Преминаване на ипотеката при цесия на обезпеченото вземане

(статията е част от книгата "Отказът на съдията по вписванията в практиката на Върховния касационен съд (2008-2011)")

Във връзка с прилагането на чл. 171 ЗЗД се поставят¹ следният въпрос: по какъв начин се отразява върху правното действие на цесията² неспазването на предвидената в чл. 171 ЗЗД по-тежка форма за нейното извършване, както и липсата на вписване в имотния регистър?

Съгласно чл. 171 ЗЗД „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър.“

Изразът „за да имат действие“ не уточнява кое точно действие на цесията се има предвид. Поради това тестът може да се тълкува по различен начин. Спазването на изискванията на чл. 171 ЗЗД има значение:

а) за действителността на самата цесия: цесията на обезпечено с ипотека вземане може да породи своето правно действие само ако е извършена в писмена форма с нотариална заверка на подписите и е вписана в имотния регистър.

Струва ми се обаче, че подобно тълкуване не отчита систематичното място на чл. 171 ЗЗД, който се намира при правната уредба на ипотеката. Предназначението на разпоредбата е по-скоро да уреди действието на цесията във връзка с ипотеката, обезпечаваща прехвърляното вземане, а не да предвиди допълнителни изисквания към прехвърлянето на самото обезпечено с ипотеката вземане;

б) за действието на цесията спрямо собственика на ипотекирания имот: предвидената в чл. 171 ЗЗД форма следва да бъде спазена при прехвърлянето на обезпеченото вземане, за да може новият кредитор (цесионерът) да реализира ипотеката спрямо собственика на ипотекирания имот. Ипотеката се прехвърля и съществува в полза на цесионера, но докато не бъдат спазени изискванията на чл. 171 ЗЗД, тя не може да бъде упражнена спрямо собственика на ипотекирания имот.

Какво точно обаче ще представлява ипотечното право, което не може да бъде противопоставено на собственика на ипотекирания имот? Нали именно правото да се иска продажба на ипотекирания имот³ е потестативният елемент, стоящ в основата на спора относно спецификата на ипотеката като ограничено вещно право върху чужда недвижима вещ? Ако посоченото потестативно правомощие не може да бъде упражнено спрямо лицето, което е собственик на вещта и в чиято правна сфера настъпва резултатът от осъществяването на ипотеката, то има ли смисъл изобщо от съществуването на подобна „ипотека“? Ако съдържанието на ипотечното право бъде лишено от правомощието да се иска продажба на ипотекирания имот, то загубва съществен белег, отсъствието на който води до отсъствието и на ипотека;

в) за противопоставимост на цесията спрямо трети лица, придобили и вписали вещни права върху ипотекирания имот преди вписването на цесията: според това становище цесията поражда своето правно действие, както по отношение на прехвърляното вземане (чл. 99, ал. 1 ЗЗД), така и по отношение на съществуващата за обезпечаването му ипотека (чл. 99, ал. 2 ЗЗД), независимо от спазването на изискванията на чл. 171 ЗЗД. По-тежката форма за действителност и вписването в имотния регистър са предвидени единствено с оглед защитата на интересите на трети добросъвестни лица, които се ползват от публичността на имотния регистър. Собственикът на ипотекарния имот ще бъде задължен към новия кредитор, независимо от спазването на изискванията по чл. 171 ЗЗД. Ако ипотеката е дадена за обезпечаване на чужда задължение, собственикът на ипотекирания имот ще трябва да бъде уведомен по реда на чл. 99, ал. 3 ЗЗД. Ако обаче след извършването на цесия, която не е вписана по чл. 171 ЗЗД, ипотекираният имот бъде прехвърлен в полза на трето лице и то впише придобивния си акт преди евентуално вписване по чл. 171 ЗЗД, спрямо това лице ипотечното право, прехвърлено (чл. 99, ал. 2 ЗЗД) с цесията в полза на новия кредитор (цесионера) няма да бъде противопоставимо. Ако е учредено и вписано ограничено вещно право върху ипотекирания имот, то ипотеката в полза на цесионера остава да тежи върху имота, но е непротивопоставима на титуляра на ограниченото вещно право.

Това тълкуване на чл. 171 ЗЗД, освен че създава предпоставка за възникването на сложни отношения на противопоставимост на ипотечното право, според мен излиза извън смисъла на чл. 171 ЗЗД. Подобно действие за противопоставимост е характерно за вписването на актовете на разпореждане с вещни права върху недвижими имоти (чл. 112, б. „а“ ЗС). Дотолкова доколкото разпореждането с обезпеченото вземане се явява и разпореждане с акцесорното към него ипотечно право, което макар и дискусионно се определя като ограничено вещно право върху недвижим имот⁴, спрямо него може да се обосновава приложимостта на чл. 112, б. „а“ ЗС – при цесия на обезпечено с ипотека вземане е налице акт, с който се прехвърля вещно право върху недвижим имот. Вписва се не цесията на обезпеченото вземане, а свързаното от закона (чл. 99, ал. 2 ЗЗД) с този акт прехвърляне на ипотечното право.

Ако се възприеме подобна логика – прехвърля се вещно право върху недвижим имот, поради което вписването му е с оглед на неговата противопоставимост, предвидената в чл. 171 ЗЗД писмена форма с нотариална заверка на подписите ще следва да се разглежда като форма за действителност (аналогична на формата по чл. 18 ЗЗД), неспазването на която ще води до нищожност на цесията, но не в частта й за прехвърляне на обезпеченото вземане, а в частта й, свързана с прехвърляне на акцесорното ипотечно право. Така правните последици от неспазване на изискванията на чл. 171 ЗЗД следва да бъдат разделени на две:

– при неспазване на изискването за форма (писмена форма с нотариална заверка на подписите): това ще води до нищожност на прехвърлянето на ипотечното право (чл. 26, ал. 1 ЗЗД);

– при неспазване на изискването за вписване в имотния регистър, въпреки че цесията е извършена в писмена форма с нотариална заверка на подписите: последиците ще са тези, които предвижда чл. 113 ЗС: цесията няма да може да се противопостави на трети лица, които по-рано са придобили от същия собственик и вписали вещни права върху ипотекирания недвижим имот.

Подобно диференцирано становище обаче противоречи на изричния текст на чл. 171 ЗЗД, в който изразът „за да имат действие“ не прави разлика между двете условия (форма и вписване), а изисква кумулативното им наличие. За да има действие, цесията на обезпечено с ипотека вземане трябва да бъде извършена в писмена форма с нотариална заверка на подписите и да бъде вписана в имотния регистър. Законът придава на вписването същото значение като придава на спазването на предвидената от него форма. Какво обаче е това значение?

г) за прехвърлянето на ипотеката в полза на цесионера: новият кредитор ще придобие прехвърленото му вземане заедно с ипотеката като негово обезпечение само ако цесията е извършена в писмена форма с нотариална заверка на подписите и е вписана в имотния регистър. Именно това становище следва да бъде възприето. Аргументите са свързани със систематичното място на изричния текст на закона, както и с потестативният характер и акцесорността на ипотеката.

Договорът за цесия на обезпечено с ипотека вземане поражда своето правно действие на няколко „етапа“:

– действие в отношенията между страните (чл. 99, ал. 1 ЗЗД). То настъпва със сключването на договора между стария кредитор (цедента) и новия кредитор (цесионера), освен ако не е уговорен отлагателен срок или условие;

– действие спрямо третите лица и спрямо длъжника (чл. 99, ал. 4 ЗЗД). То настъпва с уведомяването на длъжника (цедирания) за цесията, като уведомяването се извършва от стария кредитор (цедента);

– действие спрямо ипотеката (чл. 171 ЗЗД). То настъпва с извършване на цесията в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписването на договора за цесия в имотния регистър.

Съгласно чл. 99, ал. 2 ЗЗД прехвърленото вземане преминава върху новия кредитор с привилегиите, обезпеченията и другите му принадлежности, включително с изтеклите лихви, ако не е уговорено противното. Именно действието на тази разпоредба според мен следва да бъде свързана с израза "за да имат действие", използван в текта на чл. 171 ЗЗД. За да премине ипотеката в полза на новия кредитор (цесионера), договорът за цесия трябва да отговаря на изискванията на чл. 171 ЗЗД, т. е. да е сключен в предвидената по-тежка форма и да е вписан в имотния регистър.

От систематичното място на разпоредбата на чл. 171 ЗЗД следва да бъде направен изводът, че тя урежда единствено правното действие на цесията с оглед преминаването на ипотеката в полза на цесионера (чл. 99, ал. 2 ЗЗД), но не и с оглед прехвърлянето на самото обезпечено вземане. Т. е. тя отговаря на въпроса как преминава ипотеката (чл. 99, ал. 2 ЗЗД) при цесия на обезпеченото вземане.

Не само предвидената форма, но и самото вписване в имотния регистър има "конститутивно" действие за преминаването на ипотеката в полза на новия кредитор (цесионера). Изискването за форма може да бъде свързано веднъж с естеството на ипотечното право – вещно право върху недвижим имот, и втори път, с необходимостта от наличието на такава форма, за да се извърши вписването – по правило на вписване подлежат актове, чиято законосъобразност преди това е констатирана от нотариус.

Що се касае до действието на вписването по чл. 171 ЗЗД уредбата е аналогична с тази на правното действие на вписването на ипотеката⁵. Съгласно чл. 166, ал. 1 ЗЗД ипотеката се учредява чрез вписване в имотния регистър. Съгласно чл. 171 ЗЗД всяко прехвърляне на ипотеката, което следва прехвърлянето на обезпеченото вземане, изисква ново вписване в имотния регистър. Правното действие на вписването е едно и също и в двата случая – конститутивно, като наличието му е предпоставка за възникването, съответно – за прехвърлянето на ипотеката. Вярно е, че за собственика на ипотекирания имот от значение основно е кой е длъжникът, чието задължение е обезпечено с ипотеката, но законодателят е отчел и това кой е обезпеченият кредитор⁶, тъй като той е титуляр на ипотечното право. Именно в негова полза следва да бъде вписано публично прехвърлянето на ипотеката, както се вписва всяко прехвърляне на вещни права върху недвижим имот (чл. 112, б. „а“ ЗС). При проверка в имотния регистър трябва да е възможно установяването на лицата, които имат вещни права върху съответния имот. Предвид естеството и предназначението на имотния регистър вписването на цесията по реда на чл. 171 ЗЗД ще произведе и последиците на уведомяването на длъжника и на собственика на ипотекирания имот по чл. 99, ал. 4 ЗЗД, ако такова не е било извършено.

Цесията на обезпечено с ипотека вземане може да бъде валидно извършена (чл. 99, ал. 1 ЗЗД) и в по-лека форма от предвидената в чл. 171 ЗЗД, без да е вписана, като от момента на уведомяване на длъжника ще поражда и действието си спрямо трети лица (чл. 99, ал. 4 ЗЗД). Прехвърлянето на ипотеката по чл. 99, ал. 2 ЗЗД обаче ще настъпва само ако са пазени изискванията на чл. 171 ЗЗД.

С оглед представената по-горе аргументация използваният в чл. 171 ЗЗД израз „за да имат действие“ трябва да бъде допълнен и да придобие следния вид: „за да имат действие за ипотеката“. Добавката „за ипотеката⁷“ ще внесе яснота относно правните последици от неспазването на предвидените в чл. 171 ЗЗД изисквания – цесията няма да прехвърли акцесорното право на собственост. Т. е. спазването на чл. 171 ЗЗД е специална предпоставка, за да настъпи предвиденият в чл. 99, ал. 2 ЗЗД прехвърлителен ефект на цесията спрямо принадлежностите на прехвърляното вземане, една от които е и акцесорното по своята същност ипотечно право.

Възприемането на посочената теза поставя следващ въпрос: какво става с ипотеката, ако при извършването на цесията не бъдат спазени изискванията на чл. 171 ЗЗД?

Възможни са няколко отговора на така поставения въпрос:

– ипотеката запазва своето съществуване, като изискванията на чл. 171 ЗЗД могат да бъдат осъществени и впоследствие – след сключване на договора за цесия в по-лека форма и без извършено вписване⁸;

– ипотеката се прекратява, тъй като не може да съществува като самостоятелно право върху чужд недвижим имот. Вещните права в българското право са numerus clausus. Ипотеката може да съществува единствено като акцесорно право – заедно с притежаването на обезпеченото от нея вземане. Прекратяването на вземането води до прекратяване и на ипотеката. Прехвърлянето на вземането без преминаване на ипотеката – тъй като не са спазени изискванията на чл. 171 ЗЗД във връзка с чл. 99, ал. 2 ЗЗД, също следва да води до прекратяването й;

– съдбата на ипотеката зависи от вида на нарушението: ипотеката се прекратява само ако не е спазена предвидената форма за действителност. Ако обаче формата за действителност е спазена, но не е извършено вписване, последното ще може да бъде направено впоследствие, като това ще доведе до прехвърляне на ипотечното право.

Съображенията за отхвърляне на първото предложение са свързани с акцесорния характер на ипотечното право, а за отхвърлянето на третото – единната уредба на формата и вписването в чл. 171 ЗЗД: законът не разграничава правното значение на предвидената от него форма и изискването за вписване. И двете трябва да са налице, „за да има(т) действие“ за ипотеката цесията на обезпеченото вземане. Именно в конститутивното действие на вписването се изразява особеността на ипотечното право – наличието на вписване е условие за възникване и за прехвърляне на ипотеката.

Като изхождаме от акцесорния характер на ипотечното право, специфичното правно действие на вписването при ипотеката и изричния текст на чл. 171 ЗЗД, следва да приемем, че при неспазване на което и да е от изискванията на чл. 171 ЗЗД цесията ще прехвърли вземането в полза на цесионера, но няма да прехвърли съществувалата за обезпечаването му ипотека. Ако обаче договорът за цесия е сключен в предвидената от чл. 171 ЗЗД форма, но все още не е извършено вписване, може да се касае за недовършен фактически състав, който може да доведе до преминаване на ипотеката по чл. 99, ал. 2 ЗЗД в полза на цесионера едва след неговото довършване.

Бележки под линия:

1 Въпросът е поставен по гр. д. № 720/2011 г., по което е постановено Определение № 1070 от 14.11.2011 г., I г. о., ГК на ВКС, докладчик съдията Гълъбина Генчева: "дали при прехвърляне на вземане, обезпечено с ипотека и при липса на вписване в имотния регистър на така извършената цесия, същата поражда действие спрямо ипотекарния гарант и може ли новият кредитор да черпи права от цесия, извършена в противоречие с чл. 171 от ЗЗД". Касационната жалба е допусната до разглеждане по същество, но до 20 март 2012 г. все още няма произнасяне по същество.

2 За останалите случаи на вписване по чл. 171 ЗЗД вж. подробно Мангачев, Ив. Изменение на ипотеката и вписване на допълнителни обстоятелства. – Пазар и право, 2004, № 3, ЕПИ On-line.

3 Вж. Венедиков, П. Ипотеки, залог, привилегии. С. 1994, с. 94-95.

4 Вж. Венедиков, П. Ипотеки, залог, привилегии. С. 1994, с. 149. Заключението е направено при действието на чл. 23, ал. 1 от Закона за привилегиите и ипотеките (Обн., ДВ, бр. 21 от 26.01.1908 г., част. отм., бр. 275 от 22.11.1950 г., в сила от 1.01.1951 г., отм., Изв., бр. 92 от 16.11.1951 г., в сила от 16.12.1951 г.), който изрично е посочвал ипотеката като вещно право: „Ипотеката е вещно право, което е установено върху недвижими имущества на длъжника или на трето лице, въ полза на кредитора, за да се обезпечи съ тези имущества изпълнението на едно задължение“.

5 При вписването на цесия на обезпечено с ипотека вземане, се прилагат общите правила: съдията по вписвания проверява дали актът е редовен от външна страна – дали са спазени законовите изисквания за форма и изчерпателно посочените в чл. 65 от Правилника за вписванията изисквания за съдържание на акта. Вж. Определение № 189 от 5.03.2010 г. по ч. т. д. № 143/2010 г., II т. о., ТК на ВКС, докладчик съдията Росица Ковачева, както и Определение № 494 от 21.06.2010 г. по ч. т. д. № 43/2010 г., I т. о., ТК на ВКС, докладчик съдията Мариана Костова.

6 Именно защото освен личните качества на длъжника, от значение за третото лице, което обезпечава чужд дълг, могат да бъдат и личните качества на кредитора, се посочва, че в договора за учредяване на ипотека „би могло да се включи прекратително условие… – ако бъде прехвърлено обезпеченото вземане“. Вж. Марков, М. Ипотеката. С., 2008, с. 288, под линия.

7 Вж. Калайджиев, Ан. Облигационно право. С., 2001, с. 435, 618. Вж. също Решение от 10.11.2009 г. по ВАД № 1/2009 г.

8 В правната доктрина се разглежда случаят, при който длъжникът е уведомен за цесията, но тя не е вписана. Вж. Марков, М. Ипотеката. С., 2008, с. 288-289. Приема се, че в този случай „длъжникът трябва да плати на цесионера, но последният не може да упражни правата по ипотеката – ипотекарен кредитор остава цедентът“. В обратния случай – когато цесията е вписана, но не е съобщена на длъжника, „длъжникът е обвързан все още към цедента, но ипотекарен кредитор е станал цесионерът“. Струва ми се, че посочените разрешения разкъсват връзката на акцесорност, която съществува между обезпеченото вземане и ипотечното право, като позволяват съществуването на ипотека без обезпечено вземане. Вписването на цесията в имотния регистър осигурява достатъчна публичност, която поглъща ефекта на съобщаването по чл. 99, ал. 3 ЗЗД. Поради това, както беше посочено и по-горе вписването осигурява и ефектът на съобщаването по чл. 99, ал. 4 ЗЗД. В противен смисъл вж. Венедиков, П. Ипотеки, залог, привилегии. С. 1994, с. 150, който разграничава въпроса за действието на цесията спрямо трети лица (настъпва с вписването) от въпроса „кога плащането, извършено от длъжника, го освобождава“ (до съобщаването – плащането трябва да бъде направено в полза на стария длъжник, независимо от наличието на вписване). Изводът е направен при наличието на изричната разпоредба на чл. 317 ЗЗД (отм.): „Длъжникътъ се освобождава, ако е заплатилъ дълга на прехвъляча, преди този последниятъ или приемательтъ да му е съобщилъ прехвърлянето.“ Тази разпоредба обаче не е възпроизведена в чл. 99 от действащия ЗЗД. Вж. също Тенева, Л. Вписване на ипотеки. С. 2006, с. 32-33.

Стоян Ставру