Има ли надежда за свободата на установяване в международното икономическо право: уроци от Европейския съюз

Свободата на установяване е един от основните принципи при създаването на единен пазар в рамките на регионален съюз. Нейната цел е осигуряването на свободно придвижване и даването на възможност за участие в икономически дейности в рамките на съюза на юридически лица по начин, сходен на този, от който се облагодетелстват физическите. Международен единен пазар е пазар без граници. В един подобен пазар дадена фирма би трябвало да може да сменя локацията си свободно, по същия начин, по който би го правила в национална среда. Свободното придвижване окуражава конкуренцията на пазара, което води до ползи както за крайните потребители, така и за участниците. В тази статия ще анализирам функционирането на свободата на установяване в Европейския съюз. Целта на проучването е идентифицирането на недостатъците в нейното функциониране и откриването на начин за тяхното избягване в други регионални съюзи. Избирам Европейския съюз поради факта, че е един от двата регионални съюза, намиращи се на предпоследното стъпало от стълбицата на икономическата интеграция – икономически и валутен съюз[1],[2]. Ще започна анализа с преглед на проблемите при хармонизация на националните законодателства и начина, по който тези проблеми се отразяват върху възможността на компаниите да упражняват свободно правата си на първично и вторично установяване. След това ще погледна опитите на съдебната власт да запълни законодателната празнота, преди да приключа анализа с дискусия на моментните проблеми и опит да извлека уроци, приложими при осигуряването на тази основна свобода както на европейския, така и на пазарите на всички останали регионални съюзи.

1. Хармонизационни проблеми

Проблемите, срещани от европейски компании при опитите им за извършване на презгранично прехвърляне на седалище, могат да бъдат най-ясно видени през призмата на хипотетичен сценарий. Нека си представим белгийска компания, желаеща да увеличи печалбите си. Лесен начин за постигане на тази цел би бил прехвърлянето на седалището в друга страна с по-нисък корпоративен данък, като например България. Според белгийското законодателство локацията на действителното седалище на компанията е определящият фактор за юрисдикцията, под която попада фирмата. Това означава, че моментът на прехвърляне на седалището в България е моментът, в който компанията губи статута си под белгийското законодателство. Според българското законодателство компанията попада под юрисдикцията на страната, в която е учредена – компанията няма да бъде под българска юрисдикция, освен ако не бъда закрита в Белгия и преучредена в България. Резултатът е парадокс. Дружеството попада в сива зона в момента на своето преместване – заобиколено от юрисдикции, но неподчинено на никоя.[3]

Ситуацията става още по-сложна, когато осъзнаем, че при учредяването си едно дружество може да избира свободно между всички страни членки, но след него е ограничено до юрисдикцията си на учредяване, освен ако не започне нов процес по закриване и преучредяване. Процес, който е загуба на ценни средства и несъвместим със съюз, в който свободата на учредяване е „рождено право на всички негови граждани и дружества“.[4] Дори и на теория фундаменталните принципи на съюза да позволяват свободното придвижване на компании, практиката показва, че все още съществуват множество бариери.

За да бъдат разбрани причините за разликите между законите на страните членки, водещи до съществуването на подобни неудобства, трябва да се обърне внимание на основите на дружественото право – връзката между дружеството и държавата. Исторически има два съревноваващи се подхода за определяното на връзката.[5] По-старият от двата, принципът на действителното седалище, е създаден през 19 век. Време, в което международните предприятия са били изключителна рядкост и е било нормално за повечето дружества да ограничат бизнеса си до границите на само една страна. Следователно единственият логичен подход за определяне на връзката между дружество и страна бил свързан с физическото местонахождение на дружественото седалище. Много съвременни юристи смятат подхода за отживелица и критикуват невъзможността му да се адаптира с бързата глобализация на пазарите. В днешно време дори критерият за връзка на дружество с определена държава е труден за формулиране – бордът на директорите на едно дружество може да е в една страна, а акционерите – в друга. Какво остава за глобални корпорации с множество директори, разпръснати в различни държави?[6] Много съвременни корпорации провеждат основната си търговска дейност в страни, различни от мястото, на което може да бъде намерено тяхното управление. Друга критика към принципа на действителното седалище е, че то е изначално несъвместимо с международни съюзи, търсещи икономическа интеграция, поради фокуса му върху упражняването на контрол над чуждестранни компании с център на управлението в чужбина.[7] Въпреки всичко, дори и принципът на действителното седалище да изглежда остарял и несъвместим с основните принципи на свободния международен пазар, много европейски страни все още го предпочитат.[8]

Алтернатива на действителното седалище е по-модерната и разпространена в днешни дни учредителна теория. Според нея дружествата са управлявани от законите на страната, в която са учредени. Както беше отбелязано при дискутирания хипотетичен сценарий, учредителната теория позволява презгранични трансфери, ако дружеството бъде закрито в старата юрисдикция и преучредено в новата. Много академици смятат, че този принцип е по-подходящ за функционирането на модерния свободен международен пазар поради факта, че е по-лесно приложимо към търговската дейност на международните корпорации, позволявайки им да останат разпръснати в множество страни, както на теория, така и на практика. Дори и да бъде прието, че приложението на учредителната теория е по-подходящо в съвремието, то не трябва да бъде отричано, че тази теория също има проблеми, които трябва да бъдат разрешени. Истинският единен пазар се цели към премахването на всякакви бариери пред свободното придвижване на правни субекти с евентуалното съществуване на еднократна входяща бариера. Бариерата следва да бъде третирана като такса за участието в пазара, дружествата не бива да бъдат таксувани многократно за участие в същия пазар. Въпросната бариера може да има различни форми. Най-разпространената е такса за учредяване на дружеството на територията на дадена страна членка. Веднъж заплатило въпросната такса в рамките на единен пазар, дружество следва да не бъде повторно таксувано за участието си в същия този пазар. Следователно приложението на учредителната теория също не е най-оптималният избор за Европейския съюз. Преобладаващите основни теории на дружественото право страдат от недостатъци при приложението им в единен пазар. Единственият път към постигане на „истински европейско корпоративно право“ е чрез наднационално ръководство, адресиращо и поправящо проблемите.[9] Европейският законодател подхожда към въпроса по начин, който бива най-добре характеризиран като пасивен. Така съдебната власт е принудена да поеме тежката задача по разплитане на сложната мрежа от проблеми около дружествената миграция в Европейския съюз.

2. Ролята на съдебната власт

При проучване, търсещо най-големите препятствия пред корпоративната мобилност в Европейския съюз между фактори като липса на хармонизация, високи цени и липса на сигурност, дружествата включват и сложната съдебна практика на Европейския съд.[10] Съдиите са подложени и на усилена академична критика, твърдяща, че решенията им не са от полза в борбата за хармонизация и улеснено придвижване, а напротив – усложняват положението чрез въвеждане на произволни разделения, които от своя страна водят до oще по-голямо възпрепятстване на свободното придвижване на дружества.[11] Най-лесният подход към разбирането на сложната група от решения е използването на категоризацията, създадена от съда, и разделянето им на различни групи в зависимост от определящите ги характеристики. Първата таксономия на решения може да бъде изградена върху вида на установяването – първично или вторично. Първичното установяване е цялостното преместване на дружеството, а вторичното – създаването на клон или филиал в чужбина. Вторичното разделение е между случаи, занимаващи се с „входящи“ и „изходящи“ ограничения, в зависимост от юрисдикцията, налагаща съответните рестрикции.

Основата на съдебната практика за първично установяване е делото Daily Mail.[12] Казусът се занимава с британско дружество, желаещо да премести централното си управление в Холандия, същевременно оставяйки седалището си във Великобритания с цел запазване на правния си статут в домашната юрисдикция. По гореописаната категоризация Daily Mail попада в групите на първично установяване, за което съществуват „изходящи“ ограничения, наложени от държавата по произход. Съдът отсъжда, че не съществува право, позволяващо на дружествата трансфер на централното управление и контрол в друга страна членка при запазване на правния статут в оригиналната страна членка на учредяване.[13] Всяка една суверенна страна е свободна да определя свързващия фактор между дружество и юрисдикция – според съдиите хармонизацията на тези свързващи фактори е работа на законодателя.[14] Важно е да се спомене, че това решение се отнася специфично за дружества, желаещи да запазят правния си статут в юрисдикцията на учредяване. Дружествата имат пълна свобода на първично установяване, ако бъдат закрити и преучредени. Нападките към решението са много и критиците обвиняват съдиите в протекционизъм и ограничаване на свободното придвижване на юридически лица. Страните членки имат властта да налагат свободно лимитации върху международния трансфер на седалището под претекста на потенциално нарушаване на целостта на връзката между дружество и домашната му юрисдикция, ефективно спирайки всякаква дружествена миграция, при която дружеството не желае да заплаща наново таксата за участие в пазара.[15] В допълнение, освен позволяването на рестрикции върху една от съществените свободи на Съюза, Daily Mail е и една от основните причини за създаването на сложната и объркваща съдебна практика поради директното противоречие между финалното решение и определен obiter dictum в параграф 16 на решението. Въпросният obiter dictum казва, че страни членки не могат да пречат на „установяването в друга страна членка на един от своите граждани или дружество, учредено под своето законодателство“. Съдът заклеймява ограниченията върху свободата на установяване и все пак ги позволява във финалното си решение. Цялата ситуация става още по-озадачаваща, когато впоследствие Съдът започва да третира както финалното решение, така и параграф 16 като валидни правни основания за изграждане на аргументация, обосноваваща решенията му.

Делото Cartesio се отнася до унгарско дружество, желаещо да премести главното си управление в Италия и същевременно да продължи съществуването си като субект на унгарското законодателство.[16] Обстоятелствата на Cartesio са сходни с тези на Daily Mail. Класификацията е същата – първично учредяване с „изходящи“ ограничения. При подобието на фактите не е трудно да се установи защо Съдът избира да приложи предишната си практика и да заключи, че Унгария има правото да наложи рестрикции върху дружеството, желаещо да запази статута си под унгарска юрисдикция. От друга страна, в делото Marks & Spencer приложената съдебна практика е по-горе споменатият obiter от Daily Mail. Заключението на съдиите е, че договорните разпоредби, отнасящи се до свободата на установяване, „не позволяват на държавата членка по произход да попречи на свободното установяване в друга държава членка на един от своите граждани или дружество, учредено под нейното законодателство.“[17] Двете разклонения на Daily Mail са в пълно противоречие помежду си, едновременно позволявайки и забранявайки изходящи ограничения и едновременно бидейки приложими като практика на Съда.

Въвеждането на вторично установяване в дискусията не улеснява изясняването на неразбираемата и противоречива съдебна практика, свързана със свободата на установяване. Казусите, представени пред съда, и съответните решения показват, че контролът над вторичното установяване е в пъти по-малко стриктен. Centros ясно демонстрира, че единственото изискване за установяване на клон или филиал в друга държава членка е учредяването на дружеството в която и да е държава членка.[18] Подобно юридическо мислене е приложено още два пъти в периода 2002-2003 в решенията по случаите ?berseering и Inspire Art.[19] Някои виждат развитията в областта на правната формулировка на свободата на вторично установяване като показатели за падението на подхода на действително седалище и съдебния триумф на учредителната теория – аргумент, базиран на презумпцията, че държавите членки признават правата на дружествата, учредени под законовата рамка на друга юрисдикция, за участие в търговски дейности на домашната им територия чрез упражняване на свободата за вторично установяване.[20] Следователно действителното седалище на дружеството става ирелевантно при процеса на определяне на юрисдикция и налагането на ограничения по създаването на клонове и филиали. Съществуването на един-единствен критерий и слабият контрол при вторично установяване също не успяват да избягат от академичната критика. Много юристи считат, че подобно отношение създава възможности за екстремна либерализация на пазара.[21] Неограничената свобода би могла да доведе до съревнование между държавите членки за предлагане на по-привлекателни за бизнеса условия, водейки до масово понижаване на основните трудови стандарти, стандартите, относими към защита на околната среда, както и много други, познати още в литературата като „състезание до дъното“. Друг проблемен аспект на недостатъчно стриктния режим е възможността за заобикаляне на ограничения, поставени на национално ниво с цел осигуряване на сигурност и прозрачност, като например изискванията за минимален капитал, които са и основната причина, поради която холандските съдилища отказват да приложат Centros и отправят преюридициално запитване в Inspire Art. Противоречие, което за щастие изглежда разрешено, след като съдът изрично заявява, че държавите членки са в пълното си право да приемат мерки срещу заобикалянето на националните им стандарти.[22]

Едновременното съществуване на противоречива съдебна практика в европейското дружествено право е недопустимо. Докато изпълнението на опита на Съда за синхронизиране на свободата на първично установяване с идеите, заложени в Договорите на Съюза, е слабо, съдиите са се справили далеч по-добре с осигуряването на реално право на вторично установяване. Плашещото при групата от решения, относими към вторичното установяване, и случая Marks & Spencer е готовността на съдебната власт да толерира противоречия. Съдът работи в затворен кръг, като споменава Daily Mail във всяко заседание, но така и не го отменя, което означава, че отклонението от неговата норма трябва да бъде отново дискутирано във всяко следващо решение по въпроса, което от своя страна води до цикличност. Цялото „произволно разделение“ между двете групи е основано върху идеята, че държавите членки могат да налагат „изходящи“ ограничения върху дружества, опитващи презграничен трансфер, поради правото на държавите да определят свързващия фактор между дружество и домашна юрисдикция.[23] Както вече беше споменато, подобна презумпция е неприложима при казуси, където рестрикциите са „входящи“.[24] Свободното придвижване на физически и юридически лица е основен принцип за функционирането на всеки един свободен пазар и е част от ядрото на Договорите, формиращи Европейския съюз. Следвайки логиката, това би означавало, че дружествата, по същия начин, по който и физическите лица, няма да срещат препятствия в опитите си да променят юрисдикцията, под която попадат. Чрез въвеждането на „входящи“ и „изходящи“ ограничения Съдът се противопоставя на идеите на Съюза.[25] Не бива да се забравя, че Съдът на Европейския съюз е институция, разполагаща с правомощията да въвежда нови правни концепции и че тази нейна власт е използвана при формирането на много от основните принципи в правото на Европейския съюз. Дори и да приемем, че съдебната власт е безсилна пред задачата по установяване на пълна хармонизация, то тя несъмнено е способна да установи предназначението на свободата на установяване и да достигне извод, съотносим с това предназначение. Съдиите трябва да бъдат винени за моментното състояние на закона също толкова, колкото и законодателите – ако едните са виновни за създаването на конкретната ситуация, то другите са виновни за допълнителното й усложняване. Няма обстоятелства, които да позволят пренебрегването и de minimis третирането на основна свобода на Европейския съюз.

3. Коригиращи мерки и уроци

След като е дискутирала проблемите на европейското дружествено право и дружествената миграция, единственият логичен и естествен път на една критическа работа е да предложи потенциални промени в статуквото и уроци, които да бъдат извлечени от ситуацията. Голям призив за промяна отправя генералният адвокат Поаре Мадуро, който се противопоставя не само на разделението между „входящи“ и „изходящи“ рестрикции, но и на разделението между свободата на първично и вторично установяване.[26] Според генералния адвокат ефективното упражняване на свободата на установяване минава през желанието на всяка държава членка да се бори за взаимно признаване и координация.[27] Дори и бавното отдалечаване на съдилищата от практиката на Daily Mail да е видимо в решения като Centros и Marks & Spencer, съдиите все още не са склонни да се разделят с ненужното и дори вредно за съществуването на истински европейското дружествено право разделение. Първият урок за останалите регионални съюзи, изграждащи свободен пазар, би бил защитата на цялостната, а не частичната, приложимост на свободата на установяване.

Най-голямото препятствие пред взаимното признаване е теорията на действителното седалище. Взаимното признаване в рамките на Съюза е невъзможно, докато действителното седалище все още се използва като свързващ фактор в някои държави членки. Теорията е остаряла и несъвместима с модерните търговски тенденции. Правните принципи трябва да рефлектират смятаното за справедливо в реалността, а не да ограничават реалността до теоретичната справедливост. В допълнение, принципът на действителното седалище позволява зле прикрита дискриминация между национални и чуждестранни дружества. Както може да се види от фактите на Uberseering, Германия – страна използваща действителното седалище като свързващ фактор, поставя присъствието в страната както на централната администрация, така и на седалището, като изисквания за приложимост на германските закони върху активността на дружеството. Регионален единен пазар трябва да оперира по същия начин като национален единен пазар. Идеята, че една федерация би позволила на общините да ограничават придвижването на компании поради построяването на фабриките им върху определена земя или местонахождението на акционерите им в определен град, е недопустима. Същите принципи следва да се прилагат при анализ на интегритета на по-големи единни пазари. Теорията на действителното седалище е несъвместима с идеята за единен международен пазар. Вторият урок за регионалните съюзи е стремеж към пълно и истинно приложение на свободата на установяване чрез създаването на модерни закони, отразяващи реалността, а не чрез вкопчването в остатъци от миналото.

Според Комисията въвеждането на промени в сферата на дружествената миграция не е политически осъществимо.[28] Преди да бъде разгледано това становище е важно да бъде представен пълният спектър от възможности пред дружествата, желаещи да се възползват от свободата си на установяване. Първо, както вече беше демонстрирано, свободата на първично установяване е ограничена и не би била възможна за много дружества. Втората опция е вторично установяване, но вторичното установяване не отговаря на нуждите и целите на единния пазар, който би следвало да позволява както за пълното преместване на дружеството, така и за създаването на клон или филиал в чужбина. Следователно вторичното установяване е недостатъчно за разрешаването на проблема. Третата възможност е едно от предложенията на Комисията – регистрацията на дружествата като Societas Europaea (SE).[29] Проблемът с този подход са високите разходи по процеса. Средната цена за преобразуване е 784,000 евро, а максималните стойности достигат астрономическата сума от 95 милиона евро.[30] Много малки дружества не биха имали необходимите ресурси. В допълнение, тази скъпа втора регистрация е нищо повече от допълнителна бариера пред възможността на дружествата да провеждат търговска дейност на единния пазар. Четвъртата алтернатива е презграничното сливане с филиал, но този процес страда от същите недостатъци като регистрирането като SE. Той е дълъг, скъп и подлежащ на множество проверки, като например такива от данъчни и конкурентни регулатори. Всички допълнителни методи за осъществяване на международен трансфер в рамките на Европейския съюз са проблемни, тъй като нито един от тях не представлява добра алтернатива на директен трансфер на седалището, нито пък причина за тривиалното отношение към свободата на установяване. Третата поука, която регионалните съюзи могат да извлекат от провалите на Европейския съюз, е осигуряването на лесна и директна свобода на установяване, а не допълнителното й усложняване чрез неефективни методи, изискващи разход на важни ресурси, които биха могли да бъдат инвестирани в пазара.

4. Заключение – нуждаем ли се от свободата на установяване?

Много представители на правната доктрина в отделните държави се отнасят скептично към нуждата от свобода на установяване. Аргумент, представян от критиците, е, че неограничената свобода на придвижване може да има негативни последици, като например завишаване на разходите за трети лица.[31] Подкрепата на този аргумент се базира върху разсъжденията, че присъствието на множество различни дружества, много от които чуждестранни, на територията на държава членка, е в тежест на цялата национална съдебна система, правейки работата на съдилищата по-трудна и завишавайки цените на адвокатските услуги.[32] Следователно неограничена свобода на придвижване трябва да се предоставя единствено след внимателен анализ на последствията върху трети лица. Както обаче е посочено от самите автори, провеждането на подобен анализ е изключително трудно. В допълнение, резултатите от него биха могли да се окажат неубедителни.[33] Дори и да съм склонен да се съглася, че негативните последици са възможност, вярвам, че поддръжниците на подобни аргументи пропускат важен елемент, а именно факта, че дружествата биха избрали юрисдикцията, предлагаща им най-добри условия. По-добри условия означават намаляване на разходите на дружеството по производството на продукта или предоставянето на услугата, което най-вероятно би довело до по-ниски цени за потребителите. Дори ако съдебните и адвокатските разходи бъдат завишени поради нуждата от познания по спецификите на домашното законодателство на много от новопристигналите дружества, в крайна сметка повечето от потребителите биха били облагодетелствани от по-ниски цени. От приложението на принципа на пропорционалност и оптимистичната презумпция, че дружествата няма да преследват приходи и задържане на високи цени на крайния продукт при занижена цена на продукция, изглежда сякаш свободата на установяване носи позитиви на пазара. Функциониращата система за международни трансфери позволява развитието на икономическия съюз, което пък от своя страна увеличава богатството на държавите членки. Свободата на установяване позволява по-равномерно разпределение на богатството в Съюза, позволявайки на по-слаби икономики да привлекат големи инвеститори чрез предлагане на предимства, неналични в по-богати членки, като например ниска цена на работната ръка и нисък корпоративен данък. Практически пример за това е движението на хиляди гръцки компании към България след приемането й в Европейския съюз.[34] Нещо, което би било невъзможно, ако двете страни не бяха членки на същия единен пазар. С оглед промотирането на конкуренцията между дружествата, намаляването на крайната цена на продукта и преразпределението на богатства на регионално ниво, въвеждането на функционираща система за упражняване на свободата на установяване спира да бъде опция и се превръща в нужда за единните пазари.

Най-големите грешки на законодателната и съдебната власт при осигуряването на свободна дружествена миграция произлизат от изначалната липса на хармонизация. Първата цел на всеки регионален съюз трябва да бъде хармонизирането на националните законодателства. В допълнение, те трябва да се стремят към пълното приложение на свободата чрез модерни принципи, отразяващи състоянието на модерния пазар. И накрая, но не на последно място, дружествата не бива да бъдат таксувани за ползването на тяхната свобода. Тя трябва да съществува като тяхно естествено право. Процесът не е лесен. Минали са повече от 20 години от времето, в което Уве Блаурок формулира мечтата си за „истински европейско корпоративно право“, а прогресът от тогава е незначителен.[35] Въпреки това, надежда все още съществува – със следването на гореизброените уроци и готовността за компромиси и преговори, осигуряването на конкурентна среда, в която дружествата са третирани по еднакъв критерий, е постижима за всеки наднационален пазарен съюз.

Бележки под линия:

[1] Balassa, B. The Theory of Economic Integration. Routledge, 2013, p. 2.

[35] Blaurock, U. Op. cit., p. 393.