Спорни въпроси във връзка с намаляването на капитала (относно „кадуцирането“ на акции при изключване на акционер и момента, в който намаляването на капитала поражда действие)

(публикувана за пръв път в сп. „Правна мисъл“, бр. № 2/2023 г.; публикацията съдържа резултати от изследване, финансирано със средства от целева субсидия за НИД на УНСС по договор № НИД НИ – 22/2021)

1. Увод

В настоящата статия ще бъдат обсъдени два спорни въпроса, които не са свързани пряко един с друг, но са обединени от института за намаляване на капитала.

Единият въпрос се отнася до изключването на акционер от акционерно дружество по реда на чл. 189 от Търговския закон¹, обозначаван по-нататък с „ТЗ“. Оспорвам господстващата в правната литература теза, че, тъй като дружеството издава нови акции на мястото на обезсилените акции на изключения акционер, не е необходимо да се мине през процедура по намаляване на основния капитал, наричан по-нататък „капиталът“. Застъпвам мнението, че при всяко изключване на акционер е задължително да се премине през такава процедура. Това е така, тъй като българското законодателство познава обезсилването на акции, но не урежда „кадуцирането на акции“ (уредено в германското законодателство). Затова не бива с термина „кадуциране“ да се означава българската уредба по обезсилване на акции при изключване на акционер.

Другият въпрос касае момента, в който обстоятелството по намаляване на капитала поражда действие във вътрешните и във външните на дружеството отношения. Оспорвам прилагането изобщо по чл. 231, ал. 4 ТЗ на конструкцията, изработена от съдебната практика, за конститутивното действие само спрямо третите лица. Обсъдено е съотношението между нормите на ал. 3 и на ал. 4 на чл. 231 ТЗ.

2. Намаляването на капитала като непосредствена последица от обезсилването на акциите на изключения по чл. 189 ТЗ акционер

   1. Съгласно чл. 189, ал. 3 акциите на изключения акционер се обезсилват и унищожават.

Под „обезсилване“ на акция се разбира погасяване на членствените права по акцията². В резултат на погасяването на правата, документът на наличната акция престава да инкорпорира членствените права и загубва качеството си на ценна книга. След обезсилването този документ вече може да бъде унищожен.

Обезсилването на акции бива два основни вида: принудително обезсилване и обезсилване след придобиване (чл. 201, ал. 1 ТЗ). Разликата между тях се състои основно в това, че при принудителното обезсилване дружеството, без да придобива акцията, която е собственост на акционер от дружеството, я обезсилва, докато при обезсилването след придобиване дружеството първо придобива акцията и едва впоследствие я обезсилва.

При изключването на акционер дружеството обезсилва акцията, след като я придобие (чл. 187а, ал. 1, т. 5 ТЗ). Придобиването настъпва ex lege, в момента на изключване на акционера, без да е необходимо съгласието му. ТЗ изисква в този случай акцията да бъде придобита от дружеството, тъй като на изключване по чл. 189 ТЗ подлежи всеки акционер, независимо от вида на акциите му. А принудително могат да бъдат обезсилени само такива акции, за които акционерът се е съгласил при записването им и в устава са описани условията, при които акцията може да се обезсили (извод от чл. 201, ал. 2 ТЗ).

1. 2. В българската правна литература много често, когато се пише за изключването на акционер по чл. 189, ал. 2 и ал. 3 ТЗ, се използва терминът „кадуциране“³.

Този термин е заимстван от германската доктрина, като с него тя означава лишаването на акционера от членствените му права при изключване, без обаче членствените права да се погасяват като такива⁴. Дружеството издава на мястото на обезсилените акции нов документ, но със „старите“ членствени права (нова акция), като вписва върху него вече внесения размер от стойността на акцията и размера на сумата, която трябва да се довнесе (§ 64, ал. 4 от Закона за акционерните дружества на Федерална Република Германия⁵, обозначаван по-нататък с „Герм ЗАД“). Според германската уредба сумите, внесени от изключения акционер, не му се връщат. Те остават в имуществото на дружеството, а стойността им остава част от капитала на дружеството, т.е. капиталът не се намалява.

В българската правна уредба последиците от изключването на акционера са противоположни на последиците, характерни за кадуцирането: членствените права по обезсилените акции се погасяват, стойността на вноските, направени от изключения акционер, се пренася във фонд „Резервен“, а капиталът се намалява. Издават се нови акции за записване и капиталът се увеличава със записаните акции. Затова не е уместно германският термин „кадуциране“ да се използва по отношение на българската уредба за изключване на акционер.

Нека разгледаме по-подробно тези последици.

Съгласно ТЗ акционерът бива изключен в момента, в който изтече едномесечният допълнителен срок на предизвестието по чл. 189, ал. 2, съдържащо предупреждението, че ако неизправният акционер не направи вноските за изплащане на акциите си, ще се смята за изключен, и акционерът не изпълни задължението си в този срок. В момента на изключването възникват ex lege, без да е необходимо волеизявление на дружеството или на изключения акционер, следните правни последици:

• акционерът губи акциите си (чл. 189, ал. 3 ТЗ), т.е. той губи право на собственост върху акциите;

• дружеството придобива собствеността върху акциите (чл. 187а, ал. 1, т. 5 ТЗ), но не може да упражнява членствените права по тях поради законовата забрана на чл. 187а, ал. 3 ТЗ;

• направените от изключения акционер вноски остават собственост на дружеството. Изключеният акционер няма право да иска вноските си обратно.

