горе, нашето гражданско право не познава абстрактни вещни договори, не може и да става дума за фидуциарни прехвърляния на права. Има наистина някои автори в Италия[9], които макар и да смятат, че в италианското право не съществуват абстрактни вещни договори, все пак мислят, че може и в италианското гражданско право да се прави разлика между симулативни и фидуциарни договори за прехвърляне па права. Значи считат за възможни каузални фидуциарни договори за прехвърляне на права. Напр. фидуциарни продажби за гаранция, фидуциарни цесии –продажби на вземания за га­ранция или за събиране, които да се различават от симулативни такива договори. Аз смятам, че това е съвършено погрешно и свидетелства за неправилно схващане природата на така наречените фидуциарни отчуждителни сделки.

„Фидуциарна“ е, както се изтъкна вече, оная отчуждителна сделка, при която сериозно създадената за приобретателя правна мощ (на собственик, на кредитор цесионер и пр.), е свързана с едно лично задължение на фудициара да не си служи с тая правна мощ (значи да не упражнява придобитото субективно право) в нейната пълнота, а само ограничено, за постигане па стопанската цел, която страните са имали пред очи, когато са сключили фидуциарната сделка. Така, при прехвърлянето на право на собственост върху една вещ с цел за обезпечение, фидуциарният собственик, макар и да е собственик, се е обвързал спрямо фидуцианта отчуждител да гледа на правото си като на средство само за обезпечение на вземането си и, като така, да не отчуждава вещта, да не се разпо­режда с нея като със своя собствена, а да си послужи с нея като със заложена, сир. да я отчужди не като своя, а като заложена, в случай че вземането, за обезпечението на което тя му е прехвърлена във фиду­циарна собственост, не му бъде заплатено, и да се удовлетвори от получената цена, като евентуалният излишък предаде на фидуцианта (отчуждител). Такова отчуждение (прехвърляне на собственост) с обезпечителна цел, при което за фудициара „навън“ се създава и в полза дори на лица, които знаят за фудициарното отношение (които са значи недобросъвестни), правната мощ на собственик, може да стане само ако по си­стемата на дадено положително право прехвърлянето на права става с отделни, самостойни, абстрактни вещни сделки (вещни договори). Защото само такъв договор може, без да бъде симулативен, да служи на разни лежащи извън неговия фактически състав цели. Такава цел може да бъде и фидуциарно установена. Ако обаче, отчуждителната сделка трябва да бъде каузална, ако в нейния фактически състав влиза причината на отчуждението и ако, както е у нас, тя е свързана с облигационния каузален договор, напр. продажба, то не може да се различи симулацията от така наречената фидуциарност.

Една продажба на вещ, извършена фидуциарно с цел напр. да се обезпечи купувачът за едно негово вземане спрямо „продавача“, ще съдържа по необходимост симулиране (привидност: привидно ще бъде за­дължението на мнимия купувач за плащане на цената). А продажба, при която „купувачът“ не е в същност купувач, а при все това да става собственик, е нещо абсурдно. Само ако правото на собственост може да се придобие с абстрактен вещен договор (голо, просто съглашение за прехвърляне на собственост, каквито са били напр. според преобладаващото мнение в римското право traditio или mancipatio или in jure cessio или каквото е днес в германското гражданско право по § 873, 929 BGB), само тогава може да се даде на това прехвърляне каквато и да е причина или цел, лежащи извън вещния акт, и между другото напр. обезпечителна само функция, като се комбинира (както това се приема в немската доктрина като преобладаващо мнение) вещноправното действие (придобиването на правото на собственост) с лично (облигаторно) за­дължение на „фидуциарния“ собственик спрямо „отчуждителя“ фидуциант, да не упражнява съдържащите в това право правомощия вън от по-тясната „стопанска“ цел, нарушението на което задължение да има само лични правни последици за фидуциара (а не и вещноправни спрямо трети лица) – задължение за обезвреждане на фидуцианта. В едно обаче законодателство като нашето (или френското или италианското), дето само с каузална облигационно-вещна сделка може до­говорно да се прехвърлят правата, не е възможно да се избегне симулацията в подобен случай и не може да се постигне правният резултат, който се постига напр. в Германия с фидуциарните прехвърляния на права. У нас, прочее, една продажба на движима вещ с цел да се обезпеча „купувачът“ с нея за едно свое вземане спрямо „продавача“ длъжник ще бъде една симулативна продажба, прикриваща залагане на вещта. Тя ще произведе правните действия на договора залог и ще създаде привилегията, свързана със залога, в полза на „купувача“ кредитор, само ако отговаря на условията, поставени от закона за вещноправното действие на залагането на движими вещи, ако, между дру­гото, вещта бъде предадена във владението на „купувача“.

Но, пита се, не би ли могла самата фидуциарност, сир. pactum fiduciae, да се смята като причина (causa), оправдаваща прехвърлянето на правото, напр. преминаването на собствеността?[10]

Отговорът не може да бъде освен отрицателен. Самата фидуциарност не може да бъде достатъчна (оправ­даваща) причина на едно прехвърляне на собственост (causa fiduciae). Не може да се смята, че при едно фидуциарно прехвърляне на собственост с цел за обезпечение, тази именно цел е достатъчна причина за прехвърлянето. Нито пък може фидуциарното облигаторно съглашение (pactum fiduciae), по силата на ко­ето фидуциарът добива качеството на фидуциар, и като такъв поема с придобиването на собствеността личното спрямо отчуждителя (фидуциант) задължение да си служи с правото на собственост само като със средство за свое обезпечение, да бъде законна причина за преминаването на собствеността. Да са твърди противното, е една явна petitio principii. Защото то би значило, спорната теза, може ли в нашето право да се прехвърля наистина право на собственост фидуциарно, да се доказва със спорната теза, че поемането от страна на „приобретателя“ задължение да не си служи с придобитото право на собственост, като собственик вън от ограничената цел, поставена във фидуциарното съглашение (уговорката за фидуцията), е съвместимо с придобиването на собствеността.

Това задължение на „фидуциара“ не оправдава правно преминаването на собствеността; напротив то го опровергава – изключва, като показва, че това преминаване е всъщност без причина (истинската цел в случая – да се обезпечи само приобретателя за едно свое вземане – може да оправдае само учредя­ването на залог или на ипотека.)

Щом като във фактическия състав на фидуциарната сделка влиза и pactum fiduciae, то елементите на сделката ще бъдат следните: а) задължение на А да прехвърли върху В собствеността на вещта за обез­печение; б) задължение на В спрямо А да не си служи с това право на собственост, освен доколкото е нужно, за да са удовлетвори като кредитор за своето вземане срещу А, сир. да си служи с вещта не като със своя вещ, но като със заложена. Пита се, при наличност на тия два елемента, от които второто задъл­жение очевидно ограничава първото, може ли да се получи правният ефект, по силата на чл. 30 ЗЗД, сир. да премине собственост от A върху В? Може ли да се поддържа, че при такава сделка (ако се поставим на становище на чистата автономия на страните), истинската воля на А е да стане В собственик на вещта? В съзнанието на страните е очевидно, че вещта не е окончателно отчуждена, а че тя е всъщност само заложена. Щом е така, дори да се допусне, че няма нужда такава сделка у нас да се облече във формата на една облигационно-вещна отчуж­дителна сделка, напр. във формата на една симулативна продажба, а че тя може да се яви и като явно фидуциарен договор за прехвърляне право на собственост с указана causa fiduciae, пак ще трябва да се приеме, че прехвърлянето на собствеността е привидно и че всъщност страните искат да сключат заложен договор, като избягват да изпълнят необходимото за вещноправното действие на договора – учредяването на заложното право – условие – да се предаде вещта във владението на кредитора, тъй като у нас по чл. 30 ЗЗД не е нужно, за да премине собствеността по договор, да се предаде на „приобретателя“ владение­то на отчуждената вещ. Такава една фидуциарна сделка, обаче, не може да има правното действие, дори ако страните биха го наистина искали, да прехвърли собствеността, защото липсва позволена причина за задължението на А (в горния анализ) да прехвърли върху В собствеността на вещта; нито има causa donandi, нито някаква causa acquirendi (възмездност). Правният ред не може да санкционира волята на страните, дори и да би била тя за прехвърляне на собствеността, във фидуциарната сделка, едно, защото обезпечението на кредитора В (както и напр. даването възможност за свободно управление на фидуциара, когато фидуциарното съглашение е да се държи „собственикът като пълномощник, мандатар, управител на имота) не може да се признае [за] позволена причина за истинско отчуждаване, и, друго – в случая на фидуциарно прехвърляне за обезпечение – биха се заобиколили наредби от обществен ред като напр. тия в чл. чл. 620, 622 ЗЗД.

Като се има всичко това предвид, ясно е, че както Ферара[11], така и Ковиело, които от една страна не допускат за италианското гражданско право аб­страктни вещни (самостойни) договори, а от друга приемат, че може да се прави разлика между симулативни и фидуциарни сделки, са в грешка.

Също така и австрийският цивилист Еренцвайг в своето ръководство по австрийското гражданско право (System des ?sterr. allgem. Privatrechts (Bd. I, § 208, с. 210), квалифицира като „тънка уловка“ „feiner Kunstgriff“ довода на v. Schey в Die Obligationsverh?ltnisse d. ?sterr. allg. Privatr., с. 576, че „когато намерението на страните в сделката почива върху предпоставката, че тяхната цел само така може да се постигне, ако личността на заинтересования (Geschaftsherren) изчезне напълно за външния свят и че неговия довереник ще служи на неговите интереси само така и само ако той излезе пред света със свободата и сигурността на обладател на собствено право, то това е достатъчно правно основание (причина) за преминаването на собствеността като causa, на което може да се означи просто fiducia-та“.

Това схващане обаче в австрийското право още може да се поддържа, защото има изричен законен текст (§ 10 от Закона за несъстоятелността – Коnkursordnung), който предвижда случая, когато хирографарни кредитори придобиват в собственост имоти за обезпечение на своите вземания. И понеже в австрий­ското право няма абстрактно придобиване на собстве­ност, а трябва да има винаги един „титул“ (правна причина), който като каузална сделка да оправдава пре­минаването на собствеността, то, както казва Еренцвайг, трябва по необходимост да се признае именно фидуциарният обезпечителен договор (der fiduziarische Sicherungsvertrag) като достатъчно основание за прехвърлянето в собственост на движими вещи (и за отстъпването на вземания)“. (С. 210). Впрочем в Австрия се поддържа, въпреки споменатия § 10 от Закона за несъстоятелността, от проф. Р. Майр (R. Мауr) в неговия Учебник по австрийско гражданско право т. I, II част, § 212, бел. 48, противния възглед, именно, че в Австрия не са признати като законни фидуциарните отчуждения: „Законът за несъстоятелността не е искал и не е могъл да създаде ново материално право, но е дал само едно правило за случаите, в които гражданското право признава една фидуциарна сделка“. Юриспруденцията в Австрия напоследък е напуснала предишния си възглед, повлиян от германската съдебна практика, и въпреки наличността на § 10 от Konkursordnung обявява за невалидни фидуциарните прехвърляния на движими вещи в собственост за обезпечение; тя е съзнала, казва Еренцвайг, „колко прехвърлянето за гаранция (die Sicherheits?bereignung) противоречи на нашия Австрийски общ граждански законник.“ Еренцвайг тук привежда думитe на Данингер в Juristische Bl?tter, 1914, № 42: „Общият Австрийски граждански законник не познава отчуждението за гаранция и австрийската юриспруденция и практика повече от сто години е могла да мине без благодеянията на този институт“. Днес всъщност в австрийското право на фидуциарното отчуждение за гаранция (при движими вещи и при вземания) се гледа като на при­крито залагане (макар това да отрича Еренцвайг като празна конструкция). Не се ли свежда сделката към диссимулирано залагане, когато Еренцвайг приема, че ако владението фактически (а не само чрез constitutum possessorium) не бъда предадено на „приобретателя“ кредитор, сделката не е валидна (защото се заобикаля изискването на закона относно залога щото заложената вещ да се намира във фактическото владение на кре­дитора, а владелческият конститут не е достатъчен за учредяването на залога на движими вещи и когато приема, че запрещението на комисорния пакт при залога (запрещението у нас в чл. 622 ЗЗД) трябва да се прилага аналогично и към фидуциарното отчужде­ние за гаранция?

Единственото различие може би би било, че ако се приеме, че в случая има прикрит залог и [ако] кредиторът продаде на трето недобросъвестно лице вещта, последното няма да стане собственик, когато, ако се приеме, че има фидуциарно отчуждение за гаранция, недобросъвестността на третото лице, на което фидуциарът би продал, в нарушение на своето задължение, вещта, няма да попречи на това трето лице да придо­бие по силата на такава, и за него явно нечестна сделка на фидуциара, собствеността на вещта, защото той я е придобил от „истински” собственик макар и фидуциарен! . . .

 

III. От гледище на законодателна политика няма никакво разумно основание да се предпочита въ­веждането у нас на института за фуцициарното прех­върляне на права за гаранция, специално при движими вещи (за вземанията въпросът от правнополитическо гледище стои другояче, защото при тях фактическото владение не играе роля като признак за правна принадлежност), пред въвеждането на така нар. мобилиарна ипотека, каквато се предлага в чл. 4-8 и чл. 10 от Законопроекта за уреждане собствеността и залога на движимости и машини за земеделие и транспорт от значителна стойност. Безспорно е, че с фидуциарното отчуждение за гаранция, когато се от­нася до движими вещи, се заобикаля предписаното за интересите на правната сигурност предаване на владението на вещта, която всъщност трябва да служи за обезпечаване кредитора (бил той продавачът, който има да взема цената от купувача или заемодател някакъв на собственика на вещта). Така щото независимо от това, че с въвеждането на немската институция за фидуциарното отчуждаване за гаранция ще се дойде в конфликт с основни начала на на­шето гражданско право досежно начина на придобива­нето и прехвърлянето на права и специално на вещни права, ще се внесе една много по-голяма несигурност в кредитните отношения и вместо да се загладят вежди, ще се извадят очи. Ако е въпрос да се види дали с предлаганото от г-н Диков фидуциарно за гаранция отчуждение ще се „защитят интересите на общото ни стопанство“ и дали е истина, както той твър­ди, че в Германия ония, които се обявяват против досегашната практика за фидуциарните сделки и препоръчват въвеждането на мобилиарната ипотека (така нар. Registerpfandrecht) имали предвид „себични интереси”, когато напротив ония, които поддържат сегашния ред, не правят това с оглед на „интересите на това или онова съсловие“, но на „целокупния германски народ и неговото национално стопанство“, достатъчно е да се знае, че в Германия днес главно са се обявили про­тив предлаганата реформа големите банки. Защото те именно, преследвайки себични интереси, държат за фидуциарните отчуждения за гаранция, при които, без всяка публичност за създаденото чрез тях при­вилегировано положение спрямо други кредитори, които нямат възможност като големите банки със своите широки информации навреме да узнават за настъпването на криза в стопанството на техните клиенти, те се обезпечават с фидуциарното придо­биване собствеността на стоки и други движими вещи на своите длъжници, без с нищо външно да се проявява тази правна промяна, защото тия вещи си остават във владението на фидуциарните отчуждители. Именно обстоятелството, че не само представителите на едрата търговия и на индустрията в Германия, но и управителният съвет на Съюза на германските адвокати се застъпват за премахване на сегашния ред на нещата и за въвеждане залагането на движимости чрез регистриране на заложното право в публични книги без променяване владението, това обстоятелство говори най-красноречиво, че истината не е там, дето я сочи г-н Диков. Така че той напразно се облича в края на отговора на моята бележка, в тогата на защитник на интересите на общото ни стопанство, и подхвърля, като че ли тия, които застъпват противния възглед, защищават интересите „на тая или оная фирма“. На всеки случай, много е рискувано да се прави такова разграничение и да се поставя организа­цията на германските адвокати в лагера на защитници на „себични“ интереси, а големите немски банки, които единствено днес измежду стопанските фактори са против въвеждането на мобилиарната ипотека в Германия, в лагера на ония, които защитават „не интересите на това или онова съсловие, а интересите на целокупния германски народ и неговото национално стопанство“.

 

Бележки под линия:

[1] Вж. сега у нас Друж. Ев. Дабев, Гражданскоправните основи на менителницата, 1929, с. 188-189.

[2] Capitant, La cause, p. 383, нарича във френското право абстрактно онова задължение, на което причината не е указана в задълженият документ: billet non caus?, promesse non caus?e, cautio indiscreta. Предположението, дадено в чл. 26 ЗЗД, за съществуването на причината до доказване на противното, явно показва, че правилото на чл. 24 ЗЗД, че задължение без причина е недействително, си остава в сила. В чл. 25 (art. 1132 C. c.) и чл. 26 ЗЗД се възлага на длъжника да доказва липсата на законна причина за задължението, което е поел. Това значи, че задължението и в случаите, в които причината му не се вижда от документа, си остава каузално; то не е и не може да бъде абстрактно, сир. то не може да бъде действително независимо от съществуването на позволена причина.

[3] Нито учредяването на фондация, нито приемането или отричането на наследство могат да се смятат като едностранни, абстрактни вещни актове. Кроме сочи действително приемането и отричането от наследство (Allg. Teil d. franz. Privatrechtswissenschaft, § 31, note 36), но щом той приема, че чл. 1131 C.c. (= чл. 24 ЗЗД) се отнася само до имуществените договори, не и до сделките на семейното или наследственото право, – и това схващане е правилно, защото понятието за абстрактни сделки предполага сделки, с които се отчуждава чрез договор едно право, то при семейноправните и наследственоправните сделки (като напр. бракосъчетанието, осиновяване, припознаване на незаконнородени деца, приемане на наследство или отричането от наследство) не може да се постави въпрос за причина в смисъла на чл. 8, алинея последна и чл. 24 ЗЗД, та заради това и категориите „абстрактни“ и „каузални“ сделки в тази област на гражданското право (извън тая на договорното право) не могат да се употребяват (Вж. в този смисъл сега у нас Дабев, спом. съч., с. 169).

[4] Неправилно приемат някои, че при делегацията за­дължението на делегата да престира спрямо делегатаря, трябва да се смята за абстрактно, защото (поне при така нар. съвършена, т. е. подновителна делегация), е прието, че делегатът не може да прави на делегатаря възражения, основани върху каузалните му отношения към делеганта. Вж. чл. 183 33Д. Capitant говори за това в случая за абстрактни задължения на делегата, (пом. съч., с. 395). Противното схващане, застъпено у нас от Дабев, Гражданскоправните основи на менителницата, с. 306-307, е в свръзка с прокараното от него разбиране на института за „индиректно престиране“ и за причината (cause). Аз смятам, че това схващане е правилно и съответства напълно на естеството и механизма на делегацията, като случай на индиректно престиране. Оба­че, каквото и становище да се заеме по тоя специален въпрос, все си остава безспорно, че облигаторните отчуж­дителни договори, които у нас имат винаги облигаторно и вещно действие, не могат да бъдат абстрактни.

[5] У нас сега същото схващане се застъпва от Дабев, спом. съч., с. 357. То е във връзка със схващането на менителницата като делегация на заповед – случай, попадащ под института на „индиректно престиране“.

[6] Демог привежда в спом. съч., I, на с. 752, бел. 2, заключението на Duez в неговата дисертация, спом. по-горе, че вън от изброените случаи „абстрактната сделка се отхвърля от френското право“ (,,l’acte abstrait r?pugne аu droit fran?ais“)

[7] Ruggiero, Istituzioni, II, с. 92 (4 изд.): „Въпросът (дали плащането на дълг е абстрактна сделка) трябва да се разреши, по наше мнение, в смисъл, че ако обикновено е достатъчно за изпълнителната сделка (плащането), нейната собствена и специфична (особена) причина – намерението да се погаси (прекрати) по-рано създадената облигаторна връзка – при все това върху нейната действителност упражнява влияние също и причината на основната сделка, така че нищожността на последната може да засегне и самата solutio (плащането)“

[8] Трябва да се изтъкне, че в Италия и Bonelli, който противно на Ферара приема, че менителницата, наред с ценната книга на приносител, съдържа едно абстрактно задължение, произходящо от едностранно волеизявление, поддържа подобно на Ферара, че в италианското право не съществуват абстракни облигаторни договори. Такива той не смята договорите, в които причината е умълчана, защото тя се предполага и сочи чл. чл. 1120 и 1121 C.c. = чл. чл. 25 и 26 ЗЗД. Вж Bonelli, Sul obbligazione astratta e l`obbligazione causale nella cambiale в Riv. Di dir. comerc, 1909, с. 597-622.

[9] Във Франция само Demogue мимоходом спо­менува за fiducie – като нещо различно от симулацията – без да се спира по-отблизо върху въпроса. Вж. Demogue, Trait?, I, № 159 (р. 259). Тук той казва: „Еllе (la simulation) se distingue de la fiducie (aujourd’hui tr?s rare) оu l`on fait un acte de port?e plus ?tendue que celui que l’on veut r?aliser“. („Тя се различава от фидуцията (днес твърде рядка), дето се извършва един акт с действие по-широко от това, което се иска да се осъществи“). Би било много смело от този пасаж да се заключи, че Демог допуща във френското право системата на фидуциарните прехвърляния, както е тя възприета в Германия.

[10] У нас така се опита да оправдае тезата за допустимост на „фидуциарно прехвърляне на права с цел за обезпечение“ Д. Силяновски в статия под това заглавие в Юридическа мисъл, г., VII, кн. 1.

[11] Фр. Ферара, Della simulazione dei negozi giuridici 5-a ed. 1922, с. 56-67. Тук Ферара правилно прокарва различието между сделки фидуциарни и симулативни, придържайки се към немската доктрина. Но той не обяснява как при липсата на абстрактни вещни договори в италианското право, са възможни фидуциарни отчуждителни сделки между живи? Също така и Coviello. Manuale dit dirito civile italiano. Parte generale 1924, III ed., с. 371.

 

ОТГОВОРИ

Моля напишете Вашия коментар!
Моля напишете Вашето име тук

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.