(Коригиран вариант на първоначалната публикация в сп. Норма, 2014, № 11)
1. Проблемът
Освен в изрично посочените в чл. 82 АПК или в специални закони случаи всички индивидуални и общи административни актове подлежат на оспорване пред непосредствено по-горестоящия административен орган. По-горестоящият административен орган може е да обяви административния акт за нищожен, да го отмени изцяло или отчасти като незаконосъобразен или нецелесъобразен или да отхвърли оспорването – чл. 97, ал. 1 АПК.
В случаите, при които горестоящият административен е обявил нищожността на атакувания административен акт или го е отменил като незаконосъобразен или неправилен1, той решава преписката по същество, освен ако исканият акт е от изричната компетентност2 на долустоящия орган – чл. 97, ал. 2 in fine АПК, в които случаи по-горестоящият административен орган връща преписката на административния орган, в чието правомощие е издаването на административния акт. В тези случаи възниква въпросът: лицето, за което отмененият административен акт (а тук се включва и отказа да се издаде административен акт), е облагодетелстващ, притежава ли право на жалба срещу решението, с което по-горестоящият орган отменя този административен акт и връща преписката на компетентния орган за решаване на въпроса по същество.
Интересът от признаването на право в полза на посоченото лице е несъмнен. Възможно е горестоящият административен орган да е възприел своя „практика“ по тълкуването на закона, която да уврежда гражданите или организациите; няма защо да се чака долустоящият административен орган да издаде нов административен акт, за да се позволи на заинтересованото лице да го обжалва, изтъквайки инцидентно, че решението на горестоящия административен орган е било незаконосъобразно и че следователно първоначалният административен акт следва да бъде възстановен. Освен това възниква въпросът: ако горестоящият орган поради своето си тълкуване на закона или от злонамереност постоянно отменя издадени в полза на едно лице индивидуални или общи административни актове и връща преписката на долустоящия орган, как лицето, за което отменяните актове са благоприятни, ще получи защита чрез достъп до съд?3
Поставя се и въпросът: прокурорът в защита на обществения или държавния интерес може ли да протестира решението на по-горестоящия административен орган по чл. 97, ал. 2 in fine АПК?
2. Противоречивите становища в доктрината и съдебната практика до ЗИД АПК, ДВ, бр. 39/2011 г.
Проблемът е бил актуален както при действието на първоначалната редакция на АПК, така и на действалите преди това нормативни актове ЗАП (1970) и ЗАП (1979).
Едното становище в по-старата съдебна практика4 дава отрицателен отговор на интересуващия ни въпрос. Приема се, че индивидуални административни актове са актове, които засягат, и то пряко, права или защитени от правото интереси на техните адресати или създават права или задължения за същите. Пряко засягане, създаване или отнемане на права съществува, когато със самия административен акт се отнемат, изменят, ограничават, създават права или задължения на лица, без да е необходимо за това да се издава някакъв последващ административен акт. Отменителното решение на по-горестоящия административен орган, с което се връща преписката за ново разглеждане, според съда не притежава нито един от елементите на индивидуален административен акт: на първо място, той не е адресиран към лицата (физически или юридически), чиито права, законни интереси или задължения са обект на правна повеля. Адресат е административният орган, който следва да издаде индивидуалния административен акт; на второ място, с това решение не се засягат (създават, изменят, ограничават и пр.) пряко права на тези лица. Задължителните указания по приложението на закона нямат пряко и непосредствено въздействие върху тези права. Това въздействие се постига едва с акта на органа, на който е върната преписката. Поради това този акт е индивидуалният административен акт и той подлежи на обжалване, но не и отменителното решение на по-горестоящия административен орган за връщане преписката за ново разглеждане5.
Това становище среща одобрение в по-старата доктрина по ЗАП (1970)6, в която се изтъква, че причината за необжалваемост на този акт на по-горестоящия административен орган е липсата на пряко засягане на правата и законните интереси на правите субекти. Не се акцентира обаче, че актът няма характеристиките на индивидуален административен акт.
Срещаше се и друго становище в доктрината7 и съдебната практика8, което даваше положителен отговор на този въпрос. То акцентира върху текста на чл. 145, ал. 2, т. 2 АПК, в първоначалната му редакция, според който на оспорване по реда на глава десета, раздел първи АПК подлежи актът на по-горестоящия административен орган, с който е отменен или изменен първоначалният административен акт или отказът за издаване на административен акт, без да диференцира между различните актове на по-горестоящия административен орган по чл. 97 АПК9.
Предвид този нормативен текст според мен правилен при действието на първоначалната редакция на чл. 145, ал. 2 АПК бе положителният отговор. От една страна, разпоредбата на чл. 145, ал. 2, т. 1-3 АПК не изключваше, напротив, буквално тълкувана, обхващаше и актовете на горестоящия административен орган по чл. 97, ал. 2 и 3 АПК, с които не се решава преписката по същество. На второ място, може да се спомене аналогията с обжалването на въззивните решения по граждански дела, с които след като се прогласи нищожността или се обезсили първоинстанционното съдебно решение, делото се връща на първоинстанционния съд. Обжалваемостта на такива решения е изрично призната за допустима с т. 3 от Тълкувателно решение № 1 от 17.07.2001 г. по т.д. № 1/2001 г., ОСГК на ВКС10.
3. Противоречивата практика на ВАС след ЗИД АПК, ДВ, бр. 39/2011 г.
След изменението на АПК с ДВ, бр. 39/2011 г. разпоредбата на чл. 145, ал. 2, т. 2 АПК доби следният вид:
„На оспорване подлежи: решението на по-горестоящия административен орган, с който е изменен актът по т. 1 или е отменен и въпросът е решен по същество“.
В практиката на Върховния административен съд при тълкуването на тази нова редакция на разпоредбата във връзка с въпроса за допустимостта на съдебното оспорване на акта на по-горестоящия административен орган са се оформили две противоположни становища.
Според едното становище11 когато по-горестоящият административен орган връща преписката с указания, които е обявил за задължителни, той всъщност решава въпроса по същество. Поради изключителната компетентност на долустоящия орган, по-горестоящият не може да реши въпроса по същество, но дава указания как подчинения нему орган да реши този въпрос, което е недопустимо. Това незаконосъобразно процедиране следва да подлежи на съдебен контрол. На следващо място, на практика има случаи, при които по-горестоящият административен орган е отменил оспорен пред него административен акт въз основа на просрочена и поради това недопустима за разглеждане жалба. Или по-горестоящият орган е разгледал по същество заявен пред него спор за законосъобразност на административен акт в нарушение на забраната по чл. 130, ал. 2 АПК (никой друг орган няма право да приеме за разглеждане дело, което вече се разглежда от съда). Във всичките тези случаи решението на по-горестоящия орган се приема за нищожно, а според решение № 18 от 14.11.1997 г. по к.д. № 12/1997 г. на Конституционния съд „разпоредбата на чл. 120 КРБ не изключва правото на съдилищата инцидентно да се произнасят по нищожността на необжалваемите административни актове, като противното би означавало на порочни административни актове, например акт, издаден от некомпетентен орган, да се придава по-голям стабилитет, отколкото на закон, чиято противоконституционност може да бъде установена в производство пред Конституционния съд, в който смисъл неатакуемостта на административните актове не е абсолютна“.
Изтъква се и допълнителен довод в подкрепа на становището за допустимост на оспорването на решението по чл. 97, ал. 2 in fine АПК, мотивиран с признатото с чл. 6, § 1, т. 1 ЕКПЧ право на справедлив съдебен процес на всяко лице при определянето на гражданските му права и задължения12. Сочи се, че изводът за недопустимостта на съдебния контрол върху акта на горестоящия орган поставя заинтересованата страна, чиито права и законни интереси са засегнати от него, в зависимост от волята на административния орган неограничено във времето, като го лишава от възможността да защити своите права и законни интереси в противоречие с разпоредбата на чл. 6, § 1, т. 1 ЕКП за правото на справедлив процес в разумен срок.
Според противното становище13 при действащата редакция на разпоредбата на чл. 145, ал. 2, т. 2 АПК (ДВ, бр. 39 от 2011 г.) на оспорване подлежи решението на по-горестоящия административен орган, с което е изменен актът по т. 1 или е отменен и въпросът е решен по същество. Нормата има предвид случаите на произнасяне на по-горестоящия орган с властническо волеизявление, пораждащо правни последици – когато отмени първоначалния административен акт и постанови нов по същество или когато измени първоначалния административен акт. Само в тези случаи по-горестоящият административен орган действа, като се произнася по същество относно материалните права и задължения и само в тези случаи именно по-горестоящият административен орган издава правопораждащия акт. Това са и случаите, в които издаденото решение на по-горестоящия административен орган има характера и обема на административен акт, който може да бъде предмет на обжалване. В случаите, в които по-горестоящият административен орган е отменил административния акт и е върнал преписката за произнасяне, се приема, че не е налице годен за обжалване административен акт като властническо волеизявление, пораждащо правни последици в определена правна сфера. В тези случаи по принцип по-горестоящият административен орган действа като „контролно-отменителна инстанция“ и издаденото решение не е административен акт, а на оспорване ще подлежи новият индивидуален административен акт, който ще бъде издаден. Това становище намира подкрепа и в доктрината14.
За отстраняване на тази противоречива практика бе образувано по предложение на председателя на ВАС тълкувателно дело № 3/2014 г., по описа на ОСК на ВАС, насрочено за разглеждане от Общото събрание на колегиите във ВАС на 16.10.2014 г., при следните тълкувателни въпроси:
– Подлежи ли на съдебен контрол актът, с който горестоящият административен орган се произнася в условията на чл. 97, ал. 2 АПК?
– При отрицателен отговор на първия въпрос, ако е постановено нищожно решение от страна на горестоящия административен орган по съществото на спора, следва ли съдът, сезиран с жалба срещу неговото решение, на основание чл. 120, ал. 1 КРБ да упражни контрол и върху законосъобразността на акта на долустоящия административен орган или следва само да прогласи нищожността на решението на горестоящия орган срещу което е сезиран с жалбата?
С определение от 26.02.2015 г. производството по това тълкувателно дело е прекратено с мотива, че противоречината практика е била само на тричленни състави и предстои да се създаде продиворечива практика на петчленни състави на ВАС.
Настоящата статия представлява опит за излагане на становище по въпросите на прекратеното тълкувателно дело.
4. Моето становище
На първо място, следва да се посочи, че редакцията на чл. 145, ал. 2, т. 2 АПК, ДВ, бр. 39/2011 г., не оставя съмнение, че изключва актовете по чл. 97, ал. 2 АПК от предметния си обхват. По тази разпоредба подлежат на обжалване актовете на по-горестоящия административен орган, с които се прогласява нищожността на първоначалния административен акт, отменя се или се изменя, като преписката се решава по същество.
Означава ли това обаче, че актовете по чл. 97, ал. 2 in fine АПК не подлежат на оспорване пред съд? Не непременно. Чл. 145, ал. 2, т. 2 АПК не ги включва сред актовете, подлежащи на пряк съдебен контрол, но и не изключва същите от съдебно оспорване. Разпоредба с изричен текст, според който актовете по чл. 97, ал. 2 in fine АПК не подлежат на обжалване, АПК не съдържа. Веднага възниква въпросът: предвид уредената в чл. 120, ал. 2 КРБ обща клауза за съдебно оспорване на административни актове, не е ли налице основание, и то конституционно, за оспорването им по съдебен ред?
На пръв поглед това е така, но изводът се нуждае от подборно обосноваване. Чл. 120, ал. 1 КРБ оправомощава съдилищата да осъществяват контрол за законност на актове и действия на административните органи. Употребената нечленувана форма на съществителните „актове“ и „действия“ не е случайна. Конституционният законодател иска да подчертае, че правомощието на съдилищата да упражняват съдебен контрол над администрацията не се простира над всички актове и над всички действия на администрацията. Ал. 2 на същия член сочи, че гражданите и юридическите лица могат да обжалват всички административни актове, които ги засягат освен изрично посочените със закон. Следователно поначало компетентността на съдилищата да упражняват съдебен контрол се простира само над „административните актове“ и то само ако бъдат сезирани с жалба на засегнатите правни субекти. За да бъде допустим пряк съдебен контрол над актове на администрацията, които не представляват административни актове по см. на чл. 120, ал. 2 КРБ е необходима изрична законова овластителна норма.
Такава по отношение на актовете по чл. 97, ал. 2 in fine АПК бе налице до изменението на чл. 145, ал. 2, т. 2 АПК, а след ЗИД АПК, бр. 39/2011 г., вече няма. Следователно единственото основание за съдебна компетентност над жалби срещу актове по чл. 97, ал. 2 АПК може да бъде разпоредбата на чл. 120, ал. 2 КРБ.
Мисля обаче, че не ще бъде никакво насилване над текста на чл. 120, ал. 2 КРБ да се обоснове тезата, че актът, с който по-горестоящият административен орган, връща преписката за ново произнасяне със задължителни указания, представлява непосредствено засягащ правния субект административен акт. Това е така по следните съображения:
Не смятам, че актът по чл. 97, ал. 2 in fine АПК представлява особен контролен или контролно-отменителен акт, тъй като не намирам, че той има единно съдържание15.
При внимателен разбор на разпоредбата на чл. 97, ал. 2 in fine АПК ще видим, че мотивираното решение на по-горестоящия орган, с което се отменя административен акт на долустоящия административен орган, издаден в хипотезата на изрична компетентност, и преписката се връща с указания за ново разглеждане, се състои, разчленява се на две части:
? акт, с който се отменя първоначалният административен акт като незаконосъобразен или неправилен или се прогласява за нищожен;
? акт, с който преписката се връща на долустоящия административен орган, за да упражни изричната си компетентност при съобразяване с указанията на по-горестоящия административен орган.
Вторият акт, или втората съставка на мотивираното решение на по-горестоящия административен орган действително не подлежи на самостоятелно оспорване пред съда. Той не е адресиран към страните в производството, не засяга непосредствено техни права, свободи или законни интереси и има чисто процесуален характер. Не такова обаче е положението с първия акт, или първата съставка на решението по чл. 97, ал. 2 in fine АПК. Това решение има непосредствено материалноправно действие по отношение на правния субект, за който първоначалният административен акт е пораждал или признавал права или определени законни изгоди и който има интерес тези права и законни изгоди да останат да съществуват в правния мир и конкретно в правната му сфера. Ако се запитаме какво е естеството на този правен акт, ще видим, че то е еднородно с естеството на акта по чл. 91, ал. 1 АПК, с който административният орган, издал акта, упражнява правото си на отзив, т.е. го оттегли. И наистина, доктрината при действието на старото административно процесуално законодателство в периода 1912-1948 г. неотклонно е приемала, че целта на въведеното задължение за задължително обжалване на административния акт пред непосредствено по-горестоящия йерархически началник като процесуална предпоставка за оспорването по съдебен ред е да се даде възможност администрацията да оттегли сама административния акт и така да се предотврати един ненужен съдебен спор16. Теорията е разглеждала отмяната на административния акт от по-горестоящия йерархически началник като вид оттегляне на административния акт17.
Действително, между уредбата по НЗАП (1934) и АПК има големи разлики. На първо място, издаването на административни актове и тяхното оспорване по административен ред сега не се подчинява на принципа на безформието, а напротив налице е изрична уредба в общ кодификационнен законодателен акт на целия положителен административен процес18, включително и на „безспорното административно производство“19 по издаване на индивидуални и общи административни актове. Вярно е и, че АПК употребява, за разлика от НЗАП (1934) различни термини, когато говори за правомощието на органа, издал акта, да го премахне от правния мир „оттегляне“, и за правомощието на по-горестоящия орган да го премахне по чл. 97 АПК „отмяна“. Различната терминология идва именно от това, че горестоящият административен орган упражнява контрол за законосъобразност и правилност над акта на долустоящия и е длъжен да се произнесе с мотивирано решение, за разлика от долустоящия, който може да упражни правото си на отзив и немотивирано20. Т.е. законодателят отчита обстоятелството, че дори и извън случаите на изрична компетентност по-горестоящият административен орган не е натоварен с цялата компетентност на активна администрация, не измества първоначалния във всичките му правомощия, а само упражнява, в строго определени рамки, контрол над актовете на долустоящия административен орган. Различните функции и различният обхват на правомощията е довел до желанието за различна терминология на издаваните актове. По правните си последици обаче оттеглянето на административния акт от органа, издал акта, и отмяната по чл. 97, ал. 2 АПК от по-горестоящия орган не се различават – с обратна сила биват заличени правните последици на административния акт от правния мир21. Ето защо актът по чл. 97, ал. 2 in fine АПК в първата му съставка по същество представлява вид оттегляне на административния акт от орган на администрацията. Във връзка с това трябва да се отбележи, че в доктрината оттеглянето на административен акт (индивидуален или общ) безспорно се приема за административен акт22. АПК също подчертава това, като предвижда, че новият акт по чл. 91, ал. 2 АПК, а тук се включва23 и актът, с който органът упражнява правото си на отзив, подлежи на оспорване по реда на АПК.
Поради изложените по-горе съображения намирам, че актът по чл. 97, ал. 2 in fine АПК, с който, в производство по оспорване по административен ред бива отменен административен акт, издаден в хипотезата на изрична компетентност, подлежи на съдебно оспорване по реда на глава десета АПК. Това е така, защото в първата си съставка (отменителната) актът има същата правна същност, както и първоначалният административен акт – било то индивидуален, или общ. Възможността за обжалването на този акт от засегнатите правни субекти, а това са правните субекти, за които първоначалният административен акт е бил благоприятен, следва от нормата на чл. 120, ал. 2 КРБ. Актът по чл. 97, ал. 2 in fine АПК в неговата втора съставка – връщането на преписката на долустоящия административен орган за упражняване на изричната му компетентност не подлежи на съдебен контрол, но не може да бъде приведен в действие, докато не приключи производството по оспорване на акта на по-горестоящия административен орган в първата му част. Налага се спиране на административното производство, на основание чл. 54, ал. 1, т. 5 АПК, до приключване на съдебното производство по оспорването на акта на по-горестоящия орган.
5. Теорията за административния съд като регулатор на компетентностите
Въпреки убедеността ми в изложената по-горе теза, не е изключено с очакваното тълкувателно решение ВАС да възприеме и противната теза за принципна недопустимост на оспорване на контролните актове на по-горестоящия административен орган по чл. 97, ал. 2 in fine АПК. Ето защо намирам за полезно да изложа един алтернативен начин на разсъждение, при който въпреки една подобна теза за принципна недопустимост на съдебен контрол над актове по чл. 97, ал. 2 АПК, все пак е допустим по изключение съдебен контрол. Този начин на аргументация се основава на теорията за административния съд като регулатор на компетентностите.
Тази теория, развита в практиката на бившия ВАС и рационализирана в тогавашната доктрина, позволява обжалването пред административното правосъдие дори на административни актове, изрично изключени от съдебен контрол със закон24.
Съдът е приемал, че наистина една категория административни актове може да бъде изключена от подсъдност на административното правосъдие и тогава административният съд не е в състояние да упражни своята съдебна проверка върху така издадените актове в нейната пълнота. Това не пречи обаче съдът да може да проведи дали в случая е действал наистина компетентен орган, респ. дали действащият орган е не е превишил границите на своята компетентност. В тези случаи съдът приема жалбата дори и ако поначало законът забранява обжалването на конкретната категория административни актове, за да охрани границите на разпределението на компетентностите, очертани в закона. Тъй че винаги старият ВАС е приемал за разглеждане оспорвания срещу административни актове, подадени с оплаквания за издаването им от некомпетентен орган. Ако констатира такова нарушение на компетентността, ВАС не отменя издадения административен акт, а обявява неговата абсолютна недействителност25.
Ако сега действащият ВАС възприеме тезата, че поначало актовете по чл. 97, ал. 2 in fine АПК, с които след отмяна на първоначалния административен акт, преписката се връща за ново разглеждане на издалия отменения акт орган, не подлежат на оспорване пред съд, то от тази теза трябва да се направи изключение именно за случаите, при които по-горестоящият административен орган би постановил нищожно решение. Веднага възниква въпросът при кои хипотези решението на по-горестоящия административен орган по чл. 97 АПК е нищожно?
Нищожно ще бъде решението на по-горестоящия административен орган в случаите, в които първоначалният административен акт не е подлежал изобщо на оспорване по административен ред или макар да е подлежал на такова оспорване той е влязъл в сила и е станал стабилен поради неоспорването му в предвидените от закона срокове. Накратко казано, при „недопустимост“ на решението на по-горестоящия административен акт, поради липсата или погасяването на правото на оспорване по административен ред. Част от случаите на такава недопустимост са описани в практиката, която поддържа тезата за възможността за пряк съдебен контрол над актовете по чл. 97, ал. 2 in fine АПК – когато по-горестоящият административен орган се е произнесъл по просрочена жалба или просрочен протест по чл. 85 АПК, когато по-горестоящият орган е разгледал по същество заявен пред него спор за законосъобразност на административен акт в нарушение на забраната по чл. 130, ал. 2 АПК и пр.
При възприемане на теорията за административния съд като регулатор на компетентностите според мен съдът следва да разглежда въпроса дали фактите, твърдени в жалбата или протеста срещу акта на по-горестоящия административен орган, като основание за нищожност на акта, наистина биха могли да обосноват такава нищожност. Т.е. въпросът за основателността на жалбата или протеста ще се превърне във въпрос не по същество на делото, а като предварителен въпрос, който съдът следва да разгледа при преценката на допустимостта на оспорването. Ако съдът констатира, че е очевидно, че оспорването по административен ред е било допустимо, то той следва в закрито заседание сумарно с определение да отхвърли оспорването26. Само така едновременно ще може едновременно да бъде дадена защита на засегнатия от един нищожен акт на администрацията правен субект и да бъде зачетена установената в закона необжалваемост на акта.
6. Изводи
Прекратяването на тълк.д. № 3/2014 г., ОСК на ВАС бе пропуск да се разреши един изключително важен практически проблем, който засяга правата, свободите и законните интереси на правните субекти. Разрешаването на този тълкувателен проблем остана за бъдещето. То обаче следва да бъде извършено върху стабилни теоретически разсъждения, предвид колебанието на законодателната политика по въпроса=
Бележки под линия:
1 Според Костов, Д. ? В: Хрусанов, Д., Д. Костов, Е. Къндева, К. Лазаров. Нови моменти в административния процес според АПК. Тематичен коментар. С., Сиела, 2007, с. 112-113, до решение по същество може да се стигне само ако оспорването е било за законосъобразност и горестоящият административен орган е установил, че административният акт е нищожен или незаконосъобразен, но не и в случаите, при които административният акт е издаден при оперативна самостоятелност. Тезата е привлекателна, но според мен на буквата на закона съответства по-широко тълкуване, според което единствената отрицателна процесуална предпоставка за правомощието на по-горестоящия административен орган да се произнесе по същество, която ал. 2 урежда, е въпросът да е от изключителната компетентност на по-долустоящия административен орган.
2 АПК не съдържа дефиниция на понятието „изрична компетентност“, но тя може да бъде определена като власт, предоставена на определен административен орган само той да осъществява точно определена функция в сферата на държавното управление, при което, пак само той, да издава административни актове с определено съдържание. Спецификата на обществените отношения и необходимостта от определена строго професионална подготвеност за издаването на такива актове, като гаранция за тяхната максимална ефективност и обществена полезност, са обстоятелствата, които обуславят изричната компетентност на по-долустоящия в йерархията държавен орган. Вж. Еленков, А. За допустимостта на съдебния контрол върху актовете на по-горестоящия административен орган по чл. 97, ал. 1 и 2 АП. – Търговскои облигационно право, 2014, № 7, с. 48. Според Костов, Д. ? В: Хрусанов, Д., Д. Костов, Е. Къндева, К. Лазаров. Нови моменти…, с. 113, понятието „изключителна компетентност“ следва да се приравни на „оперативната самостоятелност“, т.е. винаги когато един въпрос се решава от долустоящия орган в условията на целесъобразност, то той е от неговата изключителна компетентност.
3 Въпросът е съвсем резонен, тъй като такива случаи на многократни отменяния от по-горестоящия административен орган и връщания на долустоящия се срещат в практиката – вж. данните в определение № 14405 от 05.11.2013 г. по адм. дело № 12051/2013 г. на Върховния административен съд, петчленен състав, II кол., ВАС.
4 Определение № 23 от 27.01.1972 г. по адм.д. № 31/1971 г. на III г.о., ВС, публикувано в сб. Съдебна практика на Върховния съд на НРБ, Гражданска колегия, за 1972 г. С., 1973, с. 183-184. Вж. също решение № 751 от 25.01.2005 г. по адм. д. № 9009/2004 г., петчленен състав, определение от 26.05.2008 г. по адм. д. № 4518/2008 г., V о., отменено с определение № 9233 от 28.08.2008 г. по адм. д. № 9700/2008 г., петчленен състав, II кол.
5 Определение № 23 от 27.01.1972 г. по адм.д. № 31/1971 г. на III г.о., ВС.
6 Лазаров, К. Проблеми на административния процес. С., изд. БАН, 1978, с. 77.
7 Ангелов, Г. – В: Пенчев, К., Ив. Тодоров, Г. Ангелов, Б. Йорданов. Административнопроцесуален кодекс. Коментар. С., Сиела, 2006, с. 299.
8 Определение № 9233 от 28.08.2008 г. по адм. д. № 9700/2008 г., петчленен състав, II кол.
9 Като че ли в този смисъл е и становището на Къндева, Е. ? В: Хрусанов, Д., Д. Костов, Е. Къндева, К. Лазаров. Нови моменти …, с. 172.
10 Стамболиев, О. Актуални въпроси на касационното производство. Тълкувателно решение № 1/2001 г., ОСГК на ВКС и Тълкувателно решение № 2/2004 г., ОСГТК на ВКС с коментар от проф. д-р Огнян Стамболиев. С., УИ „Св. Климент Охридски“, 2004, с. 49-50, включително за критика на това становище.
11 Определение № 4434 от 29.03.2013 г. по адм. д. № 2818/2013 г., петчленен състав, решение № 805 от 17.01.2013 г. по адм. д. № 11084/2012 г., V о., оставено в сила с решение № 6282 от 09.05.2013 г. по адм. д. № 3568/2013 г., петчленен състав; определение № 14405 от 05.11.2013 г. по адм. д. № 12051/2013 г., петчленен състав, II кол., и решение № 14731 от 08.11.2013 г. по адм. д. № 11793/2013 г., петчленен състав.
12 Определение № 14405 от 05.11.2013 г. по адм. д. № 12051/2013 г., петчленен състав, II кол.
13 Определение № 1618 от 04.02.2013 г. по адм. д. № 698/2013 г., решение № 17420 от 21.12.2013 г. по адм. д. № 14656/2013 г., определение № 5081 от 11.04.2014 г. по адм. д. № 3221/2014 г. и решение № 6118 от 08.05.2014 г. по адм. д. № 3802/2014 г., всичките на ВАС, петчленен състав.
14 Еленков, А. За допустимостта на съдебния контрол… , с. 53, който характеризира акта по чл. 97, ал. 2 in fine АПК като контролен и квазиюрисдикционен, но не и като индивидуален или общ административен акт.
15 Такъв акт не представлява и касационното решение в гражданския, наказателния или съдебно-административния процес, при което поради допуснати процесуални нарушения въззивното решение се отменя, а делото се връща за ново разглеждане. Общоизвестно е, че това съдебно решение има две съставки – judicium rescindens (отмяна) и judicium rescissorium (препращане за ново разглеждане). Стайнов, П. Касационното обжалване пред Върховния административен съд. – Списание на БАН, кн. LXVII, № 1, 1943, с. 42-47, 97-103; Славова, М., В. Петров. Административнопроцесуалният кодекс. (Критичен преглед на съдебната практика. Коментар и предложения за усъвършенстване на уредбата). С., Фенея, 2014, с. 303. Необжалваемостта на това решение не следва от естеството на акта, а от липсата на по-горна инстанция, пред която да бъде обжалвано.
16 Стайнов, П., А. Ангелов. Ръководство по административно правосъдие. С., печ. „Стопанско развитие“, 1943, с. 90-92.
17 Стайнов, П., А. Ангелов. Цит. съч., с. 91.
18 Вж. за кодификацията по АПК общо Славова, М., В. Петров. Цит. съч., с. 21-26, а за широкото понятие за административен процес Лазаров, К. Проблеми на административния процес…, с. 9-25.
19 Хрусанов, Д. Безспорното административно производство. – Социалистическо право, 1983, № 10, с. 38-45.
20 В който случай, ако на мястото на първоначалния административен акт – отказ бъде издаден положителен административен акт за мотиви на последния трябва да се смятат съображенията, изложени в жалбата по чл. 85, ал. 1, т. 6 АПК.
21 Стайнов, П., А. Ангелов. Цит. съч., с. 49; Тодоров, Ив. – В: Пенчев, К., И. Тодоров, Г. Ангелов, Б. Йорданов. Цит. съч., с. 213; Еленков, А. – В: Еленков, А., А. Ангелов, А. Дюлгеров, А. Дишева, Л. Панов, М. Казанджиева, С. Янкулова, Т. Николова, Ю. Ковачева. Административнопроцесуален кодекс. Систематичен коментар. Проблеми на правоприлагането. Анализ на съдебната практика. С., Труд и право, 2013, с. 741 и с. 743.
22 Лазаров, К. Въпроси на съдебното обжалване по Закона за административното производство, С., Издателство на БАН, 1975, с. 37 и с. 40-41.
23 Еленков, А. – В: Еленков, А., А. Ангелов, А. Дюлгеров, А. Дишева, Л. Панов, М. Казанджиева, С. Янкулова, Т. Николова, Ю. Ковачева. Цит. съч., с. 745, както и определение № 9331 от 28.06.2012 г. по адм.д. № 2746/2012 г., III о.
24 Бозов, М. Принципът за компетентността и юриспруденцията на Върховния административен съд. – Правна мисъл, г. II (1936), № 10, с. 713-717; Стайнов, П. Възможност за ВАС да се произнесе по актове, които не са от неговата подсъдност (Теория за ВАС като регулатор на компетентностите), Год. на Държавното висше училище за финансови и административни науки, т. II (1941/1942), passim; Ангелов, А. „Некомпетентност или превишение на власт“ като повод за отмяна на административни актове. – Год. на Държавното висше училище за финансови и административни науки, т. II (1941-1942), с. 75-109, Сталев, Ж. Рецензия за А. С. Ангелов. „Некомпетентност или превишение на власт“ като повод за отмяна на административни актове. – Архив за правни науки, г. III (1942-1943), № 2, с. 255-256.
25 Друго поглед към обжалването в тези случаи има Сталев, Ж. цит. стат., с. 255-256. Според него процесът за отмяна при повода некомпетентност коренно се различава от процеса за отмяна при останалите пороци на административния акт. Обжалването поради некомпетентност поставя пред ВАС въпроса за субективното публично право за заповядване, а обжалването поради останалите пороци – спора относно упражняването на едно начално право за заповядване. В първия случай процесът има установителен, регулативен характер, а ВАС действа като регулатор на компетентностите, докато във втория случай процесът има отменителен, конститутивен характер. Проверката за компетентност няма как да бъде, според проф. Сталев, изключена, защото тя е свързана със самата констатация за наличието на акт на власт, годен да породи обвързващото действие, към което е насочен. Или, по-просто казано, според проф. Сталев, нищожният поради некомпетентност на издалия го орган административен акт е несъществуващ акт. Теза, която би могла да се оспори. Вж. критиката на това обяснение у Христофоров, В. „Нарушение на закон или на наредба“ като повод за отмяна на административни актове. С., печ. Българска наука, 1946, с. 39-40.
26 Така Ангелов, А „Некомпетентност или превишение на власт“…, с. 103-105. На противното становище обаче е била съдебната практика на стария ВАС, според която и в тези случаи съдът се произнася с решение по същество.
