„Търговска“ и „предприемаческа“ дейност и съотношението им с участието в търговско дружество

                          (публ. за пръв път в сп. „Правна мисъл“, бр. № 2/2019 г.)

Въпросът дали участието в търговско дружество (ТД) представлява търговска дейност изглежда разрешен в теоретически и практически аспект. Търговец, следователно и субект, осъществяващ търговска дейност, е дружеството, а не съдружниците в него. Разбира се, не съществува пречка съдружникът да е придобил търговско качество на друго основание – извършвайки търговска дейност по чл. 1, ал. 1 ТЗ, или бидейки ТД или кооперация, или образувайки търговско предприятие по смисъла на чл. 1, ал. 3 ТЗ. Икономиката възприема обаче като търговец именно съдружникът или едноличният собственик на капитала, чиито дружества представляват само средство за опосредяване на участието в оборота. Аргументативната граница между липсата на търговско качество у неограничено отговорния съдружник (НОС) и положението, че търговец е персоналното дружество, е изключително тясна и е построена върху фикцията на юридическото лице. Модерното явление в правото на някои държави – предмет на търговскоправна уредба да бъде предприемаческата дейност като цяло, е от естество да постави фокуса върху въпроса дали съдружникът не е предприемач. Ето защо следващият анализ ще проникне в съдържанието на търговската и на предприемаческата дейност, за да представи аргументи от предимно субстанциално естество в полза на посочената в началото общовъзприета теза.

Практическата значимост на анализа се проявява най-вече на плоскостта на частичното, съответно пълното десезиране на търговеца в производството по несъстоятелност – чл. 630, ал. 2, чл. 632, ал. 1, чл. 635, ал. 1, чл. 711, ал. 1, т. 1 ТЗ. Съгласно цитираните разпоредби дейността на длъжника подлежи на частично ограничаване – чрез поставянето й под надзора на синдика в хипотезата на открито производство по несъстоятелност, съответно на прекратяване при обявяването на длъжника в несъстоятелност или в хипотезата, в която е очевидно, че продължаването й би увредило масата на несъстоятелността. Категоричността на отричането на търговския характер на участието в ТД е от естество да внесе яснота за съдбата на членственото правоотношение на длъжника в конкурсното производство.

1. Терминологични бележки

Що се отнася до нормативната уредба на търговците, употребата на понятието „дейност“ в ТЗ разкрива разнообразие^[1]. Освен „търговска дейност“, термин, който се среща в чл. 17а, чл. 32, ал. 1, чл. 53, ал. 3, чл. 58, ал. 2, чл. 99, ал. 1, чл. 206, ал. 8, чл. 608, ал. 1, чл. 609, чл. 625 и други от ТЗ, и свързаните с него понятия за различни видове търговска дейност („банкова дейност“, „застрахователна дейност“, „холдингова дейност“, „дейност на инвестиционен посредник“, „дейност на фондова борса“ и др.), ТЗ борави и с други понятия. Преимуществено понятието дейност е употребено в смисловите рамки на словосъчетанието дейност на търговеца – арг. от чл. 12, чл. 14, чл. 26, ал. 1, чл. 124, чл. 141, ал. 1 и други от ТЗ. В ТЗ се среща и понятието „обичайна дейност“ – чл. 240б, ал. 1, чл. 646, ал. 5 ТЗ. Накрая, в материята на несъстоятелността се среща и понятието „дейност на предприятието на търговеца“ – чл. 632, 681, чл. 711, ал. 1, т. 1, чл. 723, т. 2 ТЗ.

Изброените словосъчетания в семантично отношение разкриват различия. „Дейност на търговеца“ е най-широкото понятие, защото то обхваща освен търговската дейност, така и действия, свързани с вътрешно управление, организация или реорганизация (управленска, отчетна, счетоводна дейност и пр.), както и действия, които представляват юридически факти на други правни отрасли – предимно на данъчното и трудовото право – и които представляват елемент от общата абстрактна възможност на търговеца да встъпва в правоотношения, различни от търговските. Осъществяването на търговската, съответно предприемаческата дейност^[2] пък е предназначението на учредяваното дружество, причината, поради която то възниква. От икономическа гледна точка търговията е част от предприемачеството, поради което предприемаческата дейност следва да е с по-широко съдържание от търговската дейност. В полза на този извод съществуват и юридически аргументи – лице, осъществяващо стопанска дейност в предмет и обем, който налага тя да се води по търговски начин, се подчинява на особените изисквания на ТЗ – чл. 1, ал. 3. ТЗ обаче използва двата термина като синоними.

2. Социалният феномен „търговска дейност“ и търговското право

Понятието „търговска дейност“ е основополагащо за търговското право, тъй като то регулира правния режим на субектите, които я осъществяват, както и нейното съдържание и начин на осъществяване.

Римското частно право не познава търговската дейност като обект на правно регулиране^[3]. Гъвкавостта на римското право му е позволила да се приспособи към зараждащата се търговска дейност, осъществявана от чужденци, които не успели да формират „затворена търговска общност“^[4] и съответно да получат отделна правна регламентация на осъществяваната от тях дейност. Поради тази причина в Древен Рим на търгуващите чужденци е била призната възможността да сключват някои сделки с имущественоправен характер^[5], наричана commercium^[6]. Commercium не представлява обща абстрактна възможност за участие в икономическия оборот, а конкретно субективно право, признато на пристигащите в Рим чужденци, по политически причини^[7]. Причината за този подход е разбирането, че правото е строго национално, поради което от защитата му могли да се ползват само римските граждани^[8].

Засилването на стокообмена в Средиземноморието през Средновековието е откроило непригодността на римскоправното нормативно разрешение спрямо имуществения оборот. В правно-философски аспект е било необходимо обосноваването на равноправие между търговците при встъпването в правни отношения помежду им (aequitas mercatoria), и на договорна пропорционалност – оправдаването на справедлива и разумна печалба като част от възнаграждението на търговеца^[9]. Разрешаването на споровете между търговците, възникнали от търговските им отношения по бърз и удобен начин, който римското ius civile не е било способно да даде, и липсата на силна централна власт са фактори, довели до обединяването на търговците в съсловни организации, които са имали дисциплинарна власт по отношение на своите членове. Статутите на тези корпорации са оформили ius mercatorum, развиващо се независимо и паралелно с ius civile и способно както да отговори на нуждите на търговците, така и да благоприятства натрупването на богатство^[10].

Увеличаването на значимостта на търговията след XVI век, както и философското влияние на идеите за равенство във времената на Великата Френска Революция (в сферата на търговското право възприемано включително като необходимост от признаването на възможност всеки да може да упражнява търговска дейност) води до обособяването на търговското право не като едно съсловно право, право на търговците, а право, регулиращо търговията въобще^[11]. То прераства от статутарно в национално право^[12]. Извършването на сделки, имащи търговски характер, е от естество да придаде търговско качество на всеки при изпълнението на допълнителни нормативно уредени предпоставки. Системата е съхранена във Франция, Испания, Португалия.

Недостатъците на това нормативно разрешение се открояват в невъзможността да се осигури стройно разграничаване на икономическа дейност на гражданите от икономическа дейност на търговците. Поради това в някои държави френският модел е изоставен в полза на доктрината за търговското предприятие като форма на осъществяване на търговската дейност – вж. чл. 2082 от италиански Граждански кодекс (ИтГК), чл. 1, ал. 2 от германския Търговски кодекс (ГТК), чл. 552 от швейцарския Федерален облигационен кодекс (ШвФОК). Теорията за предприятието е до такава степен абсолютизирана, че в сравнителен план са известни и случаи, в които се говори не за търговско, а за предприемаческо право^[13].

Краткият исторически обзор сочи, че осъществяването на търговия е онзи социален феномен, довел до възникването на особена регулация, чиято по-нататъшна партикуларизация е довела до възникването на търговското право, познато в днешния му вид. Обществените отношения, които се зараждат в търговията, са отношения, които правото преднамира, за разлика от членствените правоотношения между съдружниците и между съдружниците и дружеството, които правото създава. Изводът, който се откроява на плоскостта на причинните зависимости между социалните явления, е, че търговията, съответно предприемачеството са довели до възникването на търговското право, което на свой ред е уредило участието в ТД като начин за конституиране на субект, който да осъществява търговия, съответно предприемачество. От тази гледна точка участието в дружество не може да представлява търговия, нито пък предприемаческа дейност, поради липса на исторически аргументи.