Настъпването на горните последици поражда за съвета на директорите/управителния съвет следните, посочени в закона, задължения: да обезсили акциите на изключения акционер, да отнесе стойността на направените от него вноски от капитала във фонд „Резервен“, след като обезсили акцията⁶, и да издаде нови акции „на мястото на обезсилените“ (чл. 189, ал. 3 ТЗ).

Това, което съществено отличава българската уредба от германската, е задължението на управителния орган да отнесе стойността на вноските във фонд „Резервен“. В германската уредба такова задължение няма. При нея съотношението „капитал – резерви“ преди изключването остава непроменено и след изключването. За да запази съотношението непроменено, германското акционерно дружество издава нови акции на мястото на обезсилените с инкорпорирани в тях стари членствени права. Че правата са старите, е видно от това, че акциите трябва да посочват вече направените вноски и размера на все още дължимите вноски (§ 64, ал. 4 Герм ЗАД). Именно затова, макар че се обезсилват акции, капиталът на германското дружество при кадуцирането не се намалява.

За да може българското дружество да пренесе стойността на изплатените вноски по обезсилените акции във фонд „Резервен“, капиталът му вече трябва да е намален. Следователно дружеството е длъжно да намали капитала си, за да може да изпълни задължението си за пренасяне на вноските във фонд „Резервен“. В закона това задължение не е изрично формулирано, но то неминуемо следва от изискването да се извади стойност от капитала и да се пренесе в друго перо на чистата стойност на имуществото – фонд „Резервен“. Изваждането на стойност от капитала е действие с двойствена природа – то има не само счетоводни, но и юридически измерения. Погрешно е това действие да се разглежда само като счетоводна операция, а да се пропуска юридическата процедура по чл. 199–203 ТЗ зад него. Без юридическата процедура счетоводната операция би била незаконосъобразна. Юридическата процедура е уредена в закона да защити на първо място кредиторите и на второ – акционерите.

Преместването на стойност от капитала към фонд „Резервен“ не влошава имущественото състояние на дружеството. Вноските (парични или непарични), които изключеният акционер е направил, не му се връщат, те остават собственост на дружеството и продължават да бъдат записани като активи в баланса на дружеството.

Капиталът обаче не може да се намали само с тази част от номиналната стойност на обезсилената акция, която се пренася във фонд „Резервен“, а трябва да намалее с цялата номинална стойност на тази акция. Причината за това е, че акциите са неделими (чл. 177 ТЗ), т.е. обезсилва се цялата акция, а не само част от нея. Невнесената част от номиналната стойност на акцията не може да се пренесе във фонд „Резервен“, защото тя не е изплатена от акционера. В активите на дружеството тя е записана като вземане по записани дялови вноски на дружеството от своите акционери, а в баланса на дружеството тя е посочена в балансовата статия „Записан, но невнесен капитал“. С обезсилването на акцията и намаляването на капитала задължението на изключения акционер да изплати неизплатената част се погасява, тъй като вече няма акция, чиято номинална стойност да се налага да се плати изцяло. Така капиталът се намалява с цялата номинална стойност, която включва стойността на изплатената част от вноската, пренесена във фонд „Резервен“, и стойността на неизплатената част от вноската, вземането за която се погасява и отписва от баланса на дружеството.

По българската уредба членствените права по обезсилената акция се погасяват. Това е втората съществена разлика с кадуцирането по германската уредба, където членствените права по обезсилената акция не се погасяват, а се инкорпорират в нов документ. Тази разлика се дължи на факта, че по българската уредба капиталът се намалява в резултат на обезсилване на акцията, а по германската уредба капиталът остава непроменен. Връзката между погасяването на членствените права и намаляването на капитала се състои в следното: за да има членствени права, трябва за тях да има определена част от капитала (капиталът е разделен на равни части, всяка от които е равна на номиналната стойност на акцията). При отпадането на някоя част поради намаляването на капитала съответстващите й членствени права също отпадат. Ето защо, за да възникнат нови членствени акционерни права, капиталът трябва отново да бъде увеличен.

1. 3. В българската правна литература господстващо е мнението, че членствените права се погасяват, но капиталът не се намалява, тъй като се издават нови акции на мястото на обезсилените⁷; до издаването им капиталът е „непокрит“⁸. Не подкрепям тази теза с аргументите, които вече изложих по-горе. В допълнение към гореизложеното може да се добави, че тази теза влиза в противоречие със законовата забрана дружеството да има незаписан капитал (чл. 161, ал. 4 ТЗ), т.е. дружеството не може да посочва стойност от капитала, ако акционер не е поел задължение да я изплати. Не е достатъчно дружеството да издаде акции, но трябва тези акции да са записани от акционер. Например не може дружеството да твърди, че има 51 000 лева капитал, ако са записани само акции за 50 000 лева. Записаният капитал е стойност, която акционерите са се задължили да инвестират в дружеството. Ако дружеството предлага акции, които никой не желае да поеме, не може да се твърди, че дружеството има капитал в размер на издадените акции.

От казаното следват две неща:

1. когато акционер бъде изключен, и стойността на вече направената от него частична вноска за обезсилената акция бъде пренесена от капитала във фонд „Резервен“, стойността на капитала за тази сума би се превърнала в незаписана (тъй като изключеният акционер не е длъжен да изплати втори път същата стойност в капитала на дружеството). Незаписаната от капитала стойност е всъщност липса на стойност, защото капиталът е само записана стойност. Следователно капиталът няма как да остане непроменен и трябва да бъде намален;

2. предложените от дружеството нови акции за записване не „запълват“ автоматично капитала. Необходимо е акциите да бъдат поети (записани), т.е. да се увеличи намалената записана стойност на капитала със стойността на новозаписаните акции. А това увеличение ще се извърши чрез процедурата за увеличение на капитала.

Нещо повече, ако увеличим фонд „Резервен“, но не намалим капитала, ще се наруши равенството между Актива и Пасива в баланса на дружеството. Пасивът на баланса ще нарасне, а в Актива няма да постъпят нови активи (ново имущество), за да го балансират. Ето защо капиталът не може да остане непроменен. При увеличаване на фонд „Резервен“, трябва да се намали капиталът на дружеството.

Пример 1: Основният капитал на АД е 51 000 лв. Всички акции са с номинална стойност от по 1 000 лв. и са внесени в набирателна сметка в банката, като само една от акциите не е напълно изплатена. От нея са изплатени само 250 лв. (25% от номиналната й стойност). Остатъкът от 750 лв. не е внесен и затова е представен като вземане на дружеството по записан, но невнесен капитал в активите на дружеството.

Актив	Пасив9
Записан, но невнесен капитал – 750 лв. Парични средства – 50 250 лв.	Записан основен капитал – 51 000 лв. Резерви – няма Финансов резултат – няма Пасиви (Задължения) – няма
Сума на Актива: 51 000 лв.

Сума на Пасива: 51 000 лв.

След изключването на неизправния акционер и обезсилване на акцията му, капиталът трябва да бъде намален със стойността на цялата акция – 1000 лв., частичната вноска от 250 лв. трябва да се пренесе във фонд „Резервен“, а вземането за неизплатената вноска се погасява, отписва се от активите и повече не се отразява в чистата стойност на имуществото на дружеството.

Актив	Пасив
Записан, но невнесен капитал – 0 лв. Парични средства (в брой) – 50 250 лв.	Записан основен капитал – 50 000 лв. Фонд „Резервен“ – 250 лв. Финансов резултат – няма Пасиви (Задължения) – няма
Сума на Актива: 50 250

Сума на Пасива: 50 250 лв.

Извод: Капиталът намалява с 1000 лв., но чистата стойност на имуществото намалява само със 750 лв., тъй като внесените 250 лв. остават собственост на дружеството и тяхната стойност се пренася от капитала във фонд „Резервен“. Активите също намаляват със 750 лв. и равенството

активи – пасиви (задължения) = ЧСИ (чиста стойност на имуществото) 50 250 лв. – 0 лв. = 50 250 лв.

се запазва.

Ако използваме същия пример и приложим към него тезата, че капиталът не намалява поради издаване на нови акции, равенството между Актива и Пасива на баланса ще се наруши, тъй като в Актива няма да постъпи ново имущество и част от капитала ще остане незаписана.

Пример 2: Капиталът е 51 000 лв., а фонд „Резервен“ нараства с 250 лв. Чистата стойност на имуществото вече е 51 250 лв. (51 000 лв. + 250 лв.). Ново имущество не постъпва в дружеството, а вземането за 750 лв. се погасява поради изключването на акционера. Активите под формата на парични средства остават 50 250 лв. Няма пасиви (задължения). Получава се неравенство:

Активи за 50 250 лв. < ЧСИ за 51 250 лв.

1. 4. Предлагането на нови акции за продажба (чл. 189, ал. 3, изр. 2 ТЗ) се извършва чрез процедура за увеличаване на капитала. Тази процедура е най-удачно да се съчетае с намаляването на капитала в процедурата за едновременно намаляване и увеличаване на капитала по чл. 203 ТЗ. Ако дружеството успее да постигне поне размера на капитала преди изключването, процедурата по чл. 203 ще е силно облекчена (чл. 203, ал. 3 ТЗ). Ако обаче дружеството не успее да намери желаещи да поемат новите акции, ще трябва да намали капитала при спазване на правилата на чл. 202, ал. 1 или ал. 2 ТЗ.

   5. От гореизложеното е видно, че българската уредба, за разлика от германското кадуциране, не предвижда изключение от принципа, че щом се обезсилват акции, капиталът се намалява. Именно кадуцирането е изключение от този принцип. То е особен начин на обезсилване на акции, който гарантира на дружеството, че няма да му се наложи да намали капитала си заради изключването на акционер.

Българската уредба, напротив, създава предпоставки някои дружества да предпочетат да не изключват неизправен акционер, ако смятат, че не могат да намерят нови акционери на мястото на изключения и че това ще ги принуди да намалят капитала, без да могат да го увеличат едновременно с това. Като се добави и аргументът, че изключването на акционер е право на дружеството, а не негово задължение, вероятността много дружества да предпочетат да не изключват акционери, е реална. Така принципът за внасяне в кратки срокове на капитала (намерил изражение в чл. 188, ал. 1, чл. 228, ал. 1, чл. 192, ал. 5 ТЗ) губи в немалка степен от гледна точка на дружеството изключването като един от своите главни защитни механизми¹⁰.

Ето защо е много по-удачно уредбата на чл. 189 ТЗ да се измени, така че действително да уреди последиците на кадуцирането. За целта предлагам изр. 2 и 3 на чл. 189, ал. 3 да отпаднат и да се добави следният текст:

„Капиталът не се намалява при обезсилването на акциите. Дружеството издава на мястото на обезсилените акции нови, като отбелязва върху тях размера на направените вноски. Изключеният акционер отговаря за задълженията по акциите¹¹. Дружеството е длъжно да поиска плащане от предходните собственици на акциите, които отговарят при спазването на чл. 186 ТЗ, като отговорността се търси първо от приобретателите на тези собственици¹². Смята се, че предходен собственик не може да плати, ако не бъде получено плащане в срок от 1 месец от писменото поискване за плащане¹³. Ако предходен собственик изплати задълженията по акция, дружеството му я прехвърля. Дружеството предлага останалите акции за продажба на публичен търг с явно наддаване¹⁴.“

3. Момент, в който обстоятелството по намаляване на капитала поражда действие

   1. Намаляването на капитала може да се разгледа както като процедура, която тече продължителен период от време, така и като обстоятелство, което настъпва в един конкретен момент.

Тук намаляването на капитала ще бъде разгледано като обстоятелство и ще бъде изяснен моментът, в който то настъпва. Моментът на настъпване следва да се помести някъде в хода на процедурата по намаляване на капитала. Процедурата започва с решение на общото събрание за намаляване на капитала и приключва с вписване на намаляването в търговския регистър след извършена проверка от длъжностното лице по регистрацията за спазване на законовите изисквания за провеждане на процедурата. Логично е намаляването на капитала да настъпи в момента на осъществяване на целия фактически състав. Но бърз и еднозначен отговор на това предположение не може да се даде, тъй като двете разпоредби, имащи отношение към въпроса за намаляване на капитала (ал. 3 и ал. 4 на чл. 231 ТЗ), са предмет на противоречиво тълкуване в съдебната практика.

3. 2. 1. Ал. 3 на чл. 231 ТЗ гласи, че решенията относно изменение и допълнение на устава и прекратяване на дружеството влизат в сила след вписването им в търговския регистър. От тази разпоредба във връзка с намаляването на капитала интерес представлява първата хипотеза – решението относно изменение и допълнение на устава, тъй като при намаляването на капитала уставът подлежи на изменение (извод от чл. 165, т. 3, вр. чл. 151, ал. 1, вр. 202, ал. 1 ТЗ) (вж. обаче § 3.2.2.).

Според езиковото тълкуване на разпоредбата уставът ще се счита за изменен или допълнен в момента, в който решението за неговото изменение или допълнение бъде вписано в търговския регистър. Този текст съдържа редица неясноти. Първата е, че в регистъра няма група, където да може да се впише обстоятелството „изменение и допълнение на устава“, т.е. обстоятелството, че уставът е изменен или допълнен, не подлежи на вписване. Втората е, че решението не подлежи на вписване, тъй като то е акт, а не обстоятелство¹⁵. Следователно текстът по ал. 3 трябва да бъде корективно тълкуван, прилагайки правилата на логиката. На вписване всъщност подлежи обстоятелството, което е изменено с изменението на устава¹⁶(сравнете с § 3.2.2.). Например, когато в устава се изменя разпоредбата за вида на акциите, издавани от едно дружество, измененото обстоятелство е видът на акциите; когато в устава се изменя разпоредбата за адреса на управление, измененото обстоятелство е адресът на управление. От корективното тълкуване на обсъжданата хипотеза на ал. 3 може да се направи извод, че измененият устав ще влезе в сила в момента, в който бъде вписано измененото с устава обстоятелство.

Съгласно изискванията на чл. 174, ал. 4 ТЗ обаче измененият устав трябва да бъде обявен в търговския регистър. Кога трябва да се извърши това обявяване – преди, след или едновременно с вписването на измененото обстоятелство? От чл. 174, ал. 4, вр. чл. 231, ал. 3 следва, че вписването на измененото обстоятелство и обявяването на изменения устав трябва да се извършат едновременно¹⁷. Обяснението е, че за да се впише измененото обстоятелство, на длъжностното лице по регистрацията трябва да се представи не само решението за изменение на устава, но и препис от изменения устав; а щом двата акта трябва да се представят едновременно, то целта е вписването и обявяването да се осъществят едновременно. Не може да бъде по друг начин, тъй като, без такава едновременност, в търговския регистър би се появила противоречива информация между сега измененото вписано обстоятелство и обявения преди изменението устав. Основното заключение, което може да се направи, е, че изменението в устава влиза в сила от обявяването на изменения устав в търговския регистър, като този момент съвпада с момента на вписване на измененото обстоятелство в регистъра.

Вследствие на гореизложеното, предлагам de lege ferenda текстът на чл. 231, ал. 3 в обсъжданата му част да се измени така:

„Решенията за изменение и допълнение на устава влизат в сила след едновременното вписване на измененото с устава обстоятелство и обявяване на изменения устав в търговския регистър. Ако измененото обстоятелство не подлежи на вписване, решението влиза в сила от обявяване на изменения устав в търговския регистър“.

3. 2. 2. Има случаи (виж ал. 4 на чл. 231 ТЗ), при които решението за изменение на устава не е достатъчно за изменението на обстоятелството, заради чието изменение се променя уставът. При тях е налице фактически състав с повече елементи, които, освен решение за изменение на устава и вписване на обстоятелството в търговския регистър, могат да включат още едно решение на общото събрание (напр. решение на общото събрание да намали капитала по чл. 199 ТЗ, решение за преобразуване на дружеството по чл. 262о ТЗ), както и други елементи. При тези случаи законосъобразно взетото решение за изменение на устава и представеният препис на устава не са достатъчни за изменение на обстоятелството и за вписването му в търговския регистър. Трябва да се представят доказателства за осъществяване на целия фактически състав. Затова за такива случаи законодателят е предвидил отделна разпоредба – ал. 4 на чл. 231 ТЗ¹⁸.

      3. Какво е действието на вписването по ал. 3 и на обявяването на устава спрямо лицата?

Съдебната практика разкрива известни колебания при тълкуването на думите „влизам в сила“. Все пак преобладава становището, че вписването на решението за изменение и допълнение на устава има конститутивно действие¹⁹. Понеже не решението подлежи на вписване, а измененото обстоятелство, и не решението подлежи на обявяване, а измененият устав, то следва, че измененото обстоятелство и измененият устав ще имат конститутивно действие, т.е. ще пораждат действие спрямо всички от момента на едновременното вписване и обявяване в търговския регистър.

Макар и рядко, се срещат съдебни актове²⁰, в които се приема, че отложеното влизане в сила по ал. 3 касае единствено третите добросъвестни лица, а по отношение на останалите (акционери, дружеството, третите недобросъвестни лица) изменението в обстоятелството и в устава пораждат действие незабавно. Така описаното действие може да се охарактеризира като декларативно, оповестително и защитно. Прави впечатление, че то не се отличава по крайния си резултат от действието на вписването на изменено с решение по ал. 2 на чл. 231 ТЗ обстоятелство, ако законът изисква за него да се извършва вписване, тъй като и действието на вписването по ал. 2 е декларативно²¹, оповестително²² и защитно²³ спрямо третите добросъвестни лица (Ал. 2 гласи: „Решенията на общото събрание влизат в сила незабавно, освен ако действието им не бъде отложено.“). Съвпадението на резултатите при тълкуването на двете норми говори за това, че е допусната грешка в тълкуването на една от двете норми. Не може действието по ал. 2 и по ал. 3 да е еднакво поради следното:

1. ал. 2 урежда правилото (решенията влизат в сила незабавно), докато ал. 3, наред с ал. 4, урежда изключение от това правило (отлагане възникването на правните последици). Следователно не може правилото и изключението да имат едно и също действие на вписването;

2. ал. 3 отлага действието на решението за изменение на устава до вписването на измененото обстоятелство в търговския регистър, без да посочва спрямо кого е това отлагане. Следователно, щом не се прави диференциация сред лицата, отлагането трябва да е еднакво спрямо всички. Това е конститутивно действие;

3. нормата по ал. 2, за разлика от ал. 3, не урежда случаи, когато за изменението на обстоятелството е необходимо да се измени и уставът, тъй като ал. 3 е специална спрямо ал. 2. Тази разлика обяснява защо действието на вписването по обсъжданата хипотеза на ал. 3 не може да бъде декларативно. Само за обстоятелства, които не подлежат на отбелязване в устава, действието на вписването им може да е декларативно. Обяснението е, че уставът не може да има две различни съдържания едновременно – едно съдържание във вътрешните отношения и друго – във външните. Обявеното в търговския регистър съдържание на устава е едно както за страните по вътрешните отношения, така и за страните по външните отношения. Но за да е едно и също съдържанието му, измененото обстоятелство, което се отбелязва в него, също не може да породи правни последици по-рано, преди изменението на устава да породи действие. Ето защо изменението в обстоятелството трябва да породи действие тогава, когато изменението на устава поражда действие. Следователно вписването на такова обстоятелство не може да има декларативно действие. Неговото действие трябва да съвпада с действието на устава – еднакво спрямо всички от обявяването му в търговския регистър, т.е. конститутивно действие.

От направените изводи може да се заключи, че становището на съдебната практика за декларативното действие на вписването на решението за изменение и допълнение на устава е невярно. Това решение поражда действие от вписването на обстоятелството, заради което е изменен уставът. Следователно вписването на измененото обстоятелство и обявяването на изменения устав имат конститутивно действие, т.е. пораждат действие спрямо всички в един и същи момент. Това е моментът на едновременно вписване и обявяване в търговския регистър.

3.3.1. Другата разпоредба, относима към момента на намаляването на капитала, е ал. 4. Тя гласи, че увеличаването и намаляването на капитала, преобразуването на дружеството, изборът и освобождаването на членове на съветите, както и назначаването на ликвидатори имат действие от вписването им в търговския регистър. Интерес в случая представлява втората хипотеза – намаляването на капитала.

Под „намаляване на капитала“ законът няма предвид цялата процедура по намаляване на капитала, която е сложен юридически факт, тече продължителен период от време, започва с решение на общото събрание за намаляване на капитала и приключва с вписване в търговския регистър, а визира обстоятелството на намаляване на капитала, което настъпва в един конкретен момент („имат действие от“ – чл. 231, ал. 4 ТЗ). Според формулировката на закона моментът, в който това обстоятелство поражда действие, е вписването му в търговския регистър.

В ал. 4, за разлика от ал. 3, не се говори за вписване на решение, макар че например в процедурата по намаляване на капитала общото събрание взема две решения: решение за намаляване на капитала (чл. 199 ТЗ) и решение за изменение на устава. Причината за разликата е, че по ал. 3 обстоятелството се изменя пряко от решението за изменение на устава (решенията за изменение на устава „имат самостоятелно действие“²⁴), докато по ал. 4 решенията (едно или повече) са само елементи от фактическия състав²⁵, който (като съвкупност от елементи) изменя обстоятелството. Отделното решение не е достатъчно да измени обстоятелството. Не при всички хипотези на ал. 4 изменението на обстоятелството налага и изменение на устава (напр. имената на членовете на съвета на директорите, управителния съвет, надзорния съвет и на ликвидатора не се отбелязват в устава – чл. 165, т. 4 ТЗ), но дори когато се налага това (напр. при намаляването на капитала или при преобразуването), решението за изменение на устава не е достатъчно самостоятелно да измени обстоятелството по ал. 4.

3.3.2. Какво е действието на вписването по ал. 4 спрямо лицата?

Ал. 4 гласи, че измененото обстоятелство по всяка от нейните хипотези има действие от вписването му в търговския регистър. Съдебната практика тълкува нееднозначно тази законова формулировка, като при някои от хипотезите на ал. 4 се придържа основно към едно становище, а при други от тях – към друго.

Според едното от двете становища обстоятелството поражда действие както във вътрешните, така и във външните отношения от вписването му в търговския регистър (конститутивно действие). Според второто становище обстоятелството поражда действие във вътрешните отношения незабавно, а във външните – само след вписването в търговския регистър, независимо дали страните по външните отношения са добросъвестни, или недобросъвестни трети лица (конститутивно действие само за третите лица²⁶). Първото мнение особено често се застъпва при увеличаване и намаляване на капитала²⁷, а второто – при избор и освобождаване на членове на съвет на директорите, управителен съвет, надзорен съвет²⁸. Съдебната практика неглижира факта, че действието на вписването във всички хипотези на ал. 4 би трябвало да е едно и също, защото законът свързва едни и същи правни последици с всички тях.

Смятам, че първопричината за противоречивото тълкуване на действието на вписването по ал. 4 се корени в това, че в ал. 3 и в ал. 4 са използвани две различни словесни формулировки („влизам в сила“ и „имам действие от“) за момента, от който изменените обстоятелства пораждат правните си последици. В чл. 37, ал. 1 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове²⁹ е посочено, че думи или изрази с утвърдено правно значение се използват в един и същи смисъл във всички нормативни актове. Следователно, ако в един нормативен акт (и още повече в един и същи член) се използват две различни словесни формулировки, то тяхното значение следва да е различно. Ето защо, щом в ал. 3 с „влизам в сила“ се визира конститутивно действие на вписването, то в ал. 4 с „имам действие от“ се има предвид някакво друго действие на вписването, различно от конститутивното. Такава, на пръв поглед, би следвало да е логиката при систематичното тълкуване на ал. 3 и ал. 4³⁰.

Смятам обаче, че двете словесни формулировки („влизам в сила“ и „имам действие от“) са използвани от законодателя като синоними. Основание за подобно заключение ми дават следните аргументи:

1) причината да се използват две различни словесни формулировки в ал. 3 и ал. 4 не е с цел да се подчертае, че действието на вписването е различно. Целта на законодателя е да посочи, че в ал. 3 обстоятелството е пряко породено от решение на общото събрание, а обстоятелството в ал. 4 – от фактически състав, в който решението е само един от елементите му.

Терминът „влизам в сила“ се използва в законодателството, когато става дума за актове. Това може да са нормативни актове (чл. 5 от Конституцията), съдебни решения (чл. 296 ГПК), заповеди за изпълнение (чл. 416 ГПК), постановления за възлагане (чл. 496 ГПК) и т.н. Решението на общото събрание също е акт и когато едно обстоятелство се поражда пряко от него, законът използва формулировката, че решението влиза в сила. Когато обаче законодателят желае да наблегне, че не самото решение на общото събрание поражда обстоятелството, а съвкупността от елементи от сложен юридически факт, тогава използването на термина „влизам в сила“ е неудачно, защото отново би насочило посоката на мислене към решението, което е елемент от сложния юридически факт. Но решението само по себе си не е достатъчно да породи обстоятелството. Затова законодателят използва словесната формулировка „имам действие от“, за да подчертае, че има разлика в правопораждащия изменението на обстоятелството юридически факт;

2) ал. 2 на чл. 231 ТЗ посочва, че решенията влизат в сила незабавно, освен ако действието им не бъде отложено. Езиковото тълкуване показва, че терминът „влизам в сила“ е свързан с момента, от който актът поражда действие. Следователно „влизам в сила“ и „имам действие от“ са синоними;

3) някои хипотези на ал. 4 – увеличаването и намаляването на капитала, преобразуването – включват като елемент във фактическия състав и вземането на решение за изменение и допълнение на устава. Това съвпадение между горепосочените хипотези на ал. 4, от една страна, и обсъжданата до тук хипотеза на ал. 3, от друга, поставят въпроса за съотношението на ал. 3 и ал. 4. Дали двете норми могат да се охарактеризират като специална към обща? Ал. 3 и ал. 4 не могат да се охарактеризират като такива, тъй като хипотезите им не могат да се охарактиризат като вид към род. Двете норми уреждат вписването на несъвпадащи помежду им обстоятелства. Ал. 3 урежда вписването на обстоятелства, които се изменят пряко от решението за изменение на устава, докато ал. 4 изрично изброява обстоятелства, общото между които е, че за изменението им не е достатъчно решение за изменение на устава или въобще не е необходимо вземането на такова. Т.е. за вписването на обстоятелството по ал. 3 е достатъчно решение за изменение на устава (и препис от изменения устав – чл. 174, ал. 4 ТЗ), а за вписването на обстоятелство по ал. 4 това решение не е достатъчно. Ето защо за решението за изменение на устава, взето в процедурата за изменение на обстоятелство по ал. 4, ал. 3 не е приложима. Необходимо е по тълкувателен път да се изведе заключение от кой момент това решение ще породи действие за устава.

Неприложимостта на ал. 3 към хипотезата на ал. 4 поражда въпроса – кога ще влезе в сила изменението на устава по ал. 4? Възможно ли е изменението на устава да породи действие във вътрешните отношения по-рано (преди вписване на измененото обстоятелство и обявяване на изменения устав), а във външните отношения – по-късно? Ако предположим, че решението за изменение на устава поражда действие във вътрешните отношения незабавно, а във външните отношения – след вписването на обстоятелството и обявяването на акта, ще се окаже, че той има едно съдържание по отношение на дружеството и акционерите, и друго – по отношение на третите лица. Това е недопустимо. Уставът не може да има две различни съдържания едновременно, тъй като тогава трябваше да се обявяват и двете съдържания в регистъра. Следователно до обявяване на устава в търговския регистър той ще има това съдържание, което вече е обявено. Това разсъждение обаче прави невъзможна предложената от част от съдебната практика конструкция за конститутивното действие само спрямо третите лица на измененото обстоятелство. Защото, ако обстоятелството поражда правните си последици във вътрешните отношения преди вписването, а изменението на устава по повод същото това обстоятелство – след вписването, ще възникне противоречие и в самите вътрешни отношения, които също се регулират от устава. Например не може капиталът да бъде намален по-рано (още преди вписването), а изменението на устава относно намаляването да влезе в сила по-късно; не може назначаване на още двама членове в съвета на директорите да породи действие преди решението за изменение на устава за увеличаване на броя на членовете на съвета от 3 на 5 да породи действие; не може преобразуването на дружеството да породи действие преди решението за изменение на устава относно преобразуването да породи действие. Следователно становището за конститутивното действие само спрямо третите лица не е приложимо. Действието може да е само конститутивно, т.е. правните последици на измененото обстоятелство възникват спрямо всички от едновременното вписване на обстоятелството и обявяването на изменения устав.

Както по-горе стана дума, не при всички хипотези на ал. 4 се налага изменение на устава. Например при избор и освобождаване на членовете на съветите и при назначаване на ликвидатор това не е необходимо. Дали тогава в тези случаи не е възможно измененото обстоятелство да породи действие преди вписването му в търговския регистър? Това не е възможно, тъй като терминът „имам действие от“ трябва да има едно и също действие на вписването за всички хипотези на ал. 4. Затова също и при тях действието на вписването трябва да е конститутивно;

4) изработената от съдебната практика за ал. 4 конструкция за конститутивното действие само за третите лица е логически невъзможна³¹, защото „Един фактически състав или е осъществен и са настъпили неговите правни последици, или не.“³² Моментът за настъпване на правните последици може да е само един – или от вписването (конститутивно действие), или преди вписването (декларативно действие). Защитното действие по чл. 10, ал. 2 от Закона за търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел³³ („ЗТРРЮЛНЦ“) е само коректив на декларативното действие с цел внасяне на справедливост спрямо третите добросъвестни лица чрез фикция – макар че обстоятелството е възникнало (декларативно действие), по отношение на третите добросъвестни лица ще го считаме за невъзникнало до вписването му. Конститутивното действие само за третите лица обаче смесва конститутивното с декларативното действие и води до противоречащи на логиката резултати (вж. § 3.3.3).

3.3.3. За да илюстрирам слабостта на конструкцията за конститутивното действие само за третите лица, ще я приложа към хипотезата за намаляване на капитала. Ако тази конструкция е състоятелна и вярна, тя би следвало да е приложима към всички хипотези на ал. 4, тъй като за всички тях тълкуването на думите „имат действие от“ трябва да има един и същи смисъл. Тъй като според обсъжданата конструкция намаляването на капитала ще породи действие във вътрешните отношения преди вписването, това би следвало да е моментът на вземане на решение от общото събрание по чл. 199 ТЗ за намаляване на капитала (извод от чл. 231, ал. 4 вр. ал. 2 ТЗ). Приложението на конструкцията към намаляването на капитала разкрива следните слабости:

1) решението по чл. 199 не е решение, с което се намалява капиталът, а е решение, с което се започва процедурата по намаляване на капитала, като в него се определят целта и начинът, по който тя да се осъществи. С решението се планира с колко да се намали капиталът, а не се намалява същият в момента на вземане на решението;

2) когато капиталът се намалява чрез обезсилване на акции, същите не се обезсилват с решението на общото събрание, а с решение на управителния орган, взето след решението на общото събрание. Ето защо няма как обстоятелството по намаляване на капитала да е възникнало с вземането на решението от общото събрание, а същевременно акциите, чиято номинална стойност формира капитала, все още да не са обезсилени;

3) щом намаляването на капитала поражда правните си последици във вътрешните отношения по-рано, отколкото във външните, то тогава дружеството ще трябва да изготвя два баланса с различна информация – един за страните по вътрешните отношения и един за страните по външните отношения. Балансът трябва да представя вярно финансовото състояние на дружеството и да отразява само минали събития. Но в случая не би могло да се посочи кой от двата баланса е „верният“. Подобна двойственост ще доведе до заблуждение на ползвателите на счетоводната информация;

4) тъй като с ефективното намаляване на капитала се застрашават интересите на кредиторите поради освобождаване на имущество и разпределянето му между акционерите, законът постановява, че изплащания във връзка с намаляване на капитала не могат да се правят преди вписването на намаляването в търговския регистър (чл. 153 ТЗ). Но това правило би влязло в противоречие с тезата за вече намаления във вътрешните отношения капитал, тъй като акционерите би трябвало да могат да получат плащания, ако капиталът е вече намален. Ако не могат да получат плащания преди вписването, необходимостта от това да се смята, че капиталът е вече намален, се обезсмисля;

5) различното действие на намаляването на капитала във вътрешните и във външните отношения би създало несигурност при прехвърляне на акции между акционерите и третите лица. Във вътрешните отношения акциите или ще са с намалена номинална стойност, или ще са по-малко на брой, докато във външните отношения положението ще е такова, каквото е било преди намаляването на капитала.

Заключение

При обезсилването на акции по чл. 189, ал. 3 ТЗ не е удачно да се използва терминът „кадуциране на акции“, тъй като германската правна уредба, от която терминът е заимстван, свързва противоположни правни последици на тези, които българската уредба предписва. Българската уредба изисква капиталът на дружеството да бъде намален при обезсилването на акциите, тъй като нарежда на дружеството да пренесе внесеното от изключения акционер във фонд „Резервен“. Подобна последица германската уредба не предвижда. Поради тази разлика новоиздадените от българското дружество акции трябва да бъдат записани от някого и капиталът отново да бъде увеличен със стойността на новозаписаните акции. При германската уредба капиталът не се увеличава със стойността на новоиздадените акции.

Вписването на намаляването на капитала има конститутивно действие. Не е възможно действието на вписването да е конститутивно само спрямо третите лица, тъй като това обстоятелство подлежи на отбелязване в устава, а уставът не може да има две различни съдържания в даден конкретен момент. Актуален е само този устав, който е обявен в търговския регистър.

Всички обстоятелства, подлежащи на вписване по ал. 4 на чл. 231 ТЗ, също пораждат действие от вписването им в търговския регистър спрямо всеки. Причината е, че терминът „имам действие от“ трябва да има едно и също действие на вписването за всички хипотези на ал. 4.

Бележки под линия: