Автор: КАМО БАГДАСАРЯН
Варненски свободен университет „Черноризец Храбър“
1. Правна уредба и цел на правилата на чл.73б от ТЗ
Скритата непарична вноска е понятие непознато на българския законодател до изменението на Търговския закон от 2000г., когато в изпълнение на поетия ангажимент като страна – членка на ЕС и въз основа на текста на чл.11 от Втора директива (77/99/ЕИО)1 е въведен чл.73б, който урежда този нов институт като част от системата за минимална равностойна защита на акционерите и кредиторите на акционерните дружества и забраните за намаляване на покритието на капитала, чрез разпределяне на имущество между акционерите, когато последните нямат право на това.
Въведеното правило цели да ограничи възможността учредителите2 (които често имат и контрол върху органите на управление) да подменят първоначално предоставеното на дружеството имущество във вреда, както на дружеството, така и на останалите акционери и кредитори на АД, като получат нереално висока цена за прехвърлени на дружеството непарични активи3.
2. Същност на скритата непарична вноска
Според текста на чл.73б от ТЗ някои сделки, сключени от акционерно дружество, макар и да не представляват придобиване на права срещу акционерно участие (апорт), са подложени на специалния режим за непаричните вноски. Разпоредбата предписва за прехвърлителни сделки, сключени в 2-годишен срок след учредяването на акционерното дружество, за права на стойност над 10 на сто от капитала му, прехвърлени от лице записало акции при учредяване на това дружеството, общото събрание на акционерите да е взело изрично решение, което да се оповести в търговския регистър чрез вписване и да се спазят правилата за оценяване като апорт на тези права. В литературата се поддържа4, че чл.73б урежда специален фактически състав на придобивна сделка, сключена в изрично посочени времеви рамки. Фактическият състав представлява система от относително обособени, самостоятелни юридически факти, със слагането на които действащото право свързва настъпването на определени правни последици. Важна характеристика на фактическият състав, е че влизащите в него юридически факти образуват цялостна система – те са взаимосвързани и взаимозависими 5. При фактическите състави, липсата на който и да е от юридическите факти – негови елементи, води до незавършеност на последния и оттам до ненастъпване на целените правни последици. Тезата, че чл.73б от ТЗ урежда един фактически състав следва да бъде споделена. Тук следва да споменем, че решението на общото събрание и вписването му в търговския регистър не са елементи на самата сделка, и ще бъдат изследвани отделно като допълнителни юридически факти, които обуславят, но не определят по съдържание действието на договора. Вписването следва да се възприеме като условие на правото (conditio iuris), с което законът свързва действието на правната сделка. Решението може да се квалифицира като гражданскоправно волеизявление на друг орган на АД, което е необходимо да се добави към съгласието на същото лице по сделката, за да настъпят предвидените в нея права и задължения6. За да изследваме същността на скритата непарична вноска е необходимо да се разкрият правните белези на отделните предпоставки, проявлението, на които обосновава прилагането на чл.73б от ТЗ.
2.1. Подозрителен период
Съгласно ал.1 на чл.73б от ТЗ скрита непарична вноска би била само сделка сключена в двугодишен срок от учредяването на АД. Това законодателно изискване има икономическо обяснение. Доколкото нормата въвежда по-тежък специален режим за определени сделки на търговското дружество, нормативното изискване е обременително за търговския оборот. Въведеното от законодателя ограничение на разпоредителните права би било неоправдано без времеви лимит, за да не изключва сделки, които покриват фактическия състав, но не застрашават функционирането на вече утвърден на пазара стабилен стопански субект. Закрилата на потенциално застрашените инвеститори и кредитори се простира само в двугодишен период от учредяване на дружеството. В този начален период от съществуването си АД е най-уязвимо от договаряне при необичайни пазарни параметри, между свързани лица. При сключване на сделка, покриваща условията на скрита непарична вноска, волята на дружеството се изразява от управленският екип, формиран неотдавна от самите учредители на дружеството. В този начален период мениджърите са най-зависими именно от лицата, по чиято инициатива са набрани гласовете за избирането им на тази позиция. Имуществото на същите лица е и основния източник за покриване на капитала. В рамките на две години могат да бъдат отложени плащанията по записаните акции – чл.188 ал.1 ТЗ. Това позволява в този период мажоритарен акционер „да си спести“ значителни разходи за внасяне на голяма стойност за акционерно участие, но да договори с назначените от него директори плащане като цена по скрита непарична вноска. Средствата за такова плащане следва да са налични в дружеството от постъпилите вноски на останалите инвеститори. След изтичане на срока за пълно изплащане на вноските по всички записани акции, подобна транзакция не би представлявала такъв съществен риск. Отделно от това, след ефективна оперативна дейност от две години може да се предположи, че акционерното дружество вече не е толкова зависимо от стратегическата начална инвестиция, набрана чрез вноските на учредителите-акционери и следва да попълва имуществото си чрез приходи от обичайна дейност. След този период закрилата за инвеститорите се урежда чрез специалните правила за оповестяване на информация за сделки със свързани лица7.
2.2. Допустими сделки в подозрителния период
Алинея 3 на чл. 73б от ТЗ изключва приложението на специалните правила на скритата непарична вноска за сделки, които се сключват в хода на обичайната дейност на дружеството, на борсата или под надзора на административен или съдебен орган. Това законодателно разрешение е продиктувано от факта, че в тези случаи опасността от злоупотреба от страна на акционера-учредител е минимална и законодателят е сметнал,че не е целесъобразно да затормозява търговския оборот излишно.
2.3. Специфика на фактическия състав на сделката
2.3.1. Страни по сделката
Сделката по чл.73б от ТЗ се отличава със специфични изисквания по отношение на страните. Граматическото тълкуване на нормата води до извода, че страни по упоменатата сделка могат да бъдат единствено акционерно дружество и акционер – учредител на същото дружество. Учредител на търговско дружество, в т.ч. и на АД може да бъде всяко дееспособно българско или чуждестранно, физическо или юридическо лице – чл.65, ал.1 от ТЗ.8 Легалното определение по чл.160, ал.1 от ТЗ посочва като учредители лицата записали акции на учредителното събрание. В ал.2 на същата разпоредба се установява забрана за определена категория лица – обявените в несъстоятелност – да бъдат учредители (това важи за физическите лица, т.к. обявяването в несъстоятелност на юридическо лице в общия случай има за последица заличаването му от търговския регистър)9. Видно от посочените разпоредби, за да бъде едно лице учредител е необходимо членственото му правоотношение с АД, с което сключва сделката да се е породило първично – т.е. при самото учредяване на дружеството, а не в следствие на последващо придобиване на акции чрез прехвърлителна сделка (например покупко-продажба, замяна, дарение)10. Законодателят визира именно учредителите, като лица които в най-уязвимия период от развитието на дружеството – в 2-годишния срок след учредяването му, имат най – голямо влияние над него и управителния му орган и са в състояние да манипулират структурата на активите, чрез скритата непарична вноска.
Другата страна по сделката е самото АД, като самостоятелен правен субект – юридическо лице, представлявано от управителния си орган – съвет на директорите при едностепенната система, съответно управителен съвет при двустепенната система.
Интерес представлява въпросът дали, ако акционер-учредител в същото време е и в състава на управителния орган на дружеството при сключване на сделката, ще може да се приложи нормата на чл.38,ал.1 от ЗЗД – т.е. дали ще е налице „договаряне сам със себе си” с произтичащите от това правни последици. Според господстващото мнение в литературата, подкрепено от съдебната практика11 в този случай липсва „договаряне сам със себе си” по смисъла на чл.38,ал.1 от ЗЗД. Органът, който притежава и упражнява представителната власт е част от организационната структура на ЮЛ. Той не действа в качеството си на самостоятелен правен субект. Това е така и защото по закон органния представител е неразделна част от самия представляван субект като ЮЛ, така, че ако не бъде осъществен фактическия състав пораждащ органното представителство, не е възможно ЮЛ да влиза в правни отношения с трети лица. Следователно съществуването на органа е обусловено от съществуването на ЮЛ. То е израз на правилото за неделимост между орган и ЮЛ12. Изводът, който следва е, че сделката в този случай ще бъде напълно валидна и ще попада под действието на чл.73б от ТЗ.
2.3.2. Характерни белези на сделката
Анализът на разпоредбата на чл.73б, ал.1 от ТЗ сочи, че за да покрива хипотезата на скритата непарична вноска, договорът между акционера-учредител и АД следва да бъде двустранен, възмезден, престационен, каузален и комутативен.
Сделката е двустранна, т.к. за сключването и са необходими две насрещни съвпадащи по смисъл волеизявления на два правни субекта13. По правило всички двустранни договори са възмездни14. Това, че тази конкретна сделка е възмездна е видно от разпоредбата на чл.73б,ал.1 от ТЗ. Същата сочи придобиване на права по цена – т.е. налице е имуществено разместване в патримониума и на двете страни. Сделката е престационна – в случая и за двете страни възниква задължение за предоставяне на имотна облага. Институтът не е ограничен само до покупко-продажба. Нормата сочи като скрита непарична вноска възмездна разпоредителна сделка, а такава може да бъде както придобиването на непаричен актив срещу парично вземане за цена, така и замяна на два непарични актива. Типичното застрашаване на интересите на дружеството е промяната на съотношението на дълготрайните необоротни активи спрямо бързо ликвидните парични средства, тъй като техните стойности, съотнесени към текущите задължения определят ликвидността на имуществото и риска от неплатежоспособност15. Резерви в тази насока обаче биха могли да бъдат споделени в случаите, когато непаричният актив представлява прехвърлими ценни книжа или инструменти на паричния пазар, търгувани на повечето регулирани пазари16, чиято ликвидност е сходна с паричните средства. Интересите на инвеститорите в дружеството обаче могат да бъдат заплашени и при подмяната на стратегически за дейността непаричен актив с икономически безполезен такъв. Подобна сделка би довела по необходимост от промяна в първоначалните очаквания за развитие на икономическата политика на дружеството, а именно тези очаквания са мотивирали първоначалните акционери да участват в общото предприятие. В този смисъл и при замени, осъществени в полза на един от учредителите непосредствено след учредяването на дружеството налагат прилагане на правилата за скрита непарична вноска.
Комутативния характер на договора личи от липсата на неяснота и елемент на шанс в престациите на двете страни.
И на последно място сделката по чл.73б от ТЗ е каузална. Нашето право урежда малко сделки изрично като абстрактни. Скритата непарична вноска не е сред тях. Абстрактните договори не могат да се създават по волята на страните. Те са допустими само ако са уредени от закона17. Абстрактността има за цел да стимулира определени оборотни транзакции, като изключи възможността за позоваване на иначе каузални отношения. Каузата (основанието) на сделката по чл.73б от ТЗ е aquirendi causa – т.е. целта на волеизявленията на страните е да се придобие едно право. Особеното тук е, че скритата цел на акционера-учредител е да постигне „възвръщането” на началната си парична инвестиция, дадена при записването на акционерното му участие като „цена“ и подмяната й с предоставено на дружеството право на ниска стойност.
Що се отнася до това дали договора е консенсуален, реален или формален, следва да се отчита, че това зависи от предмета на сделката, както и от предвидените в нормативните актове специални изисквания за форма на прехвърлителната сделка (например за прехвърляне на вземане – цесия, за прехвърляне на ценни книги – джиро, за прехвърляне на право на собственост или за учредяване на други вещни права върху недвижими имоти – нотариален акт и др.).
2.3.3. Права предмет на сделката
Предмет на сделката по чл.73б от ТЗ са такива права, които могат да бъдат апортирани в качеството им на непарични вноски в търговско дружество. Разбирана като предмет на задължението на продавача-учредител по сделка, скритата непарична вноска може да бъде всяко прехвърлимо (т.е. да не е изключено от гражданския оборот) имуществено право, както и имуществено право, което може да се учреди чрез правна сделка. Необходимо е да не съществува и специална забрана за неотчуждимост на предмета на непаричната вноска – например вещно право на ползване може да се учреди, но не може да се прехвърли като непарична вноска – чл.56, ал.2 от ЗС. Ако правото е непрехвърлимо, фактическият състав на непаричната вноска не може да породи действие, тъй като е налице невъзможен предмет – чл.26, ал.2 от ЗЗД. Акцесорни права – вземане за лихва, неустойката, могат да се внасят само заедно с главното вземане – арг. от чл.99, ал.2 от ЗЗД. Правата трябва да са действителни. В противен случай е налице невъзможен предмет – чл.26, ал.2 от ЗЗД. Правата могат да бъдат бъдещи , условни , срочни, спорни, погасени по давност. Могат да се апортират чужди права, както и идеални части от неделими права.18 Същите положения следва да намерят приложение и при преценка на предмета на разпоредителната сделка, прикриваща непарична вноска.
Сделката не може да има за предмет бъдещ труд или услуги. Това ограничение изрично е уредено за непаричната вноска – чл.72, ал.5 от ТЗ и е свързано най-вече с чисто капиталовия характер на АД и обезпечителната функция, която има капитала спрямо кредиторите на дружеството. Ако ограничението не се приложи и за разпоредителна сделка, представляваща скрита непарична вноска, би се стигнало до абсурден резултат – вече учреденото дружество ще се лиши от парично капиталово покритие на стойност по-голяма от 10 на сто от капитала на дружеството. Ако този резултат е забранен при явна непарична вноска на учредител, не може да бъде оправдан и при сделка, следваща учредяването на дружеството. Подобно тълкуване би било в явно противоречие с целта на института на скритата непарична вноска като форма на защита, както на инвеститорите, така и на дружествените кредитора.
Предмет на сделката биха могли да бъдат например следните права: право на собственост, ограничени вещни права върху движими и недвижими вещи, права върху обекти индустриална собственост, права върху имуществени комплекси като търговско предприятие (като съвкупност от права, задължения и фактически отношения) или наследство, права върху индивидуално определени вещи, вземания, ценни книги и др.
Възможно е предмет на сделката между учредител и АД да бъдат собствени акции на дружеството. Подобна сделка нарушава изискването за неприкосновеност на капитала и намалява като цяло имуществото на АД, поради, което тя е допустима само при спазване на специалния режим установен за този вид сделки в чл.187а и следващите от ТЗ.19 Още повече че този режим е част от същата система на гаранции за защита на акционерния капитал20.
2.4. Оценка на правата предмет на сделката
Едно от най-важните изисквания, които поставя чл. 73б от ТЗ е изискването за оценка на прехвърлените права по реда на чл. 72, ал. 2 от ТЗ. Последната разпоредба изисква прехвърлените права да бъдат оценени от 3 независими вещи лица посочени от длъжностното лице по регистрацията към Агенцията по вписванията. Уредени са изискванията, на които трябва да отговаря заключението.
Въвеждането на този специален ред за оценка на получаваните от дружеството права, като и в случаите на придобиване на явна непарична вноска, цели да защити кредиторите, които са обезпечени от активите, които дружеството трябва във всеки един момент да притежава, за да бъде покрит капитала. Когато вноските са непарични, кредиторите следва да бъдат гарантирани, че апортираното имущество не е надценено21. Обратното е допустимо, възможно е непаричната вноска да е подценена, т.к. в този случай няма опасност дружеството да остане без реално покрит капитал22. Заключението на вещите лица трябва да отговаря на изискванията за минимално необходимо съдържание, установено в чл.72, ал.2 от ТЗ, които съответстват на ал. 2 на чл. 10 от Втора Директива на Съвета от 13 декември 1976 година, заменена от Директива 2012/30/ЕС за съгласуване на гаранциите, които се изискват от държавите – членки за дружествата по смисъла на чл. 58 втора алинея от Договора, за защита на интересите както на съдружниците, така и на трети лица по отношение на учредяването на акционерни дружества и поддържането и изменението на техния капитал с цел тези гаранции да станат равностойни.23
Допълнително, при вече учредено дружество, с оценката се дава и обективна информация на инвеститорите – акционери за стойността на актива, заместващ тяхното парично участие в покритието на началния капитал. Тези акционери имат нужда от специална закрила, защото инвестират своите средства срещу акционерно участие в условия на взаимно доверие и равен риск. Възможността на един от тях (имащ фактически контрол върху управителния орган на АД) да „възвърне” безпрепятствено ненакърнена своята инвестиция чрез нееквивалентна сделка, сключена със самото АД, би накърнила сериозно интересите на останалите, върху които ще се концентрират загубите от дейността на АД.
Законодателят не разграничава обектите на оценка, съответно дори и при липса на специално посочване, няма съмнение, че доколкото вземанията са вид непарична вноска, за тях следва да се прилага общият режим на чл. 72, ал. 2 от ТЗ. Тяхната оценка варира в зависимост от различни фактори – времето на падежа, възможността за събиране, наличието на обезпечение и др. Следователно, когато се внасят вземания, също трябва да се оценяват от три вещи лица24.
2.5. Юридически факти обуславящи сделката
Действието на сделката е обусловено от два външни за самата сделка юридически факта25– решение на общото събрание на акционерите на АД и вписване на това решение в търговския регистър.
2.5.1. Решение на общото събрание на акционерите
Решенията на общото събрание са особен вид сделки, които се отличават от уредените в ЗЗД договори и едностранни сделки. При решенията волеизявленията се правят от лица, които са включени в състава на орган на юридическо лице, както и в неперсонифицирани общности като гражданско дружество, съсобственици, етажни собственици или събрание на кредиторите в производството по несъстоятелност.26 Решенията са организационни сделки, т.к. при тях не е налице разместване на имущество. Законът не предвижда общи правила за сделките-решения. Особената им природа изключва приложението на режима на недействителните сделки по ЗЗД,27 а по отношение на тях се прилагат специфични правила за съответните видове общности. Така например за сделките – решения на юридически лице – търговци, режимът е уреден в ТЗ( чл.74, чл.75 и чл.197,ал.3 и др.)28
ТЗ нищо не казва за кворума и мнозинството, с което следва да се вземе решението по чл.73б. При такава ситуация би следвало да намерят приложение правилата за кворум и мнозинство от Глава четиринадесета, посветена на акционерното дружество, и по-конкретно чл.227,ал.1 от ТЗ и чл.230,ал.1 от ТЗ. Съгласно чл.227,ал.1 от ТЗ в устава може да се предвиди изискване за кворум от капитала. Видно от посочената разпоредба, законодателят е оставил на волята на акционерите решението на въпроса относно кворума. Що се отнася до мнозинството законът предвижда, че решенията на общото събрание се приемат с мнозинство от представените акции, освен ако в закона или устава не е предвидено друго – чл.230,ал.1 от ТЗ. Нормата е диспозитивна, като ал.3 на същия член предвижда, че когато закона или устава предвижда гласуване по класове, правилата за кворум и мнозинство се прилагат за всеки клас поотделно.
В литературата29 се поддържа, че с оглед предметното си съдържание решението на общото събрание на акционерите(ОСА), изискуемо по чл. 73б ал.1 на ТЗ се доближава до ратификацията приложима в отношенията при превишаване на представителната власт (excessus mandati) – чл.42 от ЗЗД. Би могло да се поддържа и друго становище. Съгласно утвърденото разбиране в специализираната доктрина30, ратификацията уредена в чл.42, ал.2 от ЗЗД, урежда правото на упълномощителя да се съгласи порочно сключеният от негово име договор да произведе правни последици. В конкретния случай липсва упълномощителна сделка. Представителната власт на изпълнителния орган на АД възниква от юридически факт, различен от упълномощаването, а именно избор и договор за възлагане на управлението31. На второ място може да се поддържа, че решението на ОСА тук няма за цел да ратифицира порочна сделка сключена от управителния орган, а е предпоставка последната да произведе действие, дори да не е порочна. Общата компетентност на управителния орган (по аргумент на изключване от изчерпателното изброяване на компетенциите на общото събрание по чл. 222 ТЗ), включва разпоредителните сделки с активи на дружеството. Ето защо не може да се счита, че с решението акционерите изразяват липсваща воля вместо изявлението на некомпетентен орган.
Изискването на законодателя разпоредителната сделка, извършена от управителния орган да се съгласува и с другия орган на акционерното дружество, налага съпоставка на скритата непарична вноска с другите сделки, за които са въведени особени правила, изискващи съгласуване с акционерите. Решенията за сключване на сделки, засягащи значителна част от активите на дружеството са предвидени изрично в компетентността на общото събрание на акционерите ( чл. 236 ал. 2 ТЗ), но законодателят се е въздържал да отрече правни последици на договарянето, дори и при липса на решение на ОСА( чл. 236 ал. 4 ТЗ). Това нормативно разрешение се налага поради необходимост от защита на третите добросъвестни лица, договаряли с управителния орган ultra vires. Прилагането на същото разрешение и към скрита непарична вноска, сключена без решение на ОСА обаче не би било оправдано. Сделката по чл. 73б ТЗ представлява опит на учредител да извлече недобросъвестно лична своя изгода, за сметка на дружеството. Този съконтрахент не е трето, външно за дружеството лице, поради което не следва да се третира като добросъвестна страна. Напротив, законът предполага, че именно той е инициаторът на „източването” на ликвидните активи. Ако се възприеме тълкуване на значението на решението на ОСА по аналогичен начин на разпоредбата на чл. 236 ал. 4 ТЗ, резултатът би бил изцяло неприемлив: недобросъвестният учредител ще запази получената престация, а дружеството ще следва да компенсира намалението на имуществото си чрез търсене на отговорност от управителния орган. Така обаче в тежест на дружеството, респективно неговите кредитори и останалите акционери, ще остане риска от неплатежоспособност на мениджъра, а учредителят, провел вредоносната транзакция ще получи необоснована защита. Това налага възприемане на обратното тълкуване, като по- адекватно на целта на самата разпоредба, предвидена именно за защита на акционерите и кредиторите на дружеството. Следва да се възприеме, че при липса на изрично решение за съгласуване на разпоредителната сделка с общото събрание на акционерите, тази иначе валидна сделка не следва да произвежда правен ефект. Това законодателят гарантира, като въвежда вписването на взетото решение като условие за правното действие на тази сделка.
Интерес представлява въпросът дали може общото събрание да даде съгласието си post factum – т.е. след сключване на сделката. В литературата се поддържа32, че липсата на решение води до висящо състояние на сделката, но този извод е възприет на основа на третирането на решението на ОСА като елемент от волеформирането на ЮЛ. По изложените вече съображения, тази аргументация не може да бъде споделена, но идентичен краен резултат може да бъде обоснован с други аргументи. Съдържанието на сделка, която лишава дружеството от ликвидни средства или съществен за дейността му друг актив следва да бъде обявена на инвеститорите – акционери, за да преценят дали подобна транзакция застрашава интересите им. Преценката може да бъде направена както в процеса на преговорите, така и след финализиране на разпореждането с изявленията на управителния орган и насрещния съконтрахент. Съществено значение за интереса на лицата, в чиято защита е въведена особената норма, има не момента, а самото наличие на възможност за обоснована преценка на последиците от сделката, презумптивно насочена срещу тях. Затова е необходимо събранието да бъде проведено при вече налична оценка на предлагания от учредителя актив, независимо дали договарянето с него предстои или вече е приключило. Съответно информираното решение на събранието на акционерите ще представлява признание, че разпоредителната сделка не накърнява интересите им. Това решение е предпоставка и за пораждане на противопоставимостта на иначе валидната сделка, в резултат на сбъдване на поставеното нормативно условие – вписване на това решение в търговския регистър.
2.5.2. Вписване на решението на ОСА
В общия случай вписването в Търговския регистър има оповестително действие. В изрично посочените от закона случаи, обаче, вписването има конститутивно действие. Формулировката на разпоредбата на чл.73б, ал.2 от ТЗ може да се изтълкува като такъв случай. Налага се обаче разграничение на две различни хипотези на конститутивен ефект на вписванията. На първо място, самото вписване може да се урежда от закона като елемент от правопораждащ фактически състав. Такъв е случаят по чл. 67 ТЗ, предвиждащ вписването като необходим елемент за възникване на търговското дружество като правен субект. Тук конститутивното действие е пълно, преди вписването не съществува никаква юридическа личност. В другите хипотези обаче, вписването следва да се приема за conditio iuris – условие, без което не биха могли да се проявят правните последици на подлежащото на вписване обстоятелство, което вече е възникнало като фактически състав на сделката33. Това са хипотезите, касаещи вписването на някои от решенията на общото събрание на капиталовите търговски дружества относно: изменение и допълнение на устав, прекратяване на дружеството, или преобразуването му, увеличаване или намаляване на капитала и др., изрично посочени в нормите на ТЗ. В тази насока е съдебната практика, която възприема конститутивния ефект на вписването на решенията на съответния орган на дружеството34 като пораждане на противопоставимост занапред и по отношение на третите лица, като същевременно се признава, че тези валидно взети решения вече са породили в цялост действието си във вътрешните отношения от самото им гласуване.35
Нормата по чл. 73б ТЗ указва вписване не на самата сделка, а само на решението за съгласуването и със събранието на акционерите. Не е визирано възникването на нещо ново, в резултат на това вписване, поради което следва да се приеме, че законът урежда с императивна норма конститутивен ефект на самото вписване именно като conditio iuris (условие на правото) , с което законът свързва действието на правната сделка.
В случая обаче не се касае за действие на самото решение на дружеството, което ще може да породи веднага последици във вътрешните отношения като дружествен акт, с който да се съобразяват както управителните органи, така и евентуално несъгласните акционери). Законът урежда с conditio iuris действието на двустранния договор на дружеството с трето лице. Обстоятелството, че страна по договора е също акционер не променя характеристиката на разпоредителната сделка, с ефект извън вътрешните дружествени дела. До осъществяването на вписването като законово условие, валидно договорената сделка не може да породи правните си последици както за дружеството, така и за учредителя-съконтрахент. Така действието на решението за сделката във вътрешните отношения, преди вписването му в регистъра, ще представлява само предпоставка за конститутивното действие на conditio iuris, за да се задейства договора спрямо двете страни по него. Съответно се налага и извод, че при липса на вписване на решението на ОСА на дружеството, сделката би следвало да остане във висящо състояние (in pendente conditione) без да произведе правно действие до вписването на решението в търговския регистър.
Същият резултат следва да се възприема и за случаите, когато вписване е било осъществено, но в последствие по исков ред е установена липса на подлежащото на вписване решение (чл. 29 ЗТР) или наличното решение на ОСА е отменено като незаконосъобразно или противоуставно (чл. 74 ТЗ). Отпадането на решенето като предпоставка за конститутивното действие на условието на правото, ще изключи и действието на сделката в цялост. Такава последица ще има и допуснат процесуален порок на самото вписване (чл. 29 ЗТР). И в двата случая предвиденото заличаване като последица по чл. 30 ЗТР ще осуети запазването на действието на сделката. Тя ще може да породи отново своя ефект, ако се вземе ново законосъобразно решение и то се впише надлежно.
3. Ефективност на защитата, въведена с чл. 73б ТЗ
3.1. Приложно поле на специалната закрила
Законодателят е избрал да имплементира предписаната от Общностното право закрила за акционерите и кредиторите на акционерното дружество, чрез разпоредба, в Глава десета от ТЗ, която регламентира общите положения за всички търговски дружества. Решаващо за избора на това систематично място е търсения ефект на приравняване на сделка, сключвана от дружеството с учредителен апорт на права от учредител, съответно и специалните правила са въведени като част от общите правила за апорта (чл. 72 и сл. ТЗ). Граматическото и историческото тълкуване на чл.73б от ТЗ обаче недвусмислено сочат, че посоченият текст е приложим единствено към акционерно дружество и неговото приложение по отношение на останалите търговски дружества е изключено.
3.2. Адекватност на защитата
Възниква въпросът дали предписаната от директивите защита на кредиторите и инвеститорите чрез института на скритата непарична вноска не е необходима и по отношение на други дружества, за които също се набира регистриран капитал. ТЗ определя както командитното дружество с акции, така и дружеството с ограничена отговорност като капиталови – чл.63,ал.3 от ТЗ ( въпреки, че и в двата вида дружества са налице елементи, които ги доближават до персоналните дружества), следователно опасността от декапитализация е реална и по отношение на тях. А именно тази последица на скритата непарична вноска се опитва да избегне законодателя с въвеждането на правилото по чл.73б ТЗ, като част от общата система на гаранции, чието еднообразно приложение за вътреобщностния пазар, предписано с директивите е било основен мотив за законодателната инициатива.
Отговор на горепосочения въпрос би могъл да бъде потърсен в особеностите свързани с съотношението на правомощията на органите: волеформиращия, какъвто е общото събрание на титулярите на членствени права и в трите дружества и волеозявяващия орган в трите дружества – управител за ООД; съвет на директорите, съот. управителен съвет за АД и съвет на директорите за КДА.
Защитата по чл.73б ТЗ е приложима само относно АД, защото само то е уязвимо от гледна точна на сделка, представляваща скрита непарична вноска. В АД ОСА не би могло да бъде определено като върховен орган на дружеството с обща компетентност. Изхождайки от позицията, че акционерите са по-скоро финансови инвеститори, а не търговци, компетентността на събранието е ограничена до специфичните въпроси, свързани с капитала и доходността на инвестицията им (чл. 221 т. 2,6,7 и 8 ТЗ) или най-съществените за вътрешните отношения въпроси ( чл. 221 т.1,3 и 11 ТЗ) и избора на останалите органи (чл. 221 т. 4,5,9,10 ТЗ). Останалите въпроси, касаещи оперативната дейност на дружеството и взаимоотношенията с трети лица като участник в оборота, законодателят предоставя на управителните органи. Тези широки правомощия са резултат от доверяването на управлението на търговията на специалисти – притежаващи нужните опит и знания, като избрани в състава на управителния орган на дружеството мениджъри. Веднъж избрани обаче, управителните органи упражняват правата си свободно, като носят гражданска отговорност за действията си. Дори и в случаите, когато законодателят е отчел нужда от защита на интереса на акционерите, несъобразяването на управителните органи с волята на акционерите не изключва вредоносните сделки (чл.236 ал. 4 от ТЗ), а само поражда имуществена отговорност за „управителски деликт“.36 Принципното предпочитане на търговския оборот за сметка на интересите на акционерите, налага отделна закрила със специфичен институт, чието прилагане ще изключва пораждането на последици от сделка, сключена без одобрение на събранието на кредиторите.
Подобно разрешение с ефект на недействителност, е предвидено и за другите институти, формиращи общата система от закрилни мерки, целящи предотвратяване на декапитализране на дружеството и неравноправното третиране на акционерите в АД, както защита на кредиторите на дружеството срещу намаляване на неговите активи. Сходна по правни последици със скритата непарична вноска е хипотезата на чл.187е, ал.3 от ТЗ. Съгласно тази разпоредба акционерните дружества не могат да предоставят заеми или да обезпечават придобиването на техни акции от други лица. Със забраната се гарантира, че купувачите на акции инвестират само собствените си средства без да използват, или дори само да разчитат да ползват, активи на дружеството. Без подобна забрана АД би се оказало в положение на платец на цената на придобито от негов акционер дружествено участие в него самото и по този начин би се стигнало до фактическа декапитализация на дружествотo. Мнение, което се подкрепя от съдебната практика.37 Невъзможността ефективната защита да се осигури със способи, различни от императивни забрани, съответно нормативни условия за пораждане на действието на сделките, предназначени за увреждане на дружеството от лица, участници в неговото учредяване е била възприета още през 60-те години, като тези дебати са поставили основана на съвременните стандарти на защита на акционерите на Европейско равнище38.
3.3. Актуална проблематика, налагаща разширяване на приложното поле на закрилата при скрита непарична вноска
Принципните различия в уредбата на системата на правомощия на органите на другите капиталови дружества, изключват необходимостта от особена закрила на участниците в тях. Въвеждането на персонални елементи, позволяващи на членовете лично да участват в самата оперативна дейност би представлявало достатъчна гаранция за съдружниците, съответно комплементарите.
В командитното дружество с акции (КДА) управителният орган има правомощия идентични с тези в АД. За разлика от акционерното дружество обаче, този управителен орган не се избира от учредителите – записващи капитал срещу задължение за вноски, а съставът му се формира от тези неограничено отговорни лица(комплементари). Тяхната отговорност за загубите на дружеството е неограничена, поради което и те са лицата, които са в най-голяма степен заинтересовани от доброто икономическо състояние на дружеството. Вноските на самите комплементари не участват в началното формиране на акционерния капитал. Това положение принципно изключва договаряне между тях в ущърб на дружеството, което да покрие хипотеза на скрита непарична вноски. От направения анализ може да се направи извода, че приложение на чл.73б ТЗ не може да се търси по отношение на КДА.
В дружеството с ограничена отговорност (ООД) върху учредителя освен чисто имущественото задължение за вноска, тежат и редица неимуществени задължения като задължението за участие в управлението на дружеството, задължението за оказване на съдействие при осъществяване дейността на дружеството, както и задължение да изпълнява решенията на общото събрание на съдружниците – чл.124 от ТЗ. За разлика от акционера, за когото подобни неимуществени задължения са чужди,39 членството в ООД налага лична ангажираност на съдружника в текущите сделки (освен, ако участието на съдружника е чисто капиталово, в който случай той ще бъде освободен от горепосочените задължения по силата на дружествения договор)40. Тази разлика намира отражение в разпределянето на компетенциите на органите на ООД. Тук водеща е ролята на общото събрание, в което всеки от съдружниците може да изрази интереса си за воденето на търговските дела. Въпросите, решавани от този орган не са ограничени с изчерпателно изброяване (чл. 137 ТЗ), а могат да се отнасят за всяко действие, подлежащо на изпълнение от управителния орган (чл. 141 ал.1 ТЗ). Подчинеността на управителя на волята на събранието би била достатъчна гаранция срещу опити за скрита непарична вноска, тъй като за да сключи такава сделка, управителят би следвало да има решение на общото събрание, като орган с обща оперативна компетентност.
Актуалната съдебна практика обаче открива въпроса доколко разпределението на компетенциите на органите в ООД са достатъчна гаранция срещу злоупотреби с дружествено имущество, в частност при подмяна на парични активи с придобиване на трудно ликвиден недвижим имот или при замяна на стратегически за търговията недвижим имот на дружеството. Въпреки, че законодателят е уредил чл.73б като приложим единствено по отношение на АД, имайки предвид ТР №3 от 2013 на ОСГТК на ВКС, заслужава да се обсъди въпроса дали не е необходимо разширяване на приложното поле на скритата непарична вноска и по отношение на ООД. В горепосоченото тълкуване ВКС приема, че за разпореждане с недвижим имот – собственост на дружеството не е необходимо решение на общото събрание на ООД по чл. 137,ал.1,т.7 от ТЗ, като според ВКС решението на ОС не е част от фактическият състав на сделката и липсата му не е пречка за настъпване на правните последици на сделката. Според ВКС извършената сделка в нарушение на чл.137, ал.1,т.7 от ТЗ би могла единствено да ангажира отговорността на управителя пред дружеството, но липсата на решение не би могло да се противопостави на лицето, с което управителя е договарял. Едно такова тълкуване на чл.137,ал.1, т.7 изцяло приравнява необходимостта от защитата на съдружниците с тази на акционерите. Съответно би могло да породи необходимостта защитните правила на чл.73б да се прилагат и спрямо ООД, т. к. спрямо последното възниква опасността от декапитализация, риск, който правилата на скритата непарична вноска целят на осуетят. Имуществената отговорност на управителя, както вече бе посочено и за отговорността на управителния орган на АД, не е достатъчна гаранция за засегнатите права, доколкото вземанията на дружеството могат да се окажат несъбираеми. Следва да се отчете, че управителите в ООД не са задължени дори да представят предварителни гаранции за вредоносно управление, каквито законодателят изисква в АД (чл. 240 ал.1 ТЗ). След установяването на задължителната практика на ВКС би могло да се настоява за преценка на необходима спешна законодателна намеса за специална уредба на закрила на интересите на съдружниците и в това капиталово дружество.
Друг способ за преодоляване на практическите проблеми, възникващи при задължително прилагане на тълкувателния акт, би бил акцентирането върху специфичния фактически състав на договарянето при скрита непарична вноска. За разлика от сделки, сключвани с трети лица, договарящи с управителя добросъвестно, при опит за „възвръщане на началната инвестиция“ насрещна страна по сделката е „вътрешно“ за дружеството лице – учредител. Мотивацията на касационната инстанция за тълкуване в защита на оборота и добросъвестните лица едва ли може да се отнесе и за такъв флагрантен случай на злоупотреба, съответно и даденото от ВКС тълкуване не следва да се прилага. Този прагматичен подход ще позволи едновременно да се възстанови значението на върховния орган на ООД като гаранция за постигане на необходимата закрила на съдружниците и кредиторите на капиталово дружество с персонални елементи, без да се налага да се разширява изкуствено приложението на норма, въведена само за АД и без да се оставят застрашените лица в позиция да разчитат на предложения de lege ferenda.
Бележки под линия:
1 Правилото във Втора директива е взаимствано от своя страна от параграф 52 от немския Закон за акционерните дружества ( Герджиков, О., Калайджиев, А., Касабова, К., Бузева, Т., Кацарски, А., Коментар на търговския закон. Книга първа. СОФИ-Р, 2007. с.404.).
2 Герджиков, О., Калайджиев, А., Касабова, К., Бузева, Т., Кацарски, А., Коментар на търговския закон. Книга първа. СОФИ-Р, 2007. с.404.
3 В чуждоезиковата литература терминът „скрита непарична вноска” се използва и с друго значение. Така например според законодателството на Люксембург скрита непарична вноска има тогава, когато акционер прехвърля на дружеството, с което се намира в членствени правоотношения права под действителната им стойност, като по този начин увеличава актива на дружеството. В този смисъл: Hoor, R.O., Neefs, P., L’apport caché. Un chemin dans la brume, page 9. Понятието се разглежда с оглед на данъчното третиране на стопанския резултат от сделката, чиято последица е генериране на счетоводна печалба. Този смисъл на понятието обаче е извън настоящото изследване, доколкото целта на въвеждането на института от българския законодател е синхронизиране на вътрешното право с Европейските достижения. Това естествено налага тълкуване на понятието с оглед на смисъла, вложен във Втората директивата.
4 Йорданова, М. За същността на скритата непарична вноска.- В: Търговско право, 2001, №3, с.38.
5 Милкова, Д. Обща теория на правото. Албатрос, 2006. с. 134.
6 Йорданова, М. За същността на скритата непарична вноска.- В: Търговско право, 2001, №3, с.42.
7 Специална закрила, включително с опция на изрично решение на акционерите за одобрение на сделки между дружеството и мажоритарен акционер като транзакция между свързани лица е предмет на други общностни актове(Предложение на Комисията за Директива относно изменение на Директива 2007/36/ЕО и Директива 2013/34/ЕС).
8 Поради чисто капиталовото си участие, акционера в АД може да бъде и напълно недееспособно лице. (Герджиков, О., Коментар на търговския закон. Книга трета. СОФИ-Р 1998. с. 691).
9 Герджиков, О., Коментар на търговския закон. Книга трета. СОФИ-Р 1998. с.690.
10 Тук следва да се отбележи, че първично е също последващото придобиване на акции в следствие увеличаване на капитала с издаване на нови акции или с превръщане на облигациите в акции съгласно чл.215 от ТЗ. Но тези хипотези са изключение от обхвата на интересуващата ни материя, т.к. лицата придобили нови акции и облигационерите станали акционери в следствие на превръщането, не могат да се определят като учредители – арг. от чл.160 във вр. с чл.73”б” от ТЗ.
11 ТР №3 от 2013г. на ОСГТК на ВКС.
12 Русчев, И., Приложим ли е института на „договарянето само със себе си” при органното представителство. LIBER AMICORUM, сборник в чест на проф. д-р Огнян Герджиков и проф. д-р Огнян Стамболиев, с.26.
13 Павлова, М., Гражданско право. Обща част . СОФИ-Р, 2002. с.459.
14 Калайджиев, А., Облигационно право. Обща част. СИБИ, 2010. с.117.
15 Коефициентите за ликвидност по НСС 13 се прилагат трайно в съдебната практика при разглеждане на молби за откриване на производства по несъстоятелност (Решение 376/19.05.2005 по т.д. 730/04, ТК и Решение 1727/07.01.2004 по т.д. 844/03), а при изчисляването им не се използват данни за текущи вземания, инвестиции и парични средства.
16 Аргумент в тази насока е предвидената възможност в чл. 13 вр. чл. 11 от по-новата ДИРЕКТИВА 2012/30/ЕС, в областта на гарантирането на равностойна защита на интересите както на акционерите, така и на трети лица по отношение учредяването на акционерни дружества и поддържането и изменението на техния капитал, с която са актуализирани предписанията относно непаричните вноски, вкл. и скритите такива, на Втората Директива.
17 Калайджиев, А., Облигационно право. Обща част. СИБИ, 2010. с..130.
18 Калайджиев, А., Вноски в търговски дружества. LIBER AMICORUM, сборник в чест на проф. д-р Огнян Герджиков и проф. д-р Огнян Стамболиев, с.56-57.
19 Йорданова, М. За същността на скритата непарична вноска.- В: Търговско право, 2001, №3, с.40, както и Герджиков, О., Калайджиев, А., Касабова, К., Бузева, Т., Кацарски, А., Коментар на търговския закон. Книга първа, СОФИ-Р, 2007. с.405.
20 Нормите, уреждащи скритата непарично вноска и сделките със собствени акции са резултат от имплементиране на Втората Директива, осъвременена с Директива 2012/30/ЕС.
21 Калайджиев, А., Вноски в търговски дружества. LIBER AMICORUM, сборник в чест на проф. д-р Огнян Герджиков и проф. д-р Огнян Стамболиев, с.60.
22 Пак там, с.60.
23 Пак там, с.61-62.
24 Пак там, с.62.
25 Герджиков, О., Калайджиев, А., Касабова, К., Бузева, Т., Кацарски, А., Коментар на търговския закон. Книга първа. СОФИ-Р, 2007. с. 406.
26 Вж.Таджер, В., Гражданско право на НРБ. Дял II. С., 1973, с.203. Така и Големанов, Ч., Гражданскоправни източници на задължения. С., 1999, с.31 . Така и Сталев, Ж., Процесът на отмяна на решенията на общи събрания. – В: Търговско право, 1997, №3, с. 7.
27 Герджиков, О., Калайджиев, А., Касабова, К., Бузева, Т., Кацарски, А., Коментар на търговския закон. Книга първа. СОФИ-Р , 2007. с.411. Вж. Пунев, Бл., Коментар на Тълкувателно решение №1/2002г. на ВКС, ОСГК. – В: Пазар и право, 2003, №1, с.5-9.
28 Герджиков, О., Калайджиев, А., Касабова, К., Бузева, Т., Кацарски, А., Коментар на търговския закон. Книга първа . СОФИ-Р , 2007. с.411.
29 Йорданова, М. За същността на скритата непарична вноска.- В: Търговско право, 2001, №3, с.41.
30 Таков, Кр., Доброволно представителство.СИБИ, 2008. с.312.
31 Решение №7 от 07.06.2012г. на ВКС по т.д. № 276/2011г. 2-ро т.о., ТК. В същия смисъл Герджиков , О., Коментар на търговския закон.Книга втора. СОФИ-Р, 2000. с. 525.
32 Йорданова, М. За същността на скритата непарична вноска.- В: Търговско право, 2001, №3, с.43.
33 Таджер, В., Гражданско право на НРБ, ДЯЛ 2. СОФИ-Р,2001. с. 437.
34 Решение № 81 от 28.11.2011 г. на ВКС по т. д. № 674/2009 г., II т. о.
35 Решение № 690 от 3.12.2008 г. по т. д. № 349/2008 г. на ВКС, II т. о., така и в решение № 135 от 9.11.2009 г. по т. д. № 184/2009 г. на ВКС, I т.о., Решение № 39 от 15.04.2011 г. на ВКС по т. д. № 526/2010 г., I т.о.,(относно ООД), всички постановени по реда на чл. 290 ГПК.
36 Специалният вид на тази имуществена отговорност е изведен в съдебната практика: Решение №7 от 07.06.2012г. на ВКС по т.д. № 276/2011г. 2-ро т.о., ТК.
37 Решение № 67/18.01.2013 по т.д. № 1396/2012 ВОС, т.о. (невлязло в сила).
38 Доклад на Комитета Дженкинс на Съвета по търговия пред Британския парламент (Report of the company law committee Presented to Parliament by the President of the Board of Trade by Command of Her Majesty) през юни 1962г, изготвен като мониторинг по приложение на закон, налагащ наказателна отговорност на участници в подобни инвестиционни злоупотреби, използван в Препоръките на работната група за Опростяването на Първата и Втората директиви в областта на дружественото право, известно като „SLIM инициатива“.
40 Герджиков, О., Коментар на търговския закон. Книга втора. СОФИ-Р , 2000. с.354.