3. Понятието за търговия

Приема се, че търговията възниква с човека – където има хора, живеещи в общество, има размяна, а където има размяна, има търговия^[14]. Възникването и развитието на търговията се свързва с няколко етапа на развитие на обществото – самодостатъчност, размяна, посредничество.

Етап на самодостатъчност. Характерна за този етап е социалната статика, продиктувана от разбирането, че всеки индивид сам задоволява своите имуществени интереси. В рамките на този етап индивидът сам произвежда необходимите блага, за да ги потребява. Фигурите на производител и потребител се концентрират в едно лице. Следователно търговия на този етап не съществува.

Етап на размяната. Разбирането, че отделният индивид не е икономически самодостатъчен и че може да си набави нещо, от което има потребност, произведено от другиго, който го притежава в излишък, е довело до възникването на натуралната размяна на блага^[15]. На този етап производителите са били потребители на благата, произведени от другиго, и обратно. Постепенно социалните колективи, в рамките на които се е осъществявало производството, са се специализирали в произвеждането на конкретни блага. По този начин се е оформило и разделението на труда.

Етап на посредничеството. Установяването на връзки между общества, разделени от географска преграда, e довело до възникването на една особена фигура – лице, готово да придобие произведеното на определена цена, но не за да задоволи свои собствени потребности, а за да организира транспортирането му до друго място и да го продаде на по-висока цена, с което да реализира имуществена облага^[16]. Това явление е довело до появата на чисто спекулативните отношения, които са в основата на модерното понятие за търговия.

Следователно характерно за търговията според икономиката е посредничеството между производителите на блага, действащи при условията на специализация на труда, и потребителите на тези блага, което посредничество е осъществявано с лукративна цел^[17]. Правният механизъм на посредничеството е договорът за покупко-продажба^[18].

Членствените правоотношения, от друга страна, се развиват между различни субекти^[19] – между съдружниците и дружеството (осъществяващо търговията), и имат различен предмет, тъй като в техните рамки не се осъществява спекулативно посредничество, а и техни обекти не са благата, предмет на икономическа размяна. Следователно съдружникът не притежава качество на търговец, ако потърсим наличието на такова, извеждайки икономическите характеристики на търговията.

4. Правното понятие за търговия^[20]

В правната литература проблемът за съдържанието на понятието „търговия“ се разглежда през призмата на обекта на правно регулиране на търговското право.

В юридическата литература се отбелязва, че юридическото понятие за търговия не се покрива напълно по смисъл и съдържание с икономическото^[21]. Търговската дейност обхваща и тази дейност, която не се заключава в посредничеството на стокооборота, но го обслужва или улеснява отново с цел материална облага^[22]. Търговското право включва помощни занятия като банковото и застрахователното дело, фабрикацията и минната индустрия^[23], както и дейности, които не са търговски, но имат търговска организация^[24].

Въпреки тези очевидни пробиви в утвърденото от икономическата наука понятие обаче, в правната литература, издадена по времето на Търговския закон от 1897 г., се приема, че и за търговското право търговията е в основата си една посредническа дейност, обслужваща динамиката на стокооборота и която има следните конститутивни елементи: благата, посредничеството и спекулата^[25]. Търговското право в този смисъл е призвано да бъде особено право за фактическите състави на търговията, търговските правоотношения или „търговските дела“ по смисъла на българския Търговски закон от 1897 г. Именно „търговските дела“ съставляват предмета на търговското право – арг. от чл. 1 ТЗ (отм.).

Търговското дело по смисъла на ТЗ (отм.) е със съдържание, различно от търговските спорове и от търговските сделки – тези понятия имат по-тесен смисъл^[26] и са по същество хипоними. Напротив, търговското дело, според едно от становищата, се възприема като всяка съставна част, принадлежаща на търговията – сделките, обектите и субектите^[27].

Приема се, според друго становище, че търговските дела представляват онези фактически състави, които се пораждат в търговията и имат правни последици, които са релевантни за правото^[28]. Фактическите състави следва да бъдат уредени в ТЗ или в друг закон с търговски характер^[29].

Изрично се сочи, че търговските дела са както факти, които принадлежат на търговията, така и такива, които не принадлежат на търговията, но по силата на изрична разпоредба се уреждат от Търговския закон или от друг закон с търговски характер^[30].

Ако трябва да се обобщят изразените становища, то предмет на търговското право са юридическите факти, чрез които се осъществява спекулативното посредничество в стокооборота, и търговските отношения (включително и техните елементи), които настъпват в резултат на юридическите факти^[31]. Предмет на търговското право са и онези юридически факти, чрез които не се осъществява спекулативното посредничество в стокооборота, но са признати за търговскоправна материя по силата на правна норма. В тази категория попада участието в търговско дружество.

Обзорният преглед на тези становища води до два извода: участието в ТД е предмет на правно регулиране на търговското право, но не представлява осъществяване на търговска дейност, а е част от онези уредени от търговското право фактически състави, чрез които не се осъществява спекулативно посредничество. Съмнението, което изразява Йосиф Фаденхехт по отношение на съдружника в събирателно дружество, е обосновано с липсата на яснота относно това дали събирателното дружество притежава качеството юридическо лице^[32] и е окончателно преодоляно с влизането в сила на действащия Търговски закон. Осъществяването на търговска дейност от страна на съдружника в събирателно дружество представлява етап от еволюционното развитие на тази дружествена форма, който в българското право е преодолян^[33].

Може да се заключи, че от теоретична гледна точка участието в ТД не представлява търговска дейност в смисъла, вложен в това понятие от ТЗ (отм.).

5. Въпросите, които поставя „предприятието“ по смисъла на чл. 1, ал. 3 от ТЗ (обн. ДВ, бр. 48/18.06.1991 г.)

Влизането в сила на Търговския закон (обн., ДВ, бр. 48/18.06.1991 г.) създава нормативни аргументи за възприемането на по-модерно понятие за предмет на търговското право, а оттам и на търговска дейност – същата не се ограничава до спекулативно посредничество в оборота, а е обогатена с редица стопански дейности, които не попадат в ортодоксалното понятие за търговия – мандатни сделки, банкови и застрахователни сделки, включително и производство на стоки. Касае се за дейности, които се осъществяват професионално от търговец с цел печалба. Отделно от въвеждането на понятието „дейност на предприятието“, от неизчерпателното изброяване на абсолютните търговските сделки (арг. от чл. 1, ал. 1, т. 13 ТЗ) и уредбата на относителните търговски сделки (чл. 286, ал. 1 и ал. 3 ТЗ), обогатяващи обективно съдържанието на понятието търговска дейност, разпоредбата на чл. 1, ал. 3 ТЗ обогатява съдържанието на търговската дейност и чрез включването на редица дейности, подчинени на особена търговска организация. Съгласно цитираната разпоредба качеството търговец притежава и лице, което е образувало предприятие, което по предмет и обем изисква неговите дела да се водят по търговски начин дори и дейността му да не е посочена в чл. 1, ал. 1 ТЗ. Това нормативно разрешение позволява да бъде квалифицирана (според съдебната практика) като търговска и дейността, изразяваща се например в медицински^[34], педагогически^[35] и други подобни услуги, намиращи се далеч от ортодоксалното понятие за търговия. Не би било пресилено следователно да се твърди, че предметът на търговското право включва и различни предприемачески дейности.

След като е очевидно, че не съществуват аргументи за възприемането на участието в ТД като търговия (включително и с оглед модерното правно понятие, с което борави действащият ТЗ), то следва да се изследва въпросът дали това участие попада в съдържанието на понятието за предприемаческа дейност и дали съдружникът може да образува предприятие с предмет участието (или участията) си в едно или повече търговски дружества. Липсата на легална дефиниция на предприемаческата дейност в българско право налага извеждането на нейните белези от различни нормативни актове, както и търсенето на сравнителноправни образци, а също така и отграничаването й от търговската дейност.

6. Белези на предприемаческата дейност

Терминът предприемач /entrepreneur/^[36] се заражда във Франция през Средновековието. С този термин са се обозначавали лицата, които по договор с държавата са поемали задължение за изграждането на обекти с важно обществено значение (мост, укрепление), използвайки по своя преценка производствените фактори (човешкия фактор, материални средства на феодалния господар или на краля) и носейки риска от тази дейност^[37].

От икономическа гледна точка предприемаческата дейност се свързва с новаторство – предприемачът печели от проектираните от него нови потребности чрез качеството на предлаганите от него стоки или услуги в резултат от нововъведения за разлика от спекуланта, който печели от пазарните дефицити, диктувайки цената на стоката^[38]. Икономическата наука причислява търговията като вид предприемачество, стига (в конкретния случай) да отговаря на споменатите му характеристики.

Юридическите белези на предприемаческата дейност по българското право могат да бъдат изведени от различни нормативни актове. Макар и част от тях да не принадлежат на частното право, те могат да послужат за конструиране на правното понятие за предприемачество, защото законодателят е уредил понятията общозначимо, а не през призмата на особеностите на публичното право.

В § 1, т. 6 ДР Закона за предприятията на социалната и солидарната икономика^[39] (ЗПССИ) е дадена легална дефиниция на социалното предприемачество като форма на стопанска дейност, която създава добавена стойност в социалната сфера. Съгласно § 1, т. 3 от Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност^[40] (ЗОАРАКСД) стопанска е дейността на търговците и лицата по чл. 2 от Търговския закон, както и всяка друга дейност, осъществявана с цел печалба. Съгласно § 1, т. 13 от Закона за защита на конкуренцията^[41] (ЗЗК) стопанската дейност е дейността на предприятията, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. По аргумент от чл. 3 от Закона за занаятите, занаятчията образува предприятие, което е организирано по занаятчийски начин. Търговците образуват предприятие, което е организирано по търговски начин.

Систематичното тълкуване на цитираните текстове води до следните изводи:

i) разпоредбата на ЗПССИ определя характера на социалното предприемачество като дейност, която създава добавена стойност в социалната сфера. Социалното предприемачество представлява вид предприемачество и като всяко видово явление в рамките на родовото носи общи и специфични белези. Специфичните белези на социалното предприемачество се коренят в това, че резултатите от дейността му индиректно оказват благоприятно въздействие в социалната сфера. Законът е непрецизен, защото добавената стойност в социалната сфера възниква косвено – вж. чл. 7 ЗПССИ – напр. чрез наемане на хора с увреждания. Резултатите от стопанската му дейност обаче не могат да възникнат в сфера, различна от стопанската – арг. от чл. 3 ЗПССИ. Мисленото отстраняване на специфичните белези на социалното предприемачество откроява родовия белег на предприемачеството въобще – в резултат от осъществяването му възникват резултати. Може следователно да се заключи, че предприемаческата дейност винаги е една креативна дейност, резултатите от която представляват полезна, добавена стойност. Предприемаческата дейност е целева и е насочена към създаването на резултат, който има практическа полезност.

ii) легалната дефиниция на цитирания нормативен акт сочи и друг белег на предприемаческата дейност – тя е стопанска дейност. Този извод може да се потвърди, като се вземе предвид, че стопанска дейност се извършва от субектите, с които законът изрично свързва предприемаческо качество – безспорното в доктрината и практиката положение, че търговците осъществяват стопанска дейност. Търговците са вид предприемачи. Изведеният белег на предприемачеството се потвърждава и от факта, че занаятчията също извършва стопанска дейност, свидетелство за което е както задължението му за регистрация в РБУЛСТАТ, така и възможността занаятчийското предприятие да се притежава от участници в гражданско дружество. Гражданското дружество по дефиниция осъществява стопанска дейност. Буквалното тълкуване на легалната дефиниция на стопанската дейност, съдържаща се в ЗОАРИАКСД, както и per argumentum a contrario от чл. 3, ал. 6 от Закона за юридическите лица с нестопанска цел (ЗЮЛНЦ) води до извода, че стопанска е дейността, която се осъществява с цел печалба (доход)^[42].

Доходът/печалбата са имуществените блага, с които се увеличава патримониумът на субекта в резултат на получените приходи от отделна дейност и извършените разходи, свързани с осъществяването на дейността. Приход е всяко постъпление на имуществено благо в патримониума на правния субект, а разход – всяко напускане на имуществено благо от същия патримониум, независимо от това дали приходът е свързан с разходи или разходът – с приходи и дали в резултат на приходите и разходите патримониумът на правния субект се увеличава или намалява^[43].

Следователно стопанската дейност се отличава със субективен елемент – целта да се увеличи имуществото^[44], и обективен елемент – осъществяването на приходи и разходи, във връзка с нея. Увеличаването на имуществото в резултат от стопанската дейност не бива да се смесва с разпределението му между участниците в юридическото лице. Фактът, че ЮЛНЦ не разпределят печалба, не означава, че субективно тя не е цел на сдружението или фондацията или че обективно не се извъшват приходи и разходи, съотношението между които да може да доведе до положителен финансов резултат. Законът чрез забранителна норма изключва възможността в полза на участника в ЮЛНЦ да възникне право на дивидент.

Дефинирането на стопанската дейност обаче посредством елементи от субективно естество, както и непременното обвързване на осъществяването й с едно положително увеличение на имуществото невинаги ще доведе до приемливи резултати. Така например целта на ЖСК е снабдяване на член-кооператорите й със собствени жилища, гаражи и ателиета чрез организиране на строителна дейност – арг. от чл. 1 ЗЖСК^[45]. В резултат от реализирането на строежа за ЖСК може и да не възникне увеличаване на имуществото. Уредбата на ЖСК въобще не се води от такава философия. ЖСК е ЮЛ с преходно съществуване^[46] – когато член-кооператорите се снабдят със съответните обекти, ЖСК се прекратява. Резултатът обаче е едно благо, което възниква в стопанската сфера – сградата. Това е така, защото този резултат представлява икономическо благо, което притежава стойност, обикновено парично оценима. Да се приеме обратното, означава, че ЖСК е ЮЛНЦ. Напротив, резултатите, които възникват в нестопанската сфера, не са икономически блага и по дефиниция нямат парична стойност – развитието и утвърждаването на гражданското общество, на духовните ценности, здравеопазването, образованието, културата и т.н. (примерно изброяване по арг. от чл. 38 ЗЮЛНЦ). Затова и дейността, осъществявана във връзка с договора за групов строеж, има стопански характер, защото възникват блага в стопанската сфера.

Въз основа на изложеното следва да се приеме, че основен белег на стопанската дейност са резултатите й – парично оценими блага, настъпващи в стопанската сфера. Тези блага могат да бъдат насочени към удовлетворяване на потребности на субектите, които са ги създали (ЖСК, а след прекратяването й – нейните член-кооператори, членовете на кооперацията (арг. от чл. 9, ал. 1, т. 1 ЗК), при договора за групов строеж)^[47]. В този случай, условно погледнато, дейността е нелукративна, защото не преследва печалба.

Благата могат да бъдат насочени и към задоволяването на потребностите на други лица – да бъдат предназначени за пазара в качеството им на прехвърлими обекти на граждански правоотношения. Правното средство, чрез което се осъществява размяна (в най-общ икономически смисъл), е възмездната правна сделка^[48]. Тя налага пряко участие в оборота (под пряко участие се имат предвид и случаите, в които участието се осъществява при условията на косвено представителство, терминът има за цел да отграничи прякото участие в оборота от косвеното участие в него – чрез участие в ТД). Тя може условно да се нарече лукратвина стопанска дейност, тъй като именно за нея е характерен субективният елемент на стопанската дейност.

iii) предприемаческият характер на дейността обаче по необходимост изисква резултатите от нея да са предназначени за пазара, а не за задоволяване на лични потребности на предприемача. Само в този случай предприемаческата дейност попада в обхвата на особената регламентация, която цели да защити и останалите участници в оборота. Ако резултатите от стопанската дейност, разбирани като блага, които възникват в резултат от нея (построяване на сграда с лични средства, изработване на вещ и т.н.), възникват за извършващия я субект, то той встъпва в значително по-ограничен обем от правоотношения, поради което дейността му не се нуждае от особена регламентация, защото не се създава риск за останалите участници. В тези случаи е излишна защитата, която предоставя конкурентното, потребителското, административното, търговското право, както и (в немалко случаи) правото на несъстоятелността, целящи да отстранят „вредни“ за икономическия оборот участници или да изключат или ограничат резултатите от незаконосъобразното им поведение в оборота. Нормативен аргумент в полза на това твърдение е и легалната дефиниция на стопанската дейност, съдържаща се в ЗЗК – резултатите от нея са предназначени за размяна на пазара.

(iv) предприемачът упражнява дейността си под формата на предприятие^[49]. Това положение следва нормативно от чл. 3 ЗЗ и от чл. 1, ал. 3 ТЗ. След като тези субекти упражняват дейността си под формата на занаятчийско, съотв. търговско предприятие, то предприемачът я упражнява под формата на предприятие въобще, което не е организирано по търговски, нито по занаятчийски начин, т.е. по специфичен начин. Фактът, че наличието на предприятие по чл. 1, ал. 3 ТЗ, чийто предмет и обем е предпоставка за възникване на занаятчийско или търговско качество^[50], сочи, че предприятието е общ белег на предприемаческата дейност.

В правната литература се сочи, че българското право употребява термина предприятие освен със значението на субект на правото (арг. от чл. 61 ТЗ) и обект на правоотношение (арг. от чл. 15 ТЗ), и със значението на „организация на дейността“^[51].

Изследването в теорията на значението на „търговския начин на водене на дейността“ е оставило на заден план формулирането на едно по-абстрактно понятие за предприятието като организация на дейността. В по-старата литература се сочи, че предприятието е „осигуряваща успеха на добивната деятелност организация на производствените средства“^[52]. Сполучливо понятие за предприятие като организация на дейността е дадено в чл. 5 от Закон № 20744 за трудовия договор на Република Аржентина – инструменталната организация на персоналните, материални и нематериалните средства за постигането на икономически ползи.

Цитираните понятия се допълват едно друго. Зад абстрактното „организация на производствените средства“, част от определението на Писко, стои изведеното от аржентинския законодател – персонални, материални и нематериални средства за постигане на дейността. Това, което липсва в легалното понятие пък, е положението, че именно предприятието като форма на организация на дейността е в основата на постигането на резултата. Възраженията спрямо възприемането на такова понятие в българското право, разбира се, биха били аргументирани с липсата на законодателна опора в националното ни законодателство. Струва ми се обаче, че нормативни аргументи в подкрепа на цитираните образци не е невъзможно да се открият чрез систематичния интерпретативен подход.

Единият възможен подход е обосноваване на същността на предприятието като организация per argumentum a contrario от характеристиките на дейността на лицата по чл. 2 ТЗ, които не са търговци, следователно не образуват търговско предприятие. Стопанската дейност на лицата по чл. 2 ТЗ се характеризира с ограничен материален ресурс, предимно личен труд, липса на наети работници (или наличие, но при условия на подпомагане от членове на семейството например), липса на необходимост от управлението на дейността като самостоятелна функция.

Срещу подобно виждане обаче успешно може да се противопоставят два аргумента. Първият – фактът, че тези лица не образуват търговско предприятие, не означава непременно, че те не образуват друг вид предприятие. Вторият е нормативен и е в съзвучие с първия. На основание чл. 3 от Закона за занаятите^[53] (ЗЗ) занаятчията образува предприятие, което е организирано по занаятчийски начин. Белезите на това предприятие са особеният начин, по който се изпълнява занаятчийската работа – чрез ръчен труд, средствата, които се използват при предоставянето на услугата или изработването на изделието, и уменията, които притежава занаятчията. Очевидно е, че организираното по занаятчийски начин предприятие не предполага нито особено висок материален ресурс, нито наличието на наемен труд. От това следва, че не видът и размерът на производствените фактори отличават предприятието.

От дефиницията в Закона за занаятите обаче личи нещо друго. Занаятчийското изделие или услугата, предоставена по занаятчийски начин, не може да бъде доставена, ако предприятието не е организирано по занаятчийски начин.

Следователно от това положение може да се изведе абстрактният извод, че предприятието като организация представлява система от действия за постигането на определен резултат – производство или размяна на блага. Липсата на тази система означава, освен липсата на предприятие, и невъзможност да се постигне резултатът, който цели дейността. Следователно differentia specifica на предприятието е, че без наличието му като организация, резултатът от конкретната икономическата деятелност не може да бъде постигнат.

Въз основа на изложеното може да се приеме, че организацията на стопанската дейност включва обединяването и систематизирането на необходимите за осъществяването й фактори и начина на осъществяването й. Предприемаческата дейност следователно е винаги една организирана целева дейност.

Изводът може да се илюстрира с примери. Обединяването и систематизирането на необходимите фактори и начинът на осъществяването на определени дейности дава основание на закона да говори за „железопътно предприятие“ (по ЗЖПТ), „бутилиращо предприятие“ (по ЗВСН), „фуражно предприятие“ (по ЗФ) и т.н. Абстрахирайки се от факта, че законодателят смесва понятието предприятие с понятието субект/собственик на предприятието (предприемач, ако използваме терминологията на италианското и бразилското право), можем да си дадем сметка, че дейностите по железопътен превоз, по бутилиране на спиртни напитки, по производство, съхранение и търговия с фуражи, могат да се осъществят само чрез обединяването на специфични за осъществяването им фактори по точно определен начин. Неспецифичен фактор пък е общият контрол и управление – арг. от § 1, т. 20, б. а ДР ЗЗХОКТХВТП^[54].

В обобщение, предприемаческата дейност (дейността на предприятието) представлява стопанска дейност, резултатите от които са предназначени за пазара, която е организирана по особен начин и резултатите от която се дължат именно на особената й организация.

Налице са сравнителноправни образци в полза на виждането, че предприемаческата дейност е една професионална дейност, която е насочена към осигуряване на постоянен източник на доход – арг. от чл. 2082 ИтГК, чл. 966 БрГК.

Предложеното понятие за предприемаческа дейност подчертава необходимото разграничение, което следва да се провежда между търговската и предприемаческата дейност. Предприемаческата дейност е понятие хипероним, в рамките на което попада търговската дейност. Същата е вид предприемаческа дейност, защото отговаря на всички белези на предприемаческата дейност. Особеностите на търговската дейност следва да се търсят не на плоскостта на професионалния или лукративния характер на дейността, а в есенциалната й специфика – начинът, по който се осъществява тази дейност – под формата на търговско предприятие като особен вид предприятие. Правната наука е отделила нужното внимание на изследването на особените белези на търговското предприятие, които го отграничават от останалите видове предприятия.^[55]

От изложеното следва, че участникът в ТД, освен че не е търговец, не е и предприемач. Участието му в дружеството не е годно да създаде стойност, която да задоволява потребности на субекти, различни от неговите собствени. Участието в дружество е статично, докато дейността на предприемача е динамична, защото се изразява в пряко участие в оборота, което не е налице за съдружника. Участието в дружество трудно може да се възприеме като дейност, камо ли да притежава особена организация, без която резултатът не може да се постигне. Съдружникът не участва пряко в оборота и не носи риска от предприемаческата дейност. Следователно за такъв субект не може да възникне търговско качество, освен ако не придобие качеството търговец на основание чл. 1, ал. 1 ТЗ, освен ако вече не го е придобил (защото е ТД или кооперация) или ако не инициира предприемаческа дейност, която да достигне определен правнорелевантен обем. Предприемач (при това търговски предприемач) е дружеството, в което съдружникът участва. Участието в ТД е правна възможност, предпоставка за която е наличието на гражданска, а не търговска праводееспособност^[56].

След като участието в едно или повече търговски дружества не е предприемаческа дейност, то дружества, които съществуват единствено за да участват в други дружества, не образуват предприятие^[57]. Така например при чистия холдинг не се осъществява собствена предприемаческа дейност, поради което не е налице и особена организация за постигането на резултатите от холдинговата дейност. При холдинга е налице обратната зависимост – спецификата на дейността, оценена от законодателя като значима за оборота, е основание за въвеждането на нормативно изискване за правна (а не субстанциална – вж. по-горе 1.3.5.1.iv) организация на дейността – капиталово ТД. Въвеждането на подобно изискване има двояка функция – от икономическа гледна точка – да осигури материалната основа за осъществяването на дейността^[58] и да подчини дейността на разпоредбите на търговското право. Търговец, осъществяващ холдингова дейност, не може да възникне на основание чл. 1, ал. 3 от Търговския закон^[59].

В заключение, участието в ТД не представлява нито търговска, нито предприемаческа дейност. Основните аргументи за този извод се коренят именно в съдържанието на тези дейности. Участието в ТД е субективно гражданско право на физическото лице или ЮЛ (придобило или не търговско качество на някакво основание). Участието в ТД от страна на друго ТД или от страна на кооперация не представлява елемент от търговската право- и/или дееспособност на юридическото лице. Мотивът на търговеца да участва в ТД е диверсификация на риска от икономическата дейност.

Въз основа на изложеното следва да се приеме и че нито пълното, нито частичното десезиране на търговеца в производството по несъстоятелност притежават per se някакво особено действие върху участието в дружеството.

Бележки под линия: